REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procedencia: Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Confirma y decreta nulidad parcial Aprobado mediante acta Nº de 2019 Bogotá D.C., () de febrero de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 13 de septiembre de 2018, mediante la cual el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Jorge Heli Ruiz Riaño como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Para el mes de agosto de 2009, la menor L.C.B.P. nacida el 24 de noviembre de 2002, informó a su progenitora Flor María Plazas que en el lugar de residencia de su Tío Tato, cuyo mote correspondía al de Jorge Heli Ruiz Riaño, ubicada en el barrio Fontibón de esta ciudad, éste le había tocado muy duro en la vagina y le dolía mucho al orinar, situación que alertó a Flor María quien llevó de inmediato a la niña al hospital con el propósito que fuera valorada por un médico.
La niña describió los actos libidinosos que Ruiz Riaño, esposo de su tía Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 2 paterna, había adelantado sobre ella, consistentes en el tocamiento de su vagina con el miembro viril del acusado, además que le levantó la camisa, cogió sus senos y besó su boca, advirtiéndole que no debía contar a nadie bajo una serie de amenazas, hechos que ocurrieron en varias oportunidades. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 Ante el Juzgado 55 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá1, se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Jorge Heli Ruiz Riaño el cargo como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, conforme a lo previsto en los artículos 209 y 211 numeral 5 C.P. modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 20082, no aceptado por el imputado.
La Fiscalía no solicitó imponer en contra de Jorge Heli Ruiz Riaño medida de aseguramiento alguna en establecimiento carcelario, por lo que el implicado continuó en libertad. 3.2 El 5 de febrero de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación3, cuya formulación la efectuó el 3 de octubre de 2016 ante el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; allí varió la calificación jurídica inicial por la de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, conforme los artículos 209 y 211 numeral 24. 3.3 La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 15 de noviembre de 2016 y en ella las partes presentaron las estipulaciones y el juzgado decretó las pruebas solicitadas5. 1 Folio 61, carpeta 1. 2 Audiencia de formulación de imputación de 10 de diciembre de 2015.
Record 12:32 3 Folio 66 carpeta 1 4 Audiencia de formulación de acusación de 3 de octubre de 2016. Record 08:00 5 Folios 76 Y 77, cuaderno 1. Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 3 3.4 El juicio oral se instaló el 21 de marzo de 2017 con la manifestación de inocencia del procesado respecto de los cargos acusados6 y la presentación de la teoría de las partes; a continuación se incorporan los elementos que soportan las estipulaciones probatorias consistentes en: i) La plena identidad del acusado con el informe de laboratorio FPJ 13 de 3 de febrero de 2016, y ii) La edad de la menor L.C.B.P. nacida el 24 de noviembre de 2002 de acuerdo al registro civil de nacimiento NUIP 10035181137.
Luego, se dio inicio a la etapa probatoria con la recepción del testimonio de Giovanna Lisa Tarallo Romo, médica adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal8. 3.5. En la segunda sesión de 5 de septiembre de 2017 fue recepcionado el testimonio de la niña L.C.B.P. acompañada de la psicóloga y la defensora de familia9 y el de Flor María Plazas, progenitora de la víctima10. 3.6.
El 17 de noviembre de 2017 continuó el juicio oral11 con el testimonio de la médica Sandra Patricia Vargas12 y el 20 de febrero de 2017 con la declaración de William Alfonso López Alzate quien incorpora el informe de policía judicial que contiene la entrevista practicada a la víctima y la grabación que lo soporta13. 3.7. El 4 de julio de 2018 se repitió en cámara Gesell la declaración de la menor víctima, al advertir en sesión anterior problemas con el registro en audio del testimonio inicialmente presentado.
El mismo día se recibió la declaración de Jorge Eli Ruiz Riaño14 y Mery Yolanda Guerrero esposa del implicado, se reservó su derecho a guardar silencio15. Concluido el debate probatorio las partes presentaron los alegatos de conclusión16 y la Fiscalía solicitó fallo de condena por el 6 Audiencia de juicio oral sesión de 21 de marzo de 2017.
Record 05:00 7 Folio 85, carpeta 1 8 Audiencia de juicio oral sesión de 21 de marzo de 2017. Record 22:36 9 Folio 95, carpeta 1 10 Audiencia de juicio oral sesión de 5 de septiembre 2017. Record 02:40 11 Folio 97, carpeta 1 12 Audiencia de juicio oral sesión de 17 de noviembre de 2017. Record 05:21 13 Folio 108, carpeta 1 14 Audiencia de juicio oral de 4 de julio de 2018.
Record 02:19 15 Audiencia de juicio oral de 4 de julio de 2018. Record 31:24 16 Folio 114, carpeta 1 Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 4 delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en contra del acusado quien perpetró la conducta por la confianza y omite pronunciamiento alguno respecto al delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado17. 3.8.
El 13 de septiembre de 2018 el juez emitió sentido de fallo condenatorio por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años y corrió traslado a los intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto e inmediatamente dicta la correspondiente sentencia en el sentido anunciado.
Contra esa decisión el defensor interpuso recurso de apelación18 el cual sustentó por escrito dentro del término de ley19, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 13 de agosto de 2018 – que debe leerse como 13 de septiembre -, el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Jorge Heli Ruiz Riaño a la pena principal de 170 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 4.2.
Consideró que del relato ofrecido por la víctima se establecía que los hechos vulneradores de su libertad y formación sexual ocurrieron en el transcurso del mes de agosto de 2009 en Bogotá, afirmación que corresponde con el dicho de la denunciante Flor María Plazas quien indicó que casi de forma inmediata que su hija menor le dio cuenta de los hechos que la victimizaba, la trasladó al Hospital de Fontibón, lo que de suyo acreditó con el testimonio de la médico Sandra Patricia Vargas Galindo quien atendió a la menor. 17 Audiencia de juicio oral de 4 de julio de 2018.
Record 43:14 18 Folio 139, carpeta 1 19 Folios 141 a 150, carpeta 1. Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 5 Se lee en el fallo, que posteriormente se produjo el traslado de L.C.B.P. al Instituto Nacional de Medicina Legal para ser examinada, obteniéndose la opinión pericial presentada en juicio por la servidora Giovanna Lisa Tarallo Romo, documento fechado el 9 de agosto de 2009, de lo cual infirió la existencia de prueba suficiente que los hechos ocurrieron sobre el mes de agosto de 2009 cuando L.C.B.P. contaba con 6 años y 9 meses de edad, es decir una edad inferior a los 14 años, por lo que ninguna duda se erigía en punto del cumplimiento del elemento normativo relativo a la edad de la víctima. 4.3.
Luego de sintetizar lo declarado por la testigo Flor María Plazas y la servidora Sandra Patricia Vargas Galindo, la a quo hizo hincapié para debatir los argumentos de la defensa, en que la médico explicó que el origen de una infección vaginal – en el hipotético caso de que ella existiera – es seguido a la producción de las lesiones físicas en la zona vulvar y no al contrario, lo que a criterio del juzgado, descartó la posibilidad de que el eritema y la laceración encontrados en la zona vulvar y en la horquilla vulvar de L.C.B.P., hubiera tenido su origen en una atención tardía sobre un proceso de infección, supuestamente alertado por la misma víctima, cuando daba repetida cuenta de desórdenes en la micción. Por lo que, suprimida la relación lesiones – infección en los términos propuestos por la defensa técnica, sobrevive la necesidad de explicar el por qué se hizo por la ginecóloga Vargas Galindo, un diagnóstico de abuso sexual con base en el resultado del examen físico adelantado en el cuerpo de L.C.B.P. Para el efecto, el Despacho se refirió a la anamnesis tomada de la historia clínica presentada en juicio, en la que L.C.B.P. indicó que desde tiempo atrás – siendo el último acto una semana antes de la consulta -, su tío manipulaba con fuerza su vagina con particular énfasis sobre sus genitales internos y externos, por lo que presentó dolor e incomodidad a partir de entonces, con lo que se corroboraba la existencia de hechos constitutivos de abuso sexual.
Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 6 4.4. Con el propósito de concretar los hechos abusivos, el fallo pone de presente el dicho en juicio de L.C.B.P., quien ya de 14 años, relató que según su recuerdo, su progenitora la dejaba al cuidado de Mery Guerrero, esposa de quien reconoce como su Tío Tato, los domingos cada quince días y algunos días no feriados de la semana, en horario que podía fluctuar entre la 1 y las 4 de la tarde, información que cotejada con la entrevista forense rendida por la misma L.C.B.P. ante el sicólogo William Alfonso López Alzate y el testimonio rendido por Flor María Plazas, mostraba inconsistencias alrededor de los días de la semana y las horas en las que la víctima podría haber permanecido bajo el cuidado de Mery Guerrero y del procesado, sin embargo, la exigencia hecha por la defensa sobre una niña de 6 a 7 años de edad para recordar eventos precisos y detallados, como se explicó por el sicólogo López Alzate resultaba ser un despropósito atendiendo la poca consolidación del grado de ubicación temporal y espacial de un niño de tan corta edad. 4.5.
Así las cosas, consideró que sí podía encontrar un punto de confluencia entre el dicho de la víctima y su progenitora que le indicaba al Juzgado con suficiencia, que había espacios de tiempo en los que L.C.B.P. permaneció junto con su hermano menor y por disposición de su progenitora, dentro de la residencia de Jorge Heli Ruiz Riaño, bajo el cuidado de éste y de su esposa Mery Guerrero, y por ello Ruiz Riaño sí tuvo la oportunidad cierta de tener a su disposición a la menor L.C.B.P., en el mismo lapso que ocupan los hechos sometidos a juicio, entre el 2006 y el 2009.
Por tanto, pese a las evidentes equivocaciones de la víctima alrededor de los hechos, fechas, lugares y horas puntuales, cierto es que L.C.B.P. mantiene el núcleo duro de su relato y la univocidad de su incriminación, según la cual, en más de una oportunidad el acusado trasladó a la niña a los pisos superiores de la vivienda, bajo el prurito de mostrarle a aquella y permitirle jugar con algunos animales domésticos que llamaban su curiosidad y atención y ello con el propósito de someterla en más de una oportunidad a repetidos tocamientos y manipulación sobre su zona vaginal, otras partes del cuerpo y besos en la boca.
Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 7 4.6. Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 144 y 234 meses de prisión. Luego de seleccionar el primer cuarto, comprendido entre 144 y 166.5 meses, consideró que el delito se encontraba entre los que reviste especial y mayor gravedad dentro de aquellos que lesionan el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual en tanto que se trata de una conducta que deja secuelas que afectan no solo la salud física sino la salud psicológica de quien sufre la agresión; que la víctima pertenece al grupo poblacional de la infancia y la adolescencia con especial protección por parte del Estado; que el procesado predispuso cada una de las condiciones que le resultaron propicias para vejar sexualmente a su ahijada, asegurándose la soledad de aquella, la enervación de la vigilancia de un adulto y la imposición del secreto en la víctima mediante las amenazas; y toda vez que la persecución y sanción sobre conductas constitutivas de delitos sexuales cometidos sobre menores de edad, es parte integral de la política criminal del Estado Colombiano, por ello tasó la pena en 146 meses a los cuales aumentó 24 meses en razón del concurso homogéneo y sucesivo, para un total de pena a imponer de 170 meses, término en el que también fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.7.
De igual manera, negó al sentenciado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, en razón de la cantidad impuesta y la sanción mínima establecida en la ley, así como por la exclusión de beneficios y mecanismos sustitutivos prevista en el artículo 199-8 de la Ley 1098 de 2006, al tratarse de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes.
5. DE LA APELACIÓN Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 8 5.1. Inconforme con la decisión, el defensor solicitó revocar la sentencia y en su lugar absolver a su defendido, ante la duda sobre la real ocurrencia de los hechos denunciados y la responsabilidad penal del acusado. 5.2.
Al efecto, puso de presente las contradicciones entre lo narrado por la madre de la menor en sede de juicio con lo anotado en la historia clínica del Hospital de Fontibón en punto del motivo de consulta, lo que de suyo produjo que la ginecóloga llegara a un diagnóstico equivocado y distrajo su atención en sospecha de abuso sexual, médica que en su declaración indicó que, a pesar de encontrarse una alta probabilidad de que el origen de las lesiones en la zona genital podría ser un presunto abuso sexual, no podía descartar de plano que se debiera a situaciones fisiológicas de la paciente y factores patógenos externos. 5.3.
Reprochó que el a quo de manera subjetiva calificara el término de alta probabilidad en grado de certeza absoluta, para concluir de manera anticipada e imprecisa, que se trataba de abuso sexual, para lo cual olvidó que faltaba la prueba científica que eran los resultados finales de los exámenes de laboratorio del frotis vaginal, elemento que la Fiscalía no aportó a las diligencias.
Además, que los síntomas presentados por la niña pudieron tratarse de una vulvovaginitis, consistente en una inflamación e irritación severa de la vulva externa y/o vagina interna, lo que de suyo pudo generar también irritabilidad en su comportamiento, como lo indicó la progenitora. 5.4. Llamó la atención que en la entrevista psicológica a la menor realizada el 3 de septiembre de 2009, a los pocos días de la denuncia, la víctima informó que los hechos acaecieron una vez, un día domingo, por lo que no era cierto la declaración de la progenitora quien indicó que fue en múltiples oportunidades, razón por la que no era predicable la existencia de ningún concurso homogéneo y sucesivo, lo cual iría en contra de las exposiciones de la propia víctima y su madre. 5.5.
Seguidamente llamó la atención de las contradicciones en las que Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 9 incurrió la progenitora de L.C.B.P., cuyas mentiras eran conscientes, reiteradas y voluntarias con el fin unitario de la condena del acusado, razón por la cual predicó que la prueba incriminante en contra de su representado era absolutamente nula y no se puede construir una decisión en el testimonio que no ofrecía serios motivos de credibilidad, por lo que había lugar a la aplicación del principio del in dubio pro reo.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
Antes de resolver de fondo los argumentos planteados por el impugnante, la Sala debe examinar la legalidad de la actuación, toda vez que se avizora que el pronunciamiento de primera instancia no hizo alusión a todos los delitos por lo que inicialmente fue acusado Jorge Heli Ruiz Riaño. Una vez aclarada dicha omisión y si resulta procedente, se estudiará el problema jurídico a resolver que se concreta en i) establecer si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y de la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena en aplicación del principio in dubio pro reo como lo demanda el censor. 6.3.
De la nulidad por vulneración al debido proceso. 6.3.1. Revisado con detenimiento el expediente la Sala verificó como se dejó reseñado en el acápite de actuación procesal, que en audiencia de formulación de imputación, inicialmente a Ruiz Riaño le fue endilgado únicamente el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 10 con la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 5º del artículo 211 del compendio normativo penal20.
Posteriormente, se presentó escrito de acusación en el cual se varió la calificación jurídica por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, agravante correspondiente a la del numeral 2º del artículo 211 ibídem21, como igual quedó formulado en la correspondiente audiencia22.
El 21 de marzo de 2017, una vez instalada la audiencia de juicio oral, cuando el Juzgado solicita al acusado su manifestación de inocencia o culpabilidad sobre los cargos acusados por la Fiscalía, el Despacho refirió la calificación en los mismos términos dados para la formulación de acusación23 y el procesado se declara inocente24. En la misma sesión de audiencia, se concedió la palabra a las partes con el propósito que presentaran su teoría del caso, como así lo hizo el delegado del órgano persecutor, dentro del cual dio lectura al fundamento fáctico señalado en el escrito de acusación y no hizo ninguna advertencia o aseveración sobre la calificación jurídica que el mismo documento contenía25.
Una vez agotada la práctica probatoria, en sesión de audiencia de 4 de julio de 2018 le fue concedida la palabra a las partes con la finalidad que presentaran sus alegatos de conclusión, como en efecto los expuso la Fiscalía26, quien dio por establecida la conducta de actos sexuales abusivos con menor de 14 años27 pero respecto de la conducta de acceso carnal abusivo guardó silencio. 20 Audiencia de formulación de imputación de 10 de diciembre de 2015.
Record 12:32 21 Folio 64, carpeta 1 22 Audiencia de formulación de acusación de 3 de octubre de 2016. Record 08:00 23 Audiencia de juicio oral, sesión de 21 de marzo de 2017. Record 05:00 24 Audiencia de juicio oral, sesión de 21 de marzo de 2017. Record 05:19 25 Audiencia de juicio oral, sesión de 21 de marzo de 2017. Record 06:29 26 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de julio de 2018.
Record 31:24 27 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de julio de 2018. Record 43:14 Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 11 El 13 de septiembre de 2018 el Juzgado anunció el sentido del fallo condenatorio declarando a Jorge Heli Ruiz Riaño como autor responsable del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo conforme está descrito por el artículo 209 y 211 numeral 2 del Código Penal28 y seguidamente corre el traslado a las partes conforme lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 6.3.2.
Así las cosas, la Sala evidencia que a pesar de haberse formulado acusación por el delito de acceso carnal abusivo agravado en concurso homogéneo y sucesivo, la que se mantuvo a lo largo de toda la actuación procesal, tanto así que el implicado para el momento de iniciar el juicio fue cuestionado sobre su aceptación del mencionado cargo y al no existir constancia que se hubiera dado una aceptación parcial con ocasión de este delito, o que la Fiscalía retirara la acusación por esta conducta, el juez de primera instancia debió pronunciarse sobre la materialidad y responsabilidad penal del acusado sobre dicho cargo.
Si bien la Fiscalía para el momento de presentar los alegatos de conclusión guardó silencio respecto al mencionado delito, ello no daba vía libre para que el Juzgado hiciera lo mismo y no se pronunciara, como tampoco resulta posible que la Sala llene el vacío en este aspecto dejado por el a quo. La Corte Suprema de Justicia, en un caso semejante consideró lo siguiente: “Entonces, recapitulando, en este evento se transgredieron los postulados del debido proceso por la ausencia de un análisis específico durante los alegatos de cierre tratándose del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, omisión que replicó el juzgador de primera instancia y, de contera, es manifiesto que el Tribunal no tenía competencia para entrar a examinar este injusto por la inexistencia de decisión sobre el particular, aunado a la falta de reproche puntual de los apelantes en cuanto a este aspecto. 28 Audiencia de juicio oral, sesión de 13 de septiembre de 2018.
Record 02:44 Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 12 “De otro lado, no puede asumirse que el ad quem corrigió con su providencia la falencia, ya que al hacerlo pretermitió, como se vio, la controversia propia a este asunto en concreto y de paso la garantía a la doble instancia y al derecho de defensa, porque al margen de que en la acusación se hiciese mención del porte de armas de fuego de uso personal sin el debido salvoconducto no aparece que se haya discutido en el juicio esta última arista del tipo penal, se recalca, y no podría entrar la Corte a corroborarlo, precisamente, porque no hubo debate frente al mismo, petición alguna por parte de la Fiscalía, ni tampoco sentencia de primer grado, de tal modo que era necesario, insoslayable, que el a quo se pronunciara cumplida en debida forma aquella fase en uno u otro sentido con relación a este ilícito para así dar cabida al interés jurídico de quien resultase perjudicado con su determinación, en pos de la interposición del recurso de apelación y, dado el caso, de la casación. “Por consiguiente, procede decretar la nulidad parcial del trámite en lo que tiene que ver con el delito en cuestión con la correspondiente ruptura de la unidad procesal a partir de los alegatos de conclusión, con el objeto de que la Fiscalía acate el artículo 443 de la Ley 906 de 2004, en cuanto al deber que le asiste de “exponer oralmente los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación” y para que los demás intervinientes y la defensa, si a bien lo tienen, en los términos del mismo precepto, se manifiesten sobre el particular.
Además para que se adopten las determinaciones pertinentes en lo concerniente al arma incautada, puesto que en las diligencias nada se dijo al respecto.”29 Al pronunciamiento jurisprudencial transcrito se acude como criterio, para tener por sentado que la Sala no puede entrar a pronunciarse, en el caso sub-exámine, respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, puesto que ello quebrantaría el derecho de doble instancia y el derecho de defensa, debiendo retrotraer la actuación parcialmente, únicamente para que se vuelva a revisar el asunto y se tome una determinación en cuanto el mencionado delito. 6.3.3.
Ahora, el dilema que surge a continuación es ¿hasta qué momento debe retrotraerse la actuación para garantizar los derechos de las partes?, el cuestionamiento surge a raíz de la misma decisión de la Alta Corporación, toda vez que en el cuerpo de la sentencia se lee claramente que debe ser a partir de la presentación de los alegatos de conclusión por parte de la Fiscalía y ello con el propósito que acate lo previsto en el artículo 443 del compendio normativo procesal.
No obstante en la 29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicación 45464. SP1003-2017 de 1 de febrero de 2017. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 13 aclaración de voto y salvamento parcial de voto de la misma sentencia transcrita, se lee que debe ser a partir de la sentencia de primera instancia, puesto que los alegatos no resultan ser vinculantes para el fallador.
Ante la disyuntiva presentada y sin que pueda afirmarse que el pronunciamiento jurisprudencial en su conjunto sea uniforme al respecto, la Sala considera pertinente retrotraer la actuación hasta el momento de la presentación de los alegatos conclusivos por parte de la Fiscalía, como quiera que resulta conveniente que el fallador al momento de resolver, cuente con argumentos de parte y parte que enriquezcan el debate probatorio, máxime en este caso que el órgano persecutor en su oportunidad no hizo mención alguna, desconociéndose si fue una omisión voluntaria o porque el delegado de la Fiscalía (diferente del que había formulado la acusación y de quien asistió a la audiencia de emisión del sentido de fallo) no tenía claro la totalidad de los cargos endilgados inicialmente.
Con esta formulación, igualmente se garantiza a las partes (especialmente a la defensa), el derecho de controvertir la prueba y dar respuesta a los argumentos de uno y otro lado. De tal suerte que, en los mismos términos descritos por la Corte Suprema de Justicia, la Sala dispondrá la nulidad que devendrá como parcial y respecto del múltiple veces citado acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, para lo cual se ordenará la ruptura de la unidad procesal, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. 6.3.4.
Conforme lo dicho en precedencia, la Sala entrará a examinar el problema jurídico inicialmente planteado de establecer si hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y de la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena en aplicación del principio in dubio pro reo conforme el recurso de apelación presentado.
Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 14 6.4. Apreciación de las pruebas 6.4.1. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes 6.4.1.1 Para resolver el problema planteado, oportuno establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que impone superar dicha exigencia. 6.4.1.2 Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem30, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su 30 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 15 práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 31 Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal y dentro de tal línea de conocimiento, es claro el grado de conocimiento al que debe llegar el juzgador para emitir la correspondiente sentencia: “De otra parte, aun cuando en la normatividad en comento no se encuentren expresamente relacionados los indicios como medio de prueba, como lo establecía la Ley 600 de 2000, ello no quiere decir que el ejercicio intelectivo anejo a este instituto haya sido proscrito, manteniéndose incólume su carácter epistemológico en orden a la reconstrucción de sucesos relevantes para el derecho penal, pues, a partir de un hecho indicador asociado con las aristas de interés para la acreditación de la conducta punible, es factible arribar al conocimiento requerido para dictar fallo de responsabilidad por vía de un método de inferencia lógica, cobrando relevancia en aras de la demostración de ese hecho indicador, frente a la prueba que lo respalda, que esta sea practicada en el juicio oral en condiciones que permitan el ejercicio del derecho a la contradicción y a la confrontación (Cfr. CSJ AP, 04 Jun 2013, Rad. 40893).
“De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418).
“Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
“Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015)”32. 31 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. 32 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 45627. AP3177-2016 de 25 de mayo de 2016. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 16 6.4.1.3 Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.
En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena. 6.4.2.
Del Caso concreto 6.4.2.1. Pues bien, en el asunto bajo estudio, entre Fiscalía y defensa acordaron tener como probada la plena identidad del acusado y que L.C.B.P. nació el 24 de noviembre de 2002, es decir que contaba con 6 años y 9 meses para la fecha de los hechos denunciados (agosto de Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 17 2009), estipulación a la que se anexó copia del respectivo registro civil de nacimiento. 6.4.2.2.
De otra parte, en el juicio oral rindió testimonio la menor L.C.B.P.33, quien ya con 14 años de edad relató que con Jorge Heli Ruiz Riaño, a quien trataba como el Tío Tato, esposo de su tía Mary Guerrero, inicialmente se llevaba bien pero él empezó a sobrepasarse al tratarla de besar a la fuerza y hacerle manifestaciones como que le “cogiera su parte íntima, que es el pene”34, con la amenaza que si decía algo a su progenitora o tíos él la mataba o le hacía daño, hechos que ocurrieron en la casa de su agresor sexual, narrando múltiples episodios en los que habrían acaecido los actos libidinosos y el tocamiento de su parte genital en distintos lugares de la vivienda.
En el escenario de juicio relató que no había contado a nadie de la situación por la que estaba pasando, sin embargo, ante el cuestionamiento de su abuelita del por qué acudía con frecuencia al baño, decide finalmente comentarle, familiar que le informa a la progenitora de la menor por lo que es llevada al Hospital de Fontibón en donde aseguró que la dejaron 15 días hospitalizada, la revisaron y le indicaron que tenía su parte íntima muy inflamada y fue cuando habló. 6.4.2.3.
Conforme la exposición de la médica Sandra Patricia Vargas Galindo, especialista en ginecología y obstetricia, quien atendió a la niña en el centro hospitalario, dio cuenta del examen practicado por ella y registrado en la historia clínica, se evidenció que la niña ingresó el 8 de agosto de 2009 a las 8:35 de la noche con código amarillo por presunto abuso sexual y su salida se produjo al día siguiente.
Quedó consignado en la anamnesis de la historia clínica lo siguiente: “…La madre refiere sospecha de abuso sexual por parte de un tío de la niña, cuenta la madre que la niña le refiere que hace una semana el tío 33 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de julio de 2018. Record 05:29 cámara Gessel. 34 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de julio de 2018.
Record 10:05 cámara Gessel. Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 18 la llevó al baño, le dijo que le tocara el pene, que ella no le quiso tocar y que él le tocó la vagina muy duro y que desde entonces a la niña le duele cuando orina y además refiere (sic), la niña refería que no era la primera vez que el tío le tocaba la vagina.
Ese es el registro que está según el testimonio de la paciente y el testimonio de la familiar de la paciente”35. 6.4.2.4. Días después a la manifestación señalada en la anamnesis, específicamente el 3 de septiembre de 2009, la niña fue objeto de entrevista psicológica por parte del psicólogo William Alonso López Álzate de la Sijin, en el cual quedó vertido el relato efectuado por L.C.B.P. sobre el modo en que se produjo el abuso en los siguientes términos: “si un señor que se llama Tato él es el esposo de mi tía Mary, ella trabaja en una peluquería, ella vive en una casa y la peluquería queda en el primer piso y ellos viven en el segundo piso, entonces ese día yo fui a la casa de mi tía porque mi mamá me llevó a mí y a mi hermano y ese señor estaba ahí él me llamó y él me tocó mi vagina con el pene muy fuerte, también me tocó los senos, me levantó la camisa y me cogió los senos, también me besó la boca, y él me dijo que no le fuera a contar a nadie, ni a mi mamá ni a nadie, porque o si no lo meten a la cárcel, él me tenía amenazada para que no le fuera a decir a mi mamá, y después a mí me estaba doliendo mucho la vagina y me tocó decirle a mi mamá y ella grabó en el celular todo lo que yo le dije, que él me había tocado mi vagina con el pene muy fuerte por eso yo nunca lo quiero volver a ver, yo no quiero volver a ir a esa casa porque a mí me da mucho miedo” Al juicio fue presentado el testimonio del psicólogo William Alonso López Álzate de la Sijin, quien acudió como testigo de referencia36, no como perito, pues simplemente se limitó a hacer una entrevista forense a L.C.B.P, a través de la cual en síntesis, aquélla relató lo ya descrito, entrevista forense que contiene elementos coincidentes con las demás versiones ofrecida por la niña en diferentes escenarios. 35 Audiencia de juicio oral, sesión de 17 de noviembre de 2017.
Record 17:19 36 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 44564. Decisión SP5290-2018 de 5 de diciembre de 2018. M.P: José Francisco Acuña Vizcaya. Pronunciamiento ya adoptado en sentencia SP14844-2015 de octubre 28 de 2015, rad. 44056 y SP2709-2018 de julio 11 de 2018 dentro del radicado 50637. Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 19 6.4.2.5.
La Sala observa que, si bien en el informe que rindió el psicólogo López Alzate se hace referencia a un único episodio abusivo, dentro del cual se ejecutaron maniobras sexuales en la humanidad de la niña que le conllevaron dolor en su parte genital, no obstante con los demás elementos de prueba, que corresponden principalmente al testimonio de L.C.B.P. en sede de juicio, donde ratifica que cuando tenía 6 años de edad su Tío Tato ejecutó sobre ella actos libidinosos en reiteradas oportunidades cuando su progenitora la dejaba en la vivienda en la que habitaba éste, al cuidado de su familiar Mary Guerrero y esposa del acusado; junto con la declaración de Flor María Plazas quien confirmó que en razón de sus actividades laborales, debía dejar el cuidado de Mary Guerrero a sus hijos, lugar en donde habitaba el procesado y sumado a la exposición de la médica Vargas Galindo la cual en su informe indicó que según lo narrado por paciente y acompañante no era la primera vez que el acusado la tocaba, se considera demostrado que fue en varias oportunidades que se produjo las maniobras sexuales.
Incluso a pregunta en el interrogatorio realizado a la niña en sede de juicio, indicó que fueron muchas veces que se produjeron las maniobras sexuales, incluso, “como más de 8 veces”. Agregó, que cada vez que el acusado la llevaba al cuarto piso la obligaba a que le tocara su miembro viril37, lo que de suyo supone la comisión de la conducta en múltiples oportunidades en el periodo de tiempo en que fue dejada en casa de su cuidadora, siendo la última vez en agosto de 2009. 6.4.2.6.
Ahora, según el análisis en conjunto de las declaraciones de la víctima y su progenitora, la situación vino a ser revelada por la niña, ante el hecho que la misma empezó a presentar problemas de micción que llamó la atención del grupo familiar, razón por la cual pone en conocimiento de dicha situación inicialmente a su abuela Rosalba Quiroga Plazas quien se encontraba de visita en la casa, y ésta a su vez a la progenitora Flor María. 37 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 4 de julio de 2018. Record 15:13. Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 20 Así lo narra la madre de la niña en sede de juicio de forma clara y contundente: “cuando mi hija le comenta a la abuelita primero, fue a la primera persona que le comentó lo que estaba, lo que había sucedido… yo estaba en mi trabajo, mi madre me llamó, que necesitaba que me viniera rápido que había pasado algo con la niña, me llamó como a eso de las 5 de la tarde, yo ya casi estaba saliendo de turno, vine y me comentó de que la niña le había comentado que el señor Jorge le había estado manoseando, que le dolía mucho las partes íntimas y que ella no me había querido decir nada porque el señor la había amenazado, que pues yo me podía ir a la cárcel, si no quería que me pasara nada pues que se quedara callada, que la besaba en la boca, la hacía coger las partes íntimas al señor, ese día me fui a llevarla por urgencias al primer lugar cercano que la llevé fue al Hospital de Fontibón, ahí me la estudiaron, me la dejaron como a 8 o 15 días.”38.
La testigo Flor María describe lo siguiente: “la niña me relató que cuando yo la dejaba allá pidiéndolo el favor a la señora Mary Yolanda pues que me la cuidara mientras que yo trabajaba cuando de pronto tenía turnos de noche, o tenía que trabajar los domingos pues no tenía con quien dejarla, pues yo acudía a donde ella a dejarla que siempre que yo la dejaba el señor Jorge aprovechaba subirla al tercer piso, un tercer piso que estaban construyendo, estaba en construcción y el señor siempre utilizaba ruana y que él la sentaba en las piernas de él y la tapaba con la ruana y empezaba con los dedos a manosearla y el señor con la pantaloneta que tenía puesta a que la niña le cogiera la parte íntima de él y a besarle la boca, aprovechando de que la esposa de él tiene o tenía, en ese tiempo tenía una peluquería en el primer piso en la misma casa, de hecho pues que ella se dedicaba era en el primer piso en la misma casa, de hecho pues que ella se dedicaba era en el primer piso pues no tenía ni idea de lo que estaba sucediendo con el señor…”(sic)39 A partir de esa situación “anormal” de tener que acudir con frecuencia al baño y atribuirlo a los tocamientos libidinosos, es por lo que la 38 Audiencia de juicio oral, sesión de 5 de septiembre de 2017.
Record 09:26 39 Audiencia de juicio oral, sesión de 5 de septiembre de 2017. Record 13:10 Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 21 víctima es llevada por su progenitora al Hospital de Fontibón, en cuyo examen médico se halló un leve eritema valvular lo que significaba una coloración roja en la parte de la vulva, además que la médica observó en la horquilla vulvar una laceración superficial longitudinal de 3 milímetros y un eritema del introito vaginal que significa una coloración roja en la apertura de la vagina40, por lo que con el relato de la víctima es que la médica da cuenta de la impresión diagnóstica de sospecha de acto sexual abusivo.
Pese a que a la médica legista no le constan los hechos, su testimonio no puede catalogarse como prueba de referencia, en la medida en que aquélla, con base en la entrevista realizada a la examinada (anamnesis), le practicó un examen médico legal sexológico, a partir del cual dictaminó lo ya anotado. Al respecto, pertinente traer a colación lo que la jurisprudencia ha dicho sobre la naturaleza del testimonio del perito sicólogo, siquiatra o médico legista: “Naturalmente, por las características de su intervención, al perito no le corresponde deponer sobre los hechos particulares del caso, pues evidentemente no le constan, pero su conocimiento sobre un tema particular –en este caso, el comportamiento humano, en particular el de los menores que han sido víctima de abuso sexual- le permite al funcionario judicial comprenderlos en su verdadero contexto.
En consecuencia, no es acertado afirmar que el experto en sicología o siquiatría deponga en el juicio oral sobre los hechos del caso particular, con fundamento en lo que el individuo explorado le ha referido. Fenómeno similar al anterior tiene lugar con el reconocimiento médico legal de lesiones personales, pues uno de sus elementos es la anamnesis del examinado, expresión que corresponde al relato que de los hechos hace este último.
No obstante, como es sabido, ello no permite tener el peritaje de lesiones personales como prueba de referencia, pues su fundamento se encuentra en el análisis científico de aquello que el legista percibe”41. 40 Audiencia de juicio oral, sesión de 17 de noviembre de 2017. Record 19:29 41 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 30612. Sentencia de 3 de febrero de 2010. M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés. Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 22 Por lo tanto, la declaración de la médica especialista Sandra Patricia Vargas Galindo, contrario al del psicólogo William Alonso López Alzate, debe ser considerada como una prueba directa42, que para el caso en concreto y con la previsión que generalmente los actos sexuales abusivos no dejan ninguna clase de huella, en este caso en particular sí fueron hallados por la médica del Hospital de Fontibón y por lo tanto respaldan con mayor firmeza la decisión de condena. 6.4.2.7.
Si bien es de acogida el planteamiento del defensor en su afirmación que no había certeza que el origen de las lesiones fuera producto de una agresión sexual, toda vez que la médica especialista en su testimonio aclaró que de “estos hallazgos físicos no puede uno determinar exactamente la causa, uno se basa en el testimonio de la paciente, que es el motivo de consulta”43, afirmación complementada al manifestar que “médicamente en un examen físico no se puede establecer exactamente la causa, para hacer diagnóstico se basa en lo que dice el paciente y el examen físico”44, sin embargo para el caso en concreto que nos ocupa, los hallazgos físicos encontrados valorados en conjunto con las demás pruebas, principalmente el señalamiento inicial de una niña de 6 años de una agresión sexual evidencian una alta probabilidad, en el grado de conocimiento de más allá de la duda, que los episodios obscenos sí ocurrieron.
La previa consideración encuentra fundamento probatorio, en que la persona señalada por la niña víctima como su agresor sexual, se trataba del esposo de la persona encargada de cuidar a la menor ocasionalmente cuando su progenitora debía salir a trabajar, quien a su vez tenía un negocio que debía atender en el primer piso de su vivienda, lo que propiciaba el descuido de la menor y por lo mismo la oportunidad para que su victimario se aprovechara de ella. 42 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 44564. Decisión SP5290-2018 de 5 de diciembre de 2018. M.P: José Francisco Acuña Vizcaya. Pronunciamiento ya adoptado en sentencia SP14844-2015 de octubre 28 de 2015, rad. 44056 y SP2709-2018 de julio 11 de 2018 dentro del radicado 50637. 43 Audiencia de juicio oral, sesión de 17 de noviembre de 2017. Record 37:32 44 Audiencia de juicio oral, sesión de 17 de noviembre de 2017.
Record 38:01 Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 23 6.4.2.8. En el cuerpo del recurso el apelante de forma insistente arguye que faltó la “prueba reina” para llegar a la certeza necesaria y condenar, calificación con la que se refiere a los resultados finales de los exámenes de laboratorio, específicamente al frotis vaginal tomado a la niña para el momento del examen físico, argumento que no puede ser de recibo, al tener en cuenta que la apreciación del recurrente resulta contraria a sistema de la libre valoración de la prueba, que como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia en múltiples oportunidades, se alindera con el de la tarifa legal inexistente.
En efecto, ha señalado la Alta Corporación lo siguiente: «… nuestro sistema procesal penal se rige por el principio de libertad probatoria, el cual se halla consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 que establece que “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.”.
En ese sentido, el recurrente yerra al suponer la existencia de una tarifa probatoria en materia penal (…), cuando en realidad nuestro sistema probatorio admite que los aspectos sustanciales objeto del debate sean probados por cualquier medio suasorio, siempre que este sea respetuoso de los derechos humanos de los sujetos implicados en el proceso.
En esta vía de apreciación la Sala ha sido clara en señalar que45: “Nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios que no hubieren sido sometidos a contradicción ni sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada.”.
(Destacado de la Corte)»46. 45 Cfr. CSJ. AP. del 18 de julio del 2017, Rad. 49140. 46 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Radicado 52485. AP4151-2018 de 26 de septiembre de 2018. M.P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya. Posición que ya se había adoptado por la misma Corporación en decisión de 18 de julio de 2017. Radicado 49140.
Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 24 La tarifa legal planteada por la defensa no resulta de recibo para la Sala, ya que aún en el evento que se hubiera tenido noticia de la resulta de los exámenes dispuestos, la existencia de una infección a nivel vaginal no hubiera demostrado fehacientemente el abuso sexual, como tampoco la hubiera desvirtuado.
Recuérdese que es de la valoración en conjunto de toda la prueba por la que el juzgador llega a esa conclusión y la que comparte la Sala. Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo que se está juzgando son unos actos sexuales abusivos, que en ocasiones sí deja marcas emocionales pero no huella física, como lo explicó la servidora de Medicina Legal que también examinó a la niña y quien dijo: “al momento de realización del examen no existían huellas traumáticas a nivel genital, pueden darse dos situaciones: primero, que estas maniobras no hayan dejado una huella sobre el cuerpo o que hubieran existido huellas traumáticas menores que se hubieran resuelto al momento del examen”47, coincidiendo en afirmar que “en nuestra experiencia observamos que los tocamientos a nivel genital no suelen dejar ninguna huella sobre la superficie corporal y como lo mencioné de dejar alguna huella suelen ser traumas que se pueden resolver en pocos días”48 razón por lo que resulta más compleja su comprobación, y de ello se extrae que la valoración sobre la ocurrencia o no de la conducta, no dependa exclusivamente del examen médico. 6.4.2.9.
El conocimiento que le llegó al a quo de la materialidad de los hechos y la responsabilidad del implicado no provino de una única prueba, como se dejó atrás visto, como tampoco puede ser desvirtuado con ocasión de los resultados de un examen; dicho juicio y comprensión arribó del análisis en conjunto de la prueba, principalmente de la declaración de la niña víctima, quien como suele suceder en atentados contra la integridad sexual de niños por el modo en que suelen ejecutarse estos comportamientos se hacen a puerta cerrada, bajo un oscuro velo y de forma subrepticia; el agresor ubica lugares en los que nadie pueda 47 Audiencia de juicio oral, sesión de 21 de mayo de 2018.
Record 43:35 48 Audiencia de juicio oral, sesión de 21 de mayo de 2018. Record 50:30 Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 25 observar su comportamiento, que con el fin de evitar que sea descubierto profiere amenazas contra su víctima. En ese orden de ideas, la declaración de la víctima resulta en ocasiones ser la única con que se cuenta, por eso su examen y valoración es tan importante y no puede desestimarse de plano ante contradicciones como las reseñadas por el defensor, que no tocan el punto concreto del ataque sexual y la persona que lo hizo, como así lo explicó el psicólogo quien rindió testimonio y fue reiterativo en señalar que en la narración de L.C.B.P. el evento central de abuso se mantenía. 6.4.2.10.
Conforme lo expresó el a quo debe tenerse en cuenta que el relato inicial provino de una niña de 6 años y el rendido con posterioridad de una joven de 14 años, lo que justifica que a la postre diera cuenta de unos hechos con una mayor riqueza descriptiva de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló el abuso de los que fue víctima, del que si bien pudieron agregarse elementos más exactos no dados inicialmente, tales como el lugar donde se ejecutaron los actos libidinosos dentro de la misma vivienda o el modo en que era llevada a los mismos a través de elementos distractores creíbles para una niña de 6 años, no guardaban un propósito de perjudicar al implicado, sino simplemente de dar mayores instrumentos para aclarar y fortalecer su testimonio.
Observa la Sala que la defensa no logró desvirtuar que lo dicho por la niña y su progenitora fuera inverosímil, por el contrario, el acusado aceptó que la menor junto con su hermano acudían a su casa y que de ello se encargaba su esposa49 de quienes dijo solo vio como en dos ocasiones en el comedor cuando subían al almuerzo50, toda vez que siempre permanecían en la peluquería51, situación que no resulta creíble porque como lo expresó la progenitora, no fue una sino en varias oportunidades que tuvo que dejar a sus hijos en esa casa, en razón de tener que cumplir 49 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de julio de 2018.
Record 07:14 50 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de julio de 2018. Record 07:49 51 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de julio de 2018. Record 10:11 Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 26 con su actividad laboral, sumado a la confianza que había entre ellos, por cuanto Mary Guerrero era la hermana del padre de uno de sus hijos.
Incluso, a respuesta de pregunta realizada por la misma defensa, el acusado acepta que para la época de los hechos tenía un perrito en la terraza52, detalles que por sí solos no dicen mucho, pero que al valorarlos en conjunto permiten inferir que algunos de los pormenores que la niña describió con posterioridad, resultan coincidentes con el entorno y las circunstancias en que se produjo el abuso, toda vez que debe recordarse, por ejemplo que la niña informó en juicio que su agresor la convidaba a ver “animalitos en el tercer piso”, y con ello aprovechaba para el abuso.
Sumado a lo anterior si bien Jorge Heli dio cuenta que para la época de los hechos laboraba en una empresa textil con turnos rotativos y el domingo con “doblete”53, su dicho no fue comprobado, máxime al no haber informado la empresa en que trabajaba como tampoco demostró que ejecutara los mencionados turnos. Adicionalmente, en la prueba documental aportada para efectos de tener como hecho cierto y probado la plena identidad del acusado, según estipulación a la que llegaron las partes, se indica que la actividad del acusado es la de vendedor54, observación a partir de la cual surgen inquietudes sobre la verdadera actividad del implicado y por lo mismo, el tiempo limitado de permanencia en su residencia como aseguraba. 6.4.2.11.
Al no existir una mínima evidencia de una animadversión o interés de perjudicar al procesado con falsas acusaciones, pero sí se encuentra probado que la niña frecuentaba la casa y por lo mismo el acusado podía aprovechar para ejecutar sobre ella maniobras sexuales, de las cuales solo se tuvo conocimiento por el grupo familiar de la niña hasta cuando el acto libidinoso dejó huella física en su integridad debido a la fuerza en el tocamiento con el miembro viril en la parte genital de la menor, lo que supuso las lesiones encontradas en el cuerpo 52 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de julio de 2018.
Record 19:00 53 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de julio de 2018. Record 05:41 54 Folio 79, carpeta 1 Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 27 de la niña, es por lo que hay lugar a considerar demostrada la materialidad y responsabilidad penal del acusado. 6.4.2.12.
Igualmente, la Sala acoge las consideraciones del a quo, en punto que era evidente la confianza y afecto que la niña sentía por el procesado, a quien apodaba “Tío Tato”, por lo que le ofreció el trato propio de un miembro de su grupo familiar, posición filial y afectiva del señor Jorge Helí Ruiz Riaño con relación a la víctima, que debía ser considerar como fundamento de agravación punitiva, puesto que esta circunstancia facilitó la consumación de los hechos abusivos. 6.4.2.13.
Resulta pertinente señalar que la defensa únicamente presentó la declaración del acusado la cual no resulta creíble frente a los detalles previamente expuestos, máxime cuando él mismo afirma que no conversaba ni hablaba con la mamá de la niña víctima55, sumado al dicho de la progenitora de la niña en cuanto nunca haber tenido problemas con ellos56 de quien no se avizora un interés de perjudicar al implicado, por lo que hay lugar a cuestionarse ¿por qué L.C.B.P. señaló a Jorge Ruiz Riaño como la persona que había ejecutado sobre ella tocamientos en diferentes oportunidades? La respuesta que salta a la vista es porque en realidad dichas maniobras sexuales ocurrieron, sin que ni siquiera la defensa pudiera explicar un motivo diferente que desestimara lo probado por la Fiscalía, como lo sería por ejemplo el ánimo vindicativo de la denunciante respecto del implicado, para seguidamente extraer de allí que los hechos no ocurrieron y que la menor fue manipulada por su mamá para inculpar injustamente a su representado.
El relato de la niña tiene un núcleo narrativo estable, hace referencia a varios eventos, bajo un mismo hilo de circunstancias como el lugar de agresión y el nombre de su victimario, el mismo es creíble y que lo descrito fue una experiencia realmente vivida, como lo evidencia en su testimonio y con la prueba de referencia allegada al contradictorio. 55 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de julio de 2018.
Record 18:14 56 Audiencia de juicio oral, sesión de 5 de septiembre de 2017. Record 28:28 Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 28 6.4.2.14. Por lo tanto, si la defensa tenía una pretensión distinta a la de la Fiscalía, debía demostrar a través de las pruebas, aportadas gracias a su propia gestión, los fundamentos en que se apoyaba, frente a lo cual considera la Sala que la fuerza de convicción que dimana de las evidencias aportadas por la Fiscalía, no se neutraliza con planteamientos hipotéticos huérfanos de verificación, presentados por la defensa, máxime al aseverar con firmeza que la prueba reina que echa de menos no puede tener tal calificativo y su resultado no hubiera logrado desvirtuar lo probado con los demás elementos. 6.4.2.15.
Con fundamento en la anterior línea argumentativa, la sentencia de primera instancia será confirmada, al demostrarse la materialidad y responsabilidad del incriminado en la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. Igualmente se dispondrá la nulidad parcial y ruptura de la unidad procesal, para que se emita la decisión respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, conforme lo dicho en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - DECRETAR LA NULIDAD PARCIAL de la actuación en lo referente al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo a partir de los alegatos de conclusión de las partes, con el propósito que éstos se pronuncien con respecto a dicha conducta punible. En consecuencia, se dispone la Radicado: 110016000017200906438 01 Procesado: Jorge Heli Ruiz Riaño Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 29 RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL a efectos de que se remitan copias de las diligencias al Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y emita, una vez culminada la anterior fase el correspondiente sentido del fallo y sentencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia de condena de trece (13) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
TERCERO. - En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. CUARTO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada