REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000015201210814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales abusivos con menor de 14 años Procedencia: Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Confirma Aprobado mediante acta Nº 064 de 2019 Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 14 de diciembre de 2018, mediante la cual el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Francisco Javier Zapata Castro como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
2. SITUACIÓN FÁCTICA La joven D.T.H.R., quien nació el 11 de septiembre de 1994, desde el 2001 cuando contaba con 7 años de edad, fue objeto de tocamientos en su vagina y senos, por parte del novio de su progenitora y padre de su hermano menor, Francisco Javier Zapata Castro, quien visitaba su residencia ubicada en esta ciudad, lugar en el que aprovechaba para cuando quedaban solos, adelantar los actos libidinosos bajo amenaza Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 2 que no contara lo que le hacía. Los actos sexuales continuaron hasta el 2005, año en el cual la niña con 11 años empezó a ser objeto de acceso carnal por el mismo Francisco Javier, quien aprovechaba la ausencia de la mamá de la menor para quitarle los pantalones, subírsele encima y penetrarla vaginalmente con su miembro viril, hechos que se prolongaron hasta más allá del 2008, cuando cumplió 14 años. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Ante el Juzgado 60 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá1, el 15 de agosto de 2013 se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Francisco Javier Zapata Castro los cargos como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, conforme a lo previsto en los artículos 208, 209 y 211 numeral 2 del C.P., por la posición de autoridad del victimario sobre la afectada y el grado de confianza, no aceptados por el imputado.
La Fiscalía no solicitó imponer en contra de Zapata Castro medida de aseguramiento alguna en establecimiento carcelario, por lo que el implicado continuó en libertad. 3.2. El 24 de septiembre de 2013, la Fiscalía radicó escrito de acusación2, cuya formulación la efectuó el 6 de febrero de 2014 ante el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; en la cual se aclaró que los actos sexuales abusivos agravado en concurso homogéneo habrían acaecido entre el 2001 y el 2005 y el acceso carnal abusivo también en contra de menor de 14 años y agravado entre el 2005 y el 20083. 1 Folio 8, carpeta 1. 2 Folios 9 a 12, carpeta 1 3 Audiencia de formulación de acusación de 3 de octubre de 2016.
Record 09:10 Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 3 3.3. La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 21 de abril de 2016, en ella las partes presentaron las estipulaciones el juzgado decretó algunas de las pruebas solicitadas y negó otras a la defensa, decisión que fue objeto de apelación4 y confirmó esta Corporación el 15 de julio de 20165. 3.4.
El juicio oral se instaló el 15 de mayo de 2017 con la manifestación de inocencia del procesado respecto de los cargos acusados y la presentación de la teoría del caso únicamente por la Fiscalía; a continuación se incorpora el elemento que soporta la estipulación probatoria consistente en: i) La plena identidad del acusado con el informe de la vista detallada de la consulta de la Registraduría Nacional del Estado Civil6.
Luego, dio inicio a la etapa probatoria con la recepción del testimonio de la víctima D.T.H.R.7 y su progenitora Martha Cecilia Rojas Martínez8. 3.5. En la segunda sesión de 9 de octubre de 2017 continuó el juicio oral con el testimonio de la médica Sandy Jimena Camargo Chaparro9, quien incorporó el informe médico legal sexológico practicado el 20 de octubre de 2012 a la entonces menor D.T.H.R.10; del psicólogo Luis Alejandro Rengifo Quintero11 el cual introdujo la historia clínica de la afectada de la Clínica infantil Colsubsidio12 y de la psicóloga Luisa Fernanda Ramírez Neira13 que incorporó la entrevista psicológica practicada y suscrita por la misma profesional 14.
El 27 de junio de 2018, se escuchó la declaración de la psicóloga Liliana 4 Folios 36 a 38, carpeta 1. 5 Folio 41, carpeta 1 6 Folio 145, carpeta 1 7 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de mayo de 2017. Record 21:28 8 Audiencia de juicio oral sesión de 15 de mayo de 2017. Record 49:40 9 Audiencia de juicio oral sesión de 9 de octubre de 2017.
Record 06:54 10 Audiencia de juicio oral sesión de 9 de octubre de 2017. Record 29:36 11 Audiencia de juicio oral sesión de 9 de octubre de 2017. Record 30:23 12 Audiencia de juicio oral sesión de 9 de octubre de 2017. Record 50:02 13 Audiencia de juicio oral sesión de 9 de octubre de 2017. Record 53:25 14 Audiencia de juicio oral sesión de 9 de octubre de 2017.
Record 1:27:20 Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 4 Sanz Ramírez15, la que introdujo el informe psicológico clínico – forense, suscrito por ella16. 3.6. El 3 de septiembre de 2018 la defensa solicitó como prueba sobreviniente la práctica del testimonio de Luis Aníbal Mosquera, petición que fue negada17 y contra la cual presentó recurso de apelación, decidido el 25 de septiembre de 2018, en el que este mismo Tribunal confirmó lo resuelto18. 3.7.
El 14 de diciembre de 2018 al dar por finalizado el debate probatorio las partes presentaron los alegatos de conclusión e inmediatamente el juez emitió sentido de fallo condenatorio por las conductas endilgadas, corrió traslado a los intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto e inmediatamente dicta la correspondiente sentencia en el sentido anunciado.
Contra esa decisión el defensor interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley19, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 14 de diciembre de 201820, el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Francisco Javier Zapata Castro a la pena principal de 146 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término, como autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso 15 Audiencia de juicio oral sesión de 27 de junio de 2018.
Record 04:17 16 Audiencia de juicio oral sesión de 27 de junio de 2018. Record 1:07:29 17 Folio 167, carpeta 1 18 Folios 171 a 178 19 Folios 206 a 214, carpeta 1. 20 Folios 193 a 201, carpeta 1 Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 5 homogéneo y sucesivo y actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 4.2.
Luego de relacionar los testimonios practicados, arguyó que la víctima D.T.H.R. hizo referencia clara a cómo desde que tenía siete años, su padrastro abusaba sexualmente de ella. Para lo cual, precisó que las penetraciones por vía vaginal empezaron cuando su progenitora Martha Cecilia Rojas fue hospitalizada, aseveración respaldada por ésta cuando refirió un periodo de ausencia en el hogar por esta situación de internamiento hospitalario en abril de 2005; además, que los tocamientos fueron permanentes a lo largo del marco temporal indicado por la testigo, al punto que no pudo precisar cuántas veces ocurrió. 4.3.
Reseñó que la víctima fue valorada por Medicina Legal, que presentó un desgarro antiguo en su himen, coherente con una penetración por esa vía, situación sobre la cual D.T.H.R. manifestó que sí había tenido novios, pero desmintió haber sostenido relaciones sexuales consentidas hasta ese momento, por lo cual concluyó que los hallazgos físicos eran coherentes con la narración de ella.
Si bien, la estrategia defensiva se centró en desacreditar el carácter de D.T.H.R., para el a quo, las aseveraciones por ella realizadas resultan creíbles, toda vez que no se aportaron elementos de los cuales se extraiga como probable, que los señalamientos hechos en contra de Francisco Javier Zapata estuviesen fundados en sentimientos de animadversión. 4.4.
Respecto a las críticas hechas por la psicóloga Liliana Sanz, presentada por la defensa, consideró que los señalamientos apuntaron a formular críticas por la inexistencia de hipótesis alternativas en los procesos de valoración de los peritos que laboraron de la mano con la Fiscalía dentro de la investigación; sin embargo, no atacó directamente la credibilidad de D.T.H.R., quien acudió al juicio con el propósito de respaldar lo inicialmente manifestado.
Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 6 4.5. De suerte que, encontró demostrado que D.T.H.R. fue sometida a vejámenes sexuales desde que tenía 7 años, cuando apenas iniciaba su proceso de formación, agresiones constantes durante diez años, razón por la cual difícilmente podría exigírsele que su narrativa siguiera algún patrón lógico. 4.6.
Al momento de dosificar la pena, inicialmente indicó que la víctima aludió haber sido abusada sexualmente desde que tenía 7 años y hasta los 17, por lo que el a quo especificó dos periodos de agresión: el primero, desde 2001 y hasta el 31 de diciembre de 2004 (plazo de vigencia de la Ley 600 de 2000) y el segundo, desde el 1º de enero de 2005 hasta el 10 de septiembre de 2008, fecha en la cual D.T.H.R., cumplió 14 años.
Que la Ley 1236 de 2008, incrementó las penas de las dos conductas, la cual entró en vigencia el 24 de julio de tal anualidad. Precisión que resultaba necesaria para concluir que, si bien dio por demostrado que el comportamiento delictivo existió, sin embargo, tal valoración no podía ser extendida a dar por probado que el comportamiento también se presentó en un periodo en el que se produjo el incremento punitivo, dada la vaguedad de la narración hecha por D.T.H.R., debiéndose aceptar la hipótesis menos lesiva para el reo.
De suerte que, el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años para la fecha de ocurrencia de los hechos, tenía una pena que oscilaba entre 64 y 114 meses de prisión, que incrementada por la situación agravante, fijó los límites legales en 85.33 y 216 meses de prisión. Luego de seleccionar el primer cuarto, comprendido entre 85.33 y 118 meses, consideró que operaba en contra de Zapata Castro el hecho de haber optado por emplear la fuerza como mecanismo para doblegar la voluntad de su víctima, situación de la cual suponía que el Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 7 comportamiento “no fue mínimamente grave”, razón por la que fijó la sanción en 110 meses.
A continuación, individualizó la aflicción a imponer por la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, la cual oscilaba para entonces de 48 a 90 meses de prisión, pero que, al aplicar el agravante, sus límites punitivos correspondía de 64 a 135 meses de prisión. Seguidamente, al ubicarse también en el primer cuarto, el juez de primera instancia consideró que igualmente, la conducta fue ejercida con violencia sobre la víctima, como medio para evitar su resistencia y para que no contara a alguien lo que estaba ocurriendo, razón por la que fijó la pena en 75 meses de prisión. Ahora, en razón del concurso de conductas punibles, determinó que la pena más grave era la individualizada para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravada, por lo que a la fijada de 110 meses, sumó 24 meses por el concurso homogéneo y 12 meses por la concurrencia del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, para imponer una definitiva de 146 meses de prisión, término en el que también estableció la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.7.
De igual manera, negó al sentenciado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, en razón de la prohibición expresa prevista en el artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia y por ello dispuso que de manera inmediata se librara orden de captura en contra de Francisco Javier Zapata Castro, como así se hizo21.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, el defensor solicitó revocar la sentencia y en su lugar absolver a su defendido. 21 Folio 205, carpeta 1. Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 8 5.2. Argumentó que la sentencia escogió selectivamente algunos apartes de las declaraciones de los testigos que sirvieran únicamente para la condena, ignorándose situaciones que desmentían y resquebrajaban la supuesta certeza para condenar.
Así, inicialmente no se podía creer que la señora madre de la presunta víctima, le haya confiado sus hijos, especialmente la niña, a su defendido Zapata Castro y ello porque la misma Martha Cecilia afirmó que a D.TH.R. la tenía estudiando en un jardín y luego la recogía una señora del mismo o una vecina de confianza y que a quien identifica como Esperanza la cuidaba los fines de semana, para lo cual señaló la misma declarante que a “Francisco Javier nunca se la recomendé”. 5.3.
También indicó que no es creíble que la víctima era amenazada con un cuchillo por su defendido, cuando por otra parte se dice que le regalaba celulares, le daba plata y hasta le entregó un computador, de suerte que si “la manejaba” con dinero y con regalos, la experiencia enseña que no era necesaria ninguna amenaza. 5.4. Se cuestionó cómo creer que la víctima fue penetrada desde los 7 años, porque así lo afirmó en una de sus versiones, cuando la médica ilustró que en estos casos la afectación es más grave e imposible de ocultar por una menor y sin embargo nadie se dio cuenta.
Aseveró que la médica dio unos resultados que por sí solos no demuestran que su defendido hubiera sido el autor del desgarro que presentaba el himen de la presunta víctima, ya que como se sabía y fue establecido, D.T.H.R. convivía ya con Luis Aníbal Mosquera. Además, el psicólogo Luis Alberto Rengifo Quintero afirmó categóricamente que no pudo determinar que estuviera ante un abuso sexual y la psicóloga Luisa Fernanda Ramírez Neira no hizo examen de credibilidad.
Por el contrario, la psicóloga forense Liliana Sanz Ramírez, hizo un trabajo en Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 9 el que estableció de manera incontrovertible la falta de credibilidad de la presunta víctima; precisó una a una las mentiras, como por ejemplo, inicialmente informó que su defendido se preocupara de un posible embarazo y por ello sacaba su miembro viril antes de eyacular y que después dijo lo contrario. 5.5.
Por tanto, las reflexiones hechas en la providencia no conducen a la certeza exigida para condenar y por ello solicitó revocar la sentencia y en su lugar absolver a su prohijado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
El problema jurídico a resolver se concreta en establecer si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y de la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena como lo demanda el apelante. 6.3.
Apreciación de las pruebas 6.3.1. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes 6.3.1.1 Para resolver el problema planteado, oportuno establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 10 Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que impone superar dicha exigencia. 6.3.1.2 Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem22, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 23 Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal y dentro de tal línea de conocimiento, es claro el grado de conocimiento al que debe llegar el juzgador para emitir la correspondiente sentencia: “De otra parte, aun cuando en la normatividad en comento no se encuentren expresamente relacionados los indicios como medio de prueba, como lo establecía la Ley 600 de 2000, ello no quiere decir que el ejercicio intelectivo anejo a este instituto haya sido proscrito, manteniéndose incólume su carácter epistemológico en orden a la 22 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 11 reconstrucción de sucesos relevantes para el derecho penal, pues, a partir de un hecho indicador asociado con las aristas de interés para la acreditación de la conducta punible, es factible arribar al conocimiento requerido para dictar fallo de responsabilidad por vía de un método de inferencia lógica, cobrando relevancia en aras de la demostración de ese hecho indicador, frente a la prueba que lo respalda, que esta sea practicada en el juicio oral en condiciones que permitan el ejercicio del derecho a la contradicción y a la confrontación (Cfr. CSJ AP, 04 Jun 2013, Rad. 40893).
“De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418).
“Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
“Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015)”24. 6.3.1.3 Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto. 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 45627. AP3177-2016 de 25 de mayo de 2016. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 12 En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo. 6.3.1.4.
De otro lado, en cuanto a las declaraciones previas, en principio, sólo sirven para refrescar memoria (artículos 392, literal d, y 399 de la Ley 906 de 2004), para impugnar la credibilidad del testigo (artículos 347, 393, literal b, y 403-4 ídem) o para preparar el juicio. De ahí que la Corte Suprema de Justicia25 haya reiterado que cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
Sin embargo, la misma Corporación dejó sentado que existen dos excepciones a dicha regla: i) cuando las 25 CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 43.916 y 28 oct. 2015, rad. 44.056. Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 13 declaraciones anteriores son incompatibles con lo declarado por el testigo en el juicio oral y ii) cuando se trata de prueba de referencia admisible en el caso de menores víctimas de delitos sexuales.
Así, en la sentencia del 25 de enero de 2017 (rad. 44.950), la Corte puntualizó que cuando las declaraciones anteriores son inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio o este se retracta, tales manifestaciones son admisibles como medios de prueba siempre y cuando: i) el testigo esté “disponible” en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que había atestiguado con antelación; ii) la declaración anterior sea incorporada al juicio a través de lectura íntegra de su texto, para que pueda ser valorada por el juez y iii) la incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte interesada, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004. 6.3.2.
Del Caso concreto 6.3.2.1. En el asunto bajo estudio, en sesión de 15 de mayo de 2017 del juicio oral, rindió testimonio la joven D.T.H.R., de 22 años de edad para ese momento26, quien expuso que desde los 6 años y hasta mayo de 2012, con 17 años, fue objeto de agresiones sexuales, por parte de Francisco Javier Zapata Castro a quien identifica como su padrastro, no obstante no haber existido cohabitación con él. Describió que el acusado la veía durmiendo y empezaba como a manosearla27, luego le tocaba sus partes íntimas como identifica su vagina, hechos que ocurrían ante la ausencia de la progenitora en el hogar, actos que habrían acaecido en múltiples oportunidades, sin determinar un número específico de veces. 26 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de mayo de 2017.
Record 21:28 27 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de mayo de 2017. Record 25:38 Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 14 Luego, ya cuando contaba con la edad de 11 años, tuvo que quedarse sola en compañía de su hermano de 2 años (hijo del procesado), puesto que su progenitora había sido hospitalizada por un lapso de 3 meses, oportunidad que aprovechó el mismo Francisco Javier Zapata “para hacer lo que quería”28, lo que describió como: “me penetró, se me subía encima de los pantalones, me metía la lengua en la vagina”29, penetración que informó realizó el acusado con su miembro viril en la vagina, acceso abusivo que igualmente se prolongó, hasta cuando contaba con 17 años de edad. 6.3.2.2.
Al respecto, la progenitora de la menor Martha Cecilia Rojas, quien también rindió declaración30, confirmó que sostuvo una relación con Zapata Castro quien “de vez en cuando iba a la casa donde yo vivía”31, por lo que a pregunta de la Fiscalía sobre la posibilidad que la menor D.T.H.R. se quedara sola con el mencionado, contestó “pues hubo unas ocasiones que sí porque lo que pasa es que yo estuve hospitalizada por tres meses y medio en el 2005 y pues los 6 meses que estuvo el niño hospitalizado también porque le dio Boncolin.
A los 6 meses el niño se me enfermó casi se me muere, entonces me tocó llevarlo por urgencias y allí me tocó quedarme por las noches cuidándolo y en los 3 meses y medio yo pues como estaba confiada que él era una persona muy respetuosa y muy honesta, pues yo le confié a los niños incluyendo a Deisy que tenía en ese tiempo de 8 a 9 años y Francisco mi hijo tenía 3 añitos también cuando lo hospitalizaron y de un momento a otro.
Porque yo tuve muerte súbita en el 2005, el 19 de abril”32; recordó además que su hijo también fue hospitalizado hacia el 2002 cuando ya llevaba 6 meses. 6.3.2.3. La declaración de D.T.H.R. junto con la de su progenitora, permiten llevar al convencimiento cierto que Francisco Javier Zapata acudía a la residencia en donde ellas habitaban, por cuanto entre el acusado y Martha Cecilia existía una relación sentimental e incluso un 28 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de mayo de 2017.
Record 29:09 29 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de mayo de 2017. Record 29:32 30 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de mayo de 2017. Record 49:40 31 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de mayo de 2017. Record 57:34 32 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de mayo de 2017. Record 59:05 Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 15 hijo en común, lugar en el cual D.T.H.R. narró que acaecían los hechos abusivos en contra de su integridad sexual, situación que de ningún modo desvirtuó la defensa.
Igualmente, no obstante que la progenitora inicialmente narró que nunca había recomendado su hija a Francisco Javier Zapata, para lo cual la defensa pone de presente, que la misma Martha Cecilia señaló que la niña permanecía en el jardín y eran otras las personas encargadas de recogerla y de cuidarla, debe tenerse en cuenta que los hechos narrados por la víctima, dan cuenta de un periodo prolongado de tiempo, desde el 2001 hasta el 2012, es decir aproximadamente 12 años en los cuales, aspectos como el horario laboral de la progenitora, de las personas quienes estaban al cuidado de la niña variaban, por lo que si bien, en alguna época la menor pudo estar al cuidado exclusivo de terceras personas, ello no es óbice para descartar que Francisco Javier, en algunos momentos, no solo en una oportunidad, sino en múltiples, pudo estar al tanto de los hijos de Martha Cecilia, entre ellos D.T.H.R. 6.3.2.4.
Ahora, llama la atención particularmente, que a pesar del tiempo transcurrido, Martha Cecilia al igual que su hija, pusieron de presente que aquella estuvo hospitalizada en razón de una “muerte súbita”, evento que indiscutiblemente quedó en la memoria de quien lo padeció, por lo cual era plausible que pudiera dar una fecha cierta como fue el 19 de abril de 2005, que a su vez, permite ubicar a D.T.H.R. en un espacio de tiempo determinado en que los actos sexuales pasaron de los tocamientos a una penetración del miembro viril, fecha en la cual la niña contaba con aproximadamente unos diez años de edad. 6.3.2.5.
Al tener en cuenta la consideración previa y con el propósito de contestar el reproche de la defensa, en el sentido de afirmar, que si desde los 7 años la niña fue penetrada, la situación era imposible de ocultar por una menor, para a partir de allí deducir una falta de credibilidad en su dicho, cabe señalar que según la referencia temporal que la menor tiene como de inicio de la penetración por parte del Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 16 acusado en su humanidad, habría acaecido hacia abril de 2005, es decir cuando tenía unos 10 años y 7 meses según dijo en el juicio.
Sobre lo cual ha de insistir la Sala que, no existe argumento técnico del cual inferir, que necesariamente la penetración del miembro viril a esa edad, indiscutiblemente dejé una huella visible y perceptible, por ejemplo, para el grupo familiar de la niña. Incluso, a pregunta de la defensa, en el caso que la penetración hubiera ocurrido a los 7 años, la médico Sandy Jimena Camargo en sede de juicio explicó que “si se presentara un desgarro hipotéticamente en una niña de 7 años generalmente, habitualmente, lo que uno espera encontrar es el dolor que sería referido por la paciente y básicamente en algunos casos se podría presentar depronto un poco de sangrado o manchado, que pues también tendría que ser referido por la paciente”33.
Por tanto, no es cierto que en todos los eventos de acceso carnal vía vaginal en una menor, se presenten hallazgos imposibles de ocultar a su familia o traumas físicos en su cuerpo que la lleven a informar sobre lo que está ocurriendo. Bajo esta consideración, es factible que D.T.H.R. hubiera sido penetrada y pese a que sufrió desgarros en su introito vaginal y desfloración como lo certificó la forense, ante la presión de su agresor para que guardara silencio prefirió mantener oculto lo que le venía sucediendo.
En todo caso, lo que sí resultaba evidente, era una dificultad en su tarea de aprendizaje, que está ineludíblemente relacionada con los abusos de los cuales era objeto, sin embargo, tampoco se indicó las gestiones realizadas por su progenitora para identificar la razón de tal problema y que solo la víctima intenta comprender bajo su propia experiencia, que era producto de los atentados contra su integridad, lo que ameritó una atención psicológica luego de muchos años de iniciado el fenómeno abusivo, traumas psico afectivos que influyeron en su formación 33 Audiencia de juicio oral, sesión de 9 de octubre de 2017.
Record 28:11 Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 17 personal y en su rendimiento escolar, como huellas perceptibles del abuso. 6.3.2.6. Adicionalmente, según dejan percibir los testimonios recepcionados, la menor no obstante haber indicado que era amenazada por su agresor con un cuchillo, también aceptó que le exigía plata al padre de su hermano “porque estaba mal acostumbrada”34, incluso, en el informe técnico médico legal sexológico se anotó en parte de la anamnesis “siempre me amenazaba, me decía que me daba plata, celulares y una vez me regaló un computador, además me daba miedo contar porque él siempre andaba armado35.
Para la Sala, la aparente contradicción de la afectada, en el sentido de indicar que no había contado nada porque su agresor la amenazaba con un cuchillo, pero luego explicó que recibía plata de él e incluso que le dio un computador, puede comprenderse bajo el contexto y tiempo que duró el abuso. En efecto, los hechos se perpetuaron durante un periodo de tiempo superior a 10 años, donde inicialmente eran cometidos sobre una niña de 6 o 7 años, quien no tenía una comprensión clara del atentado contra su integridad, que iniciaron por unos tocamientos y se prolongaron hasta cuando tenía 17 años, debiéndose aclarar en este punto, que los hechos juzgados solo son los acaecidos hasta el 11 de septiembre de 2008 cuando la niña cumplió 14 años, no obstante continuaron por un espacio temporal superior a tres años adicionales.
Por lo que, al tratarse de múltiples abusos y formas en que se cometieron los mismos por Francisco Javier Zapata, además que la niña creció con esa situación que inevitablemente la marcó por largos años, la forma en obtener el silencio de su víctima, en unas oportunidades habría sido amenazada y en otras le entregaba plata o bienes, toda vez que como ella misma aceptó se “mal acostumbró”, a las prebendas que su abusador le efectuaba. 34 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de mayo de 2017.
Record 31:11 35 Folio 81, carpeta 1 Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 18 De allí que la Sala verifica, que la víctima ya con 22 años de edad para cuando rindió su testimonio en juicio, manifestó que una de las razones por las cuales no contó inicialmente nada, era porque recibía plata del papá de su hermano, por lo que su agresor utilizó inicialmente la violencia y la intimidación, con el propósito que su actividad lasciva se mantuviera oculta; sin embargo, posteriormente el artilugio para igual propósito, fue el de entregar dinero a su víctima, quien lo aceptaba atendida la relación de familiaridad y subordinación que existía entre la niña y su padrastro.
Lo anterior no quiere significar la no comisión de la conducta, en lo que corresponde al transcurso de tiempo de 2001 a 2008, cuando la víctima era menor de catorce años, máxime que tales dádivas se prolongaron incluso posteriormente a que la afectada cumpliera los 14 años, hechos estos últimos que no son juzgados, pero que no impiden llegar al grado de conocimiento requerido para tener por ciertos los múltiples abusos y accesos ya referidos. 6.3.2.7.
Como indicara el a quo, esta clase de delitos se cometen a puerta cerrada, por lo que en ocasiones únicamente se cuenta con la declaración de la propia víctima. En este caso, en el informe técnico médico legal sexológico practicado el 20 de octubre de 2012, como conclusión del examen genital se indicó “himen festoneado desgarrado con bordes cicatrizados lo cual indica desgarros antiguo (sic) localizado en el meridiano de las 5”36, respecto de lo cual explicó en juicio la perito Sandy Jimena Camargo que practicó el dictamen, que lo anterior significaba una penetración como mínimo37, la cual fue mayor a 15 días, sin que pudiera “datar con el hallazgo, perdón con las características del desgarro, decir cuánto tiempo lleva ese desgarro”38, el que obviamente, por lo probado con otros medios, era antiguo. 36 Folio 135, carpeta 1, 37 Audiencia de juicio oral, sesión de 9 de octubre de 2017.
Record 25:45 38 Audiencia de juicio oral, sesión de 9 de octubre de 2017. Record 27:20 Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 19 Para el momento de la práctica del examen, la menor informó que no había tenido relaciones voluntarias con nadie, situación que tampoco fue desvirtuada por la defensa, por lo que, el hallazgo encontrado en su humanidad, únicamente podía explicarse en razón de haber sido objeto de penetración, por la persona que ella identificó como su padrastro Francisco Javier Zapata Castro.
Sobre este punto, la Sala considera pertinente aclarar, que si bien Luis Aníbal Mosquera es el padre del hijo de la afectada como lo indicó al comienzo de su declaración, para el 2012 cuando le efectuaron el reconocimiento médico legal sexológico, entre ellos no existía “vida marital” como la defensa pretende generar la incertidumbre al sustentar su recurso; por tanto, no existe fundamento alguno para desestimar el dicho de la procesada que previo al examen, afirmó no haber tenido trato sexual con otra persona y por ello, el hallazgo encontrado, únicamente se comprende con ocasión de la agresión sexual de la que fue víctima por parte de Francisco Zapata. 6.3.2.8.
Por otra parte, para esta Colegiatura, las contradicciones que hace valer la psicóloga forense Liliana Sanz Ramírez, se hicieron específicamente sobre la entrevista psicológica practicada a D.T.H.R. por la homóloga profesional Luisa Fernanda Ramírez Neira, los informes de seguimiento suscrito por la misma persona, entre otros documentos, los cuales como se dijo en el acápite anterior, únicamente pueden ser admisibles como medio de prueba siempre y cuando el testigo hubiere sido interrogado sobre lo “atestiguado con antelación” y además se hubiere incorporado al juicio, como evidencia autónoma o como elemento para refrescar memoria.
En el presente caso, a la joven D.T.H.R. en sede de juicio, no se le indagó por sus manifestaciones previas con el propósito de explicar las aparentes contradicciones que existían entre éstas y el relato realizado al momento de rendir su testimonio, por lo que, no tuvo la oportunidad de aclarar tal aspecto y por tanto, mal se haría en acoger las observaciones plasmadas en un informe, que tuvo en cuenta entrevista Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 20 que no fue totalmente incorporada al juicio, en tanto no fue introducida como evidencia autónoma con las exigencias de la Ley 1652 de 2013, para ser valorada como prueba.
Esta Colegiatura hace hincapié, en que las pruebas son las practicadas en el juicio, por tanto, son éstas las que deben ser objeto del correspondiente análisis de contradicción. En el caso sub-exámine, la declaración de la víctima del 15 de mayo de 2017, se muestra coherente y clara y concuerda en lo pertinente, con lo expresado por su progenitora.
Las versiones anteriores, salvo que se incorporen bajo las exigencias de la Ley 1652 del año 2013, en cuyo evento serán valoradas como otra prueba, solo sirven para impugnar credibilidad y refrescar memoria si se hace uso de ellas para contrainterrogar por la defensa, lo que no aconteció en este evento. Ahora, puede darse el caso que existan divergencias en cuanto aspectos referenciados por la víctima en oportunidades anteriores a los profesionales de la salud y los psicólogos y lo declarado en el juicio; no obstante esa falta de coherencia en su totalidad, no atacan el núcleo central del relato, que no es otro que el señalamiento a quien consideraba su padrastro Francisco Javier Zapata, como el responsable directo de los atentados contra su integridad sexual de los que fue víctima desde muy temprana edad, quien como se dijo en precedencia, tuvo la oportunidad para desarrollar los actos libidinosos en múltiples eventos.
Situación abusiva que fue posible, dado que Zapata Castro mantenía una relación sentimental con la madre de la víctima, por lo que a pesar de la falta de unidad habitacional, puesto que él contaba con otra familia, frecuentaba su casa y era identificado por la afectada como su padrastro, lo que le confería el carácter de autoridad y confianza sobre la entonces menor y por ello concurría en su comportamiento, la causal de agravación. Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 21 6.3.2.9.
Adicionalmente, es pertinente señalar que la revelación del abuso lo hace inicialmente D.T.H.R. a una persona en quien habría depositado su confianza, esto es, el señor Luis Aníbal Mosquera, a cuya vivienda se fue a trabajar, quien habría sido la persona que la guio para que adelantara las gestiones necesarias para poner en conocimientos los hechos a las autoridades, momento para el cual D.T.H.R. ya no residía en la vivienda con su progenitora y por tanto, las agresiones sexuales habrían cesado ya que no habría vuelto a tener contacto con su victimario.
Para la Sala, resulta pertinente advertir, que la defensa no demostró que por parte de la víctima, su núcleo familiar o incluso el mencionado Luis Aníbal Mosquera, existiera un ánimo de perjudicar al procesado Francisco Javier Zapata, acusándolo de tan graves hechos, situación que refuerza el planteamiento que las sindicaciones no se tratan de una venganza, sino que realmente ocurrieron, máxime que no logra de otro modo justificarse que la víctima acusara a su padrastro, situación que ha supuesto el someterse a labores terapéuticas y ser interrogada en varias oportunidades, con las evidentes consecuencias anímicas que ello conlleva.
De suerte que, no obstante las contradicciones que puso de presente la psicóloga Liliana Sanz Ramírez, que cabe reiterar no fue sobre lo informado por la joven en sede de juicio, sino de sus declaraciones anteriores (entre ellas la entrevista forense), las mismas no tienen la fuerza suficiente para desvertebrar la acusación, que en lo esencial, los actos y accesos abusivos se mantienen incólumes.
Por el contrario, detalles como que Francisco Javier le decía que le tocara el pene porque eso era rico39, o que eyacularía por fuera de su vagina para que ella no tuviera problemas40, son circunstancias que permiten inferir que los hechos abusivos si acaecieron y no es producto de la imaginación de la declarante, entre otras razones porque los actos 39 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de mayo de 2017.
Record 31:20 40 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de mayo de 2017. Record 42:30 Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 22 y los accesos quedaron evidenciados por las pruebas periciales inobjetables. 6.3.2.10. Finalmente, es oportuno aclarar que en razón a que la imputación jurídica, requiere que el sujeto pasivo sea menor de 14 años, en el caso sub-exámine, tal condición se cumplió hasta el 11 de septiembre de 2008, cuando D.T.H.R. llegó a esa edad, por tanto, los hechos que habrían acaecido con posterioridad no pueden ser objeto de estudio bajo el presente radicado, por lo que acertadamente el a quo dispuso compulsar copias penales, con el propósito que se investiguen los hechos acaecidos con posterioridad a esta fecha y hasta mayo de 2012. 6.4.
Con fundamento en la anterior línea argumentativa, la sentencia de primera instancia será confirmada, al demostrarse la materialidad y responsabilidad del incriminado en las conductas de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, conforme lo dicho en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de condena de catorce (14) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, conforme la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. Radicado: 11001600001520120814 03 Procesado: Francisco Javier Zapata Castro Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años Decisión: Confirma 23 Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.
RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada