REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Aprobado acta nro. 453 Magistrada Ponente: MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Ibagué, dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Zuleit Maritza Moreno Carretero, contra la sentencia proferida por el Juez Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué, en la que la condenó como autora de la conducta punible de extorsión en concurso homogéneo con extorsión en la modalidad de tentativa. 2.
HECHOS Mediante denuncia instaurada por Willington Conedo Bandera, se dio a conocer que a finales del mes de marzo del año 2019, fue contactado por Zuleit Maritza Moreno Carretero, a través de mensajes de texto remitidos desde el abonado celular 3127446147, en los que ésta le manifestaba que si no le entregaba la suma de cinco millones de pesos, le contaría a la esposa de él que sostuvieron una relación amorosa.
Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro Días después, el señor Conedo Bandera, en aras de evitar que su compañera sentimental se enterara de lo sucedido con Zuleit Maritza, procedió a entregarle a ésta cuatro millones cien mil pesos. El 22 de mayo de 2019, le fueron enviados unos nuevos mensajes de texto al aquí afectado, provenientes del abonado celular antes mencionado, en el que la implicada reiteraba que le informaría a la esposa de aquel de la relación sentimental que sostuvieron, si no le entregaba dos millones de pesos más. Ante tal situación, la víctima procedió a dar aviso al Gaula del C.T.I., quienes mediante operativo llevado a cabo el 27 de mayo de 2019, elaboraron un paquete falso de dinero para simular la entrega de los dos millones de pesos y, luego de que Zuleit Maritza lo recibió de manos de Conedo Bandera, trató de huir del lugar, pero fue aprehendida metros más adelante por los aludidos Policiales.
3. TRÁMITE PROCESAL El 28 de mayo de 2019, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué, se llevó a cabo audiencia preliminar concentrada, en la que se legalizó la captura y se formuló imputación contra Zuleit Maritza Moreno Carretero, como autora de la conducta punible de extorsión (art. 244 del C.P.), en concurso con extorsión en la modalidad de tentativa (arts. 244 y 27 inc. 1º del C.P.)1, cargos que fueron aceptados2.
De la misma forma, le fue impuesta 1 Min. 49:49 y ss. Aud. de formulación de imputación del 28.05.2019. Récord “60965-J7PMG-28-05-2019”. 2 Min. 01:07:20 y ss. Aud. de formulación de imputación del 28.05.2019. Récord “60965-J7PMG-28-05-2019”. Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro medida de aseguramiento de detención privativa en su lugar de residencia y se le otorgó permiso para trabajar3.
El presente proceso correspondió al Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, despacho que profirió sentencia, el 1º de julio de 2020, en la que condenó a Zuleit Maritza Moreno Carretero a la pena de ciento cincuenta y cuatro (154) meses de prisión y multa de 605 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al haber sido hallada autora penalmente responsable de la conducta punible de extorsión en concurso homogéneo con extorsión en la modalidad de tentativa, negándole los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, pero le concedió la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia4.
Contra esa decisión, el abogado de la defensa interpuso recurso de apelación, el cual, al haber sido debidamente sustentado5, activó la competencia de esta Sala.
4. LA SENTENCIA APELADA6. El Juez de primer grado, luego de hacer un análisis pormenorizado de los elementos materiales probatorios incorporados a la carpeta, determinó que se configuró la conducta punible de extorsión en concurso homogéneo con extorsión en la modalidad de tentativa, imputada a la procesada, toda vez que, con fundamento en dichas probanzas se logró establecer, más allá de toda duda razonable, que Zuleit Maritza Moreno Carretero ejecutó ese reato, al haber amenazado al 3 Min. 01:47:51 y ss.
Aud. de formulación de imputación del 28.05.2019. Récord “60965-J7PMG-28-05-2019”. 4 Fls. 68 a 81. 5 Fls. 84 a 89. 6 Fls. 68 a 81. Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro ofendido con darle a conocer a su esposa de la existencia de la relación sentimental que ellos sostuvieron, por lo que, como consecuencia de dicha presión moral y sicológica, Conedo Bandera accedió a las pretensiones económicas de la implicada, entregándole una considerable suma de dinero en una ocasión y al haber participado en el operativo en el que se simulaba una segunda entrega de los valores que ésta le exigía a cambio de su silencio.
Establecido lo anterior, el sentenciador de primera instancia procedió a hacer la correspondiente dosificación punitiva. Al respecto, indicó que ante el allanamiento a cargos llevado a cabo por la imputada, lo procedente era aplicar la sanción establecida por el legislador para el delito de extorsión, sin el incremento contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por lo que, luego de dividir la pena en cuartos, determinó que se debía partir del extremo mínimo del cuarto mínimo, el cual corresponde a 144 meses de prisión y multa de 600 s.m.l.m.v. Al anterior guarismo le hizo el incremento respectivo, en atención al concurso con el punible de extorsión en la modalidad de tentativa, por lo que, en definitiva, el a quo condenó a Zuleit Maritza Moreno Carretero a la pena de 154 meses de prisión y multa de 605 s.m.l.m.v. Con relación a la aplicación del descuento punitivo consagrado en el artículo 269 del Código Penal, el sentenciador de primer grado indicó que no se cumplen las exigencias contempladas en ese canon, toda vez que, si bien, la procesada, en atención a la tasación de los perjuicios realizada por el perito de la defensa, consignó la suma de cuatro millones cien mil pesos ($4’100.000), el apoderado del ofendido manifestó durante el Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, que ese valor no era suficiente para indemnizar integralmente a su representado, pues estos fueron tasados en la suma de dieciséis millones de pesos ($16’000.000).
Respecto de la posición adoptada por el ofendido, con relación al valor depositado por la acriminada como indemnización de perjuicios, señaló el referido juzgador que, «…no resulta absurdo o presuntuoso el actuar de la víctima, al esperar una indemnización mayor a la cuantificada por el profesional que avaluó los perjuicios, pues, al ser el reproche punitivo de la categoría ya enunciada, sobretodo, por la vulneración de derechos y libertades de primer orden y por el contenido emocional de la conducta, no puede, de ninguna manera, admitirse como acto indemnizatorio una suma que no encierra de manera razonable, los perjuicios morales ocasionados a la víctima»7.
Finalmente, señaló que la sentenciada no tiene derecho a la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión contemplados en los artículos 63 y 38A del Código Penal, en razón a que el delito por el que fue condenada se encuentra contemplado dentro del inciso 2º del artículo 68A ídem, como aquellos excluidos del otorgamiento de esos beneficios; sin embargo, determinó que era viable concederle a Zuleit Maritza la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, en razón a que se probó que ostenta dicha calidad.
5. ARGUMENTOS DE LA APELACION8 7 Fls. 74 y 75, archivo PDF. 8 Fls. 84 a 89. Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro Inició su disertación con la solicitud de que se modifique la sentencia apelada, únicamente, en lo que tiene que ver con la determinación de negarle a su representada el descuento punitivo señalado en el artículo 269 del Código Penal.
Al respecto, indicó que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la aludida disminución punitiva, además de ser un derecho del procesado, apunta a que se materialice el derecho que le asiste a la víctima de ser indemnizada, por lo que estima que se cometió un error que vulnera las garantías de su prohijada.
Refirió el censor, que él, en observancia de lo señalado por el Tribunal de Casación en la sentencia 35767, del 5 de junio de 2012, por él citada, se comunicó telefónicamente con el aquí ofendido, quien le solicitó la suma de diecisiete millones de pesos por concepto de indemnización de perjuicios, la cual consideró como “descabellada”, por lo que procedió a contratar un abogado perito quien, con base en la información que obra en el expediente, los tasó en cuatro millones cien mil pesos, habiéndose consignado por la acriminada una suma total de cuatro millones doscientos mil pesos.
Adujo el recurrente, que dicho dictamen pericial fue remitido vía correo electrónico, previo a que se diera inicio a la audiencia de verificación de allanamiento, al Juzgado Once Penal Municipal, a la fiscalía y al apoderado de la víctima, sin que ninguno de ellos hubiese dicho algo al respecto en esa diligencia; por ello, el defensor estima que el contenido de ese informe quedó debidamente ejecutoriado, al haberse agotado el procedimiento establecido en el artículo 226 y siguientes del Código General del Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro Proceso, lo que hace procedente el otorgamiento de la rebaja punitiva consagrada en el artículo 269 del estatuto represor.
Con relación a los perjuicios morales, refirió el libelista, que estos no fueron demostrados, pero, no obstante, la implicada consignó la suma de doscientos mil pesos para cubrir dicho concepto. Culminó su intervención con la solicitud de que se dé aplicación al descuento punitivo contemplado en el artículo 269 del Código Penal.
6. NO RECURRENTES Guardaron silencio. 7. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia Esta Sala de Decisión penal es competente para conocer el recurso de alzada interpuesto, de conformidad con el art. 34-1 de la Ley 906 de 2004. 7.2. Consideraciones previas En virtud del principio de limitación que rige la competencia del superior funcional que desata el recurso de apelación, la Sala solo se pronunciará sobre los puntos de desacuerdo con la decisión de primera instancia que fueron expuestos por el impugnante en su sustentación y, sobre otros, solo en caso que Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro resulten indisolublemente ligados a aquellos, o que provengan de la vulneración de derechos fundamentales. 7.3.
Aspectos a resolver La inconformidad del defensor radica en que, pese al pago de la suma de dinero que determinó el perito como indemnización para la víctima, el a quo no concedió la rebaja de pena señalada en el artículo 269 del código penal, que a la letra señala: El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
La Corte Suprema de Justicia ha reiterado que pese a la prohibición del artículo 26 de la Ley 1121, la disminución de pena referida es un derecho del sentenciado9 cuando, de acuerdo con la norma citada, restituyere el objeto material del delito, o su valor, y, además, indemnice los perjuicios10 ocasionados al 9 C.S.J. Radicado 41464 del 13 de noviembre de 2013, Radicado 39201 del 24 de julio de 2013, entre otros. 9 CSJ Rad. 28085 2.
No sobra recordar que los perjuicios son de dos clases: patrimoniales los unos y extrapatrimoniales los otros. Los primeros se clasifican en daño emergente y lucro cesante, y los segundos vienen a ser los morales; entendiendo por daño emergente aquel que representa el perjuicio sufrido en la estructura actual del patrimonio del lesionado, el cual no puede fundarse sino en el acervo probatorio llegado al proceso, para cuyo fin debe tenerse en cuenta las expensas hechas por causa o con ocasión del evento lesivo, vale decir, el transporte, la asistencia médica y hospitalaria, el valor de los daños sufridos por objetos pertenecientes a la víctima, etc.
El lucro cesante Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro ofendido o perjudicado11. Esto es, la rebaja no opera de pleno derecho, sino que está sujeta al cumplimiento de unas condiciones que el mismo precepto señala. En primer lugar, debe restituirse el objeto material del delito, pero, en casos en que no esté disponible, debe reintegrarse su valor o equivalente. viene a ser la utilidad, la ganancia que el perjudicado ha dejado de obtener, esto es, el incremento patrimonial que con bastante probabilidad habría perfilado de no haberse presentado el hecho ilícito que causó el daño. Por su lado, el daño moral puede interpretarse como la lesión que padece la víctima la cual está concebida como el dolor humano o sufrimiento que ésta experimenta, y que dada su naturaleza corresponde al mundo de la sensibilidad espiritual y mantiene relación directa con la dignidad del ser humano. 11 C.S.J. Rad. 53.293 Tercero. Una nueva visión de la indemnización integral del artículo 42 de la Ley 600 de 2000 y de sus efectos en la Ley 906 de 2004. 3.1.- Al margen de otras finalidades -la verdad, por ejemplo—, en el derecho procesal penal contemporáneo se han formulado –en especial frente a graves infracciones a los derechos humanos—, procedimientos tendientes a disminuir la victimización primaria y secundaria, y medidas que permitan dar una satisfacción a la víctima, en todo o en parte, incluso al margen o en sustitución de la pena, como castigo total al infractor.
Desde esa perspectiva, las teorías de la reparación, sea cuales sean las formas, materiales o simbólicas, que el derecho procesal penal pueda adoptar, aparecen en primer plano.11 En esa línea, con la reparación del daño, la Ley 906 de 2004 pretende alcanzar el triple objetivo de proteger a la víctima, impedir su revictimización y evitar el juicio oral, finalidades que no se pueden menospreciar al interpretar alternativas de solución al conflicto, como la conciliación, la mediación, o el principio de oportunidad, que propenden por salidas menos traumáticas de las que implica la imposición de una pena, sobre todo tratándose de conflictos menores, articulando ese objetivo al de evitar juicios como garantía de éxito del sistema.
Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro En segundo lugar, debe indemnizar totalmente a la víctima, en palabras de la Corte12: «La reparación debe ser integral, lo cual significa total, esto es, debe comprender cada uno de los factores que integran el daño. Como en otras oportunidades ha sostenido la Corte: Tal indemnización debe ser total, plena o suficiente, comprendiendo el perjuicio material, incluidos el daño emergente y el lucro cesante, y el daño moral 13».
Ahora bien, la reparación a la víctima puede operar de manera simbólica, siempre y cuando, ella lo acepte así, de manera que no es mandatorio la entrega de dinero o resarcimiento económico. Finalmente, para obtener la rebaja de pena señalada, la indemnización debe realizarse antes de la sentencia de primera o única instancia (art. 269 Ley 599).
Como quiera que la víctima es parte vertebral del actual sistema acusatorio y sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación son transversales al proceso, la fiscalía y el juez tienen el imperioso deber de velar por su satisfacción, de conformidad con el art. 11 de la Ley 906 y, por tanto, la vincularán al desarrollo procesal y permitirán su participación en la resolución del asunto.
Dice la Corte que, en el nuevo esquema, por encima de la intervención de perito en la cuantificación de los perjuicios, prevalece el acuerdo entre acusado y víctima, para permitirle a 12 Rad. 39.201 (24.7.13) 13 Radicación 9833 5 de febrero de 1999, Rad. 28161 (09-04-08) Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro esta la participación en la resolución del conflicto surgido con el delito.
En este sentido, la Corte le recuerda al juez que su papel frente al resarcimiento de perjuicios a la víctima no es pasivo, sino que debe verificar que, en efecto, se ha producido y su aceptación corresponde al consentimiento libre de la víctima, sin coerción alguna. Asimismo, la Corte enfatiza en el papel que juega la Fiscalía respecto al cumplimiento de los propósitos del nuevo ordenamiento penal con miras a terminar el proceso mediante los mecanismos previstos en la Ley 90614 14 Rad. 53.293.
En esta decisión, la Corte cambia el precedente respecto a la aplicación del art. 42 de la Ley 906, con efectos hacia el futuro. La Constitución le impone a la Fiscalía una alta cuota de responsabilidad –y sensibilidad— frente a las víctimas, en particular frente al restablecimiento de su derecho y la reparación integral. No es, entonces, inadecuado, que de acuerdo con esa pretensión se haya elaborado un completo método de reparación del daño, en especial tratándose de conductas de menor gravedad, cuya bondad consiste en procurar la satisfacción de la víctima a cambio del beneficio para el acusado de archivar la actuación penal, o hacerse merecedor a la renuncia de la acción penal por vía de la mediación y del principio de oportunidad o de sanciones menos invasivas que la pena privativa de la libertad.
Desde este punto de vista, los fiscales tienen un serio compromiso frente a la justicia y víctimas. En esa medida, tienen la obligación de ilustrar a la víctima y al procesado sobre la pertinencia de acuerdos que beneficien a las partes mediante la conciliación de sus diferencias, o de opciones distintas como las que prevé el principio de oportunidad, un mecanismo estelar de política criminal,14 por su marcada importancia en la construcción del sistema, o la mediación, con el fin de remediar el daño, satisfacer a la víctima y no saturar el sistema con conflictos que deben y pueden solucionarse sin incurrir en inmensos costos procesales, finalidad que desde luego se esquiva permitiendo que hasta último momento se utilice la conciliación como remedio al conflicto.
En síntesis, una correcta aplicación del sistema y el empleo de multiplicidad de soluciones a este tipo de conflictos, brinda a las Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro Ahora bien, reconocidos los derechos de la víctima, tanto la Corte Constitucional como la Suprema tienen decantado que ellos no son absolutos, como ninguno de los que establece la Carta, que tienen límites y que la víctima no puede utilizar el proceso penal como retaliación o venganza privada, de manera que obstaculice los fines del mismo, que no son otros que el derecho a la verdad, la justicia y la reparación. En palabras de la Corte15: Derechos de las víctimas del delito.
Límites. La doctrina constitucional y penal recientes han sido uniformes en sostener que el derecho de la víctima de un delito a participar en el proceso penal tiene por finalidad no sólo obtener una indemnización por los daños causados con el hecho punible, sino también, que se establezca la verdad de lo sucedido y que se haga justicia. La garantía a la verdad presupone que la víctima es titular del derecho a saber lo que realmente ocurrió y las identidades de los responsables.
El derecho a que se haga justicia implica que el Estado está en el deber de investigar lo sucedido, de perseguir a los autores del hecho y de víctimas y al imputado o acusado la posibilidad de intervenir directamente en la solución del conflicto, y propicia la descongestión del sistema penal, lo cual evita que este tipo de casos, salvo excepciones muy puntuales, llegue a juicio, y por supuesto y con mayor razón, hasta el recurso de casación, propósitos en los cuales la fiscalía tiene una enorme responsabilidad que debe afrontar con la audacia que este tipo de alternativas suponen. 15 C.S.J. Rad.39.201 Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro sancionarlos adecuadamente.
Y el de reparación del daño causado, que se restablezca la situación anterior a la comisión del delito o se produzca una compensación económica integral por los perjuicios derivados de la conducta punible.16 Esta trilogía de intereses le otorga a la víctima del delito el derecho a intervenir activamente en el proceso penal y a desempeñar un papel protagónico en el curso del mismo.
Pero esto no significa, como pareciera entenderlo el casacionista, que su ejercicio carezca de límites o de control, o que su voluntad deba primar sobre las regulaciones del ordenamiento jurídico, o las garantías reconocidas a los demás intervinientes en el proceso penal. La propia Corte Constitucional ha reconocido que los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, no son absolutos, y que su ejercicio, al igual que el de otros derechos, está limitado por las restricciones que le imponen la normatividad misma, los fines que orientan el proceso penal, el ámbito esencial de los derechos que dice reclamar y las garantías fundamentales de los demás intervinientes en el proceso.
Pertinentes son, en relación con esta temática, las citas jurisprudenciales que el representante del Ministerio Público adujo en la audiencia de sustentación del recurso, donde el Tribunal 16 Sobre el tema pueden ser consultadas las Sentencias de la Corte Constitucional C-1149/01, SU-1184 de 2001, C-228 de 2002, C-899/03, C-209/07.
También, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de 11 de julio de 2007 (radicado 26945) y 11 de marzo de 2009 (radicado 30510), entre otras. Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro Constitucional insiste en lo dicho, esto es, que los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación no son ilimitados, y que su ejercicio no la habilita para transformar el proceso penal en un instrumento donde prime un interés esencialmente vindicativo o retaliatorio (subrayado fuera de texto).
En otras palabras, a la víctima no le está permitido hacer nugatorios los derechos sustantivos consagrados en favor de otros sujetos procesales o intervinientes mediante una valoración de los daños sufridos que no corresponda a los efectivamente causados, como sería, por vía de ejemplo, presentar una demanda exorbitante que no esté apoyada en el daño real sufrido, sino que obedezca a otros tópicos, ya que rompería el necesario equilibrio y habría lugar a considerar su postura como revanchista y vengativa, lo cual es contrario a los fines del derecho penal17. 17 C.S.J. Rad. 53.293 Tercero. Una nueva visión de la indemnización integral del artículo 42 de la Ley 600 de 2000 y de sus efectos en la Ley 906 de 2004. 3.1.- Al margen de otras finalidades -la verdad, por ejemplo—, en el derecho procesal penal contemporáneo se han formulado –en especial frente a graves infracciones a los derechos humanos—, procedimientos tendientes a disminuir la victimización primaria y secundaria, y medidas que permitan dar una satisfacción a la víctima, en todo o en parte, incluso al margen o en sustitución de la pena, como castigo total al infractor.
Desde esa perspectiva, las teorías de la reparación, sea cuales sean las formas, materiales o simbólicas, que el derecho procesal penal pueda adoptar, aparecen en primer plano.17 En esa línea, con la reparación del daño, la Ley 906 de 2004 pretende alcanzar el triple objetivo de proteger a la víctima, impedir su revictimización y evitar el juicio oral, finalidades que no se pueden menospreciar al interpretar alternativas de solución al conflicto, como la conciliación, la mediación, o el principio de Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro Ahora bien, pese a que no está prevista la estimación de la reparación que corresponde al daño causado con el delito, tratándose de procesos terminados de manera anticipada, y, en especial, que tampoco puede aceptarse, sin más, la tasación realizada por una de las partes sin conocimiento, anuencia y posibilidad de contradicción por la otra, la Corte ha abierto caminos que permitan dirimir ese conflicto entre derechos de uno y otra, pues esta omisión del legislador crea conflictos insolubles18.
En la segunda decisión, esto es, el AP del 5 de octubre de 2016, radicado 47999, en torno al punto debatido, cuando no existe acuerdo entre las partes sobre la cuantía de la indemnización, la Sala sostuvo lo siguiente: “Por tanto, cuando el deseo de la parte defendida es el de que, ante el desacuerdo con la víctima, se tasen los perjuicios, lo cual solo puede hacerse por vía judicial, debe acudir a proponer el debate probatorio respectivo ante el juez de conocimiento, obviamente cuando el asunto se encuentre en una instancia que lo permita, que no es otra diferente a la del incidente de reparación integral.
Para proponer y debatir pruebas con el alcance de que se trata no puede acudirse a la fase del juicio, como que esta se encuentra diseñada por oportunidad, que propenden por salidas menos traumáticas de las que implica la imposición de una pena, sobre todo tratándose de conflictos menores, articulando ese objetivo al de evitar juicios como garantía de éxito del sistema. 18 Rad. 53.293.
Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro el legislador para debatir probatoria y jurídicamente la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del sujeto pasivo de la acción penal, luego esta instancia no puede ser habilitada para controvertir temas ajenos a ella, máxime si para estos se previó una etapa concreta, que debe acatarse.” (Se subraya).
(…) En este sentido, es contradictorio que se acepte que se pueda solicitar la extinción de la acción penal hasta antes de fallar el recurso extraordinario (porque se inadmite la demanda o se falla de fondo), pero que se impida tasar su monto en el curso del juicio, relegando esa posibilidad al incidente de reparación integral.
Desde ese punto de vista esa alternativa es ineficaz, puesto que con la indemnización integral se pretende extinguir la acción penal, un propósito impracticable si se considera que el incidente de reparación integral se tramita con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia condenatoria (Artículo 102 del Código Penal) (cursivas y subrayado del texto citado).
Con antelación a estas consideraciones, la Corte propuso una salida concreta a la situación planteada19: En tratándose de este beneficio en concreto, si la víctima se niega a colaborar con la justicia para la determinación del monto de los perjuicios causados, como ocurrió en el presente caso, o no 19 C.S.J. Rad. 39.201 sentencia de revisión Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro comparece al proceso, es deber del funcionario que conoce del asunto garantizar el ejercicio de esta prerrogativa, acudiendo a la apertura del incidente de reparación integral con citación de la víctima, cuando así lo solicite el procesado, con el fin de establecer su valor.
No ignora la Corte que el artículo 102 de la ley 906 de 2004 sólo autoriza la iniciación de este trámite incidental a solicitud de la víctima, pero esto no impide que pueda ser utilizado en los casos indicados, con el propósito de establecer el posible monto de los perjuicios, en aras de garantizar el ejercicio de un derecho establecido en favor del procesado y de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 10 ejusdem. c) En ese orden de ideas, no puede perderse de vista que el procesado VALENCIA ESCOBAR a través de sus apoderados hizo lo que estaba a su alcance para reparar los daños ocasionados al incurrir en la conducta delictiva.
Aunque si bien acudir al perito para que le avalúe los daños y perjuicios no parece corresponder a la ortodoxia del sistema procesal penal acusatorio, esa vía puede tornarse legítima cuando se constata que en la diligencia se le dio traslado del mismo a los sujetos procesales, sin que encontrase oposición alguna por parte del Fiscal, aunque la víctima haya indicado que la suma le parecía muy poca.
Debe entenderse que al procesado no le quedaba otra vía procesal. Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro Ahora bien, mediando la negativa de la víctima ALEX GORDILLO a recibir la suma ofrecida, el juez de conocimiento actúa acertadamente al advertir a los sujetos procesales que el escenario natural para definir el monto de la reparación, no podía ser otro que el estanco procesal previsto para el denominado incidente de reparación20.
En aquél caso, la Corte resolvió el punto concreto con ocasión del recurso de revisión, esto es, cuando la sentencia ya estaba en firme y estimó que la causal invocada no podía prosperar, pero advirtió que sí hubiera sido posible y deseable que tal solución se ejecutara en las instancias en las que está permitida la práctica de pruebas.
En decisión más reciente, la Corte opta por el remedio de acudir al art. 42 de la Ley 600, según la cual es posible la designación de un perito de la lista de auxiliares de la justicia para que evalúe los daños, al cual se le dará el trámite que corresponde, de manera que no quede la apreciación de ellos en manos de uno solo de los sujetos procesales21. 20 ARTÍCULO 102.
PROCEDENCIA Y EJERCICIO DEL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL. Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ocho (8) días siguientes.
Cuando la pretensión sea exclusivamente económica, solo podrá ser formulada por la víctima directa, sus herederos, sucesores o causahabientes. 21 C.S.J. AP 2671-2020 Radicación 53.293 del 14 de octubre de 2020 «como la petición aquí examinada se hizo bajo vigencia de la jurisprudencia que se modifica, la Corte aplicará en el presente caso el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, lo que significa que el monto de la indemnización puede ser el producto de la tasación pericial al no existir acuerdo entre las partes sobre su monto».
Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro Bajo los anteriores lineamientos, la Sala abordará el estudio del caso concreto. En el expediente obra que Zuleit Maritza se allanó a los cargos de extorsión consumada en concurso con extorsión en grado de tentativa en el primer acto procesal al que fue convocada, esto es, la audiencia de imputación. Según los hechos relevantes planteados por la Fiscalía, Zuleit Maritza Moreno Carretero obtuvo un incremento patrimonial de $4.000.000, suma que le fue entregada por la víctima bajo coacción; en tanto, los $2.000.000 que pretendió recibir por el mismo modus operandi no alcanzaron a ingresar a su dominio por la oportuna intervención de la Policía, por lo tanto, tampoco salieron del patrimonio de Conedo Barrero.
De otra parte, la acusada mostró interés en indemnizar a la víctima con el fin de acceder a la rebaja punitiva prevista en el art. 269 de la Ley 599; sin embargo, tropezó con una pretensión pecuniaria, de parte del ofendido, que excedió la suma que, según su defensor, cubría tanto los perjuicios materiales como morales22 y esa fue la razón para que motu proprio acudiera a los servicios de un perito.
Ahora, como quedó dicho en párrafos atrás con apoyo en la jurisprudencia, la estimación de los perjuicios no puede quedar a discreción de una sola de las partes y siendo evidente que no 22 El representante de la víctima estimó que debía ser indemnizado, también, por el valor de la extorsión se quedó en grado de tentativa, pese a que por ese aspecto no tuvo detrimento que fuera necesario reparar o, al menos, no lo justificó el jurista, como era su deber.
Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro habría lugar a acuerdos en esa etapa procesal (audiencia de verificación de allanamiento), lo que, en consecuencia, daría lugar a la pérdida de la sustancial rebaja de pena para acusada, la Sala estima que el a quo, para garantizar los derechos de los involucrados en el conflicto y con apoyo en el art. 11 de la Ley 906, debía proceder al nombramiento de un perito que los tasara23.
Finalmente, teniendo en cuenta que el juez a quo resolvió negarle a la procesada el derecho a la rebaja por indemnización de perjuicios, pese a que esa era su intención manifiesta al realizar el depósito judicial por $4.100.000 a favor del ofendido, con lo cual conculcó sus garantías y debido proceso, la Sala decretará la nulidad de lo actuado a partir de la verificación de la aceptación libre y voluntaria de Moreno Carretero expuesta en el allanamiento, para que se designe un perito de la lista de auxiliares de la justicia que tase el valor de los daños materiales causados con los delitos y ponga la experticia a consideración de los sujetos procesales e intervinientes para su contradicción; luego de ello, el juez adoptará la decisión que en derecho corresponda. 8.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Penal, RESUELVE Primero: Declarar la nulidad del proceso a partir de la verificación de la aceptación libre y voluntaria de Moreno 23 Solución adoptada por la Corte Suprema de Justicia rad. 53.293 Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro Carretero expuesta en el allanamiento, incluida la sentencia proferida el primero de julio de 2020, por el Juez Once Penal Municipal de Ibagué, en la que condenó a Zuleit Maritza Moreno Carretero como coautora penalmente responsable del delito de extorsión en concurso heterogéneo con extorsión en la modalidad de tentativa.
Segundo: Devuélvase el asunto al Juzgado de origen, para lo de su cargo. Esta providencia queda notificada en estrados y contra la misma no proceden recursos. Cúmplase MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Magistrada Rad. 730016099093201905365 NI. 60965 Procesada Zuleit Maritza Moreno Carretero Extorsión y otro IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado Con permiso presidencial GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Magistrado Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria