SENTENCIA — Tribunal Superior de Ibagué

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 1 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión Ibagué, Tolima, 19 de mayo de 2021 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.

Delito: Concusión Aprobado en Sala Mediante Acta No.366 1. ASUNTO. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN, contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Lérida (T), el 15 de julio de 2020, en virtud de la cual condenó a GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN a la pena principal de 96 meses de prisión, multa de 66.66 SMLMV para el año 2013, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses, al ser hallado autor responsable del delito de concusión. No se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria, decisión impugnada por la defensa técnica del sentenciado.

En esa misma decisión, se absolvió a HENRY RUBIO ROJAS del punible señalado, decisión contra la cual la Fiscalía interpone alzada. 2.

HECHOS. Tienen su génesis en el municipio de Armero Guayabal (T), para el 25 de julio de 2013, aproximadamente a las 5:00 pm, cuando servidores de la Policía Nacional adscritos al grupo GOES de Hidrocarburos que realizaban labores de patrullaje, observaron dos motocicletas de placas FYX63C y MYN15A abandonadas cerca al poliducto de Ecopetrol, ubicado en la finca El Pindal, vereda Santo Domingo de dicha municipalidad, lugar en el que se encontraba instalada una válvula ilícita para la extracción de crudo, deduciendo que pertenecían a personas que perpetraban un comportamiento delictivo y ante la presencia policial huyeron rápidamente del lugar, razón por la cual procedieron a su incautación. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 2 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión Con ocasión de lo anterior, se determinó probatoriamente en el presente juicio de responsabilidad que, Ramón Elías Martínez Lozano, apodado con el remoquete de Kikian, contactó a GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN, funcionario del CTI de Lérida (T), sin relación funcional alguna con la actividad desplegada por el grupo GOES, para adelantar averiguaciones sobre la ubicación de los rodantes; así como para gestionar su devolución ante la autoridad competente, entregándole a CAMARGO MARÍN, los documentos de titularidad de las motocicletas y la suma de $2’000.000 a cambio de la labor encomendada.

Fue así como GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN, se valió del abogado litigante Víctor Manuel González González, para indagar ante las autoridades por la ubicación y autoridad que tenía en custodia las referidas motocicletas, no obstante, al determinarse que las mismas estaban ya a disposición de la Fiscalía Sexta Especializada de Ibagué, en el proceso de extinción de dominio que se tramitó en averiguación de responsables con radicado 73030-6000-457-2013-80025, CAMARGO MARÍN, no pudo gestionar su devolución, hecho que originó que Martínez Lozano, le reclamara el dinero entregado para dichos fines. 3.

ACTUACIÓN PROCESAL. El 29 de septiembre de 20151, se llevó a cabo ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Armero-Guayabal (T) audiencia preliminar de formulación de imputación por el delito de concusión en contra de HENRY RUBIO ROJAS, quien no aceptó los cargos formulados y GERMÁN DARIO CAMARGO MARÍN, este último vinculado en contumacia. El 30 de noviembre de 20152, la fiscalía radicó escrito de acusación en contra de los precitados, formulándose cargos el 11 de noviembre de 2016, ante el Juzgado Penal del Circuito de Lérida (T) con funciones de conocimiento, por el mismo delito que fuera objeto de imputación3.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 19 de octubre de 2017 y 16 de febrero de 20184; el 14 de enero, 5 y 6 de marzo, 14 de noviembre 1 Archivo digital, - cuaderno 2, fol. 2 2 Id. fol.52 3 Id. fol. 53 4 Id. fol.55,

60. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 3 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión de 2019 y 28 de febrero de 2020, se agotó el juicio oral5, finalmente se anunció sentido de fallo y se profirió sentencia el 15 de julio de 20206.-

4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA7. Luego de realizar precisiones dogmáticas del punible de concusión, señala el juez a quo, que el primer requerimiento que contiene el tipo penal es la calidad de servidor público del sujeto activo, estando, entonces demostrado mediante estipulación probatoria N°. 1 que, GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN, para la época de los hechos se desempeñaba como Técnico Investigador II del CTI en la municipalidad de Lérida (T).

Lo mismo ocurre con HENRY RUBIO ROJAS, quien se desempeñaba como Concejal del municipio de Armero, tal y como se evidencia en la certificación expedida el 18 de junio de 2015, por el secretario de dicha Corporación, incorporada como prueba N°. 3 de la Fiscalía. Prueba que no se desvirtúa con el documento de la misma fecha, pero expedido por el Registrador Municipal de dicha municipalidad, en el entendido de no encontrarse copia de la credencia del concejal.

Para la demostración de la ocurrencia del hecho y responsabilidad penal de GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN, acude el fallador de primera instancia a la prueba indiciaria, dado que las pruebas practicadas en el juicio no permiten aseverar la existencia de percepción directa del momento en que el acusado solicitó la suma de $2’000.000, para intervenir en la devolución de las motocicletas de placas FYX63C y MYN15A, incautadas el 25 de julio de 2013, por servidores adscritos al Grupo de Operaciones Especiales de Hidrocarburos.

Extrae del escrito de acusación, segregando todo lo que obedece a actos o elementos de investigación, únicamente lo referente a los hechos jurídicamente relevantes. Señala que está probado, sin discrepancia alguna, la incautación de los referidos rodantes, así como el proceso judicial que se tramitó para su extinción de dominio; así mismo que RUBIO ROJAS y el desmovilizado Martínez Lozano, se conocían, pues así dio cuenta la testigo Nátaly Zarate 5 Id. fol. 72, 90, 97 6 Id. fol. 118 7 Archivo digital, CUADERNO 2, fol.102 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 4 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión Santos, quien, si bien tiene conocimiento de referencia en relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedió la conducta concusionaria, también tuvo percepción directa del comportamiento de HENRY RUBIO, en relación a los hechos, a la zozobra y miedo que le generaron.

No existe asomo de duda de la interacción que entre los acusados existía, quienes en algunas ocasiones departían en los billares de razón social “Hawái”, como se dijo por los testigos Esneda Bonilla Garibello y María Jimena Sánchez Jiménez. De la relación entre el desmovilizado Ramón Elías Martínez Lozano y GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN, analiza el testimonio de Fernando Martínez Manrique, quien a petición de alias “Kikían”, se desplazó infructuosamente desde el municipio de Honda hasta las instalaciones de la Fiscalía en Lérida, para recibir de un empleado de dicha institución de apellido Camargo la devolución de $2´000.000, que se le habían entregado por sacar dos motos, pero que esta persona nunca apareció. Con las labores investigativas acreditadas con la servidora judicial Jahnavi Deivi Quiroga, se estableció que quien se señaló como alias “Kikían” por parte de Fernando Martínez Manrique era Ramón Elías Martínez Lozano, lo que despacha negativamente los argumentos de la defensa del procesado, referente a que no se individualizó a quién se menciona con el remoquete.

Además, advierte el fallador de primera instancia que, si bien Martínez Manrique, en el juicio no indicó el nombre de alias “Kikían”, ello puede obedecer al temor de declarar contra un desmovilizado que, dado sus antecedentes penales, se puede considerar con una personalidad violenta. De lo anterior, considera demostrada la intermediación que prestó HENRY RUBIO ROJAS, para contactar a alias “Kikían” con CAMARGO MARÍN, y buscar la recuperación de las motocicletas incautadas, siendo relevante, para comprometer la responsabilidad penal de éste último, el interés y gestión que realizó para la entrega de los velocípedos incautados.

De esa gestión, da cuenta el abogado litigante Víctor Manuel González González, a quien le suministró los documentos públicos que contienen los datos que identifican los vehículos automotores y acreditan la propiedad, REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 5 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión desplazándose con él hasta el municipio de Armero Guayabal, y esperando que González González averiguara ante la Estación de Policía y la Fiscalía la ubicación de los rodantes, sitios donde determinaron que habían sido puestas a disposición de un Juzgado Penal del Circuito Especializado de Ibagué, despacho que no hace parte del circuito judicial al que está adscrito CAMARGO MARÍN, lo que dificultó la ilícita intermediación. Menciona que, aunque la defensa del acusado, dada la prueba incriminatoria, afirma que GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN prestó su colaboración, desinteresada y sin exigencia económica, para la entrega de los rodantes, el testimonio de Fernando Martínez Manrique da cuenta que buscó en compañía de Faride Viatela al procesado en las instalaciones de la Fiscalía de Lérida, dado que éste debía devolverle a “kikían” la suma de $2’000.000, que le había entregado por un favor de unas motos.

Agrega, el fallador de primera instancia, que la presunta comunicación telefónica sostenida entre los acusados, aportada por el investigador judicial Edgar Arturo Velásquez Muñoz, de poderse valorar en su contenido ofrecería un medio probatorio con poder suasorio para comprometer la responsabilidad de ambos, no obstante, como el mismo testigo de acreditación lo refirió, no se puede confirmar que las voces registradas sean las de los procesados.

Pese a dicha falencia probatoria en que incurrió la fiscalía, el juicio de responsabilidad en contra de GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN puede estructurarse, dado que de los demás elementos de persuasión, como son los indicios de conocimiento personal entre los sujetos involucrados en el acto concusionario, el interés demostrado por CAMARGO MARÍN en la recuperación de las motocicletas incautadas durante la comisión de un punible de apoderamiento de hidrocarburos, de tener en su poder las licencias de tránsito, y tener un requerimiento para devolver a alias “Kikían” una importante suma de dinero, son los que estructuran el conocimiento más allá de la duda frente a la materialidad del delito y la responsabilidad penal.

Frente a la responsabilidad de HENRY RUBIO ROJAS, señala, que los elementos de convicción permiten acreditar solamente que el acusado relacionó a alias “Kikían” con GERMAN DARÍO CAMARGO MARÍN, pero no permite inferir su participación en la solicitud de dinero por la gestión a REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 6 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión desempeñar por parte de CAMARGO MARÍN, por lo que debe darse aplicación al in dubio pro reo en su favor.

La fiscalía, señaló en sus alegatos de conclusión que RUBIO ROJAS fue el encargado de recibir los $2’000.000 en el bar “Hawái”, para entregarlos a su vez a CAMARGO MARÍN, pero esa afirmación no tiene respaldo probatorio, pues las declarantes Esneda Bonilla Garibello y María Jimena Sánchez Jiménez, no dieron cuenta de evento similar ocurrido en el establecimiento de comercio referido, como tampoco escucharon conversaciones relacionadas con alguna motocicleta.

Concluye que no está probado el monto y el lugar en que alias “Kikían” por sí o por interpuesta persona entregó la suma de dinero a CAMARGO MARIN, como tampoco que HERNY RUBIO ROJAS tuviese conocimiento de la conducta o estuviese presente, no se acreditó siquiera interés en la recuperación de las motocicletas o que a éste se le exigiera devolución de dinero, por lo que es plausible considerar, que tan solo se limitó a presentar a las partes involucradas en la acción concusionaria. 5.

LA IMPUGNACIÓN. 5.1 La fiscalía8 inconforme, únicamente, con la absolución de HENRY RUBIO ROJAS solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, y en su lugar se condene, considerando que se acreditó el conocimiento necesario para deprecar responsabilidad. Disiente que se indique por el Juez a quo, que la prueba no determina la ocurrencia de una transacción económica entre HENRY RUBIO ROJAS y Ramón Elías Martínez Lozano, pues de no haber sido así, por qué el abogado Víctor Manuel González González indagó sobre las motocicletas ante las autoridades de policía y judiciales del municipio de Lérida, siendo el propio RUBIO ROJAS quien le entregó los documentos públicos que contienen los datos que identifican los automotores.

Agrega que, Fernando Martínez Manrique acudió, en compañía de Faride Viatela, a las instalaciones del CTI de Lérida a recibir de GERMAN DARÍO CAMARGO MARÍN, la devolución de $2’000.000, dinero que “lógicamente” fue el entregado por RUBIO ROJAS, al investigador para los 8 Cuaderno 2, fol. 120 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 7 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión trámites necesarios para la recuperación de las motocicletas, mismo dinero que había sido entregado por Ramón Elías Martínez, alias “Kikían”.

Señala que, al realizarse la construcción indiciaria, en la que se sustentó la condena de GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN, y que determinó la relación entre el precitado procesado y Martínez Lozano, la entrega de dinero para gestionar la recuperación de dos motocicletas incautadas, dejó de lado el fallador de primera instancia, que el vínculo entre los dos fue, precisamente HENRY RUBIO ROJAS y que fue a través de éste que se entregaron los $2’000.000.

Indica que, en el proceso hay prueba indiciaria, que demuestra como a RUBIO ROJAS, se le exigió la devolución del dinero, pues se aportó en el juicio oral un CD con las conversaciones entre los procesados, donde claramente hacen referencia a la exigencia del reembolso, sin que hubiese sido necesario que el testigo de acreditación de dicho elemento de prueba también acreditara que los interlocutores son los acusados.

En la conversación sostenida por RUBIO ROJAS y CAMARGO MARÍN, el primero le exige al segundo que solucionara el problema de devolver el dinero, con lo que se denota, que fue a HENRY RUBIO a quien se le entregó la suma dineraria y, por tanto, es a quien se le exigió el reintegro. Para el delegado de la fiscalía, HENRY RUBIO ROJAS es coautor de la conducta de concusión, pues no fue ajeno a la exigencia económica que se realizó a cambio de gestionar la devolución de las motocicletas incautadas, por lo que, de no haber estado involucrado en los hechos, la entrega del dinero se hubiese hecho únicamente a CAMARGO MARÍN. No obstante, indiciariamente se tiene acreditado que fue RUBIO ROJAS, quien recibió el dinero y, además, le entregó los documentos de propiedad de las motocicletas al abogado Víctor Manuel González, lo que denota su responsabilidad, no fue un mero intermediario en la recepción de dinero y tarjetas de propiedad de los rodantes, sino que conocía de la actuación que ante las autoridades se pretendía por la incautación de los vehículos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 8 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión 5.2 La defensa del procesado GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN9, señala que el fallador de primera instancia, en la valoración de la prueba sólo tuvo en cuenta los aspectos desfavorables al procesado, analizando de manera parcializada la prueba, sin tener en esa apreciación el conocimiento favorable que conduce a la absolución del acusado.

Indica que, no se probó, ni siquiera indiciariamente, que los procesados solicitaron una contraprestación económica o que hubiesen actuado indebidamente en la recuperación de las motocicletas incautadas en el proceso judicial, que de haber querido GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN intervenir en la actuación para la devolución de los rodantes, hubiese efectuado las indagaciones necesarias directamente ante las autoridades judiciales o ante el funcionario a cargo de la custodia de los vehículos.

Agrega que, el acusado como funcionario del CTI tiene acceso directo al sistema SPOA de la Fiscalía General de la Nación, lo que le hubiese permitido saber de manera inmediata qué despacho judicial tenía a disposición las motocicletas y realizar las presuntas maniobras indebidas para su recuperación, situaciones que nunca sucedieron; además refiere que, el acusado estaba en la posibilidad de consultar el sistema y saber qué autoridad judicial tenía el comiso de las motocicletas, cuál era el funcionario o fiscal encargado de su custodia y quiénes eran los investigadores del caso, luego no tenía necesidad de efectuar otras indagaciones, ni pedir favores para obtener esos datos.

De tener la intención de solicitar dinero para sí o para un tercero por la gestión para la devolución de los vehículos, CAMARGO MARÍN, no hubiese contactado al abogado Víctor Manuel González González, para que realizara los trámites necesarios; resultando por demás ilógico que el acusado cobrara $2’000.000, por la referida gestión, sin saber cuánto serían los honorarios del abogado.

Afirma que, presentar un abogado para que adelante un trámite judicial en procura de un derecho, no configura una conducta que ofenda a la administración de justicia, y no se demostró indiciariamente, que GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN hubiese solicitado $2’000.000 para intervenir en la devolución de las motocicletas. 9 Cuaderno 2 fol. 133 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 9 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión Además, señala que en el proceso no se demostró con el testimonio del abogado Víctor Manuel González, cuáles eran las motocicletas por las que se indagaban o si eran las mismas incautadas, pues el declarante no recuerda las características ni las placas de las mismas.

Debe tenerse en cuenta, que los PT Diego Hernando Cruz Puentes, Byron Barrios Bermúdez, Jairo Alejandro Sánchez Quintero y el CT Cristian Camilo Arias Sánchez, mencionaron al unísono que el acusado en ningún momento solicitó la entrega de los rodantes, ni les requirió información y mucho menos señalaron conocerlo. Indica que, no está probado que entre el procesado y Ramón Elías Martínez Lozano, existiera algún vínculo y menos que CAMARGO MARÍN, le hubiese solicitado dinero a cambio de colaborarle con la entrega de dos rodantes; en el encuentro realizado en el Billar Hawái, donde supuestamente se llevó a cabo la entrega del dinero, conforme lo declararon las testigos presenciales manifestaron que no se realizó ninguna transacción en dicho lugar y el profesional del derecho Víctor González manifestó que no acostumbra a cobrar honorarios sin antes conocer de manera directa el caso, así como tampoco autoriza que cobren dineros por él, y el procesado nunca le habló de dinero u honorarios.

Considera que la supuesta exigencia de dinero y pago nunca existió, pues de haber sido así, ante la negativa del abogado de adelantar los trámites legales pertinentes para la devolución de los rodantes, el acusado debió haber exigido la devolución al profesional del derecho del dinero, cosa que no sucedió, lo que determina que la transacción dineraria ilícita nunca tuvo ocurrencia. Disiente que el juez a quo, diera por probado que HENRY RUBIO ROJAS denunció lo sucedido, dadas las amenazas elevadas en su contra porque CAMARGO MARÍN no devolvía el dinero exigido para el trámite de devolución de las motocicletas, al respecto señala, que al juicio no se aportó denuncia penal que corroborara o demostrara dicha afirmación. Indica que, aunque se conoció con el testimonio de Nataly Zarate, que RUBIO ROJAS conocía al desmovilizado de las AUC Ramón Elías Martínez Lozano, no es suficiente para demostrar que éste a su vez sostuvo conversaciones con CAMARGO MARÍN. Igualmente, disiente que se considere que su testimonio es prueba directa del negocio ilícito que REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 10 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión presuntamente entre los acusados existió, es prueba de referencia y las circunstancias de temor, miedo, zozobra que supuestamente se observaron en RUBIO ROJAS no resultan ser suficientes para comprometer la responsabilidad de CAMARGO MARÍN. Precisa que, con el informe de investigador de campo FPJ-11 del 26 de febrero de 2015, se denota que entre los abonados vinculados al acusado GERMÁN DARÍO y los referidos como usados por Martínez Lozano no existió comunicación, aspecto de vital importancia para el procesado que obvió el fallador en su valoración y al momento de establecer el supuesto vínculo entre CAMARGO MARÍN y Martínez Lozano. Añade que, de ser cierto el supuesto fáctico enrostrado al acusado, necesariamente debía existir entre el acusado CAMARGO MARÍN y el desmovilizado de las AUC un flujo de llamadas, indicativo de haberse acordado entre ellos la referida negociación ilícita, no obstante, los registros telefónicos dan cuenta que no sostuvieron comunicación. Igual situación considera sucedió, cuando el fallador encuentra probado el trato o familiaridad que existía entre los acusados, dado que se reunían en el referido Billar Hawái, no obstante, olvida analizar que en dicho encuentro ninguno de los presente percibió transacción económica alguna o escuchó que hablaran de dinero o motocicletas, ni observaron a persona extraña hablar con los procesados o alguno de ellos, pues así lo declaró Esneda Bonilla Garibello y María Jimena Sánchez Jiménez, testimonios que señala, fueron analizados de manera parcial.

Aduce como equivocada, la apreciación que hace el fallador de primera instancia de la entrevista de David Bravo Rodríguez, prueba de referencia incorporada, de la que se concluye por la primera instancia que los acusados fueron observados dialogando, pero que no demuestra que estuviesen fraguando la realización de un hecho delictivo; agrega, que el entrevistado mencionó que CAMARGO MARÍN abordó a RUBIO ROJAS para indagarle sobre el conocimiento que tenía sobre un hecho relacionado con el hurto de un ganado, situación que el fallador dejó de lado.

Precisa que la fiscalía, se comprometió a demostrar que fue en el referido billar Hawái y en el mencionado encuentro entre los acusados, que se efectuó la petición proterva monetaria y se entregó el dinero, promesa probatoria que no cumplió, sin que se pueda indicar que dicho evento tuvo REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 11 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión ocurrencia de manera soterrada o en otro lugar diferente al señalado por el ente acusador.

En relación, a que Fernando Martínez Manrique acudió, por encargo efectuado por alias “Kikían”, a las instalaciones del CTI de Lérida a recibir de CAMARGO la devolución de $2’000.000, indica que el testigo no pudo establecer el número celular al que presuntamente llamó al funcionario investigador, no habló o se encontró con él, existe falta de corroboración de ese hecho por parte de la Fiscalía. Considera que el juez se equivocó, al darle valor probatorio al correo electrónico que como prueba de referencia fue incorporada con la investigadora Jahanavi Deivi Silva Quiroga, uno, por cuanto le brindó un alcance probatorio que no tiene; dos, el referido mensaje electrónico contiene información no corroborada; y tres no fue incorporado con el testigo que lo suscribe Fernando Martínez Manrique sino con una investigadora.

Acota que, Fernando Martínez Manrique indicó en el juicio oral no conocer a Ramón Elías Martínez, luego lo presuntamente señalado en el correo electrónico es una manifestación de referencia, de la cual la Fiscalía no hizo uso mediante impugnación de credibilidad para incorporarlo, luego mal puede el fallador de primera instancia suplir esa deficiencia del ente acusador y analizar el contenido del correo electrónico, y mucho menos analizar por qué el testigo pudo haberse retractado o variado su versión. Dicho testigo no tiene conocimiento directo de los hechos, lo que refiere del supuesto dinero a reclamar y lo relacionado con las motocicletas es conocimiento de referencia, no puede asegurar que se comunicó telefónicamente con CAMARGO MARÍN y menos que fuera él quien debía devolver monto alguno, luego, el hecho indicador de la supuesta relación entre el acusado y alias “Kikían” no está probado.

En relación a la valoración que se efectúa de la comunicación telefónica que, presuntamente sostuvo RUBIO ROJAS con CAMARGO MARÍN, indica que dicha prueba vulnera derechos fundamentales como el de no autoincriminación, dado que HENRY RUBIO fue engañado por parte de un funcionario de policía judicial que le realizó un entrevista, quien no le advirtió de su derecho a guardar silencio y no declarar en contra de sí REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 12 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión mismo, actuando de manera desleal la Fiscalía cuando le realizó entrevista a quien ya tenía como indiciado dentro de la investigación. Con fundamento en lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia. 5.3 La procuraduría como no recurrente, considera que se debe confirmar el fallo absolutorio proferido en favor del procesado HENRY RUBIO ROJAS, dado que los argumentos expuestos por la fiscalía no desvirtúan la valoración efectuada por la primera instancia; el juez a quo apreció de manera adecuada la prueba testimonial y le negó valor acertadamente a la conversación contenida en CD en el que presuntamente participan los acusados.

Agrega, la prueba indiciara en contra de RUBIO ROJAS, no se puede construir como lo pretende el recurrente. 5.4 La defensora de HENRY RUBIO ROJAS, como no recurrente solicita la conformación del fallo absolutorio en favor del acusado, pero discurre que en la providencia de primera instancia se considere demostrado que RUBIO ROJAS conocía a Germán Darío Camargo Marín, o que relacionó a éste con GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN, ningún elemento de prueba así lo demuestra.

Tampoco se demostró, que HENRY RUBIO ROJAS recibió de alias KIKIAN o de un tercero dinero alguno, o que le hubiese entregado a GERMÁN DARIO CAMARGO MARIN; la fiscalía no demostró cómo participó RUBIO ROJAS en los sucesos, cuándo y dónde entregó los documentos del rodante a fin de que se indagara por ellos, si es cierto que contactó a Ramón Elías Martínez Lozano con CAMARGO MARIN, la utilidad o beneficio obtenido, si realizó alguna intervención ante la Fiscalía General para tramitar y gestionar la entrega de los rodantes y si estas están dentro de sus funciones o atribuciones como concejal, para pregonar que cometió la conducta de concusión. De la presunta conversación telefónica sostenida por el acusado, refiere que esta, como se señaló en primera instancia, no puede ser objeto de valoración dado que no fue debidamente incorporada, la que debió haberse hecho con el testimonio de HENRY RUBIO ROJAS, quien era la única persona que podía ratificar el contenido.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 13 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión Agrega de esa grabación de llamada, que no se realizó cotejo espectogramafológico, luego no se tiene certeza de quiénes son los interlocutores, no se determinó quién es el receptor de la comunicación, situación que ni siquiera fue de conocimiento del investigador.

Analiza la prueba allegada, de la cual concluye, como también lo hiciera la primera instancia, que no se probó, más allá de toda duda, la participación o responsabilidad de RUBIO ROJAS en los hechos por los cuales se condenó a CAMARGO MARIN; precisa que ninguno de los testigos, Fernando Martínez Manrique, Helen Carolinas Caro Rodríguez, José Obdulio Rodríguez, Nataly Zarate Santos, Esneda Bonilla Garibello, María Ximena Sánchez Jiménez, Guillermo Osorio, Edgar Arturo Velásquez y Jhanavi Deivi Silva Quiroga prueban o demuestran la responsabilidad de RUBIO ROJAS en los hechos.

Disiente de los argumentos expuestos por la fiscalía, pues reitera no existe prueba que comprometa la responsabilidad penal de HENRY RUBIO ROJAS; acusa de farragoso, confuso, tedioso y complejo el escrito de acusación, el cual entremezcla los cargos y los medios de prueba, se hizo alusión a la denuncia penal y entrevistas que no fueron incorporadas para ser objeto de confrontación. Por lo que reitera, el acervo probatorio en el caso de RUBIO ROJAS no es suficiente para comprometer su responsabilidad.

6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. Este Tribunal es competente para desatar la alzada interpuesta de conformidad con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 de la ley 906 de 2004, de modo que abordará el estudio de la misma teniendo como fundamento y límite los aspectos de disenso que hicieron parte de la sustentación de los recursos, y los que resulten inescindiblemente vinculados a estos.

Como quiera que, la Sala se ha de pronunciar respecto de los recursos intentados por la defensa técnica del sentenciado GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN, así como por la fiscalía respecto de la absolución prodigada a favor de HENRY RUBIO ROJAS, metodológicamente se abordarán los recursos intentados de manera independiente, al tenor de los siguientes problemas jurídicos: REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 14 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión 6.1 Problemas jurídicos: Determinar si en el presente caso, existe prueba suficiente que permita arribar al estándar de conocimiento exigido por el artículo 381 del C.P.P. (más allá de toda duda) en relación con la ocurrencia del hecho y la responsabilidad penal del acusado GERMÁN DARIO CAMARGO MARÍN, en la comisión de la conducta delictiva de concusión por el que fue condenado en primera instancia. Determinar si en el presente caso, existe prueba suficiente que permita arribar al estándar de conocimiento exigido por el artículo 381 del C.P.P. (más allá de toda duda) en relación con la ocurrencia del hecho y la responsabilidad penal del acusado HENRY RUBIO ROJAS, en la comisión de la conducta delictiva de concusión, cargo por el que fue absuelto en primera instancia. 6.2 No obstante que la Sala considera metodológicamente abordar por separado el análisis de los recursos de alzada intentados por la defensa técnica y fiscalía, un tópico medular sí se ha de estudiar de manera conjunta a efectos de depurar el debate probatorio.

Se hace referencia al estudio de legalidad de una prueba particular, a la sazón una grabación, al parecer telefónica, incorporada como evidencia documental de la fiscalía en sesión de juicio oral del 6 de marzo de 2019, por el investigador Edgar Arturo Velásquez Muñoz. Lo anterior, por cuanto se observan desaciertos acaecidos en el desarrollo de la audiencia de juicio oral cuando se atacó por la defensa la legalidad de dicho medio probatorio, peticionándose la exclusión del mismo.

En ese contexto, la Sala debe, entonces, en primer lugar, determinar si en efecto el aludido medio de conocimiento debe o no ser excluido del caudal probatorio (como lo demanda la defensa en el recurso de alzada) a efectos de no incurrir en valoración de pruebas que se encuentren afectadas en su legalidad. Así las cosas, a efectos de precisión y claridad, sea lo primero indicar que contrario a lo manifestado por el juez a quo en la sesión de juicio en la que se incorporó el aludido medio de conocimiento, y conforme lo ha decantado la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia – Sala de REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 15 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión Casación Penal-, aspectos de legalidad de las pruebas, excepcionalmente pueden ser debatidos aún en instancia del juicio oral, no resultando acertado abstenerse de resolver de fondo la aludida petición de exclusión por ilegalidad, bajo el argumento que ya había precluído tal posibilidad al haberse superado la etapa de la audiencia preparatoria, ya que, si bien por regla general ese es el estadio procesal idóneo y ordinario para ventilar dichas situaciones, ello no obsta para que, en el desarrollo de la audiencia de juicio oral se pueda agotar un debate de tal naturaleza.

Al efecto ha precisado la Corte, en providencia del 13 de junio de 2012: “Conviene aclarar que la discusión en torno de la exclusión de la prueba por considerarse ilegal se realiza, no en las audiencias preliminares de control de legalidad que presiden los jueces de control de garantías, sino en la preparatoria, como se viene señalando en este proveído; o, excepcionalmente en el trámite del juicio, según el momento en que se conozca la información con fundamento en la cual se predica su contrariedad con el ordenamiento jurídico.”10.

Pronunciamiento reiterado posteriormente en decisión del 7 de marzo de 2018, en la cual se indicó: “En lo concerniente a las solicitudes de exclusión de evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador dispuso que esos temas deben resolverse en la audiencia preparatoria, lo que está claramente orientado a que el juicio se reduzca a los debates atinentes a la responsabilidad penal, sin perjuicio de que en este escenario, excepcionalmente, deba resolverse sobre ese aspecto en particular, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005.”11 Como segundo aspecto a precisar, se tiene el relativo a la naturaleza jurídica de dicho particular medio de prueba, a criterio del a quo se trata de un documento según lo normado en el artículo 456 del C.P.P., aspecto que la Sala no desconoce, por cuanto desde el punto de vista formal, evidentemente se trata de un documento contenido en un medio magnético (CD); sin embargo, el análisis que se proponía al juez resultaba ser mucho 10 CSJ AP 13 de junio de 2012 rad 36562 11 AP948-2018, rad. 51882.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 16 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión más amplio que dilucidar la naturaleza material del elemento de prueba, y estaba determinado por la legalidad del referido medio de conocimiento.

Lo anterior, en la medida que se trataba de la grabación de una conversación, al parecer telefónica, sostenida presuntamente entre los coacusados y que fue aportada por uno de ellos (HENRY RUBIO ROJAS) al miembro de la policía judicial que le recepcionó una “entrevista”, la que a juicio del defensor estaba amparada en el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones de los interlocutores, por lo que el análisis que se ha debido agotar por el juez a quo era el relativo a determinar si esa grabación entregada por HENRY RUBIO ROJAS, en la que al parecer se escucha una conversación telefónica sostenida por él con GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN, podía ser legalmente incorporada según los estándares jurisprudenciales decantados por la H. Corte Suprema de Justicia. Finalmente, advierte la Sala otra incorrección en relación a la solicitud de exclusión probatoria planteada a la primera instancia por la defensa, y es aquella consistente en no permitir que se interpusieran recursos en contra de la determinación finalmente tomada.

Si bien, no soslaya la Sala que conforme lo ha decantado la H. Corte Suprema de Justicia12, las decisiones que se tomen por el juez durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral en materia probatoria tienen por norma general el carácter de orden y, por tanto carecen de recursos y son de cumplimiento inmediato, tal precedente hace referencia a circunstancias como la resolución de objeciones, o la conducción de testigos renuentes o situaciones análogas propias de la práctica probatoria, sin embargo, lo cierto es que la propia Corte13 ha indicado que tratándose de decisiones que resuelven solicitudes de exclusión probatoria procede el recurso de apelación, así dicho debate se presente en sede de audiencia de juicio oral, expresamente así lo prevé el numeral 5º del artículo 176 del C.P.P. al indicar que el recurso de apelación respecto “el auto que decide sobre la exclusión de una prueba en el juicio oral”, se concederá en el efecto suspensivo.

No obstante que, dicha incorrección no resulta de tal magnitud como para enervar lo actuado, ya que los defensores contaban con la posibilidad de acudir en queja y no lo hicieron, pudiendo entenderse que de manera 12 CSJ AP4758-2015, rad. 44559 del 19 de agosto de 2015 13 CSJ AP 27 de julio de 2016 rad AP4812-2016 rad. 47469 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 17 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión tacita estuvieron de acuerdo con tal determinación, no puede la Sala dejar de pasar dicha circunstancia para que en futuros eventos se proceda conforme lo indicado.

Así las cosas, retomando el análisis de legalidad del medio de prueba aducido, en la medida que este fue dejado de lado bajo los argumentos ya referidos, en criterio de la Sala imperioso se torna en esta instancia determinar si en efecto la aludida grabación se encuentra afectada de ilegalidad y, por ende, debe ser excluida como consecuencia de dicha circunstancia o, si por el contrario el medio de prueba resulta ser legalmente admisible y, por tanto, objeto de valoración. Frente a la naturaleza de tales medios de conocimiento y la tensión que surge del derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones, cuando dichas grabaciones no se realizan a instancia de la fiscalía sino por un particular; así como la posibilidad de que puedan incorporarse de manera valida a la actuación penal, la H. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal - ha fijado unas sub reglas que, por resultar pertinentes al caso, resulta procedente evocarlas de la siguiente manera: “Este reproche se funda en la presunta ilicitud de las conversaciones que …, quien aparece como interlocutora, en vida grabó con uno de los testigos que señaló a … de ser el autor de un atentado del que ésta había sido víctima, sin que esa persona conociera que estaba siendo grabado.

“Para sustentar debidamente un cargo de error de derecho por falso juicio de legalidad quien lo postula debe tener en cuenta que este vicio se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar el medio de convicción al juicio oral, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y formalidades exigidas para cada medio.

Entraña la apreciación material de la probanza por el juzgador, quien la acepta, no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidos los requisitos para su incorporación, considera que no los cumple. …es claro que el libelista desconoce que este tipo de procedimiento ha sido avalado por la jurisprudencia, cuando quien graba la conversación interviene en el diálogo es la víctima del delito, no siendo un presupuesto REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 18 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión de legalidad del medio de convicción que tal procedimiento haya sido autorizado previamente por el juez competente, como sí se exige para la generalidad de casos de interceptación de comunicaciones.

“El tema ya ha sido tratado por la Sala según se expone a continuación: “… si bien se ha indicado que tratándose de conversaciones privadas al estar en juego el derecho a la intimidad es cuestionable la difusión de la grabación de una conversación si uno de los interlocutores no asintió o no fue consciente de estar siendo grabado, pero cuando se trata de evitar o esclarecer un delito el criterio jurisprudencial de la Sala es dar legitimidad a la misma (como por ejemplo cuando la víctima de un posible delito graba o filma sus charlas o encuentros con los presuntos implicados), en este caso el defensor olvida que se trataba de una reunión pública, para la cual no existía reserva y nada impedía que alguno de los concurrentes la registrara y divulgara.(Resaltado nuestro).

“Incluso, jurisprudencialmente se ha insistido en que una grabación no puede ser estimada cuando carece de autorización judicial o es efectuada por terceros que no tienen interés en la investigación, pero si el registro magnetofónico o audiovisual es realizado por una de las partes no existe violación del derecho a la intimidad si una de ellas decide publicarlo, adquiriendo la categoría de prueba legalmente válida14.

(CSJ AP, 29 May 2013, Rad.40065) … “Así mismo, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación15, cuando una persona es víctima de un hecho punible puede grabar su propia imagen y/o voz en el momento en que es sometida a la exigencia criminosa, sin que requiera autorización judicial, pues precisamente con ese documento puede iniciar las acciones pertinentes.

Ello porque la persona, de manera voluntaria, permite el conocimiento de sus comunicaciones con el objetivo de demostrar la ocurrencia de la conducta delictiva que la victimiza. “Obviamente, quien en estos eventos infringe la ley, al efectuar manifestaciones o desplegar acciones delictivas, no puede refugiarse en dicha prerrogativa constitucional para inhabilitar el uso del medio de convicción recaudado motu proprio por la víctima, 14 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Providencia de 12 de mayo de 2011.

Radicación 34474. 15 Cfr. Sentencias de casación del 16 de marzo de 1988, Rad. No. 1634, 6 de agosto de 2003, Rad. No. 21216, 21 de noviembre de 2002, Rad. No. 13148, 30 de agosto de 2008, Rad. No. 22938, 10 de junio de 2009, Rad. No. 29267, 25 de agosto de 2010, Rad. No. 32825, 2 de febrero de 2011, Rad. No. 26347, 12 de mayo de 2011, Rad.

No. 34474, 8 de noviembre de 2012, Rad. No. 34282, entre otras. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 19 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión en tanto la grabación constituye un acto defensivo ante el atropello que padece.

(Resaltado fuera del texto) … “En ese contexto, acorde con la línea jurisprudencial citada, constituyen elementos esenciales para establecer en qué casos una grabación elaborada por un particular, sin orden judicial, puede tener validez al interior de un proceso penal: i) si se realiza directamente por la víctima de un delito o con su aquiescencia; ii) si capta el momento del accionar criminoso y, iii) si tiene como finalidad preconstituir prueba del hecho punible, presupuestos que deben concurrir simultáneamente.

(Resaltado y subrayado nuestro)”16 De igual modo, otro aspecto a tener en cuenta en relación con la aludida grabación, se concreta en el hecho que fue aportada por uno de los procesados, hoy acusado (HENRY RUBIO ROJAS), y en la que, presuntamente se comunica con el coacusado (GERMAN DARIO CAMARGO MARIN), y se estaría haciendo referencia al parecer a la comisión del delito que se les reprocha, habiéndose obtenido, además dentro de una diligencia de “entrevista” dispuesta a orden del Fiscal instructor, desconociendo que el presunto entrevistado tenía la calidad de indiciado, y en tal medida, dicha actividad de investigación debía sujetarse a las previsiones a que se refiere el artículo 282 del C.P.P., para la práctica del interrogatorio de indiciado, pero en el presente caso, no se le informó de su derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo, ni contra su cónyuge, compañero (a) permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil y segundo de afinidad, y solo posteriormente a conocer tales derechos y renunciar a los mismos, se le podía interrogar, siempre en presencia de su abogado.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha precisado cuáles son los requisitos de validez del interrogatorio al indiciado como actividad investigativa autorizada por el artículo 282 del C.P.P.: “De acuerdo con esta regulación normativa, el interrogatorio, para que sea válido, requiere el concurso de las siguientes condiciones mínimas, (i) que lo presida un fiscal o un servidor de policía judicial, (ii) que el indiciado o imputado sea informado del derecho que tiene de guardar silencio y de no declarar contra sí mismo, ni contra su conyuge, compañero (a) 16 CSJ Sala de Casación Penal Auto del 2 de abril de 2014 rad. - AP1653-2014, 42948 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 20 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión permanente ni parientes cercanos, (iii) que el imputado o indiciado renuncie voluntaria y expresamente a estos derechos, y (iv) que el interrogatorio se realice en presencia de un abogado.”17.

Ahora bien, al amparo de los lineamientos jurisprudenciales antes señalados con meridiana claridad debe la Sala concluir que, en el presente evento, la prueba a la que se hace referencia, a la sazón, la grabación de una conversación sostenida aparentemente entre los acá coacusados, documentada a instancia de uno de ellos sin el conocimiento y consentimiento del otro, y aportada en entrevista por quien realiza la grabación, debe ser excluida por tratarse de una prueba ilícita.

Afirmación que se fundamenta en lo que conceptualmente ha señalado la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Pena - debe entenderse como ilícita e ilegal, indicándose en providencia del 24 de junio de 2020, lo siguiente: “Sobre el particular, la Sala ha explicado las consecuencias que se derivan de una prueba ilícita o una prueba ilegal.

Tratándose de la primera, esto es, la obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, como la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, etc., o las que para su realización o aducción se somete a las personas a torturas, tratos c r u e l e s, i n h u m a n o s o d e g r a d a n t e s, h a d e s e r necesariamente excluida sin que pueda ser sopesada en manera alguna por el juzgador, ni siquiera tangencialmente.

Ahora, respecto de la segunda, cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, esto es el debido proceso probatorio también ha de ser excluida siempre que la formalidad pretermitida sea esencial, pues no cualquier irregularidad acarrea su retiro del acervo probatorio. 4 (CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18103) Pues bien, dentro de esos presupuestos legales esenciales se encuentran todos aquellos previstos por el legislador para demostrar que los objetos o documentos que la parte pretende incorporar como prueba son lo que ese sujeto procesal dice que son.

En otras palabras, el Código de Procedimiento Penal prevé una serie de mecanismos para garantizar que 17 CSJ Sala de Casación Penal Sentencia del 26 de junio de 2019 Rad. - SP2285-2019, 47122 M.P. José Francisco Acuña Vizcaya REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 21 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión las evidencias y elementos materiales probatorios son auténticos.

Dentro de ellos se encuentran: (i) recolección técnica; (ii) debido embalaje; (iii) identificación; (iv) rotulación inequívoca; (v) cadena de custodia; (vi) acreditación por medio de testigos; (vii) reconocimiento o autenticación, entre otros5 (CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 25920). … Como es apenas obvio, si alguno de estos recursos para garantizar la autenticidad, integridad y mismidad de un medio de prueba falla, este pierde poder de convicción porque nadie le está garantizando al juez que lo que allí se está mostrando es lo que se dice que es. … Como se puede apreciar, es palmario que una de las principales pruebas de cargo que aportó la fiscalía para demostrar los hechos de la acusación no es ilegal y, menos aún, que carece de autenticidad, identidad o mismidad. …la prueba tampoco es ilegal porque en su producción, aducción, práctica y valoración no se desconoció ninguno de los presupuestos legales previstos por el legislador para garantizar que ese elemento de conocimiento es lo que la parte que lo aportó dice que es, como se pasa a explicar.”18.

En efecto, a dicha conclusión se llega, luego de cotejar los referentes jurisprudenciales con la forma en que se recaudó y obtuvo la mentada grabación, en primer lugar, por cuanto quienes intervienen resultan ser los dos procesados acá acusados, no la víctima en procura de consolidar la prueba del delito de que está siendo objeto, adicionalmente, teniendo en cuenta el momento de su obtención que lo fue en una diligencia de “entrevista”, tal y como lo reconoce el testigo de acreditación Edgar Arturo Velásquez Muñoz, en la que, igualmente no se le informó al entrevistado HENRY RUBIO SIERRA, sus derechos al tener la calidad de indiciado, sin que tampoco se realizara en presencia de un abogado.

De ahí que las manifestaciones efectuadas por el entonces indiciado HENRY RUBIO SIERRA, así como la entrega aparentemente voluntaria del mencionado elemento de prueba no pueden ser objeto de valoración, 18 SP1591-2020, rad.49323, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 22 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión puesto que en su recaudo se vulneró el debido proceso cuando se incumplieron los mandatos y garantías que permitían procesalmente interrogar al indiciado.

Respecto a la prueba ilícita ha precisado la Corte Suprema de Justicia: “Se entiende por la primera -ilícita-, la obtenida a) con desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas, tales como: i) dignidad humana, ii) debido proceso, iii) intimidad, iv) no autoincriminación, v) solidaridad íntima y b) la sometida para su producción, practica o aducción a torturas, tratos crueles inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie del medio de convicción así logrado.

“Esta clase de prueba sin otra consideración, de manera forzosa debe ser excluida y no podrá hacer parte de los elementos de persuasión sometidos al escrutinio racional del juez en la adopción de la decisión del asunto bajo su discernimiento, actividad primaria de verificación de la validez, donde el operador de justicia no puede anteponer su discrecionalidad, so pretexto de la prevalencia de los intereses sociales..”19 Línea conceptualmente que se ratifica en providencia del 24 de junio de 2020, en la que se señaló lo siguiente: “Sobre el particular, la Sala ha explicado las consecuencias que se derivan de una prueba ilícita o una prueba ilegal.

Tratándose de la primera, esto es, la obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, como la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, etc., o las que para su realización o aducción se somete a las personas a torturas, tratos c r u e l e s, i n h u m a n o s o d e g r a d a n t e s, h a d e s e r necesariamente excluida sin que pueda ser sopesada en manera alguna por el juzgador, ni siquiera tangencialmente.

Ahora, respecto de la segunda, cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, esto es el debido proceso probatorio también ha de ser excluida siempre que la formalidad 19 CSJ Rad, AP 2372-2019, 53759 M.P Eyder Patiño Cabrera REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 23 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión pretermitida sea esencial, pues no cualquier irregularidad acarrea su retiro del acervo probatorio. 4 (CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18103) Pues bien, dentro de esos presupuestos legales esenciales se encuentran todos aquellos previstos por el legislador para demostrar que los objetos o documentos que la parte pretende incorporar como prueba son lo que ese sujeto procesal dice que son.

En otras palabras, el Código de Procedimiento Penal prevé una serie de mecanismos para garantizar que las evidencias y elementos materiales probatorios son auténticos. Dentro de ellos se encuentran: (i) recolección técnica; (ii) debido embalaje; (iii) identificación; (iv) rotulación inequívoca; (v) cadena de custodia; (vi) acreditación por medio de testigos;

(vii) reconocimiento o autenticación, entre otros5 (CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 25920). … Como es apenas obvio, si alguno de estos recursos para garantizar la autenticidad, integridad y mismidad de un medio de prueba falla, este pierde poder de convicción porque nadie le está garantizando al juez que lo que allí se está mostrando es lo que se dice que es. … Como se puede apreciar, es palmario que una de las principales pruebas de cargo que aportó la fiscalía para demostrar los hechos de la acusación no es ilegal y, menos aún, que carece de autenticidad, identidad o mismidad. …la prueba tampoco es ilegal porque en su producción, aducción, práctica y valoración no se desconoció ninguno de los presupuestos legales previstos por el legislador para garantizar que ese elemento de conocimiento es lo que la parte que lo aportó dice que es, como se pasa a explicar.”20.

Ahora bien, no pasa por alto la Corporación que la fiscalía en el debate probatorio aludió que para el momento en que RUBIO ROJAS rindió entrevista no tenía la calidad de indiciado, situación que en modo alguno varía la mácula que sobre la prueba se cierne, pues lo cierto es, por disposición, precisamente del ente acusador HENRY RUBIO ROJAS dentro de las presentes diligencias adquirió la calidad de imputado y acusado, debatiéndose su responsabilidad frente a los hechos, luego resulta reprochable que dicha prueba auditiva fuese incorporada en su contra, 20 CSJ SP1591-2020, rad.49323, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 24 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión cuando al momento de ser entregada voluntariamente el acusado lo hacía con la convicción de ser víctima o testigo de sucesos que lo afectaban, sin tener presente que las elementos de prueba que allegó o se avocó a pre constituir serían posteriormente usados en su contra.

Pasó por alto el ente acusador, que una cosa es la acreditación de un elemento material probatorio en su existencia y, otra en su autenticidad, si bien, en el presente evento podía el investigador Edgar Arturo Velásquez Muñoz declarar sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que recibió o se allegó la referida grabación, sobre el contenido de la misma nada podía declarar.

Indiscutiblemente, los aspectos de veracidad de la misma son de exclusiva acreditación de quien la elaboró, en este caso HENRY RUBIO ROJAS, era él quien podía dar fe de lo expuesto en la conversación y su mismidad, por ser la persona que participó en ella, en ese momento obrando con la convicción de ser afectado por unos sucesos, no obstante, no adquirió calidad de víctima sino de procesado, imputado y luego acusado, perdiendo la fiscalía la posibilidad de convocarlo como testigo para acreditar la autenticidad del contenido de la grabación, y desde luego, de incorporar la evidencia que él mismo allegó sin tener en cuenta que la misma sería usada en su contra, sin que en ningún momento se le advirtiera por el policía judicial o el ente acusador de esas situaciones que irían en contra de sus intereses.

En ese contexto, como quiera que la aludida prueba se obtuvo trasgrediendo el derecho fundamental al debido proceso y a la no auto incriminación del acusado HENRY RUBIO ROJAS, pues al momento en que se le recepcionó la “entrevista” y hace entrega del aludido elemento material probatorio, se desconocieron y quebrantaron las reglas del orden constitucional que regulan la intervención del procesado en la práctica del interrogatorio de indiciado, ya que no se le informó por la policía judicial sobre sus garantías fundamentales, en especial, el derecho a guardar silencio y a no auto incriminarse, y menos aún se practicó dicha diligencia en presencia de su abogado; motivos por los que considera la Sala que, tanto el acto irregular, esto es la denominada por la fiscalía “entrevista” y su derivada, esto es la grabación al parecer de una conversación telefónica sostenida entre los aquí procesados, como medio de prueba de carácter documental se ha de excluir como sanción a las graves irregularidades advertidas durante su recopilación e incorporación. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 25 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión Desde luego que dicha sanción al acto de investigación y la prueba opera en favor de RUBIO ROJAS como de CAMARGO MARÍN, dado que su exclusión no permite la valoración dentro de las presentes diligencias. 6.3 Del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del sentenciado GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN. Superado el anterior análisis, continúa la Sala con el estudio del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de GERMAN DARÍO CAMARGO MARÍN, para lo que se analizará, inicialmente la estructura del tipo penal de concusión, para luego, al amparo del estudio de la prueba legalmente practicada determinar si en efecto, es posible superar el estándar de conocimiento exigido para proferir sentencia de condena.

El artículo 404 del C.P. tipifica la conducta de concusión en los siguientes términos: “ART. 404.- CONCUSIÓN. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión… multa… e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas…”.

Respecto a los elementos estructurantes del tipo penal ha precisado la Corte Suprema de Justicia: “6.2.6. Pues bien, en cuanto a la estructura del delito de concusión, ha precisado esta Sala que requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) sujeto activo calificado (servidor público); (ii) abuso del cargo o de las funciones;

(iii) ejecución de cualquiera de los verbos rectores - constreñir, inducir o solicitar un beneficio o utilidad indebidas-; (iv) nexo causal entre el acto del servidor público y la promesa de dar o entregar el dinero o la utilidad indebidos. “6.2.7. El sujeto activo debe ser un servidor público que abuse del cargo o de sus funciones, es decir, que en tal calidad constriña, induzca o solicite a alguien dar o prometer una cosa, al margen de los mandatos constitucionales y legales atinentes a la organización, estructura y funcionamiento de la administración pública.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 26 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión “6.2.8. Se trata de un delito de mera conducta, por lo que es suficiente para su consumación la demostración del constreñimiento, inducción o solicitud de dinero u otra utilidad indebida, así el sujeto pasivo no lo cumpla.

“6.2.9. Ahora, independientemente de la modalidad de la conducta - constreñir, inducir o solicitar- resulta indispensable la concurrencia del ingrediente subjetivo predicable de la víctima denominado metus publicae potestatis, que no es otra cosa que la comprensión de no tener alternativa diferente a ceder ante la pretensión del agente, en vista del temor que le genera el poder estatal encarnado en este, pues de no acreditarse ello, el delito no alcanza su configuración… “Desde esta perspectiva, entonces, el debate gira en torno al elemento del injusto denominado metus publicae potestatis, respecto del cual ha dicho la jurisprudencia que es el que lleva a la víctima a rendirse a las pretensiones del agente por verse obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad ante el temor que genera el poder encarnado en el agente estatal pues si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente que no posee otra alternativa diferente a acceder a su ilegal exacción o asumir los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración…”21.

Con este panorama advierte, entonces la Sala que la fiscalía no acreditó con suficiencia la totalidad de los elementos básicos que componen la estructura del tipo penal de concusión, lo anterior, por cuanto la prueba practicada no permite arribar al estándar de conocimiento exigido para pregonar dos aspectos esenciales de la tipicidad, a efectos de tener por probado que el comportamiento del acusado se subsumió en el delito en comento.

Se hace referencia, por un lado, a la ausencia de acreditación respecto de la modalidad comportamental utilizada por el servidor público para doblegar la voluntad de la víctima (constreñir, inducir o solicitar) y en segundo lugar no existe prueba alguna que permita demostrar que el sujeto activo ejerció respecto de la víctima de manera eficiente e idónea el denominado metus publicae potestatis, que como ingrediente subjetivo del tipo penal resulta de inexorable acreditación, so pena que la conducta se encuadre o tipifique en otros comportamientos delictivos. 21 CSJ Sala de Casación Penal sentencia del 17 de junio de 2020, rad. - SP2624-2020, 50048 M.P. Eyder Patiño Cabrera REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 27 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión No obstante que la fiscalía postuló un sin número de pruebas a efectos de acreditar su teoría del caso, lo cierto es que, finalmente las proposiciones fácticas que soportaban su aserto resultaron solo medianamente acreditadas, quedando en el ambiente probatorio lagunas que impiden tener por acreditada la tipicidad del delito de concusión. De acuerdo a lo que se logra extraer del escrito de acusación, el cual constituye un claro ejemplo de lo que no debe ser la construcción de hechos jurídicamente relevantes22, pues equivocada y desacertadamente no se hace un relato fáctico sino un recuento de una denuncia, lo pretendido por la fiscalía para acreditar en sede de juicio oral se concretaba en los siguientes aspectos factuales: 1.

Que el 25 de julio de 2013, en inmediaciones de la finca El Pindal, vereda Santo Domingo, comprensión territorial del municipio de Armero Guayabal, se incautaron dos velocípedos de placas FYX 63C y MYN 15A que se encontraban en cercanías a la válvula ilegalmente instalada en el poliducto de ECOPETROL. 2. Que Ramón Elías Martínez Lozano, habría abordado al acusado HENRY RUBIO ROJAS, concejal del municipio de Lérida (T), para que gestionara a su favor, la devolución de los rodantes incautados. 3.

Que HENRY RUBIO ROJAS habría contactado a Ramón Elías Martínez Lozano, con el funcionario del CTI de Lérida (T) Germán Darío Camargo Marín, quien le habría exigido a este la suma de dos millones de pesos para gestionar la devolución de los rodantes a favor de aquel. 4. Que por dicha gestión Ramón Elías Martínez Lozano, a través de un tercero, hizo entrega a los acusados de la suma de dos millones de pesos en un establecimiento de comercio ubicado en la municipalidad de Armero Guayabal denominado Billar Hawái. 5.

Como quiera que, las motocicletas habían sido puestas a disposición de la Fiscalía Sexta Especializada de Extinción de Dominio de Ibagué, el acusado CAMARGO MARÍN, no pudo realizar gestión alguna tendiente a lograr la devolución de los vehículos a favor de Ramón Elías Martínez 22 Ver CSJ SP2920-2017, rad. 48199 del 8 de mayo de 2017 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 28 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión Lozano, motivo por el cual fue requerido por este para la devolución de la suma de dinero inicialmente entregada.

De las precedentes proposiciones fácticas, la fiscalía tan sólo logró acreditar que, para el día 25 de julio de 2013, se incautaron dos velocípedos de placas FYX 63C y MYN 15A, en inmediaciones de la finca El Pindal del municipio de Armero Guayabal (T), las que al parecer estaban siendo utilizadas por personas que habrían instalado una válvula de extracción ilegal de crudo del poliducto que por allí transporta hidrocarburo; este hecho lo acreditó con los testimonios de los funcionarios Diego Armando Cruz Puentes23, Bayron Barrios24, Javier Alexander Sánchez Quintero25 y Cristian Camilo Arias Sánchez.26 Igualmente, que el funcionario del C.T.I. GERMÁN DARÍO CARMARGO MARÍN realizó a través del abogado Víctor Manuel González González27, gestiones tendientes a determinar la ubicación física y por cuenta de qué fiscalía estaban los aludidos rodantes; no obstante, una vez conocido por el abogado que los mismos estaban a disposición de una Fiscalía Especializada de Extinción de Dominio en Ibagué, le manifestó a CAMARGO MARÍN que él no litigaba en esta jurisdicción, y;

Finalmente que, un sujeto conocido con el mote de kikian quien se identifica como Ramón Elías Martínez Lozano solicitó a Fernando Martínez Manrique28, para que acudiera a las instalaciones de la Fiscalía de Lérida (T) en búsqueda de un funcionario del C.T.I. de apellido CAMARGO, para que realizara la devolución de la suma de dos millones de pesos, por cuanto no había podido gestionar la devolución de unas motocicletas.

En esas condiciones, conforme a los hechos probados en desarrollo de la audiencia de juicio oral, se tiene que, nada se concretó en relación a: en qué consistió o cuáles fueron los términos en qué se pactó la entrega del dinero aludido, si lo fue a través de constreñimiento que ejerció el funcionario del CTI sobre el interesado en la devolución de las motocicletas, es decir sobre Ramón Elías Martínez Lozano; o si, lo fue mediante inducción o, simplemente, solicitó la suma de dinero indebida por la gestión que pretendía realizar CAMARGO MARÍN. 23 Juicio Oral Cd 6 Sesión del 14 de enero de 2019 Inicia 25:20 24 Ídem Inicia: 01:02:40 25 Juicio Oral Cd 7 Sesión del 14 de enero de 2019 Inicia: 03:50 26 Ídem Inicia: 41:40 27 Juicio Oral Cd 10 Sesión del 5 de marzo de 2019 Inicia: 02:15 28 Juicio Oral Cd 9 Sesión de 6 de marzo de 2019 Inicia: 03:00 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 29 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión A pesar que, la fiscalía había propuesto como premisa fáctica que la entrega de dinero se había realizado en una reunión a la que asistieron los acusados y un emisario de Ramón Elías Martínez Lozano, en la municipalidad de Armero Guayabal, específicamente en el establecimiento de razón social denominado Billares Hawái, lo cierto es que, ninguno de los testigos que concurrieron al debate probatorio y que indicaron haber coincidido en una oportunidad en el aludido sitio con los acusados da cuenta que aquellos hubiesen realizado negociación alguna o recibido dinero por cuenta de un tercero; de tal naturaleza son las declaraciones de Esneda Bonilla Garibello29 y María Jimena Sánchez Jiménez30.

En tal sentido, la proposición fáctica postulada por la fiscalía, respecto que, en dicho lugar se llevó a cabo el pago del dinero exigido por los acusados no se acreditó. De igual modo, tampoco se cuenta con prueba alguna que permita tener por acreditado que, Ramón Elías Martínez Lozano, se vio efectivamente compelido por el acusado CAMARGO MARÍN, quien ejerciendo el denominado metus publicae potestatis sobre aquel lo conminó a la entrega del dinero, pues dicha persona no compareció a juicio y paradójicamente, quien eventualmente podría tener conocimiento de cómo fue que sucedieron esas particulares circunstancias, concretamente la acción desplegada por CAMARGO MARIN, fue vinculado como coautor, en lo que se podría pensar fue un desacierto estratégico de la fiscalía, pues prácticamente dejó huérfano de prueba el proceso sobre esa importante situación fáctica.

De otro lado, la prueba practicada y los hechos probados a la postre lo único que acreditaron, es que el acusado realizaba gestiones particulares en una actuación judicial, por encargo o interés de un tercero, para obtener la devolución de unos vehículos incautados y que por dicha gestión recibió la suma de dos millones de pesos, los que finalmente le fueron exigidos en devolución al constatarse que no podía realizar ninguna gestión positiva, pues los rodantes habían sido puestos a disposición de una fiscalía especializada de extinción de dominio en esta ciudad.

Esos hechos debidamente acreditados, reitera la Sala, no permiten estructurar la conducta delictiva de concusión, por la ausencia de prueba de los dos elementos estructurales de la conducta antes indicados; sin 29 Juicio Oral Cd 10 Sesión de 5 de marzo de 2019 Inicia: 30:00 30 Juicio oral Cd 11 sesión de 6 de marzo de 2019 Inicia:02:08:28 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 30 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión embargo, el comportamiento del acusado no queda en la impunidad, ya que el mismo se subsume, claramente en el delito de cohecho propio tipificado en el artículo 405 del C.P. “ART. 405 COHECHO PROPIO.

El servidor público que reciba para si o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales incurrirá en prisión…”. De la prueba legalmente practicada, puede inferirse con meridiana claridad que GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN recibió de un tercero la suma de dos millones de pesos, para que gestionara en favor de aquel la devolución de dos motocicletas que habían sido incautadas el día 25 de julio de 2013.

Dicha proposición fáctica se acredita con la declaración de Fernando Martínez Manrique, quien manifestó en juicio oral que acudió ante las instalaciones de la fiscalía de Lérida, a recibir la suma de $2’000.000 que un funcionario de apellido CAMARGO, le entregaría; dinero que se le había entregado por un favor relacionado con la devolución de unas motocicletas que habían sido incautadas31.

Y resulta más probable que conforme lo acreditado se pueda inferir que el acusado se limitó a recibir la aludida suma de dinero a cambio de realizar la gestión sobre los rodantes, teniendo en cuenta que ante el fallido resultado se le solicitara la devolución del dinero entregado; lo que se presenta cuando la relación entre el particular y el funcionario corrupto se da en condiciones de igualdad, como es usual en el delito de cohecho propio que no en relaciones de superioridad como en el tipo penal de concusión, donde el funcionario público prevalido de su cargo o función doblega la voluntad de la víctima mediante el constreñimiento, la inducción o la solicitud de dinero u otra utilidad indebida, resultando poco probable que la víctima en el estado de postración a que se somete, solicite la devolución del dinero entregado.

De igual manera, se tiene acreditado que GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN acudió a los servicios profesionales del abogado Víctor Manuel González González, para que ubicara las motocicletas, lográndose 31 AUDIOS - Cd. 09, rec. Inicia 7:14 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 31 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión determinar que los velocípedos se encontraban a disposición de la fiscalía sexta especializada de extinción de dominio de Ibagué, razón por lo que, el abogado le manifestó que no litigaba en esta ciudad.

Ahora bien, respecto de las diferencias estructurales de las conductas delictivas de concusión y cohecho propio ha decantado la jurisprudencia lo siguiente: “Diversas y marcadas son las diferencias entre los delitos de concusión y cohecho propio como lo tiene establecido la jurisprudencia, siendo de resaltar que en el primero la actividad del servidor público supone el abuso del cargo o de las funciones, que se concreta en la realización de los verbos rectores alternativos de constreñir, inducir o solicitar a fin de obtener una utilidad indebida; mientras que en el segundo, el funcionario recibe o acepta para sí o para otro dinero, utilidad o promesa remuneratoria, con el propósito de retardar u omitir un acto propio de sus funciones o realizar uno contrario a sus deberes.

“El abuso del cargo inherente al delito de concusión exige que el agente haga sobresalir ilícitamente la calidad pública de que está investido para atemorizar al particular y conseguir sus propósitos, es decir aprovecha indebidamente su vinculación legal o reglamentaria con la administración pública y sin guardar relación con sus funciones consigue intimidar al ciudadano a partir de su investidura oficial, a fin de obtener de este una prebenda no debida.

“Por su parte, el abuso de las funciones públicas que también corresponde al delito de concusión, está determinado por el desvío de poder del servidor público, quien desborda sus facultades regladas, restringe indebidamente los límites de estas o pervierte sus fines, esto es, la conducta abusiva tiene lugar con ocasión del ejercicio funcional o en relación con el mismo.

“Si bien como ya lo ha expuesto la Sala, no es solo a partir de establecer si la iniciativa ilícita provino del particular o del servidor público que consigue desentrañarse una distinción medular entre los delitos de concusión y cohecho propio, indudable resulta que en aquel la víctima actúa determinada por el metus potestatis publicae, esto es, por el temor derivado de fuerza física o moral (constreñimiento) que infunde el funcionario en REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 32 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión razón de su investidura oficial o por la inducción a entregar determinada dadiva.

“En tanto que en el cohecho propio el agente estatal se limita a acceder a la propuesta ilegal formulada por el ciudadano, sin que esta sea producto de la mencionada intimidación. “Además en el delito de concusión el actor actúa en un plano de superioridad derivado de su cargo o funciones públicas respecto de la víctima, con base en el cual la induce o constriñe a darle una prestación que no debe, mientras que en el delito de cohecho propio tanto el servidor público como el particular actúan en un terreno de igualdad en la medida en que acuerdan en que aquel falte a sus deberes a cambio de una dadiva, dinero o promesa lucrativa…”32.

Negrillas fuera del texto original Con fundamento en lo anterior, resulta palmario que conforme los hechos probados de los que pueden construirse inferencias válidas resulta acertado señalar que el acusado GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN, funcionario del CTI de Lérida, recibió de un tercero una suma de dinero equivalente a dos millones de pesos, a efectos de gestionar la devolución de dos motocicletas que previamente habían sido incautadas por estar presuntamente relacionadas con la conducta ilícita de apoderamiento de hidrocarburos.

Si bien, conforme a la declaración rendida por Esneda Bonilla Garibello y María Ximena Sánchez Jiménez, no puede aprehenderse de manera directa el momento de la entrega de los dos millones de pesos por parte de Ramón Elías Martínez Lozano hacía CAMARGO MARÍN, ni mucho menos que estos se hayan reunido o tenido comunicación previa para coordinar el actuar corrupto; lo cierto es que, según lo manifestado por Fernando Martínez Manrique, sí puede inferirse que: En efecto, la entrega de dinero acaeció, no de otra forma se explica que ante la fallida gestión se reclamare por parte de Ramón Elías Martínez Lozano, alias “kikian” la devolución de dicha suma de dinero. 32 CSJ Sala de Casación Penal Sentencia del 10 de noviembre de 2005 radicado 22333 M.P. Marina Pulido de Barón REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 33 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión Que la finalidad de dicha suma de dinero estaba encaminada a que CAMARGO MARÍN, como miembro del C.T.I., ejecutando un acto contrario a sus deberes; en la medida que no tenía ninguna relación funcional con la actividad sino personal y de interés a terceras personas; gestionara la devolución de las referidas motocicletas, lo que, efectivamente sucedió, al punto que como lo relata el litigante Víctor Manuel González González, fue abordado por GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN, quien le hizo entrega de los documentos de propiedad de las motocicletas que habían sido incautadas, para que averiguara por cuenta de qué autoridad estaban y luego gestionar la devolución de los mismos; sin embargo, como lo afirma este testigo ante la novedad de que las motocicletas se encontraban a disposición de la fiscalía de Ibagué de extinción de dominio hasta allí llegó su actividad profesional33.

Como lo ha precisado la H. Corte Suprema de Justicia,34 determinadas circunstancias fácticas analizadas de manera integral y armónica pueden llevar al conocimiento de los hechos y de la responsabilidad del acusado, si bien, tales hechos acreditados no resultan suficientes para construir inferencias indiciarias, sí resultan ser idóneos, valorados armónicamente, para acreditar la responsabilidad del acusado frente al delito de cohecho propio.

Ahora bien, como quiera que en el caso sub examine, la fiscalía no acreditó de manera contundente que el aludido policía judicial constriñó, indujo o, simplemente solicitó a la víctima la entrega de dicha suma de dinero a cambio de la realización de la gestión advertida; igualmente que, de la prueba válidamente agotada en juicio oral tampoco puede inferirse que la iniciativa corrupta provino del servidor público, pues no existe prueba del ejercicio del poder derivado de la función o cargo público en cabeza del acusado hacía la víctima, lo acertado, entonces es degradar la calificación jurídica de concusión a cohecho propio en cabeza de CAMARGO MARÍN, delito por el que se proferirá sentencia de condena en su contra.

Valga la pena indicar que, dicha variación no comporta irregularidad sustancial, ni tampoco afrenta al principio de congruencia, pues como lo ha enseñado la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia35, eventualmente y conforme los hechos debidamente probados puede 33 AUDIOS – CD. 10, rec. Inicia 5:20 34 CSJ SP1467-2016 Rad, 37175 de 12 de octubre de 2016 M.P. Patricia Salazar Cuellar 35 CSP SP 10741-2017, 41749 M.P. José Francisco Acuña Vizcaya REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 34 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión emitirse condena por una especie delictiva diferente a la contenida en el escrito de acusación, siempre y cuando se respete el núcleo fáctico de la acusación. En este caso, el núcleo fáctico no sufre variación; además que, se condena por una especie delictiva que se ubica dentro del mismo bien jurídico, es decir son conductas delictivas del mismo género, y punitivamente el delito de cohecho propio reviste una penalidad inferior que la del delito de concusión, sin que, reitérese, pese a la desacertada redacción de los hechos jurídicamente relevantes, se esté efectuando modificación alguna al presupuesto factual, solo que la Sala, conforme a la prueba, determina qué contexto fenomenológico resultó acreditado, que es el ideal conceptual que promueve la H. Corte Suprema de Justicia, así lo ha expresado: “Para la Corte es deseable que los “hechos” que se reseñan al comienzo de las sentencias judiciales correspondan a los que finalmente, tras las valoraciones probatorias pertinentes, declara comprobados el juzgador.

Lamentablemente esa no ha sido una regla observada rigurosamente por todos los funcionarios. Algunos, que no han interiorizado la importancia de ese capítulo de la providencia, en un acto mecánico, fácil y rutinario, presentan como hechos una síntesis de la denuncia o del informe de policía que originó la investigación y concluyen en la parte motiva de la decisión que ocurrieron otros.

O reproducen unos hechos mal construidos por la Fiscalía o por la instancia inferior, o simplemente edificados para un fallo distinto, como pasó en el presente caso.36”. Ahora bien, señala la defensa de CAMARGO MARÍN que no puede predicarse como comportamiento reprochable a su patrocinado y de ahí derivar un indicio de responsabilidad, el hecho que haya acudido a terceros a consultar ante qué autoridad estaban a disposición las motocicletas incautadas, por cuanto el procesado teniendo acceso al sistema SPOA podía de manera rápida haber consultado dicha información. En efecto, la afirmación del defensor deviene acertada en el sentido que, el acusado dada su calidad de servidor público vinculado al CTI tendría acceso a la consulta del sistema SPOA para obtener la información que le permitiría ubicar el destino de las motocicletas incautadas. 36 CSJ AP7409 – 2015, diciembre 16 de 2015, Rad. 42784.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 35 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión El SPOA es el sistema de información de la Fiscalía General de la Nación para el Sistema Penal Oral Acusatorio, dicho programa no es de uso público, sino que está habilitado para “Facilitar la forma de ejecutar las tareas relacionadas con el Sistema Penal Acusatorio, en cuanto al registro de la actividad de investigación de los diferentes organismos de Policía Judicial y el Instituto de Medicina Legal, datos de registro de elementos probatorios, las actuaciones o actos de investigación y control de términos de la Fiscalía General de la Nación, al igual que las decisiones e información referente a las etapas de juzgamiento y ejecución de penas37.” Es decir que, a dicha base de datos tiene acceso exclusivo los diferentes organismos de policía judicial, Fiscalía y el Instituto de Medicina Legal, observándose en el manual del usuario de dicho sistema que para su ingreso se necesita el usuario asignado y la contraseña38, exigencia que era plenamente conocida por CAMARGO MARÍN, precisamente por ser funcionario de policía judicial.

Sin embargo, contrario al razonamiento de la defensa, al no efectuarse la consulta de dicha base, CAMARGO MARÍN demostró que tenía pleno conocimiento de lo indebido de su comportamiento, dado que al ingresar a dicho sistema se le vincularía con la consulta, y precisamente para efectos de no dejar rastro de la misma no la realizó, teniendo que, por ello acudir a un tercero, en este caso un abogado litigante, para que por su intermedio se determinara la información necesaria e importante que requería en procura de cumplir con lo prometido.

De otro lado, precisa la defensa que, no resulta lógico que su defendido haya supuestamente cobrado la suma de dos millones de pesos por realizar la indebida gestión, y para ello haya tenido que acudir a los servicios 37 Ver manual de usuario SPOA Sistema Penal Acusatorio, consultado en: https://www.fiscalia.gov.co/colombia//wp- content/uploads/policiajudicial/DOCPJFISCALIA/Manual%20de%20Usuario%20SPOA.pdf 38Verhttps://www.fiscalia.gov.co/colombia//wpcontent/uploads/policiajudicial/DOCPJFISCALIA/Manual%20de%20Usuario%20SPOA.pdf, pag. 14 “A continuación, el sistema despliega la siguiente pantalla, ingrese el usuario asignado y la contraseña personal de ingreso al sistema.

Acción del sistema En 2, el sistema hace la validación de la correcta autenticación de las credenciales del usuario. En 2, si el usuario pertenece a funcionarios de policía judicial, el sistema muestra ventana emergente con los mensajes de alerta, siempre y cuando el funcionario tenga al menos una de las siguientes condiciones:  Jefe de Grupo de Policía Judicial, con Noticias pendientes de vinculación del investigador líder.

El sistema muestra el mensaje  Jefe de Grupo de Policía Judicial, con Solicitudes de vinculación de investigadores de su grupo pendientes de asignación. 1. Registre el Usuario y la Clave 2. Realice clic sobre el botón “Ingresar”. → Ingreso al Sistema Manual Usuario SISTEMA PENAL ACUSATORIO – SPOA.  Funcionarios de Policía Judicial (investigadores) número de Órdenes de Programa Metodológico pendientes por responder.

Recuerde que el usuario y la contraseña son de uso personalizado e intransferible, los usuarios son responsables de todas las actividades efectuadas en el sistema.” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 36 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión profesionales de un abogado sin saber siquiera a cuanto ascendían sus honorarios.

Frente a tal argumento, la Sala encuentra que, el hecho de haber tenido que acudir o valerse de los servicios profesionales de un tercero, fue el comportamiento pensado por el acusado para no aparecer gestionando o realizando averiguaciones sobre dichos rodantes, máxime cuando no tenía relación funcional con las labores policiales que motivaron la incautación de las motocicletas, de ahí que no resulte cuestionable que hubiese acudido a los servicios de un profesional del derecho para por su intermedio realizar las averiguaciones pertinentes.

Y es que nótese, que el propio abogado Víctor Manuel González Gonzáles fue enfático en señalar que por esa inicial averiguación no cobró suma de dinero alguna, que lo primero que hace es verificar el estado de los rodantes para una vez obtenida esa información ahí sí apoderar a quien pretende su reclamación, sin embargo que al advertirse que las aludidas motocicletas se encontraban a cargo ya de una fiscalía especializada de extinción de dominio de Ibagué, le informó a CAMARGO MARÍN que él no adelantaría el trámite judicial39.

Agréguese que, tan idónea fue la actuación a través de un tercero que los testigos que fueron postulados por la fiscalía y que tuvieron alguna relación material con el rodante, al ser interrogados en relación a si el acusado CAMARGO MARÍN había realizado alguna gestión o preguntado, al menos sobre el destino de las motocicletas, manifestaron que no. De la censura que se postula en relación al testimonio del litigante Víctor Manuel González González consistente en que no identificó cuáles eran las presuntas motocicletas por las que se gestionaba, es una situación que no trasciende por los siguientes aspectos: A pesar que, el profesional del derecho, en efecto indicó no acordarse de la identificación de las motocicletas, sí fue enfático en señalar que CAMARGO MARÍN, lo contactó en el mes de julio de 2013, para realizar tal averiguación, por lo que existe una relación temporal inmediata con la fecha en que se sucedió la incautación de los rodantes el 25 de julio de 2013. 39 AUDIOS – CD. 10.

Rec. 5:20 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 37 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión Adicionalmente, la averiguación realizada por el litigante obtuvo como resultado que los dos velocípedos ya estaban a disposición de la fiscalía sexta especializada de Ibagué, y conforme la actividad investigativa agotada por Janhavi Deivi Silva Quiroga40, se pudo establecer que las motocicletas incautadas el día 25 de julio de 2013, en la Finca el Pindal de Armero Guayabal, que habían quedado a disposición de dicha fiscalía, fueron las identificadas con las placas FYX 63C y MYN 15A.

Respecto de la censura que se postula en relación al testigo Fernando Martínez Manrique, particularmente de no ser testigo directo de los hechos, y de no haber identificado al servidor del CTI de Lérida con el que, presuntamente habló por teléfono para que le entregara la suma de dinero referida, debe indicarse que las aludidas censuras tampoco tiene vocación de éxito.

No se desconoce que, en efecto el declarante Martínez Manrique no es testigo directo del recibo del dinero por parte del acusado CAMARGO MARÍN, pues aquel nunca lo refiere en sus manifestaciones, sin embargo sí es testigo directo de los acontecimientos posteriores a la entrega del mismo, a la sazón, el haber sido contactado por el sujeto a quien identifica como “kikian” para que desde la municipalidad de Honda se trasladara hasta Lérida (T), específicamente a las instalaciones de la Fiscalía y allí indagara por un servidor de apellido CAMARGO, quien le haría entrega de una suma de dinero, $2’000.0000.

En efecto, el testigo refiere haberse desplazado en compañía de una mujer hasta Lérida (T), donde habló telefónicamente con el funcionario de apellido CAMARGO, quien le informó que él devolvería el dinero, sin embargo, no salió al encuentro del emisario y tampoco realizó la devolución monetaria a la que se comprometió. Es cierto, entonces que, el testigo no estuvo en presencia del servidor del CTI de apellido CAMARGO con el que se contactó telefónicamente, al igual que, tampoco recuerda el número del abonado al que lo contactó, sin embargo, ello no demerita sus afirmaciones, máxime que se acreditó en debida forma por la fiscalía que en la seccional de Lérida (T), el único funcionario vinculado al CTI con dicho apellido no es otro que el acá 40 Juicio Oral Sesión de 5 de agosto de 2019 Inicia: 3:30 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 38 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión procesado GERMAN DARIO CAMARGO MARÍN, hecho corroborado a través de la declaración de la testigo de acreditación Janhavi Deivi Silva Quiroga41.

De allí, surge inequívoco que, a pesar que el testigo no conoció personalmente al aludido funcionario, esa circunstancia no permite tener por no acreditado que la persona buscada era, precisamente el acusado, quien de acuerdo al dicho de alias “kikian” le iba a hacer entrega de una suma de dinero en cuantía de dos millones de pesos, porque éste se había comprometido a favorecer la devolución de unas motocicletas, pero no había podido cumplir.

Además, el testimonio de Martínez Manrique debe analizarse de manera armónica con el de Víctor Manuel González González, quien de manera inequívoca vincula al procesado con la averiguación de los rodantes tantas veces mencionados, evidenciados el vínculo necesario entre los hechos y el procesado para pregonar su responsabilidad. Conforme a lo anterior, advirtiendo la Sala el conocimiento necesario para predicar responsabilidad de GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN, por el delito de cohecho propio, resta dosificar la sanción a imponer, para ello dígase que el artículo 405 del C.P. contempla una pena privativa de la libertad de 80 a 144 meses, multa de 66,66 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.

Acorde a ello, los extremos punitivos se observarían así: Cuarto mínimo: de 80 a 96 meses de prisión, multa de 66,66 a 87,495 smlmv, e inhabilitación de 80 a 96 meses. Primer cuarto medio: de 96 a 112 meses de prisión, multa de 87,495 a 108,33 smlmv, e inhabilitación de 96 a 112 meses. Segundo cuarto medio: de 112 a 128 meses de prisión, multa de 108,33 a 129,165 smlmv, e inhabilitación de 112 a 128 meses. 41 Juicio Oral Sesión de 5 de agosto de 2019 Inicia: 3:30 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 39 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión Cuarto máximo: de 128 a 144 meses de prisión, multa de 129,165 a 150 smlmv, e inhabilitación de 128 a 144 meses.

En ese orden, y preservando las consideraciones esbozadas por el fallador al momento de dosificar la pena en la sentencia de primera instancia, por considerarse que acata los preceptos señalados en los artículos 60 y 61 del C.P. se impondrá la pena mínima fijada por la ley, esto es una pena privativa de la libertad de 80 meses, multa de 66,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 meses, como autor responsable del delito de cohecho propio.

Lo anterior, no comporta modificación alguna al análisis que se efectúo por la primera instancia respecto a los subrogados y mecanismos sustitutivos de la pena, como quiera que la pena impuesta para el cohecho propio supera el factor objetivo consagrado en los artículos 38 y 63 del C.P., sin la modificación de la ley 1709 de 2014, tornándose improcedente la concesión. 6.4 Del recurso interpuesto por la Fiscalía. Inconforme la Fiscalía, únicamente con la absolución del acusado HENRY RUBIO ROJAS y analizados los reparos propuestos en contra de la sentencia de primera instancia, anticipa la Sala que la decisión habrá de confirmarse, dado que, como lo consideró la primera instancia, no existe prueba que comprometa la responsabilidad penal del acusado con los hechos que son materia de juzgamiento.

Conviene precisársele al recurrente, que el análisis correcto de la prueba necesariamente debe circunscribirse a lo acreditado con ella en el debate probatorio, únicamente de los medios de conocimiento practicados en el juicio oral puede aprehenderse el discernimiento necesario para proferir sentencia, debiéndose despojar de ese juicio razonable, todas las situaciones ajenas o exógenas que por más que sean conocimiento personal de las partes, no comportan el sentir de la prueba.

Abordando, los planteamientos propuestos en el recurso, debe indicarse que, resulta contrario el análisis que el recurrente hace del testimonio del abogado litigante Víctor Manuel González González, con el sentido que la prueba testimonial entraña, pues considera que de no haber REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 40 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión existido la transacción económica por qué razón, entonces el profesional del derecho indagó ante las autoridades por las motocicletas siendo, efectivamente RUBIO ROJAS quien entregó los documentos de propiedad de los referidos rodantes.

Dicha afirmación nace de una personal, pero equivocada interpretación que hace la Fiscalía del testimonio de González González, pues en aparte alguno el referido profesional señala que fue el acusado quien le entregó la documentación necesaria para indagar por las motocicletas. Claramente, en el testimonio se escucha que Víctor Manuel, no conoce a HENRY RUBIO ROJAS, pero sí a GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN, a quien señala como un funcionario del CTI de Lérida (T), y en una ocasión le solicitó acudir ante las instalaciones de la estación de Policía de Armero Guayabal para indagar la ubicación de unas motocicletas que habían sido incautadas; así como que éste le entregó la documentación necesaria para determinar placas y color de los automotores, averiguación que determinó que los rodantes estaban a disposición de la Fiscalía Sexta Especializada de la ciudad de Ibagué, razón por la cual no se adelantó trámite alguno de su parte, dado que su ámbito laboral no era la capital tolimense, retornándole la documentación a CAMARGO MARÍN42.

En modo alguno, el testigo González González vincula a HENRY RUBIO ROJAS, a los hechos relacionados, o con las indagaciones efectuadas para determinar la ubicación de unas motocicletas y autoridad responsable de ellas; además tampoco nos indica que fue la persona que le entregó la documentación de los rodantes, y mucho menos da cuenta de haber recibido de su parte dinero alguno por la gestión adelantada, por el contrario, enseña que no recibió remuneración alguna por su actividad, toda vez que al no litigar en esta ciudad no le fue extendido poder alguno para actuar43.

Luego, del testimonio de Víctor Manuel González, contrario a lo señalado por el recurrente, no se advierte situaciones que comprometan la responsabilidad de RUBIO ROJAS, si bien se da cuenta de una acción desplegada por GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN, el accionar de este último no permite considerar que el primero realizó gestión alguna para que aquel se contactara con el abogado litigante, ni que intervino de manera 42 AUDIOS – CD 10, rec. 4:25 a 13:47 43 Id, rec. 15:58 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 41 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión previa a ese contacto, menos aún permite tener por acreditado hechos indicadores en su contra.

Resulta desacertado considerar que, por el hecho que CAMARGO MARÍN contactara a González González para encomendarle, inicialmente una gestión de averiguación por las motocicletas, sea un hecho indicador de que RUBIO ROJAS a su vez fue contactado por un tercero, propietario o tenedor de las motocicletas interesado en la recuperación de las mismas, siendo HENRY quien direccionó la gestión a GERMÁN DARÍO. Razón le asiste a la primera instancia, cuando devela que las situaciones previas al contacto que GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN tuvo con el abogado litigante no quedaron acreditadas con la prueba recaudada, pues cierto resulta que, el fenómeno en el que la fiscalía estructura la participación de RUBIO ROJAS no fue demostrado, por tanto parte el recurrente de la equivocada concepción de tenerse acreditado que HENRY RUBIO ROJAS fue abordado por el interesado en la recuperación de las motocicletas para pedirle orientación sobre una persona que pudiera llevar a cabo las gestiones necesarias ante las autoridades.

Se equivoca, igualmente el recurrente en considerar, como se expusiera al momento de analizar la responsabilidad de CAMARGO MARÍN, que están demostradas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que, supuestamente éste exigió por su intervención suma de dinero, ninguno de los testimonios recepcionados en el juicio da cuenta de ese suceso.

Si bien, la fiscalía pretendió demostrar que ese evento tuvo ocurrencia en un establecimiento comercial del municipio de Lérida (T), las declaraciones allegadas para acreditarlo no dieron cuenta de dicha situación, así se advierte cuando se aprecia en su totalidad los testimonios de Esneda Bonilla Garibello44 y María Ximena Sánchez Jiménez45, quienes al unísono negaron que una situación siquiera similar hubiese acontecido e involucrara a CAMARGO MARÍN o RUBIO ROJAS.

Luego, el ente acusador funda su disenso en un hecho no probado, si bien pudo haber sido ventilado un suceso relacionado en etapa 44 AUDIOS – CD 10, rec. inicia 33:50 45 AUDIOS – CD 11, rec. inicia 02:08:28 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 42 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión investigativa, necesariamente la acreditación del mismo debió quedar plenamente demostrado o probado en juicio.

Ahora bien, de importancia resulta analizar el testimonio de Nataly Zárate Santos, dado que es la única declarante que señala, con conocimiento indirecto, que HENRY RUBIO ROJAS, al parecer tuvo contacto con un tercero interesado en la recuperación de las motocicletas, identificado como Ramón Elías Martínez Lozano, alias “Kikían”, y que fue RUBIO ROJAS quien contactó a Martínez Lozano con GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN. De la valoración del dicho de la referida declarante, encuentra la Sala que no le corresponde credibilidad alguna, dado que a lo largo de su exposición se evidenciaron situaciones que demeritan su relato, no solo por la doble calidad que, deliberadamente asumió al actuar como ministerio público (en la audiencia de imputación de cargos) y luego como testigo de cargo (en el juicio oral), interviniendo de manera paralela.

Acótese que Zárate Santos reconoció haber tenido conocimiento de los sucesos en el año 201446, por ello rindió una entrevista a policía judicial el 13 de febrero de 2015, posteriormente asistió en calidad de ministerio público a la audiencia de formulación de imputación que se llevó a cabo el 29 de octubre de ese mismo año, y seguidamente, el 30 de noviembre, extendió nuevamente entrevista a policía judicial47, para finalmente, sin reparo alguno acudir al juicio oral a ofrecer su testimonio, sin siquiera advertir al inicio de su atestación de esa doble calidad que la ha acompañado desde siempre, solo ante el contrainterrogatorio efectuado por la defensa no tuvo más remedio que develarlo.

Aunado a lo anterior, su declaración descansó en imprecisiones y contradicciones, todo para tratar de apaciguar el reproche que en su contra se erigía por haber actuado como ministerio público y testigo a su vez, cayendo en equívocos sobre la fecha en que, presuntamente HENRY RUBIO ROJAS, le narró lo sucedido, reconociendo incluso que en las entrevistas extendidas no narró lo que en su testimonio sí devela, por temores arraigados en su subjetividad, pues nada concreto en su contra da a conocer como para justificar que en las labores adelantadas por policía 46 AUDIOS – CD. 11, rec. 49:19 47 AUDIOS – CD. 11, rec. 57:57 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 43 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión judicial omitió o calló detalles, limitándose en parte a responder lo preguntado48.

Para la Sala, esa situación presentada con la testigo no permite brindarle credibilidad frente a los hechos que relata, pues por su actuación como ministerio público presente en la audiencia de formulación de imputación, la despoja del grado de confiabilidad necesario para señalar que lo relatado es producto de ese conocimiento indirecto aprehendido del propio acusado, ya que surge posible y razonable que al haber estado presente en el acto de comunicación conociera pormenores y detalles que naturalmente pueden ser replicados.

A voces del artículo 404 del C.P.P., aspectos como el comportamiento del testigo durante el interrogatorio, la forma de sus respuestas y la personalidad, son aspectos a tener en cuenta para apreciar el testimonio, factores de los que esta Corporación no hace un análisis favorable de la testigo por las razones ya expuestas. En ese orden, se reitera, las circunstancias referidas por el recurrente en tiempo y modo, y que comprenden el llamado a juicio de HENRY RUBIO ROJAS, al ser presuntamente la persona contactada por un tercero para la recuperación de las motocicletas, siendo RUBIO ROJAS quien recomendó a GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN para la gestión de indagar por los rodantes ante las autoridades judiciales y estar presente en el supuesto pago que se efectuó en las instalaciones de un establecimiento comercial, son proposiciones fácticas no acreditadas probatoriamente.

Por otra parte, el testimonio de Fernando Martínez Manrique tampoco compromete la responsabilidad de RUBIO ROJAS, al no acreditarse esa primigenia intervención del acusado en el teatro de los hechos, las declaraciones dan cuenta de eventualidades que en nada ligan el comportamiento del procesado. Fernando Martínez Manrique relató, valga la generalidad para no replicar el análisis ya efectuado en punto a la responsabilidad de CAMARGO MARÍN, que acudió a las instalaciones del CTI de Lérida, por favor que alias “Kikian” le pidiera, para recibir un dinero, exactamente $2’000.000, que un 48 Id. rec. 49:19 a 01:26:55 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 44 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión funcionario de apellido CAMARGO devolvería, dado que se le había encomendado gestionar la devolución de unas motocicletas incautadas49.

Analizado en su totalidad la declaración de Martínez Manrique, nada puede extraerse en contra de RUBIO ROJAS, máxime cuando el declarante ni siquiera lo conoce, al indagarse por la fiscalía en dicho sentido negó conocer de quien se trataba50. Finalmente, advierte la Sala, en gracia de discusión y de aceptarse que existe prueba que lo vincule con los sucesos, el comportamiento reprochado al acusado, conforme lo enmarcó el ente acusador, resulta atípico si en cuenta se tiene que, no fue RUBIO ROJAS quien efectuó la exigencia económica a Ramón Elías Martínez Lozano, para gestionar la devolución de las motocicletas, sino que de acuerdo a lo documentado en el escrito de acusación y específicamente al recuento que de una denuncia se hace, fue CAMARGO MARÍN. Al parecer, la participación de RUBIO ROJAS, se limitó a servir de puente o intermediario entre el interesado en la recuperación de las motocicletas y quien tendría de acuerdo a su cargo o a sus funciones la posibilidad de gestionar la devolución de las mismas, a saber, el funcionario adscrito al C.T.I. GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN. En ese contexto, a pesar que tales circunstancias no se acreditaron, lo cierto es que esa insular participación no se encuadra en la descripción objetiva que el legislador determinó constitutiva del delito de concusión como equivocadamente lo entiende la fiscalía, amparado al parecer en la calidad de concejal que, para la época de los hechos ostentaba el acusado, pero sin ninguna relación causal con el despliegue de los verbos rectores que estructuran el tipo penal de concusión, pues si quiera se indica que RUBIO ROJAS abusando de su cargo o de sus funciones desplegó acciones idóneas para constreñir o inducir a alguien a dar o prometer para sí o para un tercero dinero o cualquier utilidad indebida.

Finalmente dígase, que al no quedar acreditada la participación de RUBIO ROJAS en los hechos, tampoco resulta posible analizar su responsabilidad a la luz del artículo 405 del C.P. 49 AUDIOS – CD. 09, rec. 7:14 a 11:10 50 Id. rec. 4:50 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 45 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión 6.5 Otras determinaciones: Conforme a lo analizado en la presente decisión en relación a la actuación de la entonces personera municipal de Armero Guayabal, Nataly Zarate Santos, quien pese a tener conocimiento de los hechos acá investigados y habiendo extendido una entrevista a policía judicial, no se separó del conocimiento de la causa actuando deliberadamente en audiencia de formulación imputación, y posteriormente a esta extendió nueva entrevista, luego de lo cual compareció a juicio oral como testigo, se compulsaran copias disciplinarias ante Procuraduría General de la Nación para que se investigue si se incurrió por la referida en falta disciplinaria alguna.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, TOLIMA, SALA DE DECISIÓN PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia objeto de apelación, en el entendido de CONDENAR a GERMAN DARIO CAMARGO MARÍN a la pena principal privativa de la libertad de ochenta (80) meses de prisión, multa equivalente a 66,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de ochenta (80) meses, como autor del delito de Cohecho propio.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de impugnación.

TERCERO: COMPULSAR copias disciplinarias ante la Procuraduría General de la Nación en contra de la Dra. Nataly Zarate Santos, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Contra esta determinación, la cual queda notificada en estrados, procede el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE Y CÚMPLASE REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ 46 Rad. 110016000027201400015 NI 65940 Procesados: GERMÁN DARÍO CAMARGO MARÍN y HENRY RUBIO ROJAS.- Delito: Concusión Los Magistrados, GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020.

EN PERMISO MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria