730016000000201700050 - NI57268 · Tribunal de Ibagué

Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Ibagué, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Acta No. 376 ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente y sustentado en debida forma por la Fiscalía y el Ministerio Público contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Purificación, Tolima, adiada 4 de septiembre de 2018, mediante la cual absolvió a NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ como autor responsable de los delitos de CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES y PREVARICATO POR ACCIÓN, en concurso heterogéneo.

1. SINOPSIS FÁCTICA La secuencia de los hechos jurídicamente relevantes iniciaron el 15 de diciembre de 2015, cuando EUSEBIO VIDALES PEÑA, Presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda Balkanes, junto con habitantes de su similar El Fique, ambas del municipio de Prado, Tolima, informaron a la administración Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 2 municipal regentada por NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ, el grave peligro que representaba para dichas comunidades la deplorable situación estructural del “puente colgante”1 construido provisionalmente sobre el río Negro, el cual comunica, entre otros, a los mencionados sectores rurales2 con el perímetro urbano de dicho poblado y el de Dolores, también ubicado en el mismo departamento.

Ante tal situación, el entonces burgomaestre prenombrado comisionó a servidores de la Secretaría de Planeación e Infraestructura Municipal y del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de la primera localidad en cita, para que efectuaran una inspección ocular al referido puente con el propósito de corroborar la problemática expuesta por los residentes en tal zona geográfica, de cara a determinar su gravedad.

Así, el 17 de diciembre de 2015 se realizó una sesión extraordinaria del Consejo Municipal de la Gestión del Riesgo de Desastres del municipio de Prado, en cuyo desarrollo se presentó el informe de dicha diligencia donde se constataba “el mal estado de la infraestructura del puente colgante”3, por lo que se tomó la decisión de realizar con carácter urgente la ejecución de obras tendientes a mitigar de forma definitiva e inmediata la emergencia presentada.

Ese mismo día4 TRUJILLO PÁEZ expidió el Decreto 081, mediante el cual declaró el estado de urgencia manifiesta5, con 1 Fl. 149-152, carpeta 1 2 Ídem 3 Ídem 4 Ídem 5Artículo 42 de la Ley 83 de 1993 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 3 el fin de reconstruir dicho puente para “reestablecer el servicio y evitar hechos calamitosos”6 y así “conminar la emergencia y hacer cesar el peligro”7, y suscribió, bajo el trámite propio de la contratación directa, de un lado, el contrato de obra pública número 254 de 20158, por el valor de dos mil trescientos quince millones noventa y ocho mil sesenta pesos ($2.315.098.060.oo), el cual fue adjudicado a LUIS EGIMIO BARÓN VARGAS, cuyo objeto era la “construcción a todo costo del puente que de la vereda el montoso conduce a la vereda el fique, sobre el rio negro del municipio de Prado Tolima”9, estipulándose un plazo de cuatro (4) meses; y del otro, el contrato número 25510 con la sociedad LINCONS LTDA., por el valor ciento sesenta y nueve millones doscientos sesenta y cinco mil cuatrocientos sesenta pesos ($169.265.460.oo), cuyo objeto era “la interventoría técnica, administrativa y financiera al contrato de obra pública No. 254 de 2015 (…)”, pactándose idéntico plazo.

Posteriormente, ÁLVARO GONZÁLEZ MURILLO, mandatario municipal entrante, mediante Decreto 018 del 15 de enero de 201611, revocó el Decreto 081 “por medio del cual se declaró la urgencia manifiesta y se ordenó una contratación en el Municipio de Prado Tolima”12, al considerar que este no solo era contrario a la normativa reguladora de este excepcional instrumento de contratación, sino, además, su fundamentación fáctica no coincidía con la realidad13. 6 Fl. 151, carpeta 1 7 Fl. 150, ibídem 8 Fls. 154-160, carpeta 1 9 Fl. 154, carpeta 1 10 Fls. 180- 189, carpeta 1 11 Fls. 191-200, carpeta 1 12 Fl. 200, ibídem 13 Fl. 192, carpeta 1 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 4 Sin embargo, el 1 de abril de 2016, a través del Decreto 04214, nuevamente dejó vigente el estado de urgencia manifiesta en consideración a la “amenaza de desastre”15 que representaba el mal estado del puente artesanal al no contar con “bases técnicas ni materiales de primera calidad”16, y revocó el referido Decreto 018, por cuanto el mismo atentaba contra el interés público. 2.

ANTECEDENTES PROCESALES El 22 de mayo de 2017, la Fiscalía presentó libelo enjuiciatorio contra NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ por los delitos de CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES y PREVARICATO POR ACCIÓN, en calidad de autor – artículos 410 y 413 de la Ley 599 de 2000, modificados por el canon 14 de la Ley 890 de 2004-, en concurso heterogéneo, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Purificación, Tolima, quien el 31 de agosto ulterior celebró la correspondiente audiencia de formulación de acusación en la cual le fue comunicada esta última al incriminado en cita, y el órgano titular de la acción penal descubrió los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida con la que contaba hasta ese momento.

Asimismo, las partes e intervinientes no cuestionaron la competencia del juzgador ni lo recusaron, y tampoco presentaron solicitudes de nulidad17. 14 Fls. 202-206, ibídem 15 Fl. 203, carpeta 1 16 Ibídem 17 Fls. 69-74, carpeta 1 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 5 El 14 de noviembre siguiente se realizó la audiencia preparatoria en donde las partes enunciaron, solicitaron y les fueron decretadas las pruebas que resultaron ser conducentes, pertinentes y útiles, de cara al juicio oral18.

El 1 de enero de 2018 se dio iniciación a este último que culminó en sesión del 30 de julio posterior una vez fueron practicadas la totalidad de las pruebas decretadas en la audiencia preparatoria, por lo que, agotados los respectivos alegatos de clausura, se anunció el sentido absolutorio del fallo19, al cual se le dio lectura el 4 de septiembre siguiente20.

3. DEL FALLO IMPUGNADO Consideró el a quo que con las pruebas de cargo aducidas en el juicio oral, puntualmente los testimonios de JUAN DIEGO PRADA MARMOLEJO, JONÁS GARZÓN NAVARRO, GABRIEL PÓRTELA DUQUE y MILLER ROMERO GAITÁN, no se alcanzó el grado de conocimiento exigido por el legislador para condenar a NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ por los delitos contra el bien jurídico de la administración pública que se les enrostra en la acusación. Ello por cuanto, si bien con los ingredientes informativos brindados por aquellos se logró acreditar que el implicado decretó el estado de urgencia manifiesta, y posteriormente, mediante el procedimiento de contratación directa, adjudicó a LUIS EGIMIO BARÓN VARGAS y a la compañía LINCONS LTDA., los contratos de obra pública e interventoría número 18 Fls. 96-103, ídem 19 Fl. 273, carpeta 2 20 Fls. 278-294 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 6 254 y 255 de 2015, respectivamente, con su conducta no causó detrimento patrimonial alguno al municipio que administraba, y mucho menos se apropió de recursos del erario, pues los por él gestionados fueron finalmente empleados en la ejecución de la construcción del puente, la cual se llevó a cabo, no con ocasión del acto administrativo inicialmente aludido, sino bajo el mandato del alcalde entrante ÁLVARO GONZÁLEZ MURILLO.

Igualmente, sostuvo que la cuestionada declaratoria de urgencia manifiesta estaba “plenamente respaldada objetivamente”21, en tanto se hizo conforme al mandato legal que la regula, especialmente las causales dispuestas en el Estatuto General de la Contratación Pública –Ley 80 de 1993-, incluso fue adoptada en coordinación con el Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres y con base en la “solicitud garbosa y decidida de la comunidad“22 para que se tomaran medidas urgentes y necesarias de cara a mitigar el riesgo que representaba la amenaza de colapso de dicho paso colgante, dada su grave falla estructural y la afluencia de visitantes en ese sector por la temporada decembrina.

Asimismo, señaló que, atendiendo las apremiantes circunstancias en comento, el encausado estaba obligado a actuar con rapidez y diligencia. Por ello, precisamente, resultaba inconcebible acudir a los procedimientos ordinarios de selección del contratista o licitación pública, y sí indispensable aplicar la contratación directa por ser más laxa y expedita en procura de solventar dicha situación, lo cual 21 Fl. 291 b, carpeta 2 22 Fl. 289, carpeta 2 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 7 tornaba necesario declarar la urgencia manifiesta como instrumento jurídico pertinente para dicho propósito, la cual, insiste, fue adoptada dentro del marco de legalidad.

Del mismo modo, advirtió que los referidos contratos 254 y 255 no fueron adjudicados a través de licitación pública. Por tanto, resultó desacertado que la Fiscalía en el juicio oral centrara su atención en acreditar el incumplimiento de los requisitos sustanciales exigidos para estos últimos, y omitiera probar la vulneración de los propios demandados para la contratación directa.

De igual manera, indicó, en relación con el elemento subjetivo de los tipos penales atribuidos, que el ente acusador no logró demostrar la intención o “querer perverso”23 del encausado de declarar la aludida urgencia manifiesta y acudir consiguientemente a la contratación directa, pues de acuerdo con la Circular Conjunta 014 del 1 de junio de 2011 expedida por la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Auditoría General de la República, en ese excepcional estado de contratación no es exigible que las circunstancias fuente del mismo sean imprevistas, sino que “pueden ser conocidas, previstas, previsibles, venir ocurriendo desde tiempo atrás, lo importante y determinante es que su solución se requiera de forma inmediata para garantizar la continuidad del servicio”24.

Es más, del análisis de la norma que regula dicha figura refulge que no solo se contemplan las situaciones propias de la 23 Fl. 292, carpeta 2 24 Fl. 293, carpeta 2 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 8 naturaleza como factores para determinar la urgencia manifiesta, sino, además, aquellas como las del sub júdice que resultan inciertas y difíciles de prever.

De allí que el dispensador de justicia de primer nivel enalteciera las declaraciones de descargo rendidas por YESID FERNANDO TAVERA MORA, GERMÁN EDUARDO PUENTES CRUZ, LUIS EGIMIO BARÓN VARGAS, EUSEBIO VIDALES PEÑA, ÓMAR NARANJO MANJARREZ –estos dos últimos a la sazón presidentes de las Juntas de Acción Comunal de las veredas Ojo de Agua y El Fique, respectivamente-, y especialmente la de ALBA LUCÍA LONDOÑO SUÁREZ, Contralora Intersectorial de Regalías Delegada para el Departamento del Tolima.

Esto, en su sentir, porque tales atestaciones permitieron ilustrar las inestables condiciones estructurales en las que se encontraba para la fecha de los acontecimientos el “puente colgante o hamaca”25, al igual que el riesgo latente que ello implicaba, en tanto los tres primeros fueron enfáticos en indicar que el mismo no contaba con las “normas técnicas mínimas necesarias para este tipo de obras”26, ni las condiciones de seguridad requeridas según lo dispuesto por el Código Colombiano de Puentes, incluso emitieron conceptos en los cuales aconsejaron su cierre total.

En esa misma dirección, el tercero y el cuarto, residentes de las veredas afectadas, dieron cuenta de la extrema necesidad de transitar por la precaria estructura, ya que les resultaba más benéfico en costos y tiempo para comercializar sus productos 25 Fl. 287, carpeta 2 26 Ídem Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 9 agrícolas, principalmente hacia el municipio de Dolores, Tolima.

Y en cuanto a la última, pese a no haber emitido una decisión de fondo respecto de la declaratoria de urgencia manifiesta por parte del encausado, dada la revocatoria que de la misma realizó ÁLVARO GONZÁLEZ MURILLO, evóquese, mandatario municipal entrante, fue clara en indicar que después de acudir al lugar donde estaba instalada la referida estructura artesanal y percibir las malas condiciones de la misma, de haber tenido la oportunidad conceptuar sobre su legalidad “muy seguramente hubiera dicho que estaba ajustado a derecho”27.

Luego, al quedar demostrado que tanto el Decreto 081 como los contratos adjudicados con ocasión del mismo se ajustaron a derecho, no se actualizaron los comportamientos delictivos contra la administración pública atribuidos al procesado.

4. DE LOS RECURSOS Inconformes con esta decisión, la Fiscalía y el Ministerio Público acudieron a esta alzada con el propósito de lograr su revocatoria con base en los siguientes argumentos: 4.1. Fiscalía28:  El testimonio de ALBA LUCÍA LONDOÑO SUÁREZ, Contralora Intersectorial de Regalías delegada para el departamento del Tolima, no cuenta con la eficacia 27 Fl. 291, carpeta 1 28 Fls. 8-15, carpeta Tribunal Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 10 suasoria que le otorgó el a quo, pues pese haber afirmado que “lo más seguro es que hubiera expedido alguna resolución positiva como aprobación a dicho procedimiento”29, en realidad no emitió ninguna decisión de fondo sobre la legalidad de la declaratoria de urgencia manifiesta, precisamente porque ÁLVARO GONZÁLEZ MURILLO, alcalde entrante, la revocó. Por lo tanto, el contenido de sus asertos se debió circunscribir a la documentación por ella suscrita y no a aspectos subjetivos derivados de la visita que efectuó al puente colgante.  La testificación de LUIS EGIMIO BARÓN VARGAS, adjudicatario del contrato de obra pública número 254 del 29 de diciembre de 2015, deja entrever el irregular proceder del encausado, pues aseveró que bastó un mantenimiento temporal de la referida estructura artesanal para restablecer su funcionamiento hasta que se construyera el reemplazo, esto es, ofreció una solución inmediata al latente riesgo de colapso de aquel.

Por tanto, la misma permitía que la administración contara con el tiempo suficiente para adelantar el procedimiento ordinario de contratación pública sin necesidad de acudir a uno tan excepcional con el fin de justificar la contratación directa, máxime si se trataba de una obra de tanta “envergadura”30.  El dolo en el actuar del inculpado quedó plenamente acreditado, pues, contrario a lo afirmado por el 29 Fl. 13, carpeta Tribunal 30 Fl. 12, ídem Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 11 dispensador de justicia de primer grado, la situación apremiante en la que se encontraba la acotada estructura era previsible y conocida por el primero desde hacía aproximadamente doce años; además, la intención de aquél estaba direccionada a menoscabar patrimonialmente su municipio “con ocasión de los contratos de obra e interventoría”31.

Luego, es evidente que los adjudicó a pocos días de terminar su mandato, y a sabiendas que para entonces -diciembre de 2015- no existía disponibilidad presupuestal en las arcas municipales, acudió a la gobernación del Tolima para gestionar los recursos necesarios que le permitieran sufragar la construcción del mencionado puente.  El juez cognoscente no realizó un análisis adecuado de las conductas punibles atribuidas al encausado, en tanto lo primero era determinar la actualización del reato de PREVARICATO POR ACCIÓN, en el sentido de si el Decreto 081 del 17 de diciembre de 2015 se expidió reuniendo las exigencias demandadas por el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, para luego establecer “las consideraciones sobre el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales”32, en tanto este último es accesorio del primero, según los supuestos fácticos delimitados en la acusación.  Resulta palmar la contradicción entre los argumentos esbozados por el juez cognoscente de primer nivel con los cuales edificó el fallo absolutorio a favor del enjuiciado, pues inicialmente señaló que las conductas ilícitas en 31 Fl. 11, ídem 32 Fl. 12, ídem Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 12 cuestión eran atípicas y “culmina en una sentencia absolutoria por duda acerca de la responsabilidad del acusado en todos los delitos”33.  Bajo estos parámetros solicita la revocatoria del fallo impugnado y, en su lugar, se emita uno de carácter condenatorio en contra del implicado en los mismos términos de la acusación. 4.2.

Ministerio Público34:  La versión de ALBA LUCÍA LONDOÑO SUÁREZ, Contralora Intersectorial encargada de la Vigilancia y Control fiscal de los recursos de regalías para el departamento del Tolima, no merece otorgarle ninguna capacidad persuasiva, ya que en momento alguno emitió decisión de fondo sobre la legalidad de la declaratoria de urgencia manifiesta por parte del incriminado, pues en el curso de la misma sostuvo que “muy seguramente hubiera dicho que estaba ajustado a derecho el acto administrativo”35 expedido por aquél, empero, tal afirmación corresponde a una situación que nunca ocurrió.  La Circular Conjunta Nº 014 del 1 de junio de 2011, a través de la cual la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Auditoría General de la República desarrollaron el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, cuyo texto regula ese excepcional estado 33 Ibídem. 34 Fls. 17-28, ídem 35 Fl. 22, carpeta Tribunal Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 13 calamitoso, indica que para dicha declaratoria no es indispensable que las circunstancias que la origina sean imprevistas o desconocidas, lo determinante es que la solución se requiera de forma inmediata para dar continuidad al servicio, en este caso, al tránsito de personas y productos agrícolas.  No se discute que el estado estructural del referido puente artesanal al 16 de diciembre de 2015, data en la que se efectuó la visita técnica “dispuesta por la administración municipal de prado”36, era apremiante y, por consiguiente, requería la intervención inmediata para habilitar el tránsito de forma segura; sin embargo, para ello resultó suficiente el mantenimiento del mismo realizado por el contratista LUIS EGIMIO BARÓN VARGAS, “quien informa que bastó una intervención preliminar del puente (…) para rehabilitar el paso por éste, desde luego advirtiendo que no era apto para la circulación de vehículos automotores”37.  Dicho mantenimiento hubiese permitido a la administración municipal contar con el tiempo necesario para adelantar el procedimiento ordinario de escogencia del contratista ateniendo la naturaleza de los contratos 254 y 255 de obra pública e interventoría, respectivamente, de conformidad con los numerales 1 y 3 del artículo 24 del Estatuto de Contratación Estatal.

Luego, no se ameritaba acudir a la contratación directa como modalidad de selección del contratista para la 36 Fl. 20, carpeta Tribunal 37 Ídem Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 14 construcción del puente, lo cual evidencia que el decreto mediante el cual se declaró la urgencia manifiesta carece de fundamento jurídico.  El a quo desconoció el carácter excepcional de ese instrumento de contratación, según el cual, en términos del Consejo de Estado38, “solo podrá acudirse, cuando fuera del todo imposible celebrar dichos contratos través (sic) de la licitación pública o la contratación directa, es decir cuando la administración no contara con el tiempo necesario indispensable para adelantar el procedimiento ordinario de escogencia del contratista”39.

Situación que no aplica en el sub júdice por cuanto con las testificaciones de los habitantes de la región se pudo establecer que “nunca estuvieron incomunicados, ni sus productos represados”40, pues contaban con vías alternas que les permitían prescindir de usar temporalmente el puente artesanal para trasladarse al municipio de Dolores con el fin de comercializar sus productos.  El delito de PREVARICATO POR ACCIÓN solo admite la modalidad dolosa, y para su estructuración en este caso se advierten dos puntuales aspectos: (i) El inculpado con la declaratoria de urgencia manifiesta pretendía evitar una denuncia pública por parte de la comunidad respecto del mal estado del mencionado puente artesanal, ya que según lo afirmado por 38 Consejo de Estado, Sección 3ª, Subsección C, rad. 34425 del 07 de Febrero de 2011 39 Fl. 22, carpeta Tribunal 40 Ibídem Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 15 GERMÁN EDUARDO PUENTES en sesión de juicio oral del 26 de abril de 2018, para entonces Secretario General de la citada localidad, la administración municipal tenía conocimiento de un video donde evidenciaba las fallas de la aludida estructura, el cual aparentemente iba dirigido “al programa Séptimo Día”41.

(ii) El periodo del implicado como alcalde de tal poblado estaba a escasos 15 días de concluir, lo cual explica su afán desmesurado para declarar el estado de urgencia manifiesta en procura de adjudicar de forma rápida los referidos contratos 254 y 255.  Así, resulta acertado indicar, como lo hace el juez de primera instancia, que estos últimos cumplen con todos los requisitos legales exigidos para la contratación directa, pues según la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia “(…) la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública”42.  En lo atinente al ilícito de CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES, es inaceptable sostener que no se actualizó porque el enjuiciado no se apropió de dineros del erario, en tanto este es un aspecto ampliamente decantado por el Tribunal de Casación43 quien considera que para la actualización del mismo no se exige que la administración pública sufra 41Fl. 26, ídem 42 Sentencia SP17159, radicado 46037 de 2016 43 Sentencia A.P. 241-2017, radicado 23836 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 16 detrimento patrimonial o perjuicio alguno con la ejecución del contrato.  De allí que depreque la revocatoria de la decisión confutada y, en su lugar, se condene al procesado en los mismos términos de la acusación. Los no recurrentes guardaron silencio.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer de los presentes recursos interpuestos contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Penal del Circuito de Purificación, Tolima.

5.2. LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN Revisado el proceso se avizora con claridad meridiana que el mismo fue tramitado de acuerdo con los parámetros tanto constitucionales como legales, por manera que no hay duda sobre el cumplimiento de las formas propias del juicio y del respeto por los derechos fundamentales y las garantías de los sujetos procesales, razón por la cual nada impedía proferir el fallo de primera instancia e impide ahora dictar el de segundo grado.

Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 17

4.3. TEMA MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN Se contrae a establecer si se logró demostrar más allá de toda duda razonable tanto la existencia de los delitos de PREVARICATO POR ACCIÓN y CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES, en concurso heterogéneo, como la responsabilidad de NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ en la comisión de los mismos a título de autor y, en consecuencia, se le debe condenar por tales cargos, como lo sostienen los recurrentes; o si, por el contrario, los medios suasorios recaudados impiden alcanzar ese especial grado de convicción y, por tanto, se le debe absolver de los mismos, como lo concluyera el a quo. 4.4.

DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO De acuerdo con los fundamentos sobre los cuales edificaron sus respectivas inconformidades la Fiscalía y la representante del Ministerio Público, se advierte que al cuestionar la decisión de primera instancia coinciden en ciertos aspectos sustanciales relacionados tanto con la estructuración dogmática de los reatos en estudio como con los medios cognitivos debatidos e incorporados en el juicio oral.

Por tanto, de cara a darle una mayor claridad metodológica y un mejor enfoque al desarrollo de las temáticas propuestas, resulta conveniente inicialmente abordar en bloque el disenso compartido en punto a la conducta punible de PREVARICATO POR ACCIÓN, y posteriormente asumir las relativas a la de CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES.

Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 18 Ahora, previo al análisis de las críticas propuestas por los recurrentes, debe advertirse que resulta palmar la inexistencia de duda o controversia alguna sobre la calidad de servidor público del inculpado para la fecha de los acontecimientos, y mucho menos que dentro de sus deberes funcionales estuvieran tanto las de declarar la urgencia manifiesta como la de adjudicar contratos mediante el mecanismo de la contratación directa, pues tales aspectos se encuentran acreditados, de un lado, con el acta de posesión adiada 31 de diciembre de 201144 como “alcalde electo para el municipio de Prado, Tolima, para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015”45, la cual incluso fue objeto de estipulación probatoria por las partes; y del otro, con lo dispuesto en los artículos 315-346 de la Constitución política y 4247 de la Ley 80 de 1993, así como en la sentencia C-772 de 1998 de la Corte Constitucional48.

Luego, excluidos estos aspectos sustanciales del debate, como el busilis del asunto se circunscribe básicamente al juicio de responsabilidad, seguidamente se desarrollarán las censuras 44 Fls. 146-147, carpeta 1 45 Fl. 146, ídem 46 “Artículo 315. Son atribuciones del alcalde: (…) 3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. 47 “Artículo

42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.

La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.

PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente.” 48 “a. Que la “urgencia manifiesta” es una situación que puede decretar directamente cualquier autoridad administrativa, sin que medie autorización previa, a través de acto debidamente motivado.

(…)”. Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 19 trazadas en ese sentido conforme al orden inicialmente acotado. 5.4.1 DELITO DE PREVARICATO POR ACCIÓN Los puntos a dilucidar según lo expuesto por ambos impugnantes –Fiscalía y Ministerio Público-, son: (i) La declaratoria de urgencia manifiesta por parte del enjuiciado no reunía los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para ese propósito, pues es evidente que su objetivo era el de adjudicar irregularmente mediante la modalidad de contratación directa los contratos de obra e interventoría número 254 y 255, respectivamente, relacionados con la construcción del puente sobre el río Negro, lo cual le permitió omitir el procedimiento ordinario para la escogencia del contratista previsto para este tipo de situaciones.

(ii) La declaración de LUIS EGIMIO BARÓN VARGAS49, adjudicatario del contrato de obra ut supra, dejó entrever que bastaba con un mantenimiento temporal del puente artesanal en comento para reestablecer su funcionamiento, lo cual le permitía a la administración contar con tiempo suficiente de cara a adelantar la licitación pública en procura de construir su reemplazo. 49 Sesión de juicio oral del 12 de julio de 2018, CP_071, récord: 00:09:02 -Fl. 32, carpeta Tribunal-.

Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 20 (iii) El testimonio de ALBA LUCÍA LONDOÑO SUÁREZ50, Contralora Intersectorial encargada de la vigilancia y control fiscal de los recursos de regalías para el departamento del Tolima, carece de eficacia persuasiva que beneficie la situación jurídica del inculpado, en tanto no emitió pronunciamiento de fondo sobre la legalidad de la declaratoria de urgencia manifiesta, pues su aporte probatorio se limita a sostener que de haberlo hecho, “muy seguramente hubiera dicho que estaba ajustado a derecho el acto administrativo”51.

(iv) El dolo del implicado en la comisión de la conducta punible en cuestión se evidencia al declarar la urgencia manifiesta a escasos días de culminar su mandato como Alcalde del municipio de Prado, Tolima, con el propósito de omitir el procedimiento ordinario establecido para la escogencia del contratista. Para resolver las críticas de los recurrentes, deviene pertinente recordar que el referido ilícito se encuentra descrito en el tipo penal consagrado en el artículo 41352 de la Ley 599 de 2000, cuya estructuración dogmática precisó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: “La conducta así definida es de sujeto activo calificado, pues el agente debe ser un servidor público, y de verbo rector simple – proferir -, que aparece acompañado de los 50 Sesión de juicio oral del 12 de julio de 2018, CP_071, récord: 01:18:30 -Fl. 32, carpeta Tribunal-. 51 Fl. 22, carpeta Tribunal 52 “Artículo 413.

PREVARICATO POR ACCIÓN. <Ver Notas de Vigencia en relación con el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011><Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 21 elementos normativos “resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley”. En ese entendido, desde el aspecto objetivo, el delito se configura cuando el servidor público, judicial o administrativo, emite, en ejercicio de sus funciones, una decisión que contraviene de manera ostensible, grosera o evidente la Ley, entendida esta en su concepción material, es decir, cualquier norma jurídica aplicable al caso concreto sobre el cual le corresponde proveer.

A partir de la expresión “manifiestamente” que califica la contrariedad que debe existir entre la resolución, dictamen o concepto y el derecho aplicable, la Sala ha sostenido que estas deben contener «conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto»53, de modo que “…para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo54”.

Así, quedan por fuera del ámbito de aplicación del tipo penal en comento aquellas decisiones que, aunque puedan reputarse equivocadas o erradas, responden a una apreciación razonable o plausible del derecho o de las pruebas55. En relación con el aspecto subjetivo de la conducta, es claro que únicamente fue consagrada por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal.

En ese orden, están excluidas del escrutinio penal las decisiones cuya oposición manifiesta a la Ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario”56. 53 CSJSP, 21 de febrero de 2018, radicado 51142. 54 CSJ SP, 13 de abril de 2016, radicado 44967, reiterada en CSJ AP, 31 enero de 2018, radicado 51049. 55 CSJSP, 13 de diciembre de 2017, radicado 51173. 56 CSJSP, 5 de diciembre de 2017, radicado 41198.

Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 22 Respecto del ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, indicó57: “El tipo objetivo de prevaricato por acción exige, acorde con la descripción contenida en el artículo 413 del Código Penal, un sujeto activo calificado (servidor público) que profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.

Frente a este último ingrediente, la Sala tiene sentado que el juicio negativo de reproche en el prevaricato no es de acierto sino de legalidad. En otras palabras, no basta que la actuación del servidor público sea ilegal, se requiere que la disconformidad entre el acto desplegado y la comprensión de las normas aplicables sea evidente y no admita justificación alguna.

En este orden, la actuación prevaricadora es aquélla que contradice de forma inequívoca el sentido del texto normativo, por manera que el acto o decisión censurada se revela en sí misma caprichosa, fruto de la arbitrariedad del funcionario. Lo anterior supone que el tipo excluye aquellos asuntos cuya complejidad admita interpretaciones diversas sobre un mismo problema jurídico, así como los actos simplemente desacertados, en los que no se advierta en el funcionario la voluntad perversa de apartarse de la norma” 58 Por su parte, el Consejo de Estado sobre los requisitos formales para declarar la urgencia manifiesta, ha referido: “La Ley 80 de 1993, artículos 41 a 43 incorporó la figura de la urgencia manifiesta como una modalidad de contratación directa.

Se trata entonces de un mecanismo excepcional, diseñado con el único propósito de otorgarle instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar los contratos necesarios, con el fin de enfrentar situaciones de crisis, cuando dichos contratos, en razón de circunstancias de conflicto o crisis, es del todo imposible celebrarlos a través de la licitación pública o la contratación directa.

Es decir, cuando la Administración no cuenta con el plazo indispensable para adelantar un procedimiento ordinario de escogencia de contratistas. 57 Sentencia 24 de enero del 2018, radicado SP-043-2018, 46.294 58 Sentencia 24 de enero del 2018, radicado SP-043-2018, 46.294 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 23 En otras palabras, si analizada la situación de crisis se observa que la Administración puede enfrentarla desarrollando un proceso licitatorio o sencillamente acudiendo a las reglas de la contratación directa, se hace imposible, en consecuencia, una declaratoria de urgencia manifiesta.

Así las cosas, la imposibilidad de acudir a un procedimiento ordinario de selección de contratistas constituye un requisito legal esencial que debe ser respetado por las autoridades cuando se encuentren frente a situaciones que aparentemente puedan dar lugar a la utilización de este instrumento contractual. En este orden de ideas, “la urgencia manifiesta procede en aquellos eventos en los cuales puede suscitarse la necesidad de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño”.

Por otra parte, para la Sala resulta claro que uno de los elementos esenciales de la urgencia manifiesta lo constituye la obligación de verificar que el objeto del contrato necesita su permanencia, es decir, que se requiere garantizar por parte de la Administración la continuidad de un servicio que exige suministro de bienes, ejecución de obras o la propia prestación de servicios. 59” (Subrayado fuera del texto original) Asimismo, la Corte Constitucional en torno a las causales para la procedencia de este mecanismo excepcional, precisó: “a. Que la “urgencia manifiesta” es una situación que puede decretar directamente cualquier autoridad 59 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia con radicado 34425 del 07 de febrero de 2011 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 24 administrativa, sin que medie autorización previa, a través de acto debidamente motivado. b. Que ella existe o se configura cuando se acredite la existencia de uno de los siguientes presupuestos: - Cuando la continuidad del servicio exija el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro. - Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción. - Cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, - En general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos. c. Que la declaratoria de “urgencia manifiesta” le permite a la correspondiente autoridad administrativa: - Realizar de manera directa, en sus propios presupuestos, los ajustes o modificaciones presupuestales a que haya lugar, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica de presupuesto.

(Parágrafo 1o. artículo 41 Ley 80 de 1993) - Hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente. (Parágrafo único artículo 42 Ley 80 de 1993) d. Que dada la mayor autonomía con que se dota a las autoridades administrativas, para afrontar situaciones de urgencia y excepción, la vigilancia sobre las actuaciones que se deriven de su declaratoria, deberá ejercerla el organismo de control de manera especial e inmediata, según lo establece el artículo 43 de la Ley 80 de 1993.” 60 (Subrayado y Negrilla dentro del texto original).

Bajo estas importantes precisiones hermenéuticas aplicables al caso de la especie y, por su supuesto, examinadas las censuras 60 Corte Constitucional, sentencia C- 772 de 1998 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 25 desde esa particular perspectiva, refulge con nitidez, como acertadamente lo concluyera el a quo y contrario a lo sostenido por los impugnantes, que la declaratoria de urgencia manifiesta con el fin de construir el puente sobre el río Negro reunía las exigencias legales y jurisprudenciales para ese propósito.

En efecto, de cara al primer ítem del disenso, es menester recordar que la situación generadora de la utilización de dicha modalidad contractual directa mediante el Decreto 081 del 17 de diciembre de 201561, se suscitó, de acuerdo con lo consignado en el acápite denominado “Considerando” de este último62, por “el desplazamiento y daño estructural del puente colgante que fue instalado de manera provisional sobre el Río Negro, sector el Fique, el cual constituye la única vía de acceso y penetración entre la cabecera municipal y veredas del sector de la cordillera, con las veredas Balkanes, Fique, Ojo de agua, Malta y otras de la jurisdicción del municipio de Dolores, Tolima, lo que representa un grave peligro para la comunidad debido a que de presentarse su desplome podría causar la pérdida de vidas humanas, especialmente a que con motivo de las festividades decembrinas este es utilizado de manera permanente por propios y visitantes que se desplazan hacia las veredas”63.

Luego, dadas las circunstancias, como igualmente quedó plasmado en el referido acto administrativo, previo a la declaratoria de urgencia manifiesta “y con el propósito de corroborar dicha información, la Administración Municipal y el 61 Fl. 149-152, carpeta 62 Fl. 149, carpeta 63 Ídem Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 26 Consejo Municipal de la Gestión del Riesgo de Desastres ‘CMGRD’, comisionó a la Secretaría de Planeación e Infraestructura Municipal y a Bomberos voluntarios del municipio de Prado, Tolima, para llevar a cabo visita de Inspección ocular a fin de corroborar los hechos puestos de presente y determinar la gravedad del asunto”64.

En el acta extraordinaria del Consejo Municipal de la Gestión del Riesgo de Desastres de la citada localidad, adiada 17 de diciembre de 201565, relacionada con el desarrollo de la reunión para la presentación y “socialización”66 del informe de inspección ocular, sobre la intervención de JONÁS GARZÓN NAVARRO67, miembro del cuerpo de bomberos y de la defensa civil de dicho poblado el cual hizo parte de la acotada diligencia, se consignó: “El señor Jonas Garzón presenta su saludo a los asistentes, y manifiesta que según inspección realizada se puede evidenciar que la situación que se puede generar es la de un accidente grandísimo, todo el material del puente está carcomido, los toletes de madera se ve que están podridos, las láminas tienen aberturas, este puente está muy mal construido, en ninguna parte se le pone varilla de péndulo, este tiene que llevar las péndulas del mismo material del cable que va de temple, y la varilla viene en gancho no está soldada se encuentra amarrada con alambre ósea que en caso de una presión se puede soltar, eso está para que cualquier momento colapse, además a esos cables hay que hacerles mantenimiento y por lo que se pudo observar no se le ha realizado ni una sola vez, porque se muestra oxidado, en la pata, lo que nosotros llamamos los muertos presenta oxidación, se lo está comiendo la tierra, ese puente está muy mal armado, afortunadamente al momento no ha sucedido nada pero en cualquier momento se puede presentar una tragedia, sobre todo por la luz que tiene porque siempre es un buen 64 Ídem 65 Fls. 171-174, carpeta 2 66 Fl. 172, carpeta 2 67 Sesión de juicio oral del 25 de enero de 2018, archivo denominado “JUICIO.

ENE-25 de 2018”, récord 00:04:54 -Fl. 32, carpeta Tribunal-. Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 27 recorrido, el primer cable es cable acerado, las otras líneas son cable de la luz lo que no garantiza que soporte la tensión, y se tiene conocimiento que están pasando vehículos cargados de café, lo que pone no solo en riesgo la vida de las personas, si no también dejar incomunicado el sector y entorpecer el proceso comercial de los habitantes del sector, las torrecillas que se hicieron para sostener el puente, que lleva dos péndulos también que va hacia los lados para que no empiece a maquearse para que le de firmeza eso no lo tiene”68.

(sic). Asimismo, en la aludida acta quedó incluida la intervención de GERMÁN EDUARDO PUENTES CRUZ69, Secretario General y de Gobierno de Prado, Tolima, en su condición de Coordinador del CMGRD, quien, a la luz del informe de inspección ocular en comento, sintetizó la problemática del puente colgante y puso a consideración su posible solución consistente en: “una inmediata intervención debido a que este aun presentando las fallas vistas en las últimas semanas es utilizado por la comunidad en general, como paso peatonal, cabalgar vehicular e incluso de carga, y que en cualquier momento puede desplomarse lo que causaría pérdidas humanas y materiales”70, por lo que los miembros del mencionado comité decidieron por “unanimidad”71 “que el municipio debe actuar de manera inmediata a fin de contratar las obras que se requieran, más cuando en esta época de navidad la vía y el puente será mayormente transitado por la comunidad por las diferentes celebraciones decembrinas.

En consecuencia se aprueba por unanimidad que el alcalde municipal declare la urgencia manifiesta y ponga en conocimiento de la gobernación del Tolima para la viabilización de los recursos y de esta manera evitar como se dijo algún peligro que perjudique a la comunidad se hace necesario la construcción de un puente en las condiciones apropiadas que permita la movilidad, la conectividad y mejoras las condiciones comerciales de la comunidad del sector”72.

(sic). 68 Fl. 172, carpeta 2 69 Sesión de juicio oral del 26 de abril de 2018, 00950, récord 00:22:00 -Fl. 32, carpeta Tribunal-. 70 Fl. 174, carpeta 2 71 Ídem 72 Ídem Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 28 Igualmente, GARZÓN NAVARRO, recuérdese, miembro del Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres, y quien hizo parte de la diligencia de inspección ocular al puente colgante en cuestión, en el interrogatorio al preguntarle respecto de lo por él percibido en relación con las condiciones de la mencionada estructura, sostuvo: “la verdad es que eso ya no era ni puente, porque es que las láminas de protección para el paso vehicular… eso estaba totalmente deteriorado…”73; mientras JUAN DIEGO PRADA MARMOLEJO, sostuvo que “el puente artesanal es un puente que a simple vista se podía ver que no está construido con la normativa que se requiere para una estructura de esta magnitud”74.

Bajo este contexto, mal puede considerarse que el acusado declaró la urgencia manifiesta de manera irreflexiva o caprichosa, sino que, por el contrario, fue producto, en primer lugar, de las quejas de la comunidad por la precaria condición del puente y del inminente peligro para el tránsito peatonal, vehicular y caballar, pues así lo aseveraron OMAR NARANJO MANJARREZ75 y EUSEBIO VIDALES PEÑA76, presidentes de las Juntas de Acción Comunal de las veredas El Fique y Balkanes, respectivamente, quienes al unísono dieron cuenta de la forma como sus habitantes construyeron la rústica estructura77 y del riesgo que en diciembre de 2015 representaba para los usuarios de la misma78. 73 Sesión de juicio oral del 25 de enero de 2018, archivo denominado “JUICIO ORAL.

ENE-25-18”, récord: 00:33:38 -Fl. 32, carpeta Tribunal-. 74 Ídem, récord: 00:57:55. 75 Sesión de juicio oral del 26 de abril de 2018, 01677, récord: 00:07:43 -Fl. 32, carpeta Tribunal-. 76 Ídem, récord: 01:08:56 77 Ídem, récord: 00:09:48 78 Ídem, récord: 00:11:18 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 29 Y en segundo término, de la verificación que a través de una inspección ocular de su estado hiciera GARZÓN NAVARRO, miembro del Consejo Municipal de la Gestión del Riesgo de Desastres, donde constató la especial situación del referido paso artesanal y la necesidad de adoptar medidas urgentes encaminadas a darle una solución de fondo a esa problemática, siendo aprobado de manera “unánime”79 en ese sentido la utilización de ese mecanismo excepcional de contratación. Luego, si la acción prevaricadora se estructura cuando el acto o decisión que emite un servidor público en ejercicio de sus funciones contraviene “de manera ostensible, grosera o evidente la ley” 80 y debe reflejar su oposición a esta última “en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad”81, no puede olvidarse que el Órgano Colegiado de Administración y Decisión –OCAD- del Tolima, el cual, mediante acuerdo número 45 del 21 de diciembre de 201582, decidió “VIABILIZAR, PRIORIZAR, APROBAR”83 el proyecto denominado “CONSTRUCCIÓN DEL PUENTE SOBRE LA VÍA QUE CONDUCE A LA VEREDA MONTOSO A LA VEREDA EL FIQUE SOBRE EL RIO NEGRO EN EL MUNICIPIO DE PRADO EN EL DEPARTAMENTO DE TOLIMA”84 que se ejecutaría con recursos del Sistema General de Regalías.

Ello ratifica la ausencia de un comportamiento ilícito direccionado a lesionar el bien jurídico protegido por el legislador, esto es, la administración pública, pues, de lo contrario, no se hubiera autorizado comprometer el erario para la realización de dicha obra. 79 Fl. 174, carpeta 2 80 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, sentencia del 16 de mayo de 2018, radicado SP1657-2018 81 Ibídem 82 Fls. 162-169, carpeta 1 83 Fl. 165, ídem 84 Ibídem Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 30 Es que, puntualmente analizada la situación que motivó la declaratoria de urgencia manifiesta, deviene palmar que la misma no se contrarrestaba oportunamente aplicando un proceso licitatorio, pues no solo la Fiscalía omitió aportar medio cognitivo en esa dirección, sino, además, se estaba, según se infiere del contexto del acta extraordinaria del Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres, ante la necesidad de remediar de manera inmediata una problemática que podría generar riesgos futuros o inminentes a los usuarios de la deteriorada estructura, dada la amenaza de su colapso.

Por tanto, la situación que dio lugar a la utilización del mecanismo excepcional en cuestión, antes que incompatible resulta acorde con el contenido de la Circular Conjunta número 14 del 1 de junio de 2011, donde, según la representante del Ministerio Público, pues nótese, la misma no fue solicitada, decretada, debatida e incorporada en autos, y por tratarse de una regulación de carácter interno debió ser aportada como prueba, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Auditoría General de la República interpretaron el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, en el sentido que para la declaratoria de urgencia manifiesta no es indispensable que las circunstancias fuente de la misma sean imprevistas o desconocidas, sino que lo determinante es que la solución a la crisis se requiera de forma inmediata para dar continuidad al servicio, en este caso, entre otros, el tránsito de personas y productos agrícolas.

Similar situación acontece con la postura del Consejo de Estado85, traída a colación también por el citado interviniente, 85 Consejo de Estado, Sección 3ª, Subsección C, rad. 34425 del 07 de Febrero de 2011 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 31 en el sentido que a ese instrumento excepcional de contratación “solo podrá acudirse, cuando fuera del todo imposible celebrar dichos contratos través (sic) de la licitación pública o la contratación directa, es decir cuando la administración no contara con el tiempo necesario indispensable para adelantar el procedimiento ordinario de escogencia del contratista”86, lo cual no ocurre en el sub judice.

Esto, por cuanto, según lo afirma, con los testimonios de los habitantes de la región –sin precisarlos- se pudo acreditar que “nunca estuvieron incomunicados, ni sus productos represados”87, en tanto contaban con vías alternas que, pese a ser más dispendiosas, les permitían prescindir de usar temporalmente el puente artesanal para trasladarse al municipio de Dolores, Tolima, a comercializar sus productos.

Empero, en el marco de esta supuesta inferencia, resulta evidente que la misma parte de una interpretación personal acerca de las opciones viales con las cuales contaban los pobladores de las referidas zonas rurales directamente perjudicadas por el precario estado del paso colgante para sacar y comercializar sus productos agrícolas a la cabecera municipal de Dolores.

Ello, en tanto, nótese, aunque no se discute que MILLER ROMERO GAITÁN88, JUAN DIEGO PRADA MARMOLEJO89, OMAR NARANJO MANJARREZ y EUSEBIO VIDALES PEÑA hicieron alusión a la existencia de otra ruta alterna para ese propósito, también dejaron ver las dificultades que ello presentaban al requerirse mayores recursos 86 Fl. 22, carpeta Tribunal 87 Ibídem 88 Sesión de juicio oral del 25 de enero de 2018, archivo denominado “JUICIO ORAL.

ENE-25-18”, récord 01:57:32, Fl. 32, carpeta Tribunal. 89 Sesión de juicio oral del 25 de enero de 2018, archivo denominado “JUICIO ORAL. ENE-25-18”, récord 00:54:55, Fl. 32, carpeta Tribunal. Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 32 económicos y tiempo, factores que precisamente incidían en la escasa o ninguna utilización de la misma.

En todo caso, brilla por su ausencia la práctica de una inspección o experticia que determinara sobre el terreno la existencia, distancias y condiciones concretas de esas vías. Así, en los respectivos interrogatorios afirmaron, el primero: “hay otra vía… pero resulta que donde llega acá al río, esto es difícil… es larguísima… para yo hacer ese recorrido, es más tiempo, más plata, más gastos, tocaba hacer un circuito muy difícil, duro… entonces nosotros no hacíamos ese recorrido”90; el segundo: “sí hay otras por donde pueden llegar al municipio de Prado, pero tienen pues que dar una vuelta más grande”91, y en el contrainterrogatorio: “es una vía… muy deteriorada”92; el tercero: “sí, había otra vía, pero nos tacaba hacer un recorrido de más de cuatro horas para volver a llegar al mismo punto y en muy malas condiciones esa carretera en tiempo de invierno se pone que no hay transito”93; y el último: “es muy lejana esta vía… dar la vuelta por el municipio de prado para llegar siempre a dolores es muy distante… y no es así en muy buenas condiciones, en invierno se afecta”94.

Adicionalmente, se debe señalar que en materia penal no basta la simple afirmación de una tesis construida sobre razonamientos propios a partir de la personal apreciación de cómo pudo haber sucedido determinado evento, sino que imperiosamente la misma debe estar soportada con medios 90 Sesión de juicio oral del 25 de enero de 2018, archivo denominado “JUICIO ORAL.

ENE-25-18”, récord: 02:09:17 -Fl. 32, carpeta Tribunal-. 91 Ídem, récord: 01:00:51 92 Ídem, récord: 01:04:22 93 Sesión de juicio oral del 26 de abril de 2018, 01677, récord: 00:13:09 -Fl. 32, carpeta Tribunal-. 94 Ídem, récord: 01:17:39 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 33 suasorios concretos que las corroboren, lo cual excluye la posibilidad de ampararse en una presunción derivada de referentes objetivos equívocos, como sucede en este evento, donde la representante del Ministerio Público sostiene que el inculpado declaró la urgencia manifiesta para evitar un escándalo televisivo, porque PUENTES CRUZ en el juicio oral indicó que la administración municipal tenía conocimiento de un video donde se evidenciaban las fallas del plurimentado puente colgante, el cual aparentemente iba dirigido “al programa Séptimo Día”95.

Sin embargo, aunque dicho testigo sí mencionó lo relacionado con el aludido registro fílmico, en ningún momento afirmó que ello hubiese sido un factor determinante para la expedición del Decreto 081 de 2015, “tuvimos conocimiento de un video allegado a la oficina… la coordinación municipal de la gestión del riesgo donde en este video se estaba dando del sector donde decía que lo iba a enviar al programa el periodista soy yo de caracol en el cual ya dan conocimiento de la situación precaria del puente y del riesgo se ven niños cruzando un vehículo cruzando”96.

Esto, en todo caso, no descarta la situación objetiva apremiante ya enunciada que demandaba la intervención inmediata del Estado y con la que sí se evidencia un nexo causal para adoptar las medidas en cuestión, las cuales, valga decir, antes que apresuradas, estaban demoradas en aplicar ante el evidente riesgo que se venía presentando desde época pretérita sin recibir la atención adecuada y que por su gravedad no amerita más dilación, 95Fl. 26, carpeta Tribunal 96 Sesión de juicio oral del 26 de abril de 2018, 00950, récord 00:32:26, Fl. 32, carpeta Tribunal.

Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 34 independientemente de quien fungiera como burgomaestre y de la fecha en que se decretaron. Ahora, en lo concerniente al segundo reproche, no consulta la realidad procesal aducir que para enfrentar la situación suscitada por el mal estado del puente artesanal, bastaba con el mantenimiento temporal de este último realizado por LUIS EGIMIO BARÓN VARGAS, recuérdese, adjudicatario del contrato de obra número 254, para reestablecer su funcionamiento, lo cual le permitía a la administración contar con tiempo suficiente para adelantar la licitación pública para construir su reemplazo, pues tal planteamiento emerge de una valoración refractaria tanto del correcto entendimiento que se debe hacer del referente temporal donde se declaró la urgencia manifiesta, como de la declaración del aludido deponente.

Ello por cuanto, de una parte, las obras para la rehabilitación parcial del pluricitado puente fueron ex post a la adjudicación del consabido contrato 254, y no antes, según se infiere del testimonio de BARÓN VARGAS, quien en el interrogatorio al cuestionársele al respecto, contestó: “inmediatamente nos autorizaron, intervinimos el puente, básicamente cambiamos todas las vigas, pendolones, perros, mejoramos la cimentación, mejoramos toda la estructura…”97; y de la otra, al indagársele en esa misma ronda de preguntas si “¿usted cree que esos mantenimientos… hubieran permitido que el mismo seguiría cumpliendo su función, o si por el contrario se hacía necesaria la ejecución de un nuevo puente para arreglar de manera definitiva el problema presentado en dicha zona?”98, respondió: “el 97 Sesión de juicio oral del 12 de julio de 2018, CP071, récord: 00:16:54 -Fl. 32, carpeta Tribunal-. 98 Ídem, récord: 00:58:42 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 35 rehabilitar el puente era la solución temporal para que la gente siguiera moviendo sus productos y siguiera pasando, siguiera comunicándose, pero era absolutamente necesario construir el nuevo puente, porque por este puente no podían seguir pasando vehículos”99, lo cual, antes que confirmar, descarta que dichas adecuaciones resultaban suficientes para afrontar con éxito y definitivamente la crisis suscitada por el precario estado del acotado paso artesanal que generaba inminente riesgo para la vida y la integridad personal de sus usuarios.

Súmese un detalle que, aunque imperceptible para los impugnantes, adquiere importancia suasoria orientada a mantener incólume la presunción de inocencia del encausado, relacionado con que pese a “las actividades realizadas para la rehabilitación parcial del puente peatonal colgante sobre el Río Negro”100 por parte del contratista BARÓN VARGAS, las mismas no resultaron suficientes para mantener vigente el Decreto 018 de enero de 2016, expedido por ÁLVARO GONZÁLEZ MURILLO, burgomaestre entrante del municipio de Prado, Tolima, mediante el cual se revocó el Decreto 081 de 2015101, evóquese, por cuyo medio el implicado declaró la urgencia manifiesta, pues con el Decreto 042 del 14 de abril de la primera anualidad102 el segundo acto administrativo cobró vigencia “por encontrarse ajustado a derecho”103.

En punto al tercer ítem, en manera alguna se puede sostener que la testificación de ALBA LUCÍA LONDOÑO SUÁREZ, 99 Ídem, récord: 00:59:45 100 Fl. 242, carpeta 2. Evidencia incorporada con el testimonio de LUIS EGIMIO BARÓN VARGAS en sesión de juicio oral del 12 de julio de 2018, CP_071, récord: 00:46:38 –Fl. 32, carpeta Tribunal-. 101 Fls. 191-200, carpeta 1 102 Fls. 202-206, carpeta 1 103 Fl. 205, carpeta 1 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 36 Contralora Intersectorial encargada de la vigilancia y control fiscal de los recursos de regalías para el departamento del Tolima, no tiene ninguna eficacia persuasiva que beneficie la situación jurídica del enjuiciado, en tanto no emitió pronunciamiento de fondo sobre la legalidad de la declaratoria de urgencia manifiesta, sino que se limitó a mencionar que de haberlo hecho, “muy seguramente hubiera dicho que estaba ajustado a derecho el acto administrativo”104.

Esto, por cuanto empece no discutirse que la mencionada deponente en el interrogatorio manifestó que en la Resolución número 001 del 25 de abril de 2015105, expedida dentro del trámite de control de legalidad impartido al Decreto 081 de 2015, se abstuvo de emitir una determinación de fondo sobre la procedencia de dicho mecanismo excepcional de contratación, pues “mal haría este despacho en pronunciarse sobre un acto que fue revocado y quedó sin efectos jurídicos”106; y en preguntas aclaratorias realizadas por el juez cognoscente al indagarle cuál hubiera sido el sentido de su decisión de no haberse dado la revocatoria del Decreto 018 de 2016 a través del Decreto 042 del mismo año, ambos proferidos por GONZÁLEZ MURILLO, contestó: “señor juez, muy seguramente hubiera dicho que estaba ajustado a derecho el acto administrativo que expidió el ex alcalde”107, no puede omitirse que la importancia suasoria de sus aserciones en manera alguna se relacionan con estos aspectos, sino, destáquese, con el haber sido perceptora directa de las malas condiciones estructurales del acotado paso artesanal que se mantenían 104 Fl. 22, carpeta Tribunal 105 Fls. 231- 246, carpeta 1, estipulación probatoria número 11. 106 Fl. 243, ibídem 107 Sesión de juicio oral del 12 de julio de 2018, CP_071, récord: 01:52:23 -Fl. 32, carpeta Tribunal-.

Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 37 después de las obras de rehabilitación parcial efectuadas por BARÓN VARGAS. Véase que en su versión aquella afirmó108 que tras la revocatoria del Decreto 081 de 2015 por parte del Alcalde entrante, se desplazó desde Bogotá D.C. al puente ubicado sobre el río Negro en compañía de un ingeniero civil igualmente adscrito a la Contraloría General de la República, quien “emitió un concepto diciendo que efectivamente el puente no estaba en muy buenas condiciones”109, incluso ella al decidir cruzar dicha estructura “le di toda la razón en principio a la comunidad porque en ese momento fui doliente … me dio susto pasar por el puente y entendí el clamor de la comunidad… yo ahí en ese momento vi que era necesario construir ese puente””110.

Y en atinente a la última inconformidad, resulta inaceptable sostener que el dolo del implicado en la comisión de la conducta punible en estudio se advierte al declarar la urgencia manifiesta a escasos días de culminar su mandato como burgomaestre del acotado poblado, y porque con la misma buscaba conjurar una problemática de vieja data omitiendo el procedimiento ordinario aplicable con el fin de seleccionar el contratista.

Es que, véase, tal argumento desconoce no solo que esos aspectos temporales per se no constituyen factores que actualicen dicho elemento subjetivo del tipo penal, en tanto lo relevante para ese propósito, de acuerdo con la jurisprudencia patria, es determinar que la disconformidad entre el acto 108 Ídem, récord; 01:33:39 109 Ídem, récord: 01:34:28 110 Ídem, récord: 01:37:05 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 38 desplegado y la intelección de las normas aplicables sea evidente y no admita justificación alguna, lo cual, por supuesto, debe examinarse a la luz de la situación excepcional a enfrentar y la necesidad correlativa de realizar actuaciones inmediatas de la administración para contrarrestarla, como sucedió en el sub examine; sino, igualmente, que brilla por su ausencia un referente objetivo que acredite que el implicado, atendiendo la cercana terminación de su periodo constitucional, decidió de manera manifiestamente contraria a la ley utilizar dicho mecanismo extraordinario de contratación para evadir la licitación pública.

Del mismo modo, y al margen de su irrelevancia para la definición del asunto, es equivocado afirmar, como lo hace la Fiscalía, que el juez de primera instancia no realizó un análisis adecuado de los comportamientos delictivos atribuidos al inculpado en la acusación, en tanto lo primero era determinar la actualización del reato de PREVARICATO POR ACCIÓN, esto es, si el Decreto 081 de 2015 se expidió reuniendo las exigencias demandadas por el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, para luego establecer “las consideraciones sobre el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales”111, pues basta con una lectura desprevenida del fallo opugnado para concluir que precisamente ese fue el orden allí establecido y posteriormente emprendido para resolver los problemas jurídicos planteados112 relacionados tanto con la materialidad de los ilícitos descritos en los cánones 410 y 413 del Estatuto Sustantivo Represor, respectivamente, como el juicio de 111 Fl. 12, ídem 112 Fl.

Vlto 285, carpeta 2 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 39 responsabilidad predicable de TRUJILLO PÁEZ frente a estos últimos113. De allí que en este aspecto debe confirmarse el fallo confutado.

5.4.2. DELITO DE CONTRATACIÓN SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES: En relación con esta conducta punible se extraen las siguientes inconformidades de los impugnantes: (i) La adjudicación del contrato de obra número 254 a LUIS EGIMIO BARÓN VARGAS desconoció el principio de selección objetiva consustancial a la contratación directa.

(ii) La emergencia suscitada por el mal estado del puente artesanal podía ser superada con la intervención inmediata de este último a través de la contratación directa, para posteriormente dar una solución definitiva a dicha problemática mediante licitación pública. (iii) Resulta inaceptable sostener que no se actualizó el comportamiento delictivo en comento porque el enjuiciado no se apropió de dineros del erario, pues este es un aspecto ampliamente decantado por el Tribunal de Casación114 quien considera que para la materialización del mismo no se exige que la 113 Fl.

Vlto. 286, carpeta 2 114 Sentencia A.P. 241-2017, radicado 23836 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 40 administración pública sufra detrimento patrimonial o perjuicio alguno con la ejecución del contrato.

Previo a dilucidar estos puntos, es necesario precisar que el delito en cuestión se encuentra contemplado en el canon 410 in fine115, frente al cual la máxima autoridad en materia penal sobre las etapas para su actualización, en sentencia del 28 de febrero de 2018 proferida en el proceso con radicado SP-513- 2018, 50.530, puntualizó: “Por expresa disposición legal, la mencionada conducta punible se limita a las etapas de tramitación, celebración o liquidación, sin que pueda entenderse que todo lo que tenga que ver con la contratación administrativa pertenece al trámite del contrato.

La tramitación, en sentido estricto, corresponde a la fase precontractual, comprensiva de los pasos que la administración debe seguir desde el inicio del proceso hasta la celebración del contrato. Celebrarlo significa formalizar el convenio para darle nacimiento a la vida jurídica, a través de las ritualidades legales esenciales.”116 En relación con el ingrediente normativo “requisitos legales”, en el mismo pronunciamiento puntualizó: (…) no cualquier inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de leyes aplicables a la contratación estatal realiza el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

El quebrantamiento de la legalidad en las fases de tramitación, celebración o liquidación del contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales, cuya desatención comporta la ilicitud del proceso contractual, basada en el quebranto de alguna o varias máximas que deben regir la contratación estatal, en tanto concreción de la función administrativa. 115 “Artículo 410.

Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses. 116 Sentencia del 28 de febrero de 2918, radicado SP513-2018-50.530 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 41 (…) Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material.

Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública117. (…) En esa dirección, por sólo mencionar un par de ejemplos, del todo pertinentes para el asunto bajo examen, sería insostenible afirmar que a los regímenes especiales de contratación o a mecanismos de selección más laxos -como la contratación directa- es inaplicable el principio de selección objetiva (art. 29 de la Ley 80 de 1993), por el hecho de estar consagrado en el Estatuto General de la contratación de la Administración Pública y no en la normatividad reglamentaria específica.

El mandato de seleccionar el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto, interés o cualquier clase de motivación subjetiva, de ninguna manera se predica con exclusividad de las formas de contratación, modalidades de selección y tipos de contratos previstos en la Ley 80 de 1993.

No. Tal obligación es una clara manifestación de los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad que integran la función administrativa (art. 209 Const. Pol.), por lo que inobjetablemente ha de cobijar otras modalidades o tipologías contractuales, que si bien han de atender a reglas especiales, en todo caso han de materializar la objetividad de la administración, mediante la proscripción de la desviación del poder público.” Por su parte, el Consejo de Estado respecto de la observancia de los principios que regulan la contratación directa, sostuvo: “Constituye una forma de escogencia del contratista, excepcional a la regla general de la licitación, mediante un procedimiento administrativo distinto al previsto para la referida regla general, de ordinario y en contraste con 117 CSJ SP, 6 may. 2009, rad. 25.495, reiterada en SP, 22 jun. 2016, rad. 42.930.

Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 42 aquella, más ágil y expedito, atendiendo las circunstancias de cada caso particular según lo indicado por la ley, pero sin que ello signifique, en modo alguno, que la aplicación de este procedimiento faculte a la Administración para apartarse de los principios que orientan su actividad, en general y el régimen de contratación estatal, en particular.

El numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, estableció de manera precisa, aquellas hipótesis en las cuales la Administración se encuentra facultada para contratar directamente; el legislador no sólo consagró los eventos en que es posible y válido acudir a la contratación directa, sino que también se ocupó de ordenar, al ejecutivo, la expedición de un reglamento de contratación directa, en virtud de las facultades contenidas en el parágrafo segundo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.” 118 Y puntualmente sobre el principio de selección objetiva, dicha Corporación refirió: “Se encontraba previsto expresamente en el derogado artículo 29 de la Ley 80 de 1993, actualmente consagrado en el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, disposiciones conforme a las cuales “la selección de contratistas será objetiva”, que “es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”, que “ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido” y que “el administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.” 118 Consejo de Estado, sentencia del 29 de agosto de 2007, radicado 15.324 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 43 De ésta forma, la objetividad en la elección de un contratista en cualquier proceso de selección que se trate, hace parte integral del principio de interés general, pues por medio de éste lo que se busca es seleccionar la propuesta que sea más favorable para la satisfacción de los intereses colectivos, siendo improcedente tener en cuenta alguna consideración subjetiva.

Luego, si lo que se busca mediante el principio al que se alude es la escogencia de la propuesta más favorable para la satisfacción de las necesidades o finalidades estatales, es evidente que para que la administración así pueda determinarlo debe realizar un ejercicio comparativo entre las diversas propuestas presentadas, para lo cual debe fijar reglas claras, objetivas y completas que permitan el libre acceso al proceso de selección de todos aquellos sujetos interesados en contratar con ella en condiciones de igualdad y libre competencia”119.

Tomando como referente estas precisiones normativas y jurisprudenciales relevantes para elucidar la primera inconformidad de los censores, es evidente que el titular de la acción penal incurrió en ostensibles falencias probatorias en torno a la acreditación clara e inequívoca de que el acusado se apartó del principio de selección objetiva en la escogencia del contratista, pues no incorporó elementos cognoscitivos idóneos en ese sentido, como podrían ser, entre otros, las demás propuestas presentadas para determinar si la de LUIS EGIMIO BARÓN VARGAS, en comparación con aquellas, era la más desfavorable, y las hojas de vida de los restantes proponentes para dejar en entredicho que el referido adjudicatario contaba “con la debida experiencia, capacidad financiera e idoneidad para ejecutar la obra”120.

Es más, la única referencia suasoria en esa dirección fue la aportada por el propio BARÓN VARGAS, cuando en el marco 119 Sentencia nº 25000-23-26-000-2002-00077-01 de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - Sección Tercera, del 26 de febrero de 2015 120 Fl. 1156, carpeta 1 Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 44 del interrogatorio se le cuestionó sobre si para el momento de la adjudicación del contrato 254 contaba con la experiencia suficiente para la ejecución de este tipo de obras, ante lo cual manifestó: “Sí, claro, nosotros hemos intervenido puentes, somos contratistas del Estado hace más (…) de 20 años y tenemos experiencia en el tema de puentes en varias entidades del Estado, por mencionar algunas, el Instituto Nacional de Vías, la Gobernación del Tolima y el municipio de El espinal”121, lo cual se mantuvo indemne en el contrainterrogatorio al no formularse ningún interrogante que apuntara a enervar dicho aserto, y mucho menos se le impugnó credibilidad al respecto.

En síntesis, los acotados aspectos sustanciales hubiesen servido de norte a la investigación y al debate procesal en la fase de juzgamiento, en procura siempre, por supuesto, de obtener como resultado la vigencia de una justicia material; sin embargo, no se puede arribar a ella acudiendo a cualquier medio de cognición precario que refiera a las aristas relacionadas con la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del incriminado.

Esto por cuanto, como debe ser, el principio de necesidad de la prueba demanda el cumplimiento de unos requisitos mínimos en los elementos de convicción a partir de los cuales se puede reconstruir legítimamente la realidad de lo ocurrido, y que en éste, itérese, brillan por su ausencia. Adicional a ello, los recurrentes, como era su deber, no expusieron ninguna argumentación fáctica y/o jurídica aceptable de cara a acreditar con precisión los fundamentos concretos del por qué el a quo debió adoptar una decisión 121 Sesión de juicio oral del 12 de julio de 2018, CP_071, récord: 00:15:51 -Fl. 32, carpeta Tribunal-.

Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 45 contraria a la consignada en el fallo opugnado en relación con este ilícito, pues nótese, se limitaron simplemente a invocar la acotada irregularidad sin sopesarlas con el restante caudal probatorio para determinar con claridad cómo su existencia repercutió en la desacreditación de los medios cognitivos sobre los cuales se sustenta la decisión absolutoria y fortaleció los de cargo.

En lo concerniente al segundo ítem, inicialmente debe destacarse la sustancial relación existente entre la urgencia manifiesta decretada por el inculpado mediante resolución número 081 del 17 de diciembre de 2015122, y el objeto del contrato de obra pública número 254 del mismo año123, pues en la primera se tuvo como motivación fundamental reestablecer el servicio que prestaba el puente colgante sobre el río Negro de cara a evitar “hechos calamitosos, que pongan en peligro la vida, la salud e integridad personal de los habitantes del sector y de los transeúntes que utilizaban esta vía en ejercicio de su actividad comercial”124, y en el segundo, “LA CONSTRUCCIÓN A TODO COSTO DEL PUENTE QUE DE LA VEREDA MONTOSO CONDUCE A LA VEREDA EL FIQUE, SOBRE EL RÍO NEGRO DEL MUNICIPIO DE PRADO TOLIMA”125, recuérdese, el remplazo del ya enunciado con idéntico fin, el cual precisamente generó el ostensible y latente peligro para la comunidad por su precario estado, lo cual dio origen al acto administrativo ut supra.

Ahora, no resulta acertado sostener, como lo aduce el Ministerio Público, que la problemática del referido puente 122 Fls. 149-152, carpeta 1 123 Fl. 154-160, ídem, 124 Fl. 151, ídem 125 Fl. 154, ídem Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 46 artesanal se solucionaba mediante la adjudicación directa de un contrato para la realización de obras orientadas a su “mantenimiento”126, para posteriormente, a través de licitación pública, adjudicar otro direccionado a la construcción de un puente que permitiera superar definitivamente la aludida apremiante situación, pues es palmar no solo que tal inferencia surge de un análisis personal y subjetivo que no cuenta con un medio de prueba que lo corrobore, sino, además, desconoce que las dos obras no resultan excluyentes entre sí, sino, por el contrario, necesariamente complementarias sea que lo fueren de manera sucedánea o simultánea.

Obsérvese la directa relación existente, de un lado, entre las partes motiva y resolutiva del Decreto 081 de 2015, según las cuales el Consejo Municipal de la Gestión del Riesgo de Desastres –CMGRD- “determinó realizar con carácter urgente la ejecución de obras que le permitan mitigar de manera inmediata o definitiva la emergencia presentada…”127, y se ordenó “en forma inmediata la ejecución y contratación de obras…” 128recomendadas por la Secretaría de Planeación e Infraestructura del municipio “a fin de conjurar de manera provisional o permanente la situación apremiante de emergencia”129, respectivamente; y del otro, entre tal acto administrativo y los numerales 3,4,5 y 6, y el parágrafo 2 de la cláusula 3 del contrato estatal 254 de 2015, donde se invoca expresamente la urgencia manifiesta acotada y la necesidad de ejecutar obras, incluida la aquí examinada, para contrarrestarla130. 126 Fl. 25, carpeta Tribunal 127 Fl. 51, carpeta 1 128 Fl. 52, ídem 129 Fl. 151, ídem 130 Fls. 154 y 155, Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 47 De ahí que precisamente resulte armónico con el referido contexto lo dispuesto en el parágrafo segundo de la cláusula tercera del citado contrato, en la que se indicó: “Teniendo en cuenta que el presente contrato es el resultado de una declaratoria de urgencia manifiesta, el contratista se compromete a iniciar la ejecución de las obras establecidas en el objeto del contrato y aquellas que se requieran para conminar de manera inmediata la emergencia y hacer cesar el peligro…”131, lo cual, antes que desconexión, denota la interrelación coetánea de ambos referentes sustanciales motivados y direccionados por y hacia un mismo propósito inaplazable en virtud del acotado peligro existente para los integrantes de la comunidad.

Incluso, aunque BARÓN VARGAS132 señaló que una cosa era la intervención inmediata para mitigar el riesgo que constituía el precario estado del puente colgante, y otra muy distinta la construcción de una nueva estructura que reemplazara esta última, lo cual tendría un plazo de 4 meses133, no puede perderse de vista que, de un lado, esa sola intervención transitoria no excluía y mucho menos garantizaba la ausencia de situaciones que pusieran en riesgo a los usuarios de tal estructura; y del otro, la Fiscalía, como era su deber hacerlo, no aportó medio cognitivo idóneo que acreditara clara e inequívocamente que en efecto con el simple “mantenimiento”134 se superaría satisfactoriamente dicha emergencia. 131 Fl. 157, ídem 132 Sesión de juicio oral del 12 de julio de 2018, audio 0594, récord: 01:06:50 133 Fl. 154, carpeta 1 134 Fl. 25, carpeta Tribunal Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 48 Igualmente, desde la perspectiva de la ecuación costo-beneficio la inclusión de las dos obras en un mismo contrato, es decir, la transitoria y la definitiva, cuyas ejecuciones serían coetáneas, resulta evidente, en tanto ello disminuiría ostensiblemente el tiempo requerido para superar la aludida emergencia y, además, evitaría tanto invertir el erario en una posterior licitación pública para adjudicar otro contrato tendiente a la construcción de una nueva estructura, como que los usuarios utilizaran vías alternas, lo cual, como se indicara en precedencia, implicaría “más tiempo, más plata, más gastos, tocaba hacer un circuito muy difícil, duro”135, constituyendo así un factor concurrente relevante que coadyuvaba la necesidad de proceder como se hizo y cuya fundamentación se circunscribía a un mismo contexto que tanto fáctica como jurídicamente revelaba su compatibilidad razonable.

Y en cuanto al último reproche, si bien el dispensador de justicia de primer nivel en un pasaje del fallo recurrido hizo alusión a que “puede colegirse como adicional a lo expuesto, que nunca incurrió en un detrimento patrimonial del estado, porque el Alcalde no giró ni pagó ninguna suma de dinero”136, es evidente que, al darle una lectura completa y no insular a tal argumento, el mismo no hace referencia expresa al objeto de protección del tipo penal en comento, esto es, el principio de legalidad en la contratación estatal.

Por lo tanto, independientemente del desacierto o no del mismo, su sustracción, de todas maneras, no alteraría sustancialmente el sentido de la decisión absolutoria, o por lo menos los 135 Sesión de juicio oral del 25 de enero de 2018, archivo denominado “JUICIO ORAL. ENE-25-18”, récord: 02:09:19 -Fl. 32, carpeta Tribunal-. 136 Fl.

Vlto 292, carpeta Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 49 impugnantes, como era su deber hacerlo, no explicaron en términos concretos cómo incidiría tal situación en la misma.

Todo lo anterior devela la insuficiencia probatoria existente en autos para inferir sin hesitación alguna un proceder doloso imputable al acusado, por el contrario, el entorno factual bajo cuya vigencia ejecutó las conductas enrostradas y los medios suasorios recaudados analizados en precedencia, en manera alguna descartan la licitud de las mismas desde la perspectiva de los concretos cargos delimitados en la acusación, pues, en últimas, recuérdese, los actos administrativos objeto de cuestionamiento no se advierten refractarios al ordenamiento jurídico dadas las particulares circunstancias en que se expidieron o suscribieron, lo cual excluye la manifestación de una voluntad caprichosa o arbitraria que revista connotación criminal.

Por estas razones, la sentencia confutada deberá confirmarse. 5.6. CONCLUSIÓN De lo enunciado en precedencia se debe concluir que, como acertadamente lo hizo el a quo y contrario a lo sostenido por los recurrentes, la Fiscalía no logró acreditar más allá de toda duda razonable la estructuración de los delitos de PREVARICATO POR ACCIÓN y CONTRATACIÓN SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES enrostrados en la acusación a NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ, y, por ende, su responsabilidad en la comisión de los mismos en calidad de autor, específicamente, según se acotara, en lo concerniente a Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 50 la tipicidad de las mismas, debido a lo cual resulta imperioso absolverlo de tales cargos.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia impugnada. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Magistrado Acusados: NÉSTOR AUGUSTO TRUJILLO PÁEZ Delitos: Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y Otro Radicado: 730016000000201700050 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 57268 Página 51 JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Magistrada Firma escaneada según Decreto 491 de 2020.

ORIGINAL FIRMADO Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria