1 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Ibagué, Diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Acta No. 345 ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ENRIQUE MORENO FORERO contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Lérida, Tolima, adiada 22 de abril de 2020, mediante la cual condenó a este último como autor responsable del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO que se le imputara en la acusación.
1. SINOPSIS FÁCTICA Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron el treinta (30) de octubre de dos mil once (2011), en el municipio de Beltrán, Cundinamarca, cuando ENRIQUE MORENO FORERO, aprovechando el trastorno mental que padecía AURA LILIANA VARGAS BUSTOS, a la sazón con 22 años de edad, sostuvo relaciones sexuales con ella, quien no contaba con el 2 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 discernimiento para entender y consentir la misma, producto de lo cual quedó embarazada y el treinta (30) de julio siguiente nació L.S.V.B. 2.
ANTECEDENTES PROCESALES El 28 de septiembre de 2018, la Fiscalía presentó libelo enjuiciatorio contra ENRIQUE MORENO FORERO como autor responsable del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO –artículos 210 y 211-6 de la Ley 599 de 2000, modificado por el cánones 6 y 7 de la Ley 1236 de 2007-, y su conocimiento le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Lérida, Tolima, quien el 12 de febrero siguiente celebró la respectiva audiencia de formulación de acusación; en la cual le fue comunicada esta última al incriminado en cita, y el órgano titular de la acción penal descubrió los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida con la que contaba hasta ese momento.
Asimismo, las partes no cuestionaron la competencia del juzgador ni lo recusaron, y tampoco presentaron solicitudes de nulidad.1 El 18 de julio posterior se realizó la audiencia preparatoria en donde las partes enunciaron, solicitaron y les fueron decretadas las pruebas que resultaron ser conducentes, pertinentes y útiles, de cara al juicio oral.2 El 2 de diciembre ulterior se inició este último en cuyo 1 Fls. 20-22, expediente digital 2 Fls. 26-29, ídem 3 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 desarrollo se practicaron algunas de las pruebas ordenadas en la audiencia preparatoria3, y en sesión del 11 de febrero4 y 2 de octubre5 siguiente se terminaron de diligenciar en su totalidad, por lo que, una vez expuestos los correspondientes alegatos de clausura y anunciado como fuera el sentido condenatorio del fallo, el 22 abril de 2020 se dio lectura a este último, donde se le impuso al implicado la pena principal de dieciséis (16) años de prisión, y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Igualmente, le negó los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria6.
3. DEL FALLO IMPUGNADO Consideró el a quo que, con el acervo probatorio recaudado, especialmente los testimonios de la víctima AURA LILIANA VARGAS BUSTOS, LIGIA BUSTOS, progenitora de la primera, y del galeno legista PABLO ANTONIO BARRETO TORRES, se logró alcanzar el grado de conocimiento exigido por el legislador para proferir sentencia condenatoria contra ENRIQUE MORENO FORERO como autor responsable del delito contra la libertad, integridad y formación sexuales atribuido en la acusación. Ello por cuanto, en su sentir, los ingredientes informativos suministrados por los deponentes en cita tenían aptitud demostrativa suficiente para acreditar la responsabilidad del 3 Fls. 42-44, ídem 4 Fls. 60-62, ídem 5 Fls. 47-48, ídem 6 Fls. 69-81, ídem 4 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 implicado en la comisión del reato en comento, pues, aunque no se estableció mediante una valoración psiquiátrica el trastorno mental de la ofendida para la fecha de los acontecimientos, entronizado en un retraso psicomotor que le impedía comprender el contenido y alcance del acto sexual al que fue sometida abusivamente por el segundo, producto del cual quedó embarazada, en virtud de la aplicación del principio de libertad probatoria se pudo demostrar la existencia de dicha deficiencia cognitiva con el testimonio de esta última, quien develó serias dificultades en ese sentido, y se corroboró tanto con la versión de su progenitora como con la valoración sexológica realizada por el galeno forense BARRETO TORRES, quienes dieron cuenta del déficit mental de aquella.
Asimismo, descartó la existencia de una contradicción entre los hechos jurídicamente relevantes de la acusación y la adecuación típica del comportamiento enrostrado al inculpado en la misma, en tanto resulta evidente que la conducta se enmarcó desde la formulación de la imputación jurídica en la segunda hipótesis delictiva descrita en el artículo 210 del Código Penal, esto es, que la víctima padezca trastorno mental, sin que medie confusión o incongruencia en ese sentido que conlleve la afectación de derechos y garantías del primero. Igualmente, no le otorgó ninguna eficacia suasoria a las declaraciones de descargo rendidas por BRENDA CECILIA ARENAS y del acusado, quien renunció a su derecho constitucional y legal de guardar silencio, a través de las cuales se pretendió mantener incólume la presunción de inocencia que ampara a este último, en el sentido que la ofendida no solo 5 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 sostenía relaciones sexuales consentidas con otros hombres, incluso recibió dinero por ello, sino, además, se dedicaba a la venta de chance, lo cual requiere de ciertas habilidades que descartan su discapacidad mental.
Sin embargo, su estrategia les resultó fallida, ya que, de un lado, ISAÍAS CAMARGO y ELIODORO GONZÁLEZ, quienes se suponía ratificarían lo relacionado con los encuentros sexuales de la agraviada con el hoy fallecido HÉCTOR GUARÍN, desmintieron tal situación y dieron al traste con dicho argumento exculpatorio; y del otro, la actividad laboral que desarrollaba la agredida para la fecha de los hechos era bajo la supervisión de su progenitora, incluso la realización de otras acciones, por ejemplo, comprar la leche o ir a la peluquería y pagar por dicho servicio, eran actos mecánicos y repetitivos que no ameritaban para su realización ningún esfuerzo mental de su parte.
Adicionalmente, el juicio de responsabilidad del incriminado se fortalece por cuanto este último era pleno conocedor del déficit cognitivo que padecía la víctima para la época de los acontecimientos, pues solía saludarla y verla con frecuencia en la peluquería de BRENDA CECELIA, donde bien pudo, al margen de su falta de estudio, percatarse de la dificultad cognoscente que presentaba aquella, la cual aprovechó para satisfacer sus instintos libidinosos.
Y en cuanto a la estructuración de la circunstancia de agravación prevista en el canon 211-6 in fine, es decir, “se produjere embarazo”, quedó plenamente acreditada con las 6 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 estipulaciones probatorias relacionadas con la prueba genética mediante la cual se estableció su paternidad respecto de L.S.V.B., y el registro civil de nacimiento de esta última.
De allí que al no mediar duda razonable sobre la connotación delictuosa del proceder enrostrado al enjuiciado en la acusación, dadas las circunstancias en que el mismo acaeció, se le debe condenar.
4. DEL RECURSO 4.1. Inconforme con esta decisión, el defensor de ENRIQUE MORENO FORERO acudió a esta alzada con el propósito de lograr su revocatoria con base en los siguientes argumentos7: Se vulneró el principio de congruencia jurídica que debe existir entre la acusación y el fallo, pues frente al reato descrito en el artículo 210 del Código Penal se plantearon dos supuestos de hecho disímiles respecto de la condición del sujeto pasivo del mismo, ya que mientras en el primero refiere a que “padezca estado mental”8, en el segundo alude a “discapacidad mental”9; sin embargo, en punto a este último se arribó a dicha conclusión sin acreditar que la “víctima hubiera quedado imposibilitada para discernir, entender, comprender, y auto regular su respuesta sexual”10, en tanto no obra en autos medio cognitivo alguno a partir del cual se estableciera que la misma 7 Fls. 84-92, expediente digital 8 Fl. 84, ídem 9 Ídem 10 Ídem 7 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 padecía tal trastorno mental y el acusado ejerció violencia física o moral para la concreción de su propósito lascivo. La Fiscalía dejó traslucir serias falencias probatorias orientadas a demostrar la existencia de la discapacidad mental padecida por la agredida, que no de su relación sexual con el victimario, la cual no se discute, incluso no investigó el presunto concurso de conductas punibles similares respecto del padrastro y tío de aquella quienes también “la accedieron”11, y el a quo “avala la negligencia”12 del ente acusador al darle credibilidad a la valoración sexológica con el fin de acreditar el estado mental de la agraviada, cuando, recalca, era necesaria una experticia realizada por un profesional idóneo. No se entiende por qué el juez de primera instancia enalteció la manera como el ente acusador realizó el interrogatorio del médico forense PABLO ANTONIO TORRES BRRETO, y a partir de allí concluyó que se demostró el trastorno mental de AURA LILIANA VARGAS BUSTOS al momento de los hechos, cuando precisamente al preguntarle si tal déficit cognitivo era suficiente para probar “la discapacidad de resistir en el sujeto pasivo”13, contestó que “sí veía la dificultad en el lenguaje, pero para discapacidad mental lo debía hacer el médico especializado, esto es, un psiquiatra forense”14. 11 Ídem 12 Ídem 13 Ídem 14 Ídem 8 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 La progenitora de la afectada “trató de dejar constancia”15 de la discapacidad psicomotora o retardo del lenguaje de esta última, lo cual finalmente consiguió, empero, con la salvedad de que era necesario que fuera atendida por un psiquiatra forense quien podía acreditar el grado de afectación leve o profundo de su estado mental, lo cual no ocurrió. No se discute la discrecionalidad del juez para valorar el contenido y alcance de los medios cognoscitivos incorporados en el juicio oral, sin embargo, tal análisis no puede desbordar la sana crítica, como sucedió en este caso, pues se le dio prevalencia a lo acreditado por el órgano titular de la acción penal porque supuestamente “tenía más proximidad a lo ocurrido”16, olvidando que ello no incluía la incapacidad psíquica de la afectada, es más, debió examinar lo que resultara favorable a los interés del procesado, y no lo hizo. Es evidente que la ausencia de una prueba científica direccionada a demostrar “el trastorno o inhibición de la actividad física o parálisis motriz, en presencia de alteración de la conciencia, por ejemplo cuadriplejia, debilidad extrema, otras enfermedades neurológicas o metabólicas”17, impidió probar que el enjuiciado se aprovechó de algunas de estas circunstancias para alcanzar su cometido delictual, sin que la agraviada tuviera la capacidad para comprender la relación sexual 15 Ídem 16 Fl. 88, ídem 17 Ídem 9 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 en cuestión. Incluso no puede perderse de vista la contextura y fortaleza física de aquella, “casi puede decirse que tiene cuerpo de reina”18, la cual sobrepasa la del inculpado, por lo que “se puede presumir que con una sola mano, puede separar a cualquiera que pretendiera abusar de ella, sin su consentimiento”19. Se desestimó el testimonio de BRENDA CECILIA ARENAS, quien conocía desde hacía catorce años a la víctima, cuyo contenido devela aspectos importantes para mantener incólume la presunción de inocencia que ampara al procesado, entre ellos las actividades de carácter sexual a las que se dedicaba la segunda, sus destrezas y habilidades para cobrar por dichos servicios, lo cual demostraba que no padecía ningún trastorno mental y tenía la capacidad de autodeterminarse, incluso se preocupaba por estar “bien organizada en su presentación personal”20. En un momento del interrogatorio la agraviada y su ascendiente irrumpieron en un “llanto lastimero”21, lo cual puede presumirse como un acto “premeditado por la Fiscalía”22 a título de estrategia para reiterar la condición mental de la primera, sin embargo, con posterioridad se 18 Ídem 19 Ídem 20 Fl. 90, ídem 21 Ídem 22 Ídem 10 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 aprecia en el recinto muy tranquila al lado de su progenitora “esperando el fallo a su favor”23. El certificado adiado 6 de julio de 2010, expedido por el Hospital San Vicente de Paul de San Juan de Río Seco, Cundinamarca, carece de la fuerza demostrativa que equivocadamente se le asignó, por cuanto se expidió con antelación a la comisión de la conducta delictiva en cuestión, y a “ruego”24 de LIGIA BUSTOS, progenitora de la afectada, para obtener de la alcaldía del municipio de Beltrán “unos mercados” destinados a “personas con discapacidades”25, empero, logró que se dejara una anotación sobre la meningitis bacteriana que padeció su hija, eso sí, para hacerla valer exclusivamente ante la referida entidad administrativa. La citada pariente de la agraviada desconocía la razón por la cual dicha constancia obraba en autos, pues, según lo reconociera, ella la solicitó para recibir la acotada ayuda alimenticia, incluso al comienzo del aludido documento se indica que “habiendo examinado al paciente AURA LILIANA VARGAS BUSTOS.
No hay evidencia de alteración física o mental que limite ni de enfermedades infecto contagiosas que le impida su desempeño en comunidad”26; no obstante, pese haberse objetado desde el principio la incorporación de la referida prueba, el a quo 23 Ídem 24 Ídem 25 Ídem 26 Ídem 11 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 le concedió poder demostrativo de cara a la acreditación del estado mental de aquella. En el debate oral se conoció que la víctima dos meses después de su nacimiento padeció de meningitis, lo que al parecer le generó afectaciones “en su organismo”27, lo cual debió acreditar la Fiscalía mediante la incorporación de su historia clínica, es decir, el documento que consignara no solo la información de dicho diagnóstico y las instituciones donde se trataron la referida patología, incluido lo relativo a su evolución y tratamiento médico recibido para su recuperación hasta la fecha de su testificación, sino, además, del trastorno mental padecido o su incapacidad para resistir al momento de los acontecimientos. El tipo penal contra la libertad, integridad y formación sexuales atribuido al encausado, para su configuración exige, de un lado, un sujeto pasivo calificado, pues, itera, este último debe padecer “trastorno mental”28; y del otro, “la existencia de las intimidaciones que hubieran podido llevar a la presunta víctima a un situación insuperable de ceder ante las coacciones para que el implicado alcanzara sus propósitos”29, que no es otro “que el acceso carnal violento en condiciones de inferioridad psíquica, para poder accederla”30. 27 Ídem 28 Ídem 29 Ídem 30 Ídem 12 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 Ningún testigo de cargo refirió acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló el episodio lascivo en estudio.
De hecho en el interrogatorio se conoció que la afectada consumía “pastas (medicinas)”31, pero se ignoraba el propósito por el cual las ingería y la cantidad que tomó antes del interrogatorio, pues, según su progenitora, ella se hacía entender muy bien; no obstante, algo distinto se advirtió en el debate oral donde no hubo coherencia en su relato, a menos que la Fiscalía la hubiera preparado para que tartamudeara o no se hiciera comprender, lo cual contrasta con el ofrecido en la valoración sexológica donde evocó relaciones sexuales con su padrastro, tío y vecino, “con sus respectivos nombres y apellidos”32. Por tanto, depreca la revocatoria del fallo confutado y, en su lugar, se profiera uno de carácter absolutorio a favor de su representado. 4.2.
El Ministerio Público, en su condición de interviniente especial no recurrente, sostuvo33: La sentencia impugnada está edificada con argumentos fácticos, probatorios y jurídicos acordes con las exigencias demandadas por el artículo 381 del Código de procedimiento Penal, y de su contenido se colige que en 31 Ídem 32 Ídem 33 Fl. 110-113, ídem 13 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 efecto se logró desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado. La decisión confutada se enfocó, como era lo apropiado, en la acreditación o no de la existencia del trastorno mental padecido por AURA LILIANA VARGAS BUSTOS, que le impidiera comprender el alcance del acto sexual enrostrado al implicado y, desde luego, que este último se aprovechó de dicha circunstancia para materializar su lascivo proceder, lo cual se pudo corroborar con los medios de prueba obrantes en autos y que fueron correctamente analizados por el a quo, quien de entrada destacó la falta de una prueba científica que demostrara dicha dificultad cognitiva de la primera, sin que ello, a la luz del principio de libertad probatoria, constituyera per se una limitación para estructurar el juicio de responsabilidad predicable de MORENO FORERO. El juez de primer nivel para demostrar el trastorno mental de la ofendida le dio credibilidad no solo al contenido de la valoración sexológica practicada a la agraviada, donde se indicó que esta última presenta “un perceptible retraso psicomotor”34, lo cual concluyó porque se “apoyó”35 en la histórica clínica de la examinada donde se indica que su inteligencia es baja en promedio”36, sino, igualmente, a la certificación expedida por el Hospital San Vicente de Paul en la que se informó que aquella presenta discapacidad 34 Fl. 111, ídem 35 Ídem 36 Ídem 14 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 secundaria derivada de meningitis reflejada en un retardo moderado del desarrollo psicomotor, lo cual fue ratificado por su progenitora quien hizo alusión a las dificultades cognitivas de su hija durante su crianza. El a quo, conforme al artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, al analizar el comportamiento y respuestas dadas por la agredida en su testificación, concluyó que se encontraba demostrada, entre otros aspectos, la afectación básica en los procesos de inteligencia de esta última, lo cual evidenciaba su estado mental que le impidió entender la relación íntima con el acusado, aspecto que no fue enervado o debilitado por la defensa en el marco del contrainterrogatorio. De allí que solicite se confirme la decisión opugnada.
Los demás no recurrentes guardaron silencio.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del presente recurso interpuesto contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Penal del Circuito de Lérida, Tolima. 15 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761
5.2. LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN Comoquiera que una de las principales censuras planteadas por el recurrente atañe a la existencia de una supuesta irregularidad que afecta el debido proceso y el derecho de defensa de ENRIQUE MORENO FORERO, por razones de orden lógico resulta imperioso abordar la misma antes de definir el fondo del asunto, pues, como es obvio, de prosperar, por sustracción de materia no habría lugar a dictar el respectivo fallo abordando los restantes temas relacionados con la impugnación. Señala el censor que se vulneró el principio de congruencia jurídica que debe existir entre la acusación y la sentencia, en tanto frente al delito descrito en el artículo 210 del Código Penal se plantearon dos supuestos de hecho disímiles respecto de la condición del sujeto pasivo, pues, en su sentir, en la primera se indicó que “padezca estado mental”37, y en la segunda refirió “con discapacidad mental”38; sin embargo, a este último se arribó sin acreditar que la “víctima hubiera quedado imposibilitada para discernir, entender, comprender, y autoregular su respuesta sexual”39, en tanto no obra en autos medio cognitivo alguno develador de que aquella “padeciera dicho trastorno mental y que el acusado hubiera ejercido violencia física o moral”40 para la concreción de su propósito lascivo. 37 Fl. 84, ídem 38 Ídem 39 Ídem 40 Ídem 16 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 Para elucidar el punto, es dable acotar que, dependiendo del caso, bien podría variarse la calificación de la conducta de manera favorable al incriminado, claro está, siempre y cuando no se mute el núcleo básico de la imputación fáctica, la cual es absoluta, ora absolverlo del cargo endilgado, lo que implica la flexibilidad de la imputación jurídica, esto es, la viabilidad de excepcionalmente declarar la responsabilidad del enjuiciado por ilícitos diferentes, entre otros casos, cuando estos últimos conlleven pena menor41, lo cual, como se verá, no acontece en ese asunto.
Sobre el referido principio se debe recordar que el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal lo define al señalar que: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”; y al precisar tanto su sentido como alcance, la citada alta Corporación indicó42: “11.
La formulación de acusación propiamente dicha, esto es, aquella actuación posterior a la imputación, sin que haya mediado allanamiento, preacuerdo o negociación de responsabilidad, es por excelencia en la sistemática procesal penal de la Ley 906 de 2004 (como igual ocurría en las legislaciones procesales anteriores) el acto fundamental del proceso dado que tiene por finalidad garantizar la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como contradictorio.
De ahí que en reciente pronunciamiento la Sala haya precisado que ese “acto complejo” de acusación “como pliego concreto y completo de cargos, resume tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica con miras a que a través de dichas concreciones se permita al acusado conocer los 41 Sentencia del 17 de septiembre de 2019, radicado SP3996-2019,45.519 42Sentencia del 8 de junio de 2011, radicado 34.022 17 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 ámbitos y alcances exactos de la acusación, y a partir de estos ejercer el derecho de defensa”43.
Se afirmó en la citada decisión que se trata de un acto complejo, porque el mismo está compuesto por la presentación del escrito de acusación, cuyo contenido está expresamente regulado en la respectiva ley (artículo 337) y se integra con los desarrollos de la audiencia de formulación (artículo 339), durante la cual puede aclararlo, adicionarlo o corregirlo motu proprio la Fiscalía de manera amplia en cuanto los hechos jurídicamente relevantes (conservando desde luego el mismo marco naturalístico de la imputación), o a petición de parte o del Ministerio Público, constituyendo de esa forma un acto material complejo, único y unívoco en el que “se concreta la imputación de una conducta con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen, hechos44 que corresponden a la imputación fáctica en la cual se integran las formas de autoría o participación, atenuantes y agravantes genéricas o específicas, con referencia a un tipo (o tipos) básico, especial o alternativo, esto es, las adecuaciones normativas que corresponden a la imputación jurídica”45.
Y en el mismo pronunciamiento se explicó que ese carácter complejo del acto de acusación obedecía a: “una doble connotación, de una parte, constituye un acto jurídico insoslayable, en tanto que en el sistema acusatorio no puede existir ningún juzgamiento sin previa acusación, sin que medie un acto en el cual se fije con absoluta claridad la imputación fáctica y jurídica (hechos y delitos) que deben ser completas, no ilógicas, ambiguas o anfibológicas, que se atribuyen a una determinada persona, y de otra parte, es un acto jurídico sustancial. 43 Cfr. Sentencia de 16 de marzo de 2011, radicación Nª 32685. 44 “Lo precedente implica (i) que el aspecto fáctico en la acusación como jurídicamente relevante es el único que debe soportar la condena, a tono con el material probatorio allegado por las partes, a fin de que le impriman eficacia a los hechos como a la responsabilidad penal; desde luego si el ente Fiscal no es consecuente en sus intervenciones con la imputación o no logra acreditarla en el juzgamiento, campea la inocencia del procesado, (ii) con el escrito de acusación se identifica la congruencia, el que –además- abarca los actos procesales posteriores, en una clara correspondencia jurídica, que finaliza con la intervención de las partes en los alegatos finales y (iii) tanto los hechos como lo jurídico debe ser de contenido elemental, claro, diáfano, que no exista duda sobre los acontecimientos relevantes ni en lo concerniente con las conductas punibles o las circunstancias –si las hay- de menor punibilidad; específicas o genéricas que inciden en la dosimetría penal. ” Es desde luego una perspectiva jurídico lineal de corte sustancial, en donde la mixtura de los vocablos “hechos” y delitos”, marcan la pauta de coherencia entre las decisiones (que jamás podrán estar en choque hermenéutico) emanadas de la fiscalía y los falladores.
El ente acusado debe respetar contenido normativo expuesto en el artículo 337 de la Ley 906, plasmando con claridad cada uno de los presupuestos que allí se requieren, en especial aquellos que identifican de manera exacta los hechos jurídicamente relevantes, para a partir de ahí, garantizar el derecho a la defensa y, por ende al debido proceso, en toda su extensión cognoscente”.
Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de mayo de 2008, Radicado 25.913. 45 Cfr. Sentencia de 16 de marzo de 2011, radicación Nª 32685. 18 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 ”En efecto, es sustancial pues aquella es el segundo espacio procesal en donde al acusado se le da a conocer de manera concreta las imputaciones referidas a fines de enfrentar el compromiso penal en la etapa del juicio oral, y es expresión de seguridad jurídica en orden a una sentencia congruente. ”La acusación como eslabón del debido proceso penal es insalvable en el procedimiento ordinario, como en la sentencia anticipada (arts. 293 y 352 ejusdem), lo cual implica que la aceptación de la imputación y acusación constituyen los referentes formales, materiales y sustanciales en orden a la congruencia entre lo atribuido en aquellos y lo derivado en la sentencia”.
Todo esto, claro está, con el conocido condicionamiento de que al momento del proferimiento de la sentencia, en primera o segunda instancia, incluso en sede de casación, los jueces cognoscentes se encuentran vinculados por el extremo personal y fáctico expuesto de forma diáfana, precisa y circunstanciada en el escrito de acusación, por supuesto, con las correcciones, aclaraciones o adiciones puntualizadas en la audiencia de formulación de la misma, ya que, de lo contrario, se incurriría en trasgresión del mandato contenido en el primer aparte de la norma ut supra.
Luego, no hay duda que la acusación comporta el acto fundamental del proceso en la medida que garantiza su unidad jurídica y conceptual, delimita el juicio y fija pautas para el ejercicio del contradictorio, y además, como lo enseña el precedente citado, comporta complejidad al concretar las imputaciones fáctica y jurídica que delimitarán las fronteras del contenido temático del fallo, de tal manera que su existencia permite al incriminado conocer su ámbito y alcances de cara a diseñar su estrategia defensiva. 19 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 Sin embargo, al sopesar las razones por las cuales el impugnante considera trasgredido el principio en cuestión, resulta imperioso descartar su afectación, pues, por el contrario, lo avizorado es que el núcleo fáctico de los cargos y la imputación jurídica han conservado su esencia, ya que en los hechos delimitados de la acusación se indicó que AURA LILIANA VARGAS BUSTOS padecía una “discapacidad cognitiva”46, esto es, una deficiencia a nivel intelectivo o de su proceso de razonamiento, por lo que la conducta delictiva del acusado se adecuaba al reato contemplado en el canon 210 del Catálogo Sustantivo Represor.
Ahora, aunque no se transcribió literalmente el supuesto de hecho que se configuraba entre las alternativas allí previstas, es decir, “en persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir”, deviene indubitable que se excluían la primera y la tercera por su evidente disimilitud con la segunda, esta última única compatible con la alteración psíquica o disfunción mental predicable de la víctima al constituir una especie de tal género.
En efecto, según nos lo enseña el tratadista nacional Pedro Alfonso Pabón Parra en su obra Delitos Sexuales47, el estado de inconsciencia se caracteriza porque “la víctima no expresa asentimiento o disentimiento al acto”48, ya que en este evento “la capacidad de comprensión está anulada en grado absoluto”49, como el sonambulismo o la hipnosis; mientras que 46 Fl. 13, expediente digital 47 Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2005 48 Ídem, pág. 399 49 ídem 20 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 en la incapacidad de resistir la víctima puede tener “conciencia del acto, con lo cual la incriminación tiene lugar por la imposibilidad de oposición a la ejecución del hecho; el sujeto pasivo no puede materializar su negativa.
La expresión “imposibilidad de resistir” pretende incorporar casos en los cuales se genera un aprovechamiento de situaciones distintas al trastorno mental y al estado de inconsciencia, tales como la parálisis general u otros estados en los que no hay pérdida del sentido, estados de coma o agonía lúcida y, en general, cualquier enfermedad o dolencia que inmovilice”50, situaciones que no se actualizan en el asunto de la especie.
Por su parte, al referirse al trastorno mental, manifiesta que el mismo se define “como aquel desequilibrio síquico que imposibilita al sujeto para comprender su propia actuación o determinarse para ella de acuerdo con tal comprensión…51 Se trata entonces de una afección de carácter mental que influye decididamente en la capacidad intelectiva…”52, situación que enmarca el estado predicable de la víctima en este caso.
Por ello resulta coherente que en los alegatos conclusivos del juicio oral la Fiscalía al solicitar condena por el delito endilgado en libelo enjuiciatorio, refirió precisamente que “la joven padecía un trastorno mental, y que ello permite adecuarlo a este tipo penal” 53. De ahí que, una vez justipreciados los medios de prueba obrantes en autos, el juez emitió condena por dicha conducta 50 Ídem, pág. 402 51 ídem, pág. 400 52 Ídem, pág. 401 53 Sesión de juicio oral del 11 de febrero de 2020, CD8, récord: 01:29:58, expediente digital 21 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 al encontrar acreditada que esa afección mental irreversible le impidió comprender y consentir a VARGAS BUSTO la relación sexual que sostuvo con MORENO FORERO, quien precisamente se aprovechó de tal vulnerabilidad para alcanzar el designio criminal trazado.
Así, resulta palmar que la defensa desde su propio enfoque sobre el sentido y alcance que se le da al citado principio de consonancia, de un lado, plantea una discusión de naturaleza probatoria que no se relaciona con la afectación de dicha garantía; y del otro, omite que la fijación de las imputaciones fáctica y jurídica es del resorte exclusivo del órgano persecutor de la acción penal, las cuales debe acreditar en el juicio oral a través de los medios suasorios incorporados válidamente, de tal forma que de no lograrlo o resultar equivocada su delimitación, particularmente como aquí se afirma por el primero, deberá soportar una decisión adversa a su pretensión, sin que la afectación o no de la aludida garantía tenga relación. Por tanto, precisado lo anterior y una vez revisado el proceso en su integridad, se avizora con claridad meridiana que el mismo fue tramitado de acuerdo con los parámetros tanto constitucionales como legales, por manera que no hay duda sobre el cumplimiento de las formas propias del juicio y del respeto por los derechos y las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, razón por la cual nada impedía proferir el fallo de primera instancia e impide ahora dictar el de segundo grado. 22 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761
5.3. TEMA MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN Se contrae a establecer si en el proceso se logró demostrar más allá de toda duda razonable la existencia de la conducta punible de ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO por la cual fue acusado ENRIQUE MORENO FORERO, y su responsabilidad en la comisión de la misma a título de autor, como lo concluyera el a quo; o si, por el contrario, los medios de prueba acopiados resultan insuficientes para alcanzar ese especial grado de convicción y, por ende, en virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo se le debe absolver de tal cargo, como lo sostiene su defensor. 5.4.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO Lo primero a advertir es que el recurrente no discute la existencia de la relación sexual sostenida entre víctima y victimario el 30 de octubre de 2011, producto de lo cual la primera quedó embarazada del segundo, pues la contundencia de la prueba recaudada así lo demuestra, especialmente las versiones del propio MORENO FORERO54, quien renunció a su derecho constitucional y legal de guardar silencio, y de AURA LILIANA VARGAS BUSTOS55, al igual que el resultado del informe pericial de genética forense56, lo cual fue objeto de 54 Sesión de juicio oral del 11 de febrero de 2020, CD8, récord: 01:11:12, expediente digital 55 Sesión de juicio oral del 11 de febrero de 2020, CD8, récord: 00:11:39, expediente digital 56 Fl. 45-48, expediente digital 23 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 estipulación probatoria por las partes57, donde se concluyó que aquél es el progenitor de L.S.V.B., hija de esta última.
Luego, excluido dicho aspecto del debate, el eje central se circunscribe exclusivamente al juicio de responsabilidad atribuido al inculpado, pues el impugnante considera que el encuentro sexual entre este último y AURA LILIANA ocurrió, al parecer, pues no lo precisa, con ocasión de la prestación de un servicio remunerado de dicha naturaleza lasciva por parte de aquella, quien para la fecha del mismo no presentaba ninguna dificultad cognitiva que le impidiera comprender el sentido de la acotada relación, y mucho menos que el implicado se hubiera aprovechado de esa situación para consumar dicho proceder, no solo porque la ofendida se dedicaba a la venta de chanche y boletas, lo cual resulta disiente en punto a su capacidad mental, sino, igualmente, porque no se incorporó una valoración psiquiátrica o psicológica que acreditara la existencia de la acotada alteración psíquica.
Para resolver el punto, es necesario precisar que la conducta punible atribuida a ENRIQUE MORENO FORERO encuentra adecuación típica en los artículos 21058 y 211-659 del Código Penal, cuya estructura dogmática la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado en los siguientes 57 Sesión de juicio oral del 11 de febrero de 2020, CD8, récord: 00:04:56, expediente digital 58 Artículo 210.
ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1236 de 2008. El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años. 59 Artículo 211.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 6. Se produjere embarazo. 24 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 términos: “De manera pues, que con el propósito de garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos, entre ellos, el de la sexualidad, para lograr el reproche penal de la conducta punible de acceso carnal con incapaz de resistir no basta demostrar que el sujeto pasivo padecía discapacidad mental, sino que esa alteración le impidió comprender y consentir la relación sexual, al punto que el autor aprovechó esa condición de vulnerabilidad para perpetrar el acto carnal que, en condiciones normales, habría sido rehusado por la víctima.
Lo contrario –insiste la Corte- implica limitar injustificadamente sus derechos. Para esos efectos, es esencial la labor de la Fiscalía, ente que no puede limitarse, tan solo, a llevar el medio que acredite el padecimiento de una alteración psíquica, sino aquél que sea idóneo para convencer al juez sobre la imposibilidad intelectual del sujeto pasivo de comprender el acto sexual. 4.3.
En lo que concierne al conocimiento de la discapacidad y al abuso de esa condición por parte del autor de la conducta punible, importa puntualizar que se trata de dos componentes que van íntimamente atados, pues el conocimiento, sin abuso sobre el sujeto pasivo, hace atípica la conducta. Es indefectible que para que opere la reprensión punitiva se demuestre, no solo que hubo un acceso carnal y que el sujeto pasivo padece un trastorno mental, sino que ese estado psíquico haya «desempeñado un papel decisivo de forma que el autor se haya aprovechado de la incapacidad»60 de la víctima para «comprender el significado y alcance de su conducta»61-62.
A partir de estos importantes criterios de valoración aplicables al caso de la especie y, por supuesto, estudiada en su 60 Cfr. DIEZ RIPOLLES José Luis, La Protección de la Libertad Sexual. Insuficiencias actuales y propuestas de reforma, 1985, Bosch, Casa Editorial, S.A., p.50. 61 Id. 62 Sentencia del 5 de diciembre de 2018, radicado SP5330-2018, 51.962 25 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 integridad la actuación dentro de dichos parámetros, desde ya se debe indicar, contrario a lo sostenido por el censor y como acertadamente lo concluyera el a quo, que en efecto, una vez valoradas de forma articulada las pruebas obrantes en autos, deviene incuestionable que ENRIQUE MORENO FORERO el 30 de octubre de 2011 accedió carnalmente a AURA LILIANA VARGAS BUSTOS, quien padecía un trastorno mental y quedó embarazada, aprovechando ese estado psíquico que no le permitía tener la capacidad de comprender la naturaleza y consecuencias de dicha relación, y mucho menos dar su consentimiento válido en ese sentido.
Veamos: Según plantea el recurrente, no se incorporó una “experticia médico forense psiquiátrica o psicológica”63 para determinar la existencia o no del trastorno mental padecido por la afectada para el momento de los acontecimientos; sin embargo, resulta desacertado suponer que los únicos medios cognitivos idóneos para acreditar la alteración psíquica que padecía esta última eran dichas valoraciones, pues aunque en principio la realización de las mismas sería lo ideal, en nuestro sistema procesal penal rige el principio de libertad probatoria64 y no el de tarifa legal, por lo que, teniendo en cuenta el fin de los medios de cognición y la realidad objetiva que se pretende reconstruir históricamente a través de los mismos, en manera alguna para descubrir la verdad como uno de los propósitos del proceso, es necesario un medio cognitivo de determinada naturaleza suasoria, pues es posible hacerlo mediante 63 Fl. 85, carpeta digital 64 Ley 906 de 2004: “Artículo 373.
LIBERTAD. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.” 26 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 cualquiera de los previstos en el Código Procesal Penal, siempre y cuando, eso sí, no viole los derechos humanos. En tales condiciones, el aludido principio de libertad probatoria, como de antaño lo tiene decantado la jurisprudencia patria, debe estudiarse bajo una doble perspectiva: (a) La ley no impone en materia penal la demostración de un hecho con un determinado elemento de juicio, esto es, no aplican fórmulas especiales (ad probationem).
(b) El funcionario judicial goza de libertad de arribar a un conocimiento con cualquier elemento de convicción, sin que le sea dable exigir uno determinado para poder cumplir con la obligación de apreciar los medios de prueba respetando los principios que rigen la sana crítica65. Así, resulta desacertado afirmar que para demostrar la incapacidad de la agraviada tan solo se cuenta con “el protocolo de informe pericial”66 elaborado por el galeno forense PABLO ANTONIO TORRES BARRETO67, quien no estaba “capacitado para dar un dictamen del estado mental”68 de aquella debido a que no tenía “experiencia en esos menesteres”69 al haber “salido apenas de la universidad”70, pues se omite que, de un lado, la 65 Sentencia del 18 de mayo de 2011, radicado 35668 66 Fl. 85, expediente digital 67 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 01:54:06, expediente digital 68 Fl. 85, expediente digital 69 Ídem 70 Ídem 27 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 Fiscalía en ese sentido igualmente incorporó los testimonios de la víctima y de su progenitora LIGIA BUSTOS71, y del otro, el examen sexológico es completo e “integral, mirando mente y cuerpo” 72 de cara a determinar vestigios físicos que permitieran establecer la existencia de la relación sexual con el inculpado, en cuya práctica se halló en su región vaginal un desgarro antiguo, “más o menos en el meridiano de las seis”73, sin signos de violencia o traumático74.
Ahora, aunque no se discute que el referido galeno cuando le practicó la acotada valoración a AURA LILIANA se encontraba realizando su año rural en el hospital del municipio de Beltrán, Cundinamarca, tal situación per se no constituye una situación que le impidiera o limitara examinarla en los términos en que lo hizo, o por lo menos el defensor, como era su deber hacerlo, omitió demostrar que aquél no estaba en la capacidad profesional de efectuar dicha labor.
Súmese que no consulta la realidad procesal asegurar que la mencionada valoración fue “incompleta porque la examinada no se dejó tocar sus partes íntimas”75, en tanto tal planteamiento desconoce que si bien, según lo precisara el galeno forense TORRES BARRETO, no pudo auscultar “los genitales internos”76 de AURA LILIANA por el dolor que acusó esta última, ello no impidió el examen genital externo, donde 71 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 00:22:12, expediente digital 72 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:19:24, expediente digital 73 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:03:53, expediente digital 74 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:04:46, expediente digital 75 Fl. 85, expediente digital 76 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:03:46, expediente digital 28 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 advirtió el desgarro en el meridiano de las 6 en la membrana himeneal77.
Adicionalmente, plantea el recurrente que la progenitora de la ofendida durante la referida valoración sexológica “trató de dejar constancia”78 de la discapacidad psicomotora o retardo del lenguaje de esta última, “lo que finalmente consiguió”79, empero, con la “constancia”80 de que era necesario que fuera atendida por un psiquiatra forense quien podía “acreditar el grado de afectación leve o profundo de su estado mental”81, lo cual no ocurrió; no obstante, esta aseveración parte de una interpretación refractaria al correcto entendimiento que se debe hacer del testimonio rendido por el médico legista prenombrado.
Lo anterior, porque este último no refirió que la ascendiente de la agraviada lo convenció de que dejara constancia del trastorno mental de esta última, sino, lo cual es distinto, lo indicado por él consistió en que el relato de lo ocurrido consignado en la anamnesis del informe sexológico se lo brindó la segunda82, porque, según lo manifestó tanto en el interrogatorio como en preguntas aclaratorias del juez, lo plasmado en la conclusión sobre dicho déficit cognoscitivo de la valorada fue por percepción directa, y que “la organización”83 77 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:03:54, expediente digital 78 Fl. 85, expediente digital 79 Ídem 80 Ídem 81 Ídem 82 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:00:34, expediente digital 83 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:30:50, expediente digital 29 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 de las ideas de esta última no eran “muy claras, lo cual impedía que su versión fuera totalmente clara”84.
Incluso no es cierto que el profesional en cita aseveró que accedió a consignar una anotación sobre el trastorno mental de la víctima con el condicionamiento de que fuera atendida por un psiquiatra, en tanto lo aludido por el primero refería a no estar capacitado científicamente para dar una opinión sobre el grado de dicho retraso mental, lo cual en manera alguna descartaba la existencia del mismo trastorno, por lo que la remitía al especialista en comento por “sus antecedentes y su condición”85 para complementar su dictamen, que no para reemplazarlo o sustituirlo acerca de su percepción de la incapacidad de aquella, quien sí “cursaba con un retraso psicomotor” 86.
Esto se fortalece porque en el recontradirecto el mencionado legista manifestó que envió a aquella a siquiatría forense porque tenía la sospecha y la claridad clínica de su déficit cognitivo, y “lo que uno busca es confirmar el diagnóstico…”87, incluso en el redirecto aseguró que para arribar a dicha conclusión sobre el estado mental de la valorada88 tuvo en cuenta “la historia clínica que se tenía en el puesto de salud” 89 donde “habían anotaciones de inteligencia baja promedio”90.
Esto es, contrario a lo concluido por el censor, no medió presión 84 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:30:53, expediente digital 85 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:18:31, expediente digital 86 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:09:51, expediente digital 87 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:23:05, expediente digital 88 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:19:33, expediente digital 89 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:19:40, expediente digital 90 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:19:54, expediente digital 30 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 o sugerencia por parte de la progenitora de la afectada hacia el citado médico para que plasmara en la conclusión de su experticia sexológica la alteración psíquica que padecía la misma, y mucho menos existió por parte de aquél condición alguna para remitirla al servicio de psiquiatría forense.
Del mismo modo indica el impugnante no entender por qué el juez cognoscente enalteció la manera como el ente acusador realizó el interrogatorio del referido forense, y a partir de allí concluyó haberse demostrado el trastorno mental de la agraviada al momento de los hechos, cuando al preguntársele a dicho testigo si tal déficit cognitivo era suficiente para probar “la discapacidad de resistir en el sujeto pasivo”91, respondió que “sí veía la dificultad en el lenguaje, pero para discapacidad mental lo debía hacer el médico especializado, esto es, un psiquiatra forense”92.
No obstante, en primer lugar, basta con una lectura desprevenida de la sentencia confutada para colegir que allí no se sustentó el juicio responsabilidad predicable del acusado exclusivamente con el testimonio de TORRES BARRETO, y mucho menos se “enalteció” la forma como la Fiscalía realizó el interrogatorio al legista, sino que para dicho propósito se examinaron in extenso igualmente las versiones de AURA LILIANA y su progenitora. 91 Fl. 86, expediente digital 92 Ídem 31 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 Sobre el testimonio del referido profesional el juez de primer nivel indicó: “3.2 Con relación al trastorno mental que padece AURA LILIANA VARGAS BUSTOS, si bien nunca se practicó la evaluación psiquiátrica forense para calificar y clasificar su nivel de retraso mental, cuya necesidad resaltó el perito que le realizó el examen sexológico, Dr. Pablo Antonio Torres Barreto, también lo es que este galeno sí concluyó que la examinada presentaba un perceptible ‘retraso psicomotor’, y en la valoración física y mental que hizo tuvo en cuenta la historia clínica que reposa en ese centro asistencial, en la que, según dijo en el redirecto, ‘habían anotaciones acerca de la diligencia baja promedio’”93.
Y en segundo término, al escuchar detenidamente la declaración de tal deponente no se advierte que se le realizara un interrogante sobre si la alteración era suficiente para probar “la discapacidad de resistir en el sujeto pasivo”94, pues en el directo se le indagó: “¿doctor, usted que la tuvo cerca a ese paciente nos podría conceptuar si esa paciente presentaba algunos signos que le dieran a entender que tuviera cierta discapacidad volitiva o de conocimiento?”95, a lo cual contestó: “en mi valoración inicial yo sí consideraba que la paciente lo tenía, tocaría clarificarlo y clasificarlo”96.
De igual forma, refiere el censor que resulta incomprensible que el a quo contara con conocimientos ‘médico científico’97, los cuales resaltó “activamente para avalar las secuelas 93 Fl. 73, expediente digital 94 Fl. 86, expediente digital 95Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:08:43, expediente digital 96Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:09:00, expediente digital 97 Fl. 86, expediente digital 32 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 neurológicas del supuesto retardo mental”98 de la víctima, empero, “manifestó que la discapacidad para resistir, solo era de conocimiento de los abogados, y en este caso particular solo él, la podía definir en la sentencia”99, negándole al médico forense TORRES BARRETO que, a petición de la defensa, “la definiera”100.
Esta apreciación subjetiva del recurrente, aunque entendible como estrategia defensiva, resulta inaceptable al no consultar tanto el verdadero contenido y alcance de la decisión impugnada, como las preguntas que se le realizaron al mencionado médico en el recontradirecto, en tanto, nótese, de una parte, al justipreciarse el testimonio de la agraviada en manera alguna el juez cognoscente asumió una postura “médico científico”, sino que, por el contrario, aplicó los criterios establecidos en el artículo 404101 del Estatuto Instrumental Penal para la apreciación de ese medio cognoscitivo, a partir de lo cual concluyó, a la luz de la sana crítica, que era evidente el trastorno mental que padecía aquella al momento de los hechos cuya existencia no le permitía entender y comprender un encuentro de naturaleza sexual, el cual resultó determinante para que el procesado se aprovechara del mismo y obtuviera su cometido libidinoso sin cortapisa alguna en virtud de su poder de dominación de la 98 Fl. 87, ídem 99 Ídem 100 Ídem 101 Ley 906 de 2004, artículo 404.
APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad. 33 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 situación y la correlativa ausencia de oposición por la fácil manipulación de la víctima.
Y de la otra, en el recontradirecto al legista se le preguntó: “¿si conocía la diferencia entre la persona en incapacidad de resistir y una persona puesta en incapacidad de resistir?102, la que fue objetada por la Fiscalía103 y admitida por el director de la audiencia, es decir, no existió ningún acto de parcialidad de este último que impidiera que el testigo brindara una respuesta a ese interrogante, pues véase, su intervención se limitó a resolver adecuadamente una objeción válida presentada por la contraparte de la defensa, lo cual es sustancialmente distinto.
De igual manera afirma el recurrente que deviene incontrastable la discrecionalidad del juez para valorar los medios cognoscitivos debatidos y aducidos en el debate oral, sin embargo, el análisis de los mismos no puede desbordar la sana crítica, como sucedió en este caso, donde se le dio prevalencia a lo acreditado por la Fiscalía porque “tenía más proximidad a lo ocurrido”104, olvidando que ello no incluía el estado mental de la afectada, es más, debió examinar aquello que le resultara favorable a los interés del procesado, y no lo hizo.
Es palmar que esta inconformidad descontextualiza la verdadera motivación de la decisión confutada, pues el juez de primera instancia, dado que expresamente el implicado admitió 102 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:23:43, expediente digital 103 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:24:01 expediente digital 104 Fl. 88, ídem 34 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 haber sostenido relaciones sexuales con la víctima, lo que se corroboró con el dictamen pericial de genética forense cuyo resultado, recuérdese, fue objeto de estipulación por las partes, centró su atención no solo en establecer la existencia de la incapacidad de la afectada para la fecha de los acontecimientos, lo cual constató con las versiones del legista TORRES BARRETO, AURA LILIANA y LIGIA BUSTOS, sino, además, cómo dicho déficit cognitivo resultó determinante para la realización del injusto contra la libertad, integridad y formación sexuales enrostrado a MORENO FORERO, lo que edificó, especialmente, con la declaración de la víctima.
De allí mismo refulge lo inexacto que resulta aseverar que el a quo debió examinar lo que le resultaba favorable al procesado, pues precisamente al sopesar las pruebas obrantes en autos se inclinó por las de cargo con base en los atendibles y coherentes razonamientos expuestos en el fallo opugnado, los cuales en ese escrutinio prevalecieron por su peso suasorio sobre los testimonios de descargo de BRENDA CECILIA ARENAS105, ISAÍAS CAMARGO ESPAÑOL106 y ELIODORO GONZÁLEZ BARRETO107, quienes para mantener incólume la presunción de inocencia que ampara al inculpado resultaron, como se verá, contradictorios entre sí. De todas maneras se debe recordar que en materia de argumentación penal no basta la simple afirmación de una tesis construida sobre razonamientos propios a partir de la 105 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:38:08, expediente digital 106 Sesión de juicio oral del 11 de febrero de 2020, CD8, récord: 00:52:41, expediente digital 107 Sesión de juicio oral del 11 de febrero de 2020, CD8, récord: 00:57:49, expediente digital 35 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 personal apreciación de cómo pudo haber sucedido determinado evento, sino que imperiosamente la misma debe estar soportada con medios suasorios concretos que las corroboren, lo cual excluye la posibilidad de ampararse en una presunción derivada de referentes objetivos equívocos, como sucede en este evento, donde el censor asegura que, de una parte, no se apreciaron algunos aspectos que favorecían la situación jurídica del incriminado, sin indicarlos de manera específica, y mucho menos explicó cómo los mismos conllevarían una decisión distinta a la objeto de cuestionamiento.
Ahora, en lo concerniente a que el “llanto lastimero” de la ofendida y su progenitora durante el curso de sus respectivos testimonios fue previamente concertado con la Fiscalía, resulta palmar que dicha situación se presentó de forma espontánea tanto por la afectación emocional que provocó en AURA LILIANA evocar lo ocurrido, como por las difíciles situaciones que debió afrontar LIGIA BUSTOS al conocer que su hija quedó en estado de gestación producto del abuso sexual cometido por el acusado, “fue muy doloroso, sufrí mucho, de saber todo lo que le pasó a ella y siendo especial”108, por lo que sus argumentaciones en ese sentido quedaron reducidas al plano de la especulación. En la misma línea argumentativa sostiene el impugnante que la ausencia de una prueba científica direccionada a demostrar “el trastorno o inhibición de la actividad física o parálisis motriz, 108 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 00:40:26, expediente digital 36 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 en presencia de alteración de la conciencia, por ejemplo cuadriplejia, debilidad extrema, otras enfermedades neurológicas o metabólicas”109, impidió colegir que el enjuiciado se aprovechó de algunas de estas circunstancias para alcanzar su cometido delictual sin que la agraviada tuviera la capacidad para comprender la censurada relación sexual con aquél, incluso no puede perderse de vista la contextura física y fortaleza de aquella, “casi puede decirse que tiene cuerpo de reina”110, la cual “sobrepasa”111 la de MORENO FORERO, por lo que “se puede presumir que con una sola mano, puede separar a cualquiera que pretendiera abusar de ella, sin su consentimiento”112.
Ante este planteamiento resulta oportuno referir que resultaba imposible que el órgano titular de la acción penal acreditara alguna de las patologías, limitaciones o perturbaciones aludidas en precedencia, dado que la ofendida no padecía ninguna de ellas, incluso de acuerdo con la Organización Mundial de la Salud -OMS-, el trastorno mental, supuesto de hecho del artículo 210 del Estatuto Sustantivo Represor endilgado en la acusación al implicado, se caracteriza por “una combinación de alteraciones del pensamiento, la percepción, las emociones, la conducta y las relaciones con los demás”, independientemente de su denominación o inclusión en las clasificaciones tanto oficiales como convencionalmente reconocidas. 109 Ídem 110 Ídem 111 Ídem 112 Ídem 37 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 Es que, recuérdese, producto de una meningitis bacteriana que afectó a la víctima a los dos meses de nacimiento113, se le generó un retraso psicomotor114 que le impidió tener un desarrollo cognitivo normal, según se colige de las aserciones de LIGIA BUSTOS, quien manifestó que “desde que nació, ella desde ahí, ella ha sido enferma, ella caminó hasta los nueve años, desde ahí detectaron que ella era especial, ¿por qué?, porque a ella le dio meningitis y le dio esa enfermedad, entonces desde ahí trascurre el tiempo de que ella es así, o sea, enferma, y tengo que pasarla, cuando el medicamento no me funciona, siempre tengo que pasar otra vez a cita médica a Girardot, para que la doctora le formule otra vez medicamento más, más qué, más alto de lo que me han formulado”115.
Luego, según se puede apreciar, dicha alteración psíquica, pese al tratamiento y atención médica recibida, no presentó mejoría, sino que, por el contrario, se mantuvo sin solución de continuidad e incluso fue deteriorando con el paso del tiempo la capacidad de comprensión de AURA LILIANA y sus relaciones con los demás, tan es así que repitió el grado primero básico diez veces116, y debía realizar actividades productivas en compañía y bajo la supervisión de su progenitora, “la niña me acompañaba cuando yo vendí chance en la casa chancera de Cambao, la niña me acompañaba, vender boletas, pero yo era la que vendía las boletas, vendía los chances era yo, ella me 113 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 00:40:54, expediente digital 114 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:04:34, expediente digital 115 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 00:28:43, expediente digital 116 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 00:42:59, expediente digital 38 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 acompañaba para no dejarla sola en la casa, pero no veo por qué tanto misterio…”117.
No se discute que en el certificado expedido por un médico adscrito al Hospital San Vicente de Paul del municipio de San Juan de Ríoseco, Cundinamarca –el nombre de aquél es ilegible-, se indicó que la ofendida presentaba retardo moderado del desarrollo psicomotor118, empero, la actualización del reato en estudio no exige determinado grado de perturbación psíquica, sino que la misma tenga la entidad suficiente que le impida a la víctima comprender y determinar el alcance del acto sexual independientemente de la denominación de su afección y su clasificación entre los trastornos de dicha especie, ya que, en últimas, lo determinante es su incapacidad para disponer consciente, voluntaria y libremente de su sexualidad.
En ese orden, la testificación de AURA LILIANA y del inculpado ofrecen a la Sala ingredientes informativos que develan, de un lado, la ineptitud de la primera para discernir sobre esa clase de relaciones y comprender la realizada con el segundo, y del otro, el aprovechamiento por parte de este último de dicho estado predicable de la víctima para concretar su desviado proceder sin mediar la aquiescencia reflexiva de la misma.
Esto, por cuanto al preguntarle a la víctima sobre los pormenores de lo acontecido, antes de irrumpir en llanto como consecuencia de la afectación emocional que le ocasionó 117 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 01:19:48, expediente digital 118 Fl. 34, expediente digital. 39 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 recordar el cuestionado hecho, dio ciertos detalles sobre el mismo al manifestar que el mismo se materializó en horas de la noche y que MORENO FORERO le quitó la blusa y le bajó los pantalones para concretar su propósito lujurioso ilícito, lo que posteriormente, según sus gestos corporales, le generó dolor en su vientre119, datos que, por supuesto, evocó por haber sido percibidos por ella y su interiorización no exige mayor complejidad al limitarse a una reproducción de lo experimentado.
Por su parte, el enjuiciado, aunque admitió tal encuentro sexual, seguidamente aseveró que el mismo ocurrió producto de un servicio remunerado de tal naturaleza libidinosa, “eso fue en la casa, no fue en ninguna otra parte, ella entraba y se desnudaba, eso es mentira que yo le quitaba el buso, ella misma, y decía que le diera plata, y a lo mejor estaba interesada era en la plata”120.
Esto es, enmarca su proceder en un supuesto acuerdo previo entrambos que como tal debió tener como presupuesto el consentimiento de aquella libre de vicios, máxime si se tiene en cuenta la causa y el objeto del convenio, cuyo escrutinio demandaba un mayor celo dadas las particulares circunstancias enunciadas en precedencia, pues, en últimas, se trataba de la disposición de la sexualidad de alguien que indudablemente presentaba ostensible disminución en su capacidad de raciocicinio y la correlativa formación en ese aspecto específico de su intimidad. 119 Sesión de juicio oral del 11 de febrero de 2020, CD8, récord: 00:25:30, expediente digital 120 Sesión de juicio oral del 11 de febrero de 2020, CD8, récord: 01:13:42, expediente digital 40 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 Bajo este panorama refulge evidente la facilidad con la que el acusado logró ejecutar su criminoso proceder, lo cual, conforme a las reglas de la experiencia aplicables en este tipo de eventos, ocurrió, sin lugar a equívoco, como producto del aprovechamiento de las especiales condiciones psíquicas que padecía la ofendida y facilitaban la consumación de la copulación, pues, obsérvese, según se infiere de las aserciones de esta última y del victimario, para la fecha de los hechos no existía ningún vínculo estrecho de amistad o sentimental entrambos que les permitiera desear espontáneamente un encuentro de tal connotación sustentada en su mutua atracción, sobre todo, lo cual es muy diciente, si se tiene en cuenta la reacción repulsiva de la agraviada inmediatamente después del coito en cuya realización no fue sorprendida por terceros ante quienes por lo mismo pretendiera justificar su proceder en ese sentido.
En este contexto, si bien el procesado afirmó que AURA LILIANA le cobró diez mil pesos ($10.000.oo) por la relación sexual, “de una vez ella se iba metiendo ahí en la casa; eso fue en la casa, eso no fue en ninguna otra parte, eso de todas maneras sucedió ahí, y así”121, lo cierto es que tal aserción revela la razonable y entendible activación de mecanismos defensivos para tratar de eludir su responsabilidad, empero, la misma no cuenta con un referente objetivo que la corrobore, pues en ese sentido, aunque se incorporó la declaración de BRENDA CECILIA ARENAS122, quien sostuvo que “en dos 121 Sesión de juicio oral del 11 de febrero de 2020, CD8, récord: 01:12:50, expediente digital 122 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:38:08, expediente digital 41 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 ocasiones”123 escuchó cuando el implicado le decía a su víctima que se fuera para la casa, “y ella se le entró al cuarto y se le desnudó, y le dijo que no, que la mamá le decía que le diera plata, para obtener de ella sexo”124, incluso esta última le ofrecía chance a aquél y le decía que si le deba “cinco mil pesos obtendría lo que busca un hombre de una mujer” 125, las inconsistencias y contradicciones de tal versión son notorias.
En efecto, nótese que en realidad no fue perceptora directa tanto de las supuestas dos ocasiones en que la ofendida se le desnudó a MORENO FORERO como del encuentro íntimo que espontáneamente reconoció este último sostuvo con la segunda, incluso se colige del testimonio del propio inculpado que ello sucedió en una sola oportunidad; además, obsérvese, ni siquiera coincidió con la suma que le cobró aquella por desnudársele, que no por sostener relaciones sexuales, en tanto indicó que fueron cinco mil pesos ($5.000.oo), y el precitado concretó tal suma en diez mil pesos ($10.000.oo), detalle que para una testigo con la capacidad de recordación de la cual hizo alarde, dada su trascendencia, no pudo pasar inadvertido.
Igualmente, la citada deponente manifestó que “la muchacha tuvo relaciones, la primera, fue con el señor ISAÍAS CAMARGO, convivió con él; la segunda, fue con el señor HÉCTOR GUARÍN, ya es difunto”126; sin embargo, ISAÍAS CAMARGO ESPAÑOL127 123 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:41:05, expediente digital 124 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:41:11, expediente digital 125 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:40:34, expediente digital 126 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 02:41:49, expediente digital 127 Sesión de juicio oral del 11 de febrero de 2020, CD8, récord: 00:52:41, expediente digital 42 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 y ELIODORO GONZÁLEZ BARRETO128, testigos de descargo y quienes se suponía debían ratificar esa crucial información, se encargaron de desmentirla, pues al indagarle al primero si conocía a AURA LILIANA, indicó: “el saludo apenas con ella, no más” 129; e igualmente si habían tenido algún tipo de relación sentimental, respondió: “no señor, nunca”130; en tanto que el segundo, al preguntarle si sabía que entre CAMARGO ESPAÑOL y la víctima existió algún vínculo de afecto, manifestó que no131.
De hecho, véase, el inculpado, quien igualmente debió ratificar los datos brindados por ARENAS sobre los supuestos romances de la agraviada, especialmente con HÉCTOR GUARÍN, ya fallecido, no lo hizo, pues inusitadamente reveló que esta última tuvo trato cercano fue con JESÚS GONZÁLEZ, “por él fue la culpa, que me la llevaba allá, y él también cuando quería llevarla ahí a la pieza que tenía más acasito de mi casa, ahí en la casa de un tal LUIS, ahí la metía y él mismo me contaba, y toda esa cosa”132, hechos que, por supuesto, además de no estar demostrados, refuerzan la inverosimilitud de sus argumentos circunscritos básicamente a reducir su conducta a una simple relación sexual plenamente consentida y sin la existencia de vicio alguno que afecte la licitud de la misma.
Es más, sin reparo alguno no solo radicó la iniciativa para consumar el cuestionado acceso carnal en su víctima, sino, además, para tratar de potenciar su planteamiento defensivo, 128 Sesión de juicio oral del 11 de febrero de 2020, CD8, récord: 00:57:49, expediente digital 129 Sesión de juicio oral del 11 de febrero de 2020, CD8, récord: 00:53:39, expediente digital 130 Sesión de juicio oral del 11 de febrero de 2020, CD8, récord: 00:55:30, expediente digital 131 Sesión de juicio oral del 11 de febrero de 2020, CD8, récord: 01:01:51, expediente digital 132 Sesión de juicio oral del 11 de febrero de 2020, CD8, récord: 01:14:32, expediente digital 43 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 de un lado, le adicionó la solicitud o exigencia previa por parte de aquella de una exigua suma dineraria a cambio de materializar dicha copulación, como supuestamente había ocurrido en pretéritas oportunidades, y del otro, le endilgó idéntico proceder a un tercero con el fin de presentarla como una habitual prestadora de tales servicios remunerados, todo ello en desmedro de la dignidad e integridad moral de la afectada.
Como complemento de lo anotado, ARENAS igualmente afirmó que, por una parte, AURA LILIANA se dedicaba a la venta de chance y boletas, lo cual es parcialmente cierto dado que la progenitora de esta última en preguntas aclaratorias del juez reconoció que esta labor la desempeñó en compañía de su hija, porque “ella no sabe que es un billete de diez, ni de cinco, los billetes de mil les dice de dos mil, pero ella no conoce de plata”133, y por la otra, que en varias ocasiones le prestó a la primera el servicio de peluquería y ésta le pagaba el valor del mismo, lo que, en sana lógica, no constituye una situación que por sí sola desvirtúe la eficacia persuasiva de la prueba de cargo analizada en precedencia, en tanto tal situación, en primer lugar, no se descarta, por el contrario, teniendo en cuenta lo referido por la madre de la agraviada, resulta probable que de antemano llevara consigo el monto preciso para pagar dicho servicio suministrado por aquella, que sería lo razonable si iba sola y desconocía la denominación de los billetes; y en segundo término, ello corresponde a un acto mecánico y repetitivo disímil a la relación sexual donde aquella 133 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 01:51:51, expediente digital 44 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 resultó embarazada, pues en la misma están comprometidos en grado sumo derechos personalísimos relacionados con el libre desarrollo de la personalidad y la intimidad cuyo ejercicio o disponibilidad demanda una mayor intelección que permita a su titular optar por su mejor alternativa luego de una ponderación de intereses, presupuestos ausentes en la víctima.
Estrechamente ligado con lo anterior, ninguna importancia puede tener para la actualización de la conducta delictiva sub examine el hecho que la afectada permaneciera “bien organizada en su presentación personal”134 y contara con un “cuerpo de reina”135, pues estos aspectos, más de orden estético y estructura física, respectivamente, en la primera de las cuales perfectamente pudo tener asesoría de los integrantes de su núcleo familiar, como suele suceder en estos eventos, no descartan la existencia del trastorno mental que padecía esta última al momento de los acontecimientos, el cual, se itera, fue determinante para la realización del reprochable acto sexual, y mucho menos riñen con el juicio de responsabilidad atribuido a MORENO FORERO.
Es que, en últimas, admitir un argumento de tal alcance equivaldría a inferir que las personas que ostenten condiciones distintas, particularmente si es mujer, deben ser desagradables físicamente y, por contera, tienen derecho a una presentación personal adecuada, lo que, en todo caso, excluye la existencia de una relación causal entre tales atributos externos y la capacidad para disponer consciente, voluntaria y libremente de la sexualidad. 134 Fl. 90, ídem 135 Ídem 45 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 También asevera el recurrente que el certificado adiado 6 de julio de 2010, emitido “por el hospital San Vicente de Paul de San Juan de Rio Seco, Cundinamarca”136, carece de fuerza demostrativa por ser expedido con antelación a la comisión de la conducta punible que se cuestiona, incluso a “ruego”137 de LIGIA BUSTOS para obtener de la alcaldía del municipio de Beltrán, Cundinamarca, “unos mercados”138 destinados a “personas con discapacidades”139, logrando aquella que se dejara una anotación sobre la meningitis bacteriana que padeció su hija, eso sí, para hacerla valer exclusivamente “ante la entidad administrativa”140 en comento.
No se discute que tal constancia fue elaborada por un galeno adscrito al referido centro asistencial con antelación a los hechos, pues, según lo refiriera la progenitora de AURA LILIANA, se le entregó con el propósito de presentarla ante la Comisaria de Familia del citado poblado, “el asunto de que a ella – su hija- le deban unos mercados” 141 por su condición especial, programa social que se desarrolló con antelación a la comisión de la conducta ilícita objeto de la presente actuación. De ahí que, como es obvio, fue elaborada ex ante.
Sin embargo, el objetivo suasorio de su incorporación al plexo probatorio, no por decisión de LIGIA, dado que ella no contaba con esa facultad, sino por disposición del ente acusador, era la de acreditar, desde el punto de vista cronológico, que para esa 136 Ídem 137 Ídem 138 Ídem 139 Ídem 140 Ídem 141 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 00:36:15, expediente digital 46 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 data la víctima padecía un retraso mental producto de la meningitis bacteriana que sufrió a los dos meses de nacida, el cual, como viene de verse, permanecía para la fecha de los acontecimientos; además, no es cierto que la madre de esta última “logró” que en dicha constancia se consignara una anotación sobre tal alteración psíquica de su descendiente, lo cual corresponde a una mera especulación del censor debido a que aquella nada mencionó al respecto, máxime si no se le formuló interrogante en ese sentido.
Similar situación acontece cuando el censor asegura que la propia mencionada ascendiente de la ofendida desconocía la razón por la cual la acotada constancia obraba en autos, en tanto, según lo precisara, ella solicitó ese documento exclusivamente para recibir la mencionada ayuda alimenticia, pues es notorio que en su exposición testimonial no realizó manifestación de tal contenido, por lo que, al igual que la anterior aserción, carece de un referente probatorio que la ratifique.
Lo mismo sucede con el hecho que la defensa hubiera objetado la incorporación de la aludida constancia, y pese a ello se dio su aducción en el debate oral, pues no milita ninguna inconformidad de aquél con ese propósito en ese escenario procesal. Ahora bien, es cierto que al inicio del aludido documento se consignó que “habiendo examinado al paciente AURA LILIANA VARGAS BUSTOS.
No hay evidencia de alteración física o mental 47 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 que limite ni de enfermedades infecto contagiosas que le impida su desempeño en comunidad”142; sin embargo, tal inconsistencia, particularmente sobre la ausencia de evidencias relacionadas con alteraciones físicas o mentales – sin precisar allí para o respecto de qué-, no riñe con la observación donde se plasmó lo relativo a la existencia del retraso mental, dado que precisamente ese espacio está reservado en dicho formato para efectuar ese tipo de anotaciones encaminadas a aclarar o complementar aquello que resultara importante para la obtención de la ayuda oficial en cuestión, empero, probatoriamente también sirvió para demostrar en esta actuación que en esa data la agredida padecía dicha perturbación psíquica.
Asimismo, advierte el impugnante que en el debate oral se “conoció”143 que la agraviada “desde su nacimiento y dos meses después padeció de meningitis, situación que al parecer le produjo afectaciones en su organismo”144, lo cual la Fiscalía debió acreditar mediante la incorporación de su historia clínica, es decir, aquella que consignara no solo la información de dicho diagnóstico y las instituciones donde trataron la referida enfermedad, y que incluyera lo relativo a su evolución y tratamiento médico recibido para su recuperación desde su nacimiento hasta la fecha de su testificación, sino, además, del “trastorno mental”145 padecido o su incapacidad para resistir al 142 Ídem 143 Fl. 85, expediente digital 144 Ídem 145 Ídem 48 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 momento de los acontecimientos, “situaciones vinculantes que brillaron por su ausencia”146.
No obstante, este argumento desconoce que en el sistema procesal penal con tendencia acusatoria y preponderantemente adversarial, la Fiscalía no está llamada a recaudar, descubrir o solicitar elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que eventualmente puedan favorecer la estrategia defensiva147, como sí ocurría en la Ley 600 de 2000, bajo cuyo rito procesal aplicaba el principio de la investigación integral148.
Igualmente, en el primero rige el principio de igualdad de armas y, por ende, la defensa tiene las mismas oportunidades para recopilar pruebas encaminadas a demostrar su propia pretensión o teoría del caso en el juicio oral149, recuérdese, que en este caso estaba orientada a acreditar la inexistencia del trastorno mental que le impidiera a la víctima prestar válidamente su consentimiento para sostener una relación sexual con el acusado, contrario a lo señalado por el órgano titular de la acción penal, para lo cual, por supuesto, en el marco propio de la dinámica característica de la fase de juzgamiento en esta materia, debe procurar obtener y presentar aquellos elementos cognitivos pertinentes que tengan vocación suficiente para desvirtuar los aducidos por este último como soporte de los cargos concretos deducidos en 146 Ídem 147 Auto del 5 de septiembre de 2012, radicado 39.195 148 Artículo 20.
Investigación integral. El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado. 149 Auto del 11 de diciembre de 2013, radicado 39.449 49 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 la acusación, pues, de lo contrario, la actitud pasiva o silente en ese sentido dejara indemne esta última.
Luego, si la intención del recurrente era desvirtuar la responsabilidad del inculpado en el episodio sexual que se le atribuye, a través de la historia clínica de la ofendida, bien pudo tratar de obtenerla a través de un juez con funciones de control de garantías –artículo 246 de la Ley 906 de 2004-, dado que ello implicaba acceso a la base de datos donde reposaba la misma y su contenido al ser reservado –canon 34 de la Ley 23 de 1981150- debe salvaguardarse por tener relación directa con los derechos fundamentales a la intimidad y al habeas data151 de la víctima, y aportarla en los momentos procesales respectivos, lo cual no ocurrió. Por tanto, sus planteamientos direccionados a sostener que exclusivamente con dicho documento se determinaría la existencia del trastorno mental que padecía para entonces AURA LILIANA, además de evidenciar su estrategia direccionada a pretender sacar provecho de su propia falencia instructiva, contrastan, se insiste, con el principio de libertad probatoria aplicable en nuestro sistema procesal penal, de tal manera que, sin desconocer su pertinencia, su omisión no imposibilitó construir el juicio de tipicidad y mucho menos el de responsabilidad a partir de otros medios suasorios idóneos. 150 Ley 23 de 1981: “… artículo 34.
La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es u documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los caso previstos por la ley”. 151 Ver Sentencia C-336 de 2007 50 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 Además, no se puede pasar por alto, como bien lo destacara el dispensador de justicia de primera instancia con base en la inmediación que le era predicable por haber presenciado la recepción del testimonio de la agraviada, que esta última presentaba un nivel de introspección bajo o nulo152, “su orientación en tiempo, espacio y persona es deficiente”153, y asumió un “comportamiento pueril”, esto es, “propio de un niño o que parece de un niño”154, lo que corrobora la existencia de su afección mental en los términos reseñados.
De igual forma, aduce el recurrente que el tipo penal contra la libertad, integridad y formación sexuales imputado al encausado, para su configuración exige, de un lado, un sujeto pasivo calificado, pues este último debe padecer “trastorno mental”155; y del otro; “la existencia de las intimidaciones que hubieran podido llevar a la presunta víctima a un situación insuperable de ceder ante las coacciones para que el implicado alcanzara sus propósitos”156, que no es otro “que el acceso carnal violento en condiciones de inferioridad psíquica, para poder accederla”157.
Empero, esta inferencia denota confusión no solo respecto del marco fáctico delimitado en la acusación, donde en parte alguna se mencionó el uso de la violencia en la consumación el reato, por lo que ninguna trascendencia persuasiva puede tener la diferencia de la contextura y fortaleza física entre 152 Fl. 8 del fallo 153 ídem 154 Fl. 7 del fallo 155 Fl. 85, ídem 156 Ídem 157 Ídem 51 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 víctima y victimario, sino, igualmente, entre los delitos sexuales de connotación abusiva y violenta, donde, evóquese, para su estructuración no todos demandan un sujeto pasivo cualificado, como sí sucede, por ejemplo, en los contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.
Además, en los primeros media es el aprovechamiento por parte del activo de la acción de determinadas circunstancias como la edad o la especial condición en la que se encuentra la víctima -estado de inconsciencia, que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir-; y en los segundos, su configuración se produce a través de la utilización por parte del actor de medios relacionados con la fuerza o la intimidación física o moral, incluso la creación de situaciones que generen incapacidad de resistir, estado de inconsciencia o condiciones de inferioridad síquica en la víctima.
Adicional a ello, como bien lo precisara el juez de primera instancia158, los requisitos exigidos por la jurisprudencia nacional para la actualización del ilícito en estudio, son: (i) un sujeto activo sin cualificación, (ii) acceder carnalmente en los términos del artículo 212 ídem, (iii) un sujeto pasivo que padezca trastorno mental, (iv) que esta alteración psíquica le impida comprender el sentido y alcance del acto sexual, y (v) el sujeto activo abuse o aproveche de esa situación, como aconteció en el sub judice.
Así las cosas, mal puede afirmarse que ningún testigo de cargo refirió sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se 158 Fl. 72, expediente digital 52 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 desarrolló el episodio lascivo en estudio, pues la ofendida aseguró que en horas de la noche el implicado la abordó, le quitó la blusa y le bajó los pantalones, luego de lo cual la accedió carnalmente y como consecuencia de ello quedó embrazada –estos dos últimos aspectos los confirmó el propio MORENO FORERO-, situación que permitió determinar el 30 de octubre del año 2011 como fecha de los acontecimientos.
De todas maneras, recuérdese, en este caso, dadas las especiales características mentales que presentaba la víctima, lo trascendente para la configuración del reato bajo examen radicó en la existencia de dicha perturbación y el aprovechamiento del implicado de tal situación para concretar su designio delictual propuesto. Finalmente, es cierto que la progenitora de la afectada manifestó que le suministra a su hija medicamentos para tratar las consecuencias derivadas del trastorno mental que padece, sobre todo, las relacionadas con su comportamiento, pues “cuando el medicamento no me funciona, siempre tengo que pasar otra vez a cita médica a Girardot, para que la doctora le formule otra vez medicamento más, más qué, más alto de lo que me han formulado”159, sin embargo, no se le realizó a la primera ningún cuestionamiento orientado a establecer las características de dichos fármacos y si los mismos tenían efectos en la capacidad de recordación de AURA LILIANA, lo cual se descartó en el juicio oral, pues pese a sus dificultades del lenguaje, pudo trasmitir los pormenores de lo ocurrido, 159 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2019, CD7, récord: 00:28:50, expediente digital 53 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 incluso ofreció respuestas a todos los interrogantes que se le plantearon en el contrainterrogatorio.
Debido a ello la decisión opugnada debe confirmarse. 5.5. CONCLUSIÓN De acuerdo con lo enunciado en precedencia, se puede concluir que el ente acusador logró demostrar más allá de toda duda razonable la estructuración del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO endilgado a ENRIQUE MORENO FORERO, y su responsabilidad en la comisión del mismo a título de autor, pues, según se demostró, conocía los hechos constitutivos de la infracción penal, comprendía la ilicitud de su proceder y aun así quiso su realización, como en efecto lo hizo, con lo cual lesionó sin justa causa el bien jurídico de la LIBERTAD, INTEGRIDAD y FORMACIÓN SEXUALES del cual es titular AURA LILIANA VARGAS BUSTOS, no obstante que de acuerdo con las circunstancias existentes en ese momento les era exigible un comportamiento conforme a derecho.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. 54 Acusado: ENRIQUE MORENO FORERO Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO Radicado: 25307600040020128011900 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 65761 Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede, el recurso extraordinario de casación. IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Magistrado Magistrada Firma escaneada según Decreto 491 Gdel 28 de mazo de 2020 ORIGINAL FIRMADO Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria