1 Rad. No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL, FAMILIA Y LABORAL DR. PABLO JOSÉ ÁLVAREZ CAEZ Magistrado Sustanciador EXPEDIENTE N° 23 555 31 89 001 2017 00162 01 Folio 228 -2019 Aprobado por Acta N° 121 Montería, diez (10) de diciembre del año dos mil veinte (2020) Procede la Sala en aplicación del Decreto 806 de 2020, a resolver lo que en derecho corresponda sobre el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia de fecha 12 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica, dentro del PROCESO ORDINARIO LABORAL promovido por MARICELA MARÍA LOZANO ROSSO contra LA ESE HOSPITAL SAN NICOLAS DE PLANETA RICA Y UNIVERSAL DE SUMINISTROS Y SERVICIOS SAS.
I.
ANTECEDENTES 1. La señora Maricela María Lozano Rosso, por medio de apoderado judicial, demandó a la empresa Universal de Suministros y Servicios SAS, y solidariamente a la ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica, a fin de que se declare que entre la actora y la empresa Universal de Suministros y Servicios SAS, existió una relación laboral a término indefinido que inició el 01 de marzo de 2013 y terminó el 20 de diciembre de 2015.
Asimismo, que la relación laboral terminó por culpa del empleador Universal de Suministros y Servicios SAS, al despedir intempestivamente y sin autorización del Ministerio del Trabajo, estando en licencia de maternidad y de lactancia. Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a Universal de Suministros y Servicios SAS y ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica, a reintegrar a la accionante en el cargo que venía desempeñando y bajo las mismas condiciones favorables o uno equivalente o mejor.
Además, se condene solidariamente a la parte pasiva, al pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones laborales, aportes a seguridad social desde la fecha del despido injusto hasta que efectivamente se produzca el reintegro. 2 Rad. No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 También, pretende el pago de una indemnización equivalente a 60 días de salario, por haber sido despedida sin autorización de las autoridades.
Adicionalmente pide el pago por los siguientes rubros: Salarios de los meses enero, febrero, correspondiente a los años 2013, 2014 y 2015. Cesantías durante todo el tiempo laborado hasta la fecha del despido. Intereses a las cesantías doblados durante todo el tiempo laborado, hasta la fecha del despido. Subsidio familiar, para cada uno de los beneficiarios del actor, correspondiente al doble de la cuota de subsidio en dinero más alta, que se esté pagando en el departamento de córdoba. Intereses a las cesantías doblados durante todo el tiempo laborado. Indemnización por vacaciones por todo el tiempo laborado. Primas de servicios por todo el tiempo laborado. Horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos durante todo el tiempo laborado. Indemnización por no pago de calzado y vestido de labor durante todo el tiempo laborado. Cotizaciones al fondo de pensiones durante todo el tiempo laborado. Indemnización por despido sin justa causa como subsidiaria a la pretensión subsidiaria al reintegro. Indemnización que dispone el artículo 239 del CST. Indemnización por falta de pago oportuno de prestaciones, equivalente en el pago de un día de salario por cada día desde que se produjo el despido hasta que se realice el respectivo pago. Sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Indemnización compensatoria por beneficios dejados de percibir por no haber sido afiliado a una caja de compensación familiar. Las costas y agencias en derecho. 2.
Las pretensiones precedentes se fundamentaron en los siguientes hechos que la Sala sintetiza así: Manifiesta la accionante que, ingresó a prestar sus servicios a la empresa Universal de Suministros y Servicios SAS, desde el día 01 de marzo de 2013 mediante contrato de trabajo escrito a término indefinido. Expresa que, su horario de trabajo era de 7:45 AM a 12:30 PM y de 2:00 PM a 8:00 PM, con disponibilidad de 24 horas continuas, de lunes a domingos, en el cargo de auxiliar de enfermería en la ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica. Relata que, el 19 de diciembre de 2015, la actora se presentó ante la empresa Universal de Suministros y Servicios SAS, a fin de reclamar sus derechos laborales, 3 Rad.
No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 solicitando además su reintegro luego de la terminación de su licencia de maternidad. Afirma que, el 13 de noviembre de 2015, la empresa Universal de Suministros y Servicios SAS, mediante oficio le puso en conocimiento a la ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica, la situación de la actora y de otras, que prestaban sus servicios en virtud del contrato HSN-SU-011-2015, de fecha 25 – 07 – 2015, cuyo plazo de ejecución finalizó el día 30 de septiembre de 2015. Indica que, el día 21 de diciembre de 2015, la accionante se presentó ante la ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica luego de la terminación de su licencia de maternidad a efectos de reintegrarse a las labores que venía desempeñando, sin embargo, esta le informa que es improcedente su reintegro y que la única responsable de sus obligaciones es la empresa Con Talento Humano Ltda. Asevera que, las funciones que desempeñadas eran las establecidas en el manual de funciones de la entidad ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica, y las que le ordenara su jefe inmediato. Argumenta que, la empresa Universal de Suministros y Servicios SAS, proveyó de servicios temporales de personal calificado y raso a la ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica, en desarrollo de varios contratos de suministro de personal, en los que se encuentra el HSN-SU-011-2015 de fecha 25-07-2015, cuyo plazo finalizó el día 30 de septiembre de 2015. Sostiene que, la empresa Universal de Suministros y Servicios SAS, en los mencionados contratos de suministro se presentaba con su anterior razón social, es decir, Con Talento Humano Ltda, pero con el mismo Número de Identificación Tributaria y representada por Rubén Darío Figueredo Negrete. Reseña que, la empresa Universal de Suministros y Servicios SAS, como contratista debía ejecutar el objeto contractual en las sedes de la ESE Hospital San Nicolás, ubicadas en el municipio de Planeta Rica, y donde las necesidades del servicio se requirieran. Señala que, devengaba como retribución por sus servicios un salario de $699.018, el cual se mantuvo durante los últimos 3 meses. Manifiesta que, mediante comunicación escrita informó su estado de embarazo, enviando a las accionadas la prueba de su estado, siéndole concedida la licencia de maternidad hasta el 20 de diciembre de 2015. Expresa que, la empresa Universal de Suministros y Servicios SAS, le informó que la fecha de finalización de su contrato lo sería hasta el 30 de septiembre de 2015, fecha en que habría de terminar el contrato HSN-SU-011-2015, bajo el argumento de que sus servicios no eran requeridos por parte de la ESE Hospital San Nicolás, 4 Rad.
No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 situación que a su considerar se aparta de la realidad, pues asegura que inmediatamente fue contratada otra profesional por parte de la empresa. Alega que, durante la vigencia de su relación laboral, no fue afiliada por su empleador a caja de compensación familiar, salud, ARL, a un fondo de cesantías. Arguye que, la ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica, en su condición de único beneficiario de la labor prestada, es responsable solidariamente de las obligaciones laborales contraídas. Aduce que, el día 30 de septiembre de 2015, fue despedida sin que mediara justa causa, por parte de la empresa Universal de Suministros y Servicios SAS, sin permiso de la autoridad del trabajo por su estado de embarazo.
TRÁMITE Y CONTESTACIÓN 3. Admitida la demanda, y notificada en legal forma, la demandada ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando la inexistencia de un vínculo directo con la actora, señalando que quien debe responder sobre las pretensiones de la demanda es la empresa Universal de Suministros y Servicios SAS, Con Talento Humano, como principales demandados dentro del proceso, por tanto, sostiene que no tiene la obligación de reintegrar a la accionante.
Propuso como excepciones de fondo las de: inexistencia de un contrato realidad entre la ESE Hospital San Nicolás y el personal en misión, inexistencia de la obligación laboral, excepción de pago, improcedencia de la sanción moratoria por ausencia de mala fe, improcedencia de la condena al pago de aportes a la seguridad social, improcedencia de obligaciones solidarias entre la ESE Hospital San Nicolás y Universal de Suministros y Servicios SAS. 4.
Por medio de auto de fecha 01 de agosto de 2018, el Juez A quo resolvió admitir la contestación de la demanda por parte de la ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica, y no contestada la demanda por parte de Universal de Suministro y Servicios SAS. 5. Efectuada la audiencia de Conciliación, Decisión de Excepciones Previas, Saneamiento, Fijación del Litigio y Decreto de Pruebas y tramitado el proceso en legal forma, se dictó sentencia. II.
FALLO APELADO. Mediante sentencia de fecha 12 de abril de 2019, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica, resolvió denegar todas las pretensiones de la demanda, absolviendo a la parte demandada de todas las suplicas impetradas. Adicionalmente, impuso condena en costas a cargo de la parte accionante. 5 Rad. No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 Fundamentó la A quo su decisión, en estricta síntesis, inicialmente trajo a colación los artículos 22 y 23 del C.S.T, indicando que son elementos constitutivos del contrato de trabajo, la prestación personal del servicio, la continuada dependencia o subordinación y la remuneración. Asimismo, trajo a colación el artículo 24 ibídem, para enseñar que con acreditar la prestación personal del servicio se presume la existencia de un contrato de trabajo.
En orden, señaló que en el proceso se encuentra acreditada la prestación personal del servicio de la actora como auxiliar de enfermería en beneficio de la ESE Hospital San Nicolás, en virtud de los contratos de suministro de personal en misión que celebró el ente asistencial con la empresa Con Talento Humano Ltda, hoy Universal de Suministros y servicios SAS, pues así se probó del material probatorio recaudado en el transcurso del proceso.
Sin embargo, expresó la Jueza A quo que, las empresas de servicios temporales se encuentran reguladas por la Ley 50 de 1990, procediendo en tanto, a citar todo un caudal normativo, como también la sentencia CSJ SL467 – 2019, para con ello explicar que, en el caso bajo estudio los contratos de suministro de personal en misión que celebró la ESE Hospital San Nicolás con las empresas Con Talento Humano Ltda, hoy Universal de Suministros y Servicios SAS, extendieron en demasía el plazo fijado en el artículo 77 de la ley 50 de 1990, pues a su considerar ese vínculo de suministro de personal se inició desde el 01 de marzo de 2013 y terminó el 30 de septiembre de 2015, tal como se evidencia a folios 26 a 437 del expediente, término por el que la actora desempeñó el cargo de auxiliar de enfermería. En síntesis, estimó la primera instancia que de todo el material probatorio obrante en el proceso surge diáfano que la ESE Hospital San Nicolás al prolongar indebidamente la vinculación de la demandante a través de una empresa de servicios temporales, se erigió como su único y verdadero empleador.
Adicionalmente, expresó que el Hospital San Nicolás con anterioridad ya había contratado a la actora en el mismo cargo por una orden de prestación de servicios (folios 438 al 440) y así fue declarado por las testigos. Frente a este tema, referente a la violación de los términos en la contratación con las EST, donde resulta siendo empresa usuaria la real y verdadera empleadora, citó la sentencia SL del 24 de abril de 1997, rad 9435, SL del 22 de febrero de 2006, SL13918-2017, SL087-2018, SL-3520-2018.
Adicionalmente expresó que, la prestación personal del servicio se mantuvo constante en el tiempo por un término extremadamente superior a los 6 meses reglamentarios y su prorroga, al punto que fue necesaria la permanencia de la actora en la ejecución de sus servicios como auxiliar de enfermería. Por lo que sostuvo que sin lugar a dudas se está frente a un típico caso de intermediación laboral en los términos del artículo 35 numeral 2 del CST.
No obstante, sostuvo la primera instancia que lo que se vislumbra es un artificio para disfrazar la relación laboral entre la señora Maricela María y el Hospital San Nicolás, toda vez que las funciones que ejercía la demandante no son ocasionales o transitorias, por el contrario, era y son necesarias para la marcha y el buen funcionamiento del centro hospitalario, pues corresponde al desarrollo normal de la prestación del servicio público 6 Rad.
No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 de salud, objeto para lo cual fue creado la entidad, conforme lo establece el artículo 194 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, determinó que no podía declarar la existencia de un contrato trabajo para con la entidad Hospitalaria, pues quebrantaría el principio de congruencia toda vez que, la parte demandante direccionó la pretensiones de la demanda hacia la declaración del contrato de trabajo con la empresa Universal de Suministros y Servicios SAS, antes Con Talento Humano Ltda, mas no con la ESE Hospital San Nicolás, a este último lo demandó para que respondiera solidariamente y no lo demandó como empleador incumplido.
Y aún en gracia de discusión, de pensarse que puede existir un contrato de trabajo con la ESE Hospital San Nicolás, la decisión continuaría siendo la misma, en razón a que la actora no ostentaba la calidad de trabajador oficial, ya que ha sido criterio reiterado el que los auxiliares de enfermería de las ESE, no son trabajadores oficiales.
En conclusión, absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones de la demanda. III. RECURSO DE APELACIÓN Parte accionante La parte demandante sustentó el recurso de apelación alegando que efectivamente hubo una prestación del servicio de manera personal, subordinada y bajo un salario entre la empresa de servicios temporales convocada y la demandante Maricela Lozano, asimismo, que dicha relación transcurrió desde el 01 de marzo de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2015, empero, resaltó que como quiera que la prestación personal del servicio se hizo bajo el suministro de personal, los dos primeros contratos que se podían celebrar, uno por 6 meses prorrogables por otros 6, es decir, el primer año no está cobijado por la sanción que ha impuesto la pacifica jurisprudencia de la CSJ, precisando que el empleador real se torna en aparente, en intermediario, y convierte al receptor de la labor, a la empresa usuaria, en el nuevo empleador, reafirmando que esa consecuencia jurídica es después del vencimiento del periodo de los 6 meses prorrogable por otros 6 meses, y por tanto, dentro de ese interregno hay una autentica relación laboral entre el empleado y la EST, y luego de vencido ese término, que en este caso fue en exceso, no puede permanecer esa relación laboral y se desdibuja para aparecer la relación laboral real, cual es la celebrada entre el trabajador y la usuaria o receptora de la labor, es decir, con la ESE Hospital San Nicolás. En tal sentido, considera la censura que el Despacho de primera instancia se equivoca al despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda, toda vez que por lo menos hubo una relación con la EST durante el primer año y en ese primer año no hubo pago de prestaciones sociales ni tampoco las sanciones e indemnizaciones a que había lugar por parte de la empresa que contrató inicialmente a la trabajadora.
En consecuencia, surge la responsabilidad solidaria de la empresa receptora del trabajo, ya no por ser el empleador directo, sino por ser el beneficiario de la labor. 7 Rad. No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 En esa medida, indicó que la ESE Hospital San Nicolás contrata el suministro de personal con la empresa temporal en el que la actora presta, en virtud de ese contrato, el servicio pero para unos terceros que son con quienes contrata la ESE, llámese las entidades aseguradoras del sistema de seguridad social, los no vinculados o cualquier otro ente o persona natural que requiera los servicios de la ESE.
Luego entonces, continúa afirmando el recurrente que, en ese primer año puede predicarse una relación laboral de manera fehaciente con relación a la empresa temporal y la solidaridad ya no vendrá del artículo 35 # 2 sino del artículo 34, en tanto que la ESE como contratante fue la receptora o beneficiaria del servicio prestado, quedando claramente probado que el servicio se prestó en las instalaciones del Hospital, con las herramientas del hospital, siguiendo las directrices del personal del hospital, sumado a que, el hospital tenía una enfermera jefe.
No obstante, sostiene que una vez vencido ese término de los 6 meses, prorrogable por los otros 6, entonces sí, efectivamente persiste la irregularidad de la contratación, entonces el tratamiento que habrá que darle es de tener a la EST por un mero intermediario o un empleador aparente, como lo dice la Corte, y a la ESE Hospital San Nicolás como un empleador real y que en virtud del artículo 35 # 2, están llamados a responder los dos de manera solidaria por las obligaciones insolutas, eso apelando a los principios constitucionales del contrato realidad.
De otra parte, expresó que como quiera que debe primar la realidad sobre las formas y visto está que efectivamente después de ese primer año la señora Maricela pasó a trabajar fue con la ESE Hospital San Nicolás, aunque así no se haya pedido en la demanda, debió el despacho en uso de sus facultades ultra y extra petita fallar en tal sentido, toda vez que había sido materia de discusión y habían suficientes probanzas para indicar que el llamado a responder no solidariamente sino como empleador directo era la ESE Hospital San Nicolás, primando la realidad sobre las formas que la Corte Constitucional en caso similar en tratándose de un trabajador desempeñando funciones de celador en un colegio, y habiéndose escogido la vía equivocada de la ordinaria laboral para demandar sus pretensiones y habiendo recurrido tanto en primera como en segunda instancia la H. Corte Constitucional en sentencia T, ha señalado que lo que debe premiarse es la relación laboral por encima, y que si el juez laboral tiene conocimiento de la existencia de una relación laboral cualquiera que sea su denominación debe declararla y debe proteger consecuentemente los derechos fundamentales del trabajador.
Para concluir argumentó que, sí hubo una relación laboral por el primer año entre la trabajadora y la EST, que durante ese primer año la ESE Hospital San Nicolás está llamada a responder en virtud del artículo 34 del CST, y que luego de ese primer año en virtud al exceso y la falta de rigurosidad y desprecio por los derechos de los trabajadores por parte de la ESE Hospital San Nicolás se configuró un contrato realidad entre esta y la trabajadora, toda vez que así se logró demostrar dentro del proceso y que la A quo pudo en sus facultades extra y ultra petita.
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes en contienda no sustentaron alegatos de conclusión. 8 Rad. No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. A fin de resolver el recurso de apelación que hoy ocupa la atención de esta Colegiatura, es menester señalar los puntos de censura, toda vez que de acuerdo a lo señalado en el artículo 66A del C. P. del T y de la S.S., no se tiene porque entrar a dilucidar inconformidades que no han sido puestas a consideración. Problema jurídico 2.
El problema jurídico en esta instancia radica en determinar (i) si hay lugar a declarar la existencia de un contrato de trabajo entre la actora y la empresa de servicios temporales Universal de Suministro y Servicios SAS (ii) En caso afirmativo, estudiar las acreencias laborales deprecadas con la demanda. De la existencia de una relación laboral con la EST 3.
Partamos por indicar que no está en discusión el hecho de que la señora Maricela María Lozano Rosso, estuvo vinculada como trabajadora en misión en la ESE Hospital San Nicolás, enviada en misión por la EST Universal de Suministros y Servicios SAS, desde el 01 de marzo de 2013 y terminó el 30 de septiembre de 2015, periodo en que siempre se desempeñó como auxiliar de enfermería. En ese orden de ideas, y a fin de desatar el primer problema jurídico, es menester explicar que el trabajador en misión, bien puede optar por hacer prevalecer su relación laboral con la EST, o, por el contrario, hacer prevalecer la relación laboral directa con la usuaria, a no ser que, además, pretenda gozar del régimen salarial y prestacional de los trabajadores o empleados de la empresa usuaria, evento en el cual debe hacer valer su vínculo laboral no con la EST, sino con la usuaria.
No obstante lo anterior, en el caso de marras, la parte actora pretende que se declare la relación laboral directamente con la EST Universal de Suministros y Servicios SAS, consecuencialmente, el pago de salarios y prestaciones sociales pactados con esta derivados de este vínculo laboral, mas no del régimen salarial y prestacional que paga la empresa usuaria a sus empleados; por consiguiente, no habría lugar a denegar las pretensiones de la demanda por el hecho de que las EST Universal de Suministros y Servicios SAS, hubiese desbordado los derroteros normativos de la intermediación laboral.
Así las cosas, se revocará la decisión de primera instancia, procediendo con el estudio de las pretensiones de la demanda. 4. Fuero de maternidad y lactancia La señora Maricela María Lozano, sostiene que luego de finalizar su licencia de maternidad, el día 20 de diciembre de 2015, solicitó a la EST Universal de Suministros y Servicios SAS, el reingreso a sus labores, sin embargo, esta última le informó que el día 9 Rad.
No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 30 de septiembre de 2015 había finalizado el contrato de suministro por terminación de la labor que dio origen al contrato con la empresa usuaria. En ese orden de ideas, para adentrarnos en el tema del fuero de maternidad, la H. Corte Constitucional en sentencias SU-070 de 2013 y reiterada en la SU-075 de 2018, señaló que “La protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia adicional, lo siguiente: (a) La existencia de una relación laboral o de prestación y;
(b) Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. (ii) No obstante, el alcance de la protección se debe determinar a partir de dos factores: (a) El conocimiento del embarazo por parte del empleador; y (b) La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada.” Así las cosas, teniendo en cuenta los requisitos de procedencia de la protección reforzada por maternidad y lactancia, nótese que en el caso bajo examen no está en discusión que la actora prestó sus servicios para la EST Universal de Suministros y Servicios SAS, desde el 01 de marzo de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2015, enviada como trabajadora en misión a la ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica, a través de contrato de trabajo por duración de la obra o labor contratada.
En cuando al segundo requisito, estos es, que la trabajadora se encuentra en estado de embarazo o dentro de los 3 meses siguientes al parto (termino que se extiende a 6 meses según la doctrina jurisprudencial de la H. Corte Suprema de Justicia CSJ. S.L7363- 2017, CSJ SL097-2019) en vigencia de dicha relación laboral. Al respecto, observa la Sala que a folio 591 del expediente, se encuentra el registro civil de nacimiento de Neider Mendoza Lozano, hijo de la accionante, quien nació el día 18 de septiembre de 2015, por lo que surge diáfano que a la fecha de nacimiento del menor aún se encontraba vigente la relación laboral.
Adicionalmente, nótese que a folio 462 del expediente milita certificado de incapacidad incapacidad por licencia de maternidad expedida por la Nueva EPS, donde le reconoce la licencia de maternidad a la accionante desde el 14 de septiembre de 2015 hasta el 20 de diciembre de 2015. Acorde a lo anterior, resulta pertinente traer a colación lo sentado por nuestro órgano de cierre, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL7363 – 2017, rad 45297, que, frente al tema bajo estudio expuso lo siguiente: “Esta Corporación, en sentencia CSJ SL 4280 - 2017, rad. 49165, respecto a la hermenéutica de la norma que regula el período de lactancia, dijo: Nada habría que agregar a lo ya anotado, por ser suficientes los anteriores desaciertos técnicos de los cargos enderezados contra el fallo del Tribunal para derivar en su desestimación, empero, por la finalidad instructiva del recurso interesa recordar que la hermenéutica 10 Rad.
No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 de la normativa que regula el período de lactancia ha sido suficientemente abordada por la Corte, de donde resulta dable concluir que el contenido normativo de los artículos 239 a 241 del CST distingue el tiempo de protección o amparo de la trabajadora lactante por razón de tal condición o estado, que es de seis meses, del tiempo de presunción del móvil del despido por la dicha condición o estado, que es el equivalente a los tres primeros meses de dicho período.
Tal distinción sirve para dejar claro que la mentada protección obra en favor de la trabajadora lactante con el objeto de garantizar la estabilidad y continuidad del vínculo laboral que le ata al empleador durante el semestre siguiente al parto, de modo que no puede afectarse su ejecución durante tal período por el mero estado o condición de trabajadora lactante, pues de ocurrir ello el despido no puede producir ningún efecto, esto es, la declaración judicial de tal móvil censurable y perverso dará derecho a la trabajadora para ser restituida al mismo estado en que se hallaría si no hubiese existido el acto del despido, siguiendo así las voces del artículo 1746 del Código Civil colombiano. En tanto, la presunción prevista en el numeral 2 del artículo 239 del mismo CST tiene por objeto relevar a la trabajadora de la carga de probar que el motivo del despido efectuado en el trimestre siguiente al parto lo fue su condición o estado de lactante, con lo cual traslada al empleador la carga de probar que lo hizo soportado en una de las justas causas establecidas en los artículos 62 y 63 del CST y una vez agotado en debida forma el procedimiento exigido por el artículo 240 ibídem.
De forma que, de no derruir el empleador la aludida presunción edificada por el legislador en beneficio de la trabajadora lactante, el despido se tiene por ineficaz con las consecuencias ya señaladas.” En ese orden, teniendo en cuenta que la terminación del vínculo contractual de la actora se dio dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del parto, incumbe darle aplicación a la presunción que contempla el numeral 2 del artículo 239 del CST, correspondiéndole al empleador acreditar que el motivo de la terminación del contrato fue con ocasión a una justa causa.
Así las cosas, dentro del proceso se encuentra demostrado que la terminación del vínculo contractual entre la actora y la EST Universal de Suministros y Servicios SAS, se debió a la finalización del contrato de suministro HSN-SU-011-2015, suscrito con la ESE Hospital San Nicolás; considerando la Sala que esta es una causal objetiva de terminación del contrato de trabajo, que imposibilitaba a la EST a continuar vinculando laboralmente a la demandante.
Frente a este tema resulta pertinente citar lo que enseña la Sentencia SU-070 de 2013, cuando se discute el fuero de maternidad y lactancia tratándose de contratos con contratos de trabajo por duración de obra o labor contratada, que en uno de sus apartes señaló: “Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos 11 Rad.
No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 situaciones: Si la desvincula antes del vencimiento de la terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.
Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa la terminación de la obra o labor contratada: En este caso el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral.
Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad.
Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.” (Subrayado fuera del texto) Ahora bien, si bien es cierto que el empleador, previo a la terminación de la relación laboral, no acudió ante el ministerio del trabajo, ello no es razón para que se declare la ineficacia del despido y se ordene el reintegro, toda vez que, a las voces de la sentencia SU-070 de 2013, atrás enunciada, el reintegro solo resulta procedente cuando y la desvinculación ocurra antes del vencimiento de la obra o la labor contratada.
No obstante, en el caso de marras, el contrato de trabajo con la actora se dio por terminado por la finalización del contrato de suministro HSN-SU-011-2015, suscrito entre la ESE Hospital San Nicolás, y la empresa de servicios temporales. Sin embargo, por desconocerse, por parte del empleador, la regla de acudir al inspector de trabajo, corresponde imponer la sanción que prevé el artículo 239 del CST, equivalente al pago de 60 días de salario.
En conclusión, para esta superioridad no habría lugar a declarar la ineficacia de la terminación de la relación laboral que existió entre la accionante y la EST Universal de Suministros y Servicios SAS, empero, sí considera pertinente imponer la sanción equivalente a 60 días de salario que prevé el artículo 239 del CST, el cual una vez realizada la respectiva operación tomando como base el último salario devengado por la actora, corresponde a la suma de $1.398.036. 12 Rad.
No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 Del pago de los rubros laborales deprecadas Asegura la parte actora que durante toda la relación de trabajo que la unió con la EST Universal de Suministros y Servicios SAS, no le fueron canceladas su prestaciones sociales, no obstante, luego de analizar las pruebas debidamente practicadas dentro del proceso, avizora la Sala la consignación a cesantías del año 2014, la cual fue realizada el día 16 de febrero de 2015, documento que obra a folio 467 del expediente, sin que se acredite el pago por alguna otra acreencia laboral.
Así las cosas, procederá la Sala a liquidar los rubros laborales a que tiene derecho la accionante, con base los extremos temporales comprendidos desde el 01 de marzo de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2015, además, se tomará como salario el que se encuentra pactado dentro del contrato por duración de la obra o labor suscritos por la accionante y que obran a folios 441 a 448, los cuales corresponden a: (i) para el año 2013 $639.500, (ii) para el año 2014 $668.278, y (iii) para el año 2015 $699.018. - Cesantías Luego de realizar el respectivo cálculo por los años 2013 y 2015, pues recuérdese que las cesantías del año 2014 fueron consignadas en el fondo de Cesantías Porvenir SA, por este concepto corresponde la suma de $1.057.180. - Intereses a las cesantías Por intereses a las cesantías corresponde la suma $207.055 - Primas de servicio Al realizar la respectiva operación aritmética, esta correspondió a la suma de $1.725.458 - Vacaciones Con relación a las vacaciones, esta acreencia arrojó como resultado la suma de $862.729 LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DESDE HASTA SALARIO DÍAS CESANTÍAS INT/CESANTIAS PRIMA DE SERVICIOS VACACIONES 01/03/2013 31/12/2015 639.500 300 532.917 63.950 532.917 266.458 01/01/2014 31/12/2014 668.278 360 pago realizado en el fondo de cesantías 80.193 668.278 334.139 01/01/2015 30/09/2015 699.018 270 524.264 62.912 524.264 262.132 TOTAL 1.057.180 207.055 1.725.458 862.729 13 Rad.
No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 - Aportes a seguridad social en pensión A folio 463, milita historia laboral de la actora en Porvenir SA, en la que se constata que la EST Universal de Suministros y Servicios SAS, realizó el pago de algunos periodos durante la vigencia de la relación laboral, los cuales corresponden a: agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2014; y todo el año 2015.
Luego entonces, se dispondrá el pago de los aportes a pensión en el interregno comprendido desde el 01 de marzo de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, así como los correspondientes a: enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y noviembre de 2014. - Subsidio Familiar Para establecer la procedencia al reconocimiento del subsidio familiar, la parte actora debe demostrar que comunicó a su empleador o a la Caja de Compensación Familiar, qué personas se encuentran bajo su cargo como beneficiaria de dicho subsidio, y así lo ha dicho la Sala de Casación Laboral de la Corte, por ejemplo, en las sentencias SL16528- 2016 y SL3009-2017.
En esta última expresó: “El actor pretende el reconocimiento del subsidio familiar, por no haber sido afiliado a una Caja de Compensación Familiar, lo cual asevera lo privó de recibir el subsidio familiar que se reconoce por los hijos y personas dependientes de los trabajadores. Tal pretensión está llamada al fracaso, por cuanto el demandante no demostró haber informado y acreditado en su momento ante su empleador la existencia de hijos o dependientes beneficiarios del subsidio que ahora reclama, para que surja la obligación por parte de éste de sufragar dicho emolumento por la no afiliación a una Caja de Compensación Familiar, y en consecuencia no se probaron los presupuestos legales para tener derecho a este emolumento”.
No obstante, no se acredita dentro del proceso tales presupuestos, esto es, haber informado y demostrado en su momento ante su empleador la existencia de hijos o dependientes beneficiarios del subsidio. - Horas extras y trabajo suplementario De vieja data ha precisado la jurisprudencia de la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que es obligación del demandante, aportar los elementos de prueba que ofrezcan certeza para que el fallador profiera una decisión favorable a dicha pretensión, acreditando, de manera fehacientemente, a qué días se refiere la pretensión de horas diurnas y nocturnas y relacionando su cantidad y fecha, pues, de no ser así sería imposible realizar cualquier liquidación (CSJ SL, 15 de jul. 2008, rad. 31637, SL, 25 may. 2010, rad. 38382 y la SL9318, 22 jun. 2016, rad. 45931).
Pues bien, luego del estudio de las pruebas que militan dentro del plenario, para Sala no se acredita con definitiva claridad y precisión, sin necesidad de hacer suposiciones, que 14 Rad. No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 la actora hubiese laborado por fuera de la jornada máxima legal, además, no funge otro medio probatorio que nos lleve a concluir cosa distinta. - Dotaciones En cuanto a este concepto, de antaño la Sala de Casación Laboral ha sostenido: El objetivo de esta dotación es que el trabajador la utilice en las labores contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a recibirla para el período siguiente.
Se deriva por tanto que a la finalización del contrato carece de todo sentido el suministro pues se reitera que él se justifica en beneficio del trabajador activo, más en modo alguno de aquel que se halle cesante y que por obvias razones no puede utilizarlo en la labor contratada( ) No significa lo anterior que el patrono que haya negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación quede automáticamente redimido por el incumplimiento, pues ha de aplicarse la regla general en materia contractual de que el incumplimiento de lo pactado genera el derecho a la indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable y en favor de la afectada.
En otros términos el empleador incumplido deberá la pertinente indemnización de perjuicios, la cual como no se halla legalmente tarifada ha de establecerla el juez en cada caso y es claro que puede incluir el monto en dinero de la dotación, así como cualquier otro tipo de perjuicios que se llegare a demostrar. Sentencia CSJ SL, abr. 1998, rad. 10400.
Así, al no haberse demostrado perjuicio alguno por el incumplimiento del demandado en el suministro de la dotación, como tampoco obra dictamen pericial que tace el valor de los mismos, se impone abstenerse de dispensar condena por este concepto. - Sanción moratoria del artículo 65 del CST y artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Con relación a este tópico, debe recordar la Sala que, en tratándose de las sanciones moratorias, bien sea la consagrada en el canon 65 del CST, o la estipulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no operan de forma automática, sino que corresponde al juez dilucidar su procedencia; para ello, debe auscultar los medios de convicción adosados al expediente, en busca de verificar si el empleador demandado aportó prueba suficiente de la razonabilidad de su conducta omisiva o, en otros términos, de la buena fe que acompañó su comportamiento de cara al cumplimiento de las obligaciones laborales a su cargo (Sentencia SL-4566 de 2019;
SL-8216 de 2016, Rad. 47048; Sentencia SL-1928 de 2018, y recientemente SL446 -2020). Descendiendo al caso de marras, no observa la Sala razones atendibles y un obrar de buena fe por parte de la EST Universal de Suministros y Servicios SAS, frente a su omisión 15 Rad. No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 en el pago de las prestaciones sociales de la señora Lozano Rosso, situación que indefectiblemente conlleva a condenar a la demandada al pago de la sanción moratoria, la cual es equivalente a un día de salario por cada día de mora durante los primeros 24 meses, y a partir del mes 25 se deberá pagar los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la superentendía financiera hasta que se acredite el pago total de las prestaciones; lo anterior en razón a que la actora devengaba un salario superior al mínimo legal mensual vigente.
En cuanto a la sanción moratoria por no consignación de cesantías en un fondo, tampoco encuentra la Sala razones atendibles por parte de la accionada para abstenerse de consignar las cesantías de la accionante en un fondo, por consiguiente, se impondrá condena en tal sentido, la cual corresponde al pago de un día de salario por cada día de retardo, liquidada de la siguiente manera: (i) Las cesantías del año 2013, debieron ser consignadas en un fondo de cesantías a más tardar el 14 de febrero de 2014, es decir, que la mora se encuentra causada desde el 15 de febrero de 2014 hasta el 14 de febrero de 2015.
(ii) Las cesantías del año 2014, encontró esta Judicatura que fueron efectivamente consignadas en el fondo de Cesantías Porvenir SA, por tanto, no habría lugar a imponer la sanción por este año. (iii) Como quiera que el vínculo contractual finalizó el 30 de septiembre de 2015, no causó sanción por este año. - De la solidaridad de la ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica Pues bien, a fin de estudiar el tema propuesto se hace imperioso traer a colación lo preceptuado en el artículo 34 del CST, el cual a la letra dispone: “1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.” 16 Rad.
No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 Ahora bien, de antaño ha señalado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral que, la solidaridad solo será procedente cuando quien la alega acredita que la actividad del contratista guarda relación con las actividades normales de la empresa (SL352- 2019, SL652-2018, SL5611-2018 y SL7459-2017).
Así, en la sentencia SL5611- 2018 claramente se dispuso: “La censura tampoco acierta al proponer que el alcance de la disposición bajo estudio conlleva una especie de regla según la cual, la solidaridad solo tendrá cabida si quien la pretende, demuestra que la actividad del contratista guarda relación con las actividades normales de la empresa o negocio del contratante.
En verdad, la regla en materia de carga probatoria que se deriva del precepto normativo es muy distinta, tal como lo precisó esta Corporación en sentencia CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 35392, en la cual enseñó que: (…) la responsabilidad solidaria del beneficiario o dueño de la obra es la regla general, y sólo “a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio”, desaparece la obligación de salir a responder por salarios, prestaciones, e indemnizaciones del contratista, lo que de contera, comporta que la carga de probar la excepción gravita sobre quien la alega.
Así debe ser, además, porque esa exclusión de responsabilidad, basada en el carácter del beneficiario o dueño de la obra, conllevaría una discriminación negativa desfavorable al trabajador, sujeto contractual al que le resulta indiferente ese aspecto, toda vez que, en cualquier caso, el espíritu de la norma es proveer por una mayor protección a los derechos que se generan de la relación de trabajo.” Pues bien, dentro del caso sub examine no se cuestiona la existencia del vínculo laboral entre la actora y la empresa EST Universal de Suministros y Servicios SAS, el cual se suscribió con ocasión de la ejecución y desarrollo de actividades derivado de necesidades propias para el cumplimiento de sendos contratos que la EST firmó con la ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica.
Ahora bien, en lo atinente a las labores contratadas, no puede afirmar esta Sala que dichas labores sean extrañas a las actividades normales de la ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica, ya que, el contrato que celebró con la EST Universal de Suministros y Servicios SAS, que dio lugar a la relación laboral hoy examinada, fue celebrado con la finalidad de suministrar el personal en misión requerido para atender el incremento del proceso productivo de la ESE Hospital San Nicolás en las áreas administrativa y asistencial, labores éstas propias de un hospital, y tan es así que la misma se ha beneficiado de ellas1, de ahí que, la ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica sea solidariamente responsable de las condenas que se lleguen a imponer. 1 En sentencia SL11655 de 2015, la Sala Laboral de La Corte Suprema de Justicia, dispuso: “Pero la Corte también ha entendido que la labor específicamente desarrollada por el trabajador es un elemento que puede tenerse en cuenta al 17 Rad.
No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 6. Corolario de todo lo anterior, se revocará el fallo de primera instancia, para en su lugar declarar la existencia de un contrato de trabajo entre la señora Maricela María Lozano Rosso y la EST Universal de Suministros y Servicios SAS, desde el 01 de marzo de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2015, en consecuencia, se condenará al pago de los rubros laborales ya enunciados, de los cuales la ESE Hospital San Nicolás, es solidariamente responsable.
Las costas de primera instancia se impondrán a cargo de la parte accionada y a favor de la actora, en esta instancia no se causaron por no haber replica. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia de fecha 12 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica, dentro del PROCESO ORDINARIO LABORAL, RADICADO BAJO EL No. 23 555 31 89 001 2017 00162 01 Folio 228 -2019 promovido por MARICELA MARÍA LOZANO ROSSO contra LA ESE HOSPITAL SAN NICOLAS DE PLANETA RICA Y UNIVERSAL DE SUMINISTROS Y SERVICIOS SAS.
SEGUNDO. DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre la señora Maricela maría Lozano Rosso y la EST Universal de Suministros SAS, desde el 01 de marzo de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2015.
TERCERO. CONDENAR a la EST Universal de Suministros SAS, y solidariamente a la ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica, a pagar a favor de la accionante, la sanción que prevé el artículo 239 del CST, equivalente a 60 días de salario, valor que corresponde a la suma de $1.398.036.
CUARTO. CONDENAR a la EST Universal de Suministros SAS, y solidariamente a la ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica, a pagar a favor de la accionante los siguientes rubros laborales: - Cesantías $1.057.180 - Intereses a las cesantías $207.055 - Primas de servicio $1.725.458 momento de establecer la solidaridad laboral del artículo 34 del estatuto sustantivo laboral, en la medida en que es dable considerar que si esa actividad no es ajena a la del beneficiario o dueño de la obra y se ha adelantado por razón de un contrato de trabajo celebrado con un contratista independiente, militan razones jurídicas para que ese beneficiario o dueño de la obra se haga responsable de las obligaciones laborales que surgen respecto de ese trabajador, en cuanto se ha beneficiado de un trabajo subordinado que, en realidad, no es ajeno a su actividad económica principal. 18 Rad.
No. 2017 - 00162 Folio 228 -19 - Vacaciones $862.729 - Aportes a seguridad social en pensión desde el 01 de marzo de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, así como los periodos correspondientes a: enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y noviembre de 2014, con base al salario declarado en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. CONDENAR a la EST Universal de Suministros SAS, y solidariamente a la ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica, a pagar a favor de la accionante la sanción moratoria por no pago oportuno de prestaciones sociales de que trata el artículo 65 del CST, equivalente a un día de salario por cada día de mora durante los primeros 24 meses, y a partir del mes 25 se deberá pagar los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la superentendía financiera hasta que se acredite el pago total de las prestaciones.
SEXTO. CONDENAR a la EST Universal de Suministros SAS, y solidariamente a la ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica, a pagar a favor de la accionante la sanción moratoria por no consignación de cesantías en un fondo, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2014 hasta el 14 de febrero de 2015.
SÉPTIMO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte accionada y a favor de la actora. En esta instancia no se causaron.
NOVENO. Oportunamente regrese el expediente a su oficina de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los magistrados, MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado