REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión Procedencia: Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Confirma Aprobado mediante acta Nº 064 de 2019 Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 11 de diciembre de 2018, mediante la cual el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Francisco Marcelo Bernal Cárdenas como autor del delito de concusión.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El 14 de julio de 2012, hacia las 4:00 de la tarde aproximadamente, en el sector del Estadio El Campín de esta ciudad, Yenny Johanna Pedraza Sabogal y María Eugenia Delgado Sandoval fueron abordadas por tres sujetos que se identificaron con carnets de la Fiscalía, quienes las señalaron de ser revendedoras de boletas y las constriñeron para la entrega de éstas.
Luego de arrebatarles a una de ellas los tiquetes del partido Santafé vs Pasto que jugaba al día siguiente y que tenía en su poder, los individuos que serían posteriormente identificados como Francisco Marcelo Bernal Cárdenas, José Alexander Bernal Álvarez y Óscar Leonardo Radicado: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión 2 Umbarila Álvarez, les exigieron la suma de $1.000.000, para devolverles las boletas, situación que fue puesta en conocimiento a las autoridades de policía, lográndose la captura de los sujetos instantes después cuando se alejaban del lugar en un vehículo, a los que les fueron hallados, entre otros elementos, los tiquetes para el ingreso al partido y un carnet de la Fiscalía a nombre de Francisco Marcelo Bernal. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Ante el Juzgado 31 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá1, el 15 de julio de 2012 se llevó a cabo audiencia de legalización de captura de Francisco Marcelo Bernal Cárdenas, José Alexander Bernal Álvarez y Oscar Leonardo Umbarila Álvarez; a continuación la audiencia preliminar de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Bernal Cárdenas el cargo como coautor del delito de hurto calificado y agravado, previsto en los artículos 239, 240 numeral 2º y 241 numeral 10º del Código Penal en concurso heterogéneo y simultáneo con la conducta de concusión tipificado en el artículo 404 del mismo compendio normativo, los que no fueron aceptados por el imputado.
Respecto a las otras dos personas también les fue imputado el delito de hurto calificado y agravado pero en concurso con el punible de extorsión. El Juzgado se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. 3.2. El 14 de diciembre de 2012 la Fiscalía radicó escrito de acusación con la misma calificación efectuada en la imputación2, asunto que fue asignado inicialmente al Juzgado Trece Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad3, que el 21 de marzo de 2013, instalada la audiencia de formulación de acusación y luego de escuchar a las partes 1 Folios 15 y 16, carpeta 1. 2 Folios 29 a 34, carpeta 1 3 Folios 41 y 42, carpeta 1 Radicado: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión 3 e intervinientes, declaró su incompetencia en el proceso4. 3.3.
La carpeta fue enviada a esta Corporación que en auto de 8 de mayo de 2013 asignó la competencia para conocer del asunto al Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad5. Conforme lo anterior, el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá efectuó la formulación de acusación el 22 de enero de 2014; allí la Fiscalía mantuvo la adecuación típica enunciada a Francisco Marcelo Bernal respecto del delito de concusión únicamente y la modificó respecto de sus compañeros de causa para endilgarles solamente la conducta de concusión en calidad de intervinientes6. 3.4.
En desarrollo de la actuación procesal, el 25 de enero de 2015 los acusados ante la Fiscalía Seccional 186, suscribieron acta de compromiso con miras a la aplicación del principio de oportunidad, conforme la causal 7 del artículo 324 de la ley 906 de 2004, esto es “cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas”7.
No obstante, en sesión de audiencia de 22 de mayo de 2017, el representante del órgano persecutor informó que no existía interés en realizar el trámite insistentemente deprecado por la defensa8. 3.5. La audiencia preparatoria se realizó el 23 de noviembre de 2017, en ella las partes presentaron las solicitudes probatorias y el juzgado decretó todas las pruebas pedidas9. 3.6.
El juicio oral lo instaló el 21 de mayo de 2018 con la presentación de la teoría del caso únicamente por la Fiscalía. Luego, inició la etapa probatoria con la recepción de la declaración del funcionario Juan 4 Folios 47 a 49, carpeta 1 5 Folios 53 a 58, carpeta 1 6 Folio 86, carpeta 1 7 Folio 199, carpeta 1 8 Folio 220, carpeta 1 9 Folios 255 y 256, cuaderno 1.
Radicado: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión 4 Carlos Garzón Garzón10, que incorporó el informe de investigador de laboratorio FPJ-13 de 15 de julio de 2011, junto con sus anexos, relacionado con la verificación de identidad de los acusados11. Enseguida se recepcionaron los testimonios de María Eugenia Delgado Sandoval12, Yenny Johanna Pedraza Sabogal13 y el de la investigadora de la Fiscalía Floralba Plaza Chávez14 quien introdujo el informe de investigador de campo FPJ-11 de 15 de septiembre de 2015 con sus anexos, suscrito por la misma funcionaria15. 3.7.
En la segunda sesión de 27 de septiembre de 2018 fue recepcionada la declaración del Patrullero Héctor Mauricio Martínez Huertas16 que incorporó 5 actas de incautación de elementos y 2 formatos de cadena de custodia17. 3.8. El 6 de diciembre de 2018 al inicio de la audiencia, el juzgado puso en conocimiento que respecto de los procesados José Alexander Bernal Álvarez y Oscar Leonardo Umbarila Álvarez la acción prescribió18, frente a lo cual los defensores indicaron que no se oponían a que se adoptara una decisión en tal sentido, por lo que a continuación el a quo decretó la extinción del ejercicio de la acción penal por prescripción seguida en contra de los mencionados, por el delito de concusión en calidad de intervinientes.
Continuó el juicio en relación con el procesado Francisco Marcelo Bernal Cárdenas; al tener por agotada la etapa de práctica de pruebas, las partes presentaron los alegatos de conclusión y el juzgado emitió sentido de fallo condenatorio por el delito de concusión19. Enseguida, corrió traslado a las partes para los fines establecidos en el artículo 447 10 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2. Record 10:13 11 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2. Record 25:53 y folios 20 a 27 carpeta 2 12 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Record 30:02 13 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Record 1:14:22 14 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Record 1:40:38 15 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Record 1:55:52 16 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Record 04:55 17 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Record 54:10 y folios 49 a 55 carpeta 2 18 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 6 de diciembre de 2018. Records 02:25 y 03:41 19 Audiencia de juicio oral. Sesión de 6 de diciembre de 2018. Records 49:23 Radicado: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión 5 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto. 3.9. El 11 de diciembre de 2018 dictó la correspondiente sentencia en el sentido anunciado.
Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley20, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 11 de diciembre de 2018, el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Francisco Marcelo Bernal Cárdenas21 a las penas principales de 96 meses de prisión, multa de 66.66 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses, como autor responsable del delito de concusión. 4.2.
Luego de hacer mención de los elementos estructurales del tipo penal, señaló que la calidad de servidor público del acusado fue demostrada, al haberse establecido que para el mes de julio de 2012 era funcionario de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Asistente de Fiscal II en una SAO. 4.3. Agregó el a quo, que el procesado abusó de su condición de servidor público, ya que simuló un presunto operativo junto con dos de sus acompañantes particulares, en el que constriñeron a María Eugenia Delgado Sandoval y Yenny Johana Pedraza Sabogal, con el propósito que les entregaran las boletas de la final del futbol colombiano que revendían en las inmediaciones del Estadio El Campín y les exigieron una suma de dinero para su devolución. Como sustento probatorio de la afirmación previa, el juzgado de 20 Folios 76 a 82, carpeta 2 21 Folios 63 a 67, carpeta 2 Radicado: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión 6 primera instancia hizo alusión a los testimonios recepcionados de las mencionadas María Eugenia y Yenny Johana, quienes explicaron cómo les retuvieron las boletas y luego el aquí acusado, quien se identificó como funcionario de la Fiscalía, les dijo que tenían que darle $1.000.000 si querían que les devolvieran las mismas, de suerte que aquellas actuaron determinadas por el temor derivado del constreñimiento que infundió idóneamente el funcionario en razón de su investidura oficial. 4.4.
Igualmente, hizo alusión al testimonio del Patrullero Héctor Mauricio Martínez Huertas, quien para la fecha de los hechos fue asignado en el grupo fuerza disponible y apoyó un servicio en la final del futbol colombiano, quien explicó que las ciudadanas manifestaron que habían sido hurtadas por unas personas que se transportaban en un vehículo que iba delante de ellos, por lo que hicieron el seguimiento del mismo, el que una vez alcanzado, fue registrado y se hallaron los documentos de identidad de las revendedoras y unas boletas de la final de futbol.
Por tanto, con la prueba demostrada por la Fiscalía, el a quo coligió que la misma tenía la entidad suficiente para edificar una sentencia condenatoria por el delito de concusión, como así lo hizo. 4.5. Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 96 y 180 meses de prisión, 66.66 y 150 s.m.l.m.v. de multa y por la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas en 80 y 144 meses.
Luego de seleccionar el primer cuarto, comprendido entre 96 y 117 meses para la pena de prisión, estimó que debía partirse del mínimo previsto en la norma, al considerar que no existían razones que implicaran una mayor drasticidad de los criterios de ponderación previstos en el inciso 3º del artículo 61 del C.P., diferentes a los propios de la conducta punible imputada, por lo que impuso una pena de prisión de 96 meses, 66.66 s.m.l.m.v. de multa y 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Radicado: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión 7 4.6. De igual manera, negó al sentenciado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, en razón de la cantidad impuesta y la sanción mínima establecida en la ley, al no tener en cuenta la modificación de la norma con la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014.
Por tanto, ordenó por el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, librar orden de captura en contra de Francisco Marcelo Bernal Cárdenas, como así fue cumplido22.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, la defensora solicitó revocar la sentencia y en su lugar absolver a su defendido, ante la duda sobre la real ocurrencia de los hechos denunciados y la responsabilidad penal del acusado. 5.2. Al efecto, puso de presente que la información ofrecida por Yenny Johana Pedraza Sabogal y María Eugenia Delgado Sandoval era contradictoria y distaba del fundamento fáctico de la acusación, al tener en cuenta las declaraciones extrajuicio que previamente habían rendido ante Notario, cuyas manifestaciones fueron libres de vicio en su consentimiento.
Estimó que no se puede restar valor probatorio a la declaración extrajuicio rendida bajo la gravedad del juramento, en la cual las testigos indicaron que lo ocurrido el 14 de julio de 2012 fue un mal entendido y relataron unas circunstancias de modo, tiempo y lugar diferentes. 5.3. Llamó la atención que en la acusación se señaló a Francisco Marcelo Bernal de haber constreñido a las mencionadas ciudadanas para que les entregaran una suma de dinero a cambio de la devolución de las boletas, no obstante, al escuchar las declaraciones de las testigos, 22 Folio 75, carpeta 2 Radicado: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión 8 se entiende de su información, que lo sucedido fue que “al parecer” el acusado al usar intimidación psicológica y física, le arrebató las boletas a una de ellas y emprendió la huida en un vehículo junto con otras personas.
Por tanto, a su juicio no se desvirtuó la presunción de inocencia y ante cualquier duda debía ser resuelta en favor del procesado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
El problema jurídico a resolver que se concreta en establecer si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta de concusión y de la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena por el delito de concusión en aplicación del principio in dubio pro reo como lo demanda la recurrente. 6.3.
Apreciación de las pruebas 6.3.1. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes 6.3.1.1 Para resolver el problema planteado, oportuno establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Radicado: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión 9 Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que impone superar dicha exigencia. 6.3.1.2 Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem23, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 24 Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal y dentro de tal línea de conocimiento, es claro el grado de conocimiento al que debe llegar el juzgador para emitir la correspondiente sentencia: “De otra parte, aun cuando en la normatividad en comento no se encuentren expresamente relacionados los indicios como medio de prueba, como lo establecía la Ley 600 de 2000, ello no quiere decir que el ejercicio intelectivo anejo a este instituto haya sido proscrito, manteniéndose incólume su carácter epistemológico en orden a la 23 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Radicado: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión 10 reconstrucción de sucesos relevantes para el derecho penal, pues, a partir de un hecho indicador asociado con las aristas de interés para la acreditación de la conducta punible, es factible arribar al conocimiento requerido para dictar fallo de responsabilidad por vía de un método de inferencia lógica, cobrando relevancia en aras de la demostración de ese hecho indicador, frente a la prueba que lo respalda, que esta sea practicada en el juicio oral en condiciones que permitan el ejercicio del derecho a la contradicción y a la confrontación (Cfr. CSJ AP, 04 Jun 2013, Rad. 40893).
“De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418).
“Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
“Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015)”25. 6.3.1.3 Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto. 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 45627. AP3177-2016 de 25 de mayo de 2016. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión 11 En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por la recurrente y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena por el delito de concusión. 6.3.2.
Del Caso concreto 6.3.2.1. Pues bien, confrontados los testimonios presentados por la Fiscalía, de María Eugenia Delgado Sandoval y Yenny Johana Pedraza, se logró establecer que el 14 de julio de 2012, día previo a la celebración de la final del futbol colombiano entre Santafé y Pasto, las dos mujeres se encontraban en inmediaciones del Estadio El Campín, donde tenían contactado un cliente para entregar una boletería en reventa del mencionado evento deportivo26.
En ese momento, de un carro descendieron unos sujetos, de los cuales, Francisco Bernal27 se identificó como miembro de la Fiscalía quien junto con sus acompañantes les indicaron a las afectadas que les venían 26 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Records 31:54 y 1:16:19 27 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de mayo de 2018.
Audio 2 Records 31:54 y 1:25:50 Radicado: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión 12 haciendo un seguimiento por el ejercicio de esa labor de reventa28 y las requirieron para que les entregaran las boletas. 6.3.2.2. Fue escuchada Yenny Pedraza quien detalló que los sujetos las llevaron hacia un costado del estadio por la zona oriental sur, en donde de forma abusiva le quitó las boletas que guardaba dentro del pantalón; previamente los sujetos habían requisado a María Eugenia a quien le habían hecho levantar su blusa sin que le hubieran encontrado boleta alguna29. 6.3.2.3.
Luego de arrebatarles las boletas, señaló María Eugenia que el acusado le exigió la suma de $1.000.000 para su devolución30, a lo cual ella le dijo llorando que tenía $500.000, pero continuó la exigencia por la suma inicialmente indicada31. La situación fue observada por los esposos de las mujeres y por otras personas que se encontraban en el lugar, quienes según lo informado por Yenny Johana fueron detenidos en razón que, en su intento de alejarse del lugar arribaron a un callejón sin salida32. 6.3.2.4.
Igualmente, la policía hizo presencia en el lugar, ante las voces de auxilio según las cuales las mujeres habían sido objeto de un hurto, por lo que hizo seguimiento al vehículo por ellas identificado, el que como lo informó el Patrullero Héctor Mauricio Martínez Huertas le hizo el pare, al cual hicieron caso omiso33, no obstante posteriormente logró ser alcanzado. 6.3.2.5.
En el momento que las autoridades revisaron al automóvil, encontraron las boletas que previamente habían arrebatado a las mujeres, junto con los documentos de identificación de las mismas y un carnet a nombre de Francisco Marcelo Bernal Cárdenas que lo 28 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Record 37:47 29 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Record 38:48 30 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Record 32:57 31 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Records 32:57 y 49:47 32 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Record 1:18:53 33 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de mayo de 2018.
Audio 2 Record 17:10 Radicado: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión 13 identificaba como funcionario de la Fiscalía General de la Nación, quien en efecto, para la fecha era asistente de fiscal, como informó la investigadora Floralba Plazas Chávez34. 6.3.2.6. De los hechos narrados surge sin dubitación alguna que las señoras María Eugenia Delgado Sandoval y Yenny Johana Pedraza para el 14 de julio de 2012 fueron abordadas por varios sujetos que se movilizaban en el vehículo de placa CCV 118, entre ellos Francisco Marcelo quien hizo valer su condición de servidor público de la Fiscalía, para lo cual exhibió el carnet que así lo identificaba, con el propósito de constreñirlas, al asegurarles que eran objeto de seguimientos en razón que revendían boletería y con ello obtener la entrega de los tiquetes que se encontraban en su poder, para lo cual finalmente tuvo que emplear la fuerza, para seguidamente exigirles la entrega de un millón de pesos a cambio de su devolución. De suerte que el órgano persecutor, con los testimonios recepcionados demostró que en efecto, la situación fáctica acusada sí ocurrió y por tanto, que el punible endilgado de concusión fue ejecutado, toda vez que un servidor público, abusando de su cargo constriñó a María Delgado Sandoval y Yenny Johana Pedraza para que les entregaran las boletas de la final del futbol, cuyo valor aproximado era de $800.000 o $1.000.000, logrando arrebatárselas y luego de lo cual les exigió la suma de $1.000.000 para su devolución. 6.3.2.7.
Ahora, la recurrente en su escrito de sustentación pone de presente que con anterioridad las mujeres declararon de manera extraprocesal que los hechos se trataron de un mal entendido y que el procesado y sus acompañantes no ejecutaron ningún delito. En efecto, en desarrollo de la recepción del testimonio de María Eugenia Delgado, de manera espontánea indica que Alex, quien era uno de los procesados y que al parecer manejaba el carro el día de los hechos, junto con su esposa que se encontraba en estado de gravidez, hablaron 34 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Record 1:40:38 Radicado: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión 14 con ella y le dijeron que iban a indemnizar, pero que no debía colocar ningún denuncio y convenía firmar un papel donde ellas al parecer se atribuían la responsabilidad de los hechos, petición a la cual accede María Eugenia pero en la que le indica que el documento a suscribir debía consignar que voluntariamente ofreció la indemnización35.
En el contrainterrogatorio la defensa con el propósito de impugnar la credibilidad, le presentó a la testigo la declaración extraproceso rendida ante la Notaría Dieciséis del Círculo de Bogotá, suscrita por la misma declarante, en la que se lee “somos conscientes que simplemente fue un mal entendido entre nosotras y los enunciados señores y que consideramos que el conflicto suscitado no tiene la connotación de delito que le han dado las autoridades ya que no nos solicitaron dinero y lo que consideramos excesivo, por lo que no tenemos ningún interés de continuar con ningún proceso ni penal ni civil ni de ninguna índole contra los señores”36 De la manifestación expuesta podría inferirse, en efecto, que por parte de las afectadas, hubo una retractación de los hechos inicialmente informados y denunciados a las autoridades.
Frente a eventos de retractación del testigo, la Honorable Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado así: “Tanto los juzgadores como los sujetos procesales se refirieron ampliamente a la jurisprudencia de esta Corporación sobre la retractación o cambio de versión de los testigos. De todo ello cabe resaltar: (i) ese fenómeno, de frecuente ocurrencia, puede suceder por múltiples razones, que abarcan desde las presiones, amenazas o sobornos para lograr que el testigo se retracte o cambie un relato verdadero, hasta la decisión del declarante de no perpetuar una mentira; y (ii) el juzgador debe abordar con sumo cuidado estas situaciones, bien para evitar que quienes amenacen, presionen o sobornen a los testigos logren su propósito, ora para impedir que la sentencia se fundamente en un testimonio falso, con los costos que ello puede acarrear para la recta y eficaz administración de justicia, así como para los derechos del procesado y de las víctimas. 35 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Record 43:41 36 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Record 58:33 Radicado: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión 15 “Recientemente esta Corporación compendió algunos parámetros para analizar la retractación o cambio de versión de los testigos.
Dijo: “El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal; (ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad;
(iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas; (iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos;
(v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo; (vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos (CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950)37.
En jurisprudencia reciente, la Alta Corporación, concluyó que en eventos como el sub-exámine: “El funcionario está obligado a tener en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentido por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se percibió, la forma como hubiere declarado y las singularidades que pudiera observar en el testimonio”38. 6.3.2.8.
En este punto, en línea con los pronunciamientos jurisprudenciales mencionados, la Sala acoge los planteamientos de la primera instancia, ya que para el caso en concreto, la explicación ofrecida por la testigo María Eugenia Delgado es creíble, en cuanto que lo vertido en la declaración extraprocesal no fue leído integralmente y 37 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
SP16951-2017 de 18 de octubre de 2017. Radicación 44005. M.P. Patricia Salazar Cuellar 38 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP4817-2018 de 7 de noviembre de 2018. Radicación 47131. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero Radicado: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión 16 que no entendió todos los términos del documento39; además, la misma obedeció a que José Alexander Bernal y su esposa le suplicaron para que llegaran a un acuerdo económico con el propósito que no los perjudicara y como quiera que María Eugenia y su amiga Yenny Pedraza no quería hacerles daño, es por lo que acceden a recibir el dinero y firmar el documento en la Notaría. Adicionalmente, la Sala observa que a pregunta que le hace la representante del Ministerio Público a la testigo, la misma aseveró que lo único que quería era “salir de esto”, es decir, de las llamadas constantes de Alex Bernal y los ruegos de éste y su esposa para que no colocaran la denuncia40, por lo que su declaración en la Notaría respondió más a ese pedimento que a lo realmente acaecido, que es lo que narra en el jicio.
En razón de ello, resultan infundados los argumentos de la defensa, en el sentido que con ocasión de la declaración extraproceso, de plano habría lugar a descartar la materialización de la conducta punible y de contera, la responsabilidad penal del acusado en las mismas, por cuanto la versión rendida en juicio resulta coherente entre ambas testigos, con el señalamiento expreso hacia el aquí acusado. 6.3.2.9.
Para la Corporación, es improbable que el escenario descrito por las testigos hubiera sido producto de su imaginación o que ciertamente el hecho no haya ocurrido, producto de la animadversión o deseo de perjudicar al procesado; por el contrario, la descripción del modo en que fueron intimidadas para la entrega de unas boletas de un partido, de cómo les arrebataron las mismas y las personas que ejecutaron el constreñimiento y exigencia del dinero para devolverlos, para lo cual se hizo valer unas calidades como servidor público, resultan creíbles y por tanto, de recibo para la Sala 39 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Record 1:08:50 40 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Record 1:09:05 Radicado: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión 17 Súmese a ello que las divergencias entre las dos testigos, como por ejemplo el color del carro, puesto que una dijo que era negro y otra azul, o el número de personas que intervinieron ya que afirman que fueron cuatro y que uno de ellos llevaba un arma41, aunque en el rodante se encontraron tres personas y no se halló elemento bélico, no tienen la suficiencia para descartar sus versiones; por el contrario, logran concebir que no se trata de testigos instruidos para hacer ciertas afirmaciones y en todo caso, coincidentes con el hecho de habérsele hallado al procesado Francisco Bernal y sus acompañantes los documentos de identificación de las mujeres y las boletas arrebatadas, que no admiten justificación diferente, a la versión ofrecida por las afectadas. 6.3.2.10.
Así mismo, resulta pertinente indicar que el fundamento argumentativo del recurso no expone las contradicciones que critica no fueron analizadas y tenidas en cuenta por el a quo; tampoco expuso, en que diferían las versiones de las declarantes del núcleo fáctico de la acusación, que no era otro, que unos sujetos que dijeron pertenecer a la Fiscalía las abordaron señalándolas de ser revendedoras de boletas y les arrebataron los tiquetes y exigieron un millón de pesos para su devolución, que se explicó en precedencia, configuró el delito tipificado.
Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, para la configuración del delito, “basta demostrar que el sujeto calificado hizo la solicitud ilegal, aun cuando la misma no se concrete para que el tipo penal se actualice”42, de modo que en este caso, al haberse demostrado que existió esa solicitud ilegal, ampliamente descrita en precedencia, a través de la intimidación y el constreñimiento, por un servidor público que hizo valer dicha condición, en un claro abuso del mismo es por lo que se probó ejecutado el delito acusado. 41 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 21 de mayo de 2018. Audio 2 Record 42:59 42 Corte Suprema de Justicia. Sala de Decisión Penal. Rad8icado 51773. Decisión SP27772- 2018 de 11 de julio de 2018. M.P. Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa. Radicado: 110016000013201215137 02 Procesado: Francisco Marcelo Bernal Cárdenas Delito: Concusión 18 6.3.2.11. Con fundamento en la anterior línea argumentativa, la sentencia de primera instancia será confirmada, al demostrarse la materialidad y responsabilidad del incriminado en la conducta de concusión. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, de condena por el delito de concusión. SEGUNDO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.
RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada