Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL IBAGUÉ -SALA DE DECISIÓN PENAL- Ibagué, veinticinco (25) de junio de dos mil veintiuno (2021) Magistrada Ponente: María Judith Durán Calderón. Aprobado Acta No. 470 ASUNTO Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la abogada defensora en contra de la sentencia del 06 de julio de 2020, mediante la cual, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de conocimiento de Venadillo, Tolima, condenó al procesado JANER EMILIO GÓMEZ MEZA, como autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL JANER EMILIO GÓMEZ MEZA, padre de los menores C.A.G.O y D.V.G.O, nacidos el 29 de abril de 2009 y el 4 de mayo de 2011 respectivamente, durante el tiempo comprendido entre el mes de septiembre de 2017 y noviembre de 2018, se sustrajo de la obligación legal de Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 2 proporcionar sus alimentos; los mismos habían sido fijados ante la comisaría de Familia de Venadillo, Tolima, por valor de $250.000, con los incrementos anuales respectivos.
Por estos hechos, el 24 de enero de 2019 el Juzgado Segundo Promiscuo de Venadillo con Función de Control de Garantías, a petición de la Fiscalía 65 local de dicha localidad, resolvió declarar contumaz a JANER EMILIO GÓMEZ MEZA y se le designó defensora pública, con quien se surtió el traslado del escrito de acusación1; en el mismo se le atribuyó al procesado la conducta punible de inasistencia alimentaria, en calidad de autor.
Presentado el escrito de acusación, le correspondió al Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Venadillo, Tolima, la celebración de la audiencia concentrada2 de que trata el artículo 542 de C.P.P. -procedimiento especial abreviado- y de Juicio oral3, y en sentencia del 6 de julio de 2020, se condenó a JANER EMILIO GÓMEZ MEZA a las penas principales de 32 meses de prisión y multa de 20 SMLMV y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la 1 Folios 1 a 2 cuaderno 2. 2 Sesión del 13 de junio de 2019, folio 31 a 33 cuaderno 2. 3 El juicio oral se realizó en una sesión: 25 de junio de 2020.
Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 3 libertad, como autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria. Además, le fue concedido al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Inconforme con la decisión, la defensora interpuso el recurso de apelación que ocupa ahora la atención de la Sala.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Consideró la juez a quo, que se configuraron los elementos estructurales del tipo penal de inasistencia alimentaria, pues durante el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2017 y hasta el mes de noviembre de 2018, el señor JANER EMILIO GÓMEZ MEZA se sustrajo sin justa causa del cumplimiento de la obligación alimentaria para con sus menores hijos.
A la anterior conclusión llegó, luego de analizar las pruebas testimoniales practicadas en juicio, pues las declaraciones de la denunciante y progenitora de las menores víctimas, Ruth Dary Ortiz Molano y María Camila Alejandra Tinoco Ortiz, hija de esta, dan cuenta de la omisión alimentaria y de la realización de manera Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 4 independiente de actividades de mantenimiento de motobombas, tanques y en general, de labores de limpieza por parte del procesado, lo que le ha permitido percibir ingresos.
Señaló la juez de primera instancia, que los antedichos testimonios, encuentran respaldo en la exposición rendida por Hernán Espinosa Abril, quien adujo haber sido compañero del acusado, y afirmó que este ha desempeñado diversas labores relacionadas con el lavado de tanques y aseo de tejados, entre otras, en el municipio de Bogotá, en virtud de las cuales, obtenía contraprestaciones entre dos a tres millones.
Que si bien es cierto, tal como lo aduce la defensa, durante el proceso no se aportaron pruebas documentales que avalaran lo manifestado por los testigos, el actual sistema penal acusatorio se edifica sobre el principio de libertad probatoria, por lo que la exigencia de contratos o recibos de pago producto de las actividades ejecutadas por el procesado, se traduciría en el establecimiento de un sistema de tarifa legal que no tiene aplicación en la legislación penal.
Finalmente, la juez a quo, resaltó que GÓMEZ MEZA, es una persona joven, en plena edad productiva, sin Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 5 disminución alguna que le impida desarrollar labores para la manutención de sus hijos. LA IMPUGNACIÓN Para la defensa no se acreditó el requisito de la necesidad de los alimentarios establecido por la Corte Constitucional, pues en cuanto a las condiciones socio familiares de los menores, Ruth Dary Ortiz Molano manifestó que vivían en una casa heredada por sus hermanos, que ella trabaja en su propia empresa de Unión Temporal Tolima Social, que recibe ayuda económica de su hija, su yerno y un hermano, y devenga un pago adicional al encargarse del cuidado de un tío, de manera que, en su criterio, las necesidades alimentarias de los menores, se encuentran ampliamente suplidas por su progenitora.
Igualmente, estima que no se probó que el enjuiciado contara con los recursos económicos para responder por la obligación alimentaria sin sacrificar su propia subsistencia, pues aun cuando existe libertad probatoria, el artículo 379 del C.P.P establece que ‘‘los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos’’, es decir, la capacidad económica para Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 6 atender la obligación alimentaria debe demostrarse con los medios idóneos, cuales son contratos labores o de prestación de servicios, recibos de pago de salario u honorarios, sin tratarse por ello de un sistema tarifa legal, sino con el objetivo de llevar al juez a la convicción de la ocurrencia del delito.
Que no se probó más allá de toda duda razonable diferentes situaciones traídas a colación en el debate público, ‘‘como lo son que GÓMEZ MESA habla con sus hijos telefónicamente, menos que les indicara a los niños que trabaja, no se probaron las labores de mantenimiento que se asegura realiza y mencionadas en juicio; no se probó, la costumbre, que se indicó, de cambiar números de teléfono para evitar hablar con sus hijos, y menos se demostró, los 6 hijos más, que indicó la representante de víctimas que tiene adicional a sus dos hijos, ni mucho menos las demandas (sic) similares a la que nos ocupa presentadas por las madres de esos otros seis menores’’.4 Reprocha la labor investigativa desplegada por la patrullera de la Sijin, Lady Carolina Forero Angarita, pues en la diligencia de arraigo, no se determinó donde vivía el acusado, a que se dedicaba, no se consultó base de datos que le permitieran establecer su oficio, afiliación al 4 Recurso de apelación pág. 4, folios 182 a 188 cuaderno 2.
Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 7 sistema de seguridad social, de modo que, la entrevista realizada allí, era insuficiente para esclarecer la ocupación del mismo, así mismo, al reiterar que la capacidad económica no se probó de manera idónea, pone de presente que la testigo María Camila Alejandra Tinoco en juicio indica que ‘‘le consta su incumplimiento, es mentira que no esté trabajando, y que eso lo sabe por rumores’’5, por lo tanto, desde su perspectiva, toda manifestación deviene en testimonio de oídas.
La recurrente, cita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 16 de octubre de 2019, para resaltar, que no es posible asumir la capacidad económica del señor GÓMEZ MEZA, basado en testigos bastante allegados a los menores y a la representante de los mismos, sin contar, con ningún documento que lo avale, pues con estos no se pudo llegar a la convicción de que el procesado se encontraba en el mercado laboral para esa época y tuvo ingresos suficientes para responder en el periodo en que se sustrajo del cumplimiento de su deber alimentario por su propia voluntad.
Por lo anterior, solicita la revocatoria del fallo apelado y en su lugar se profiera uno de carácter absolutorio. 5 Recurso de apelación pág. 4, folios 182 a 188 cuaderno 2. Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 8 CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación según lo dispuesto en el artículo 34-1 del Código de Procedimiento Penal —Ley 906 de 2004— toda vez que la sentencia de primera instancia fue emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Venadillo, Tolima, que hace parte de este distrito judicial.
Acreditado se encuentra y no se discute por las partes que JANER EMILIO GÓMEZ MEZA tenía a cargo la obligación de suministrar alimentos a sus hijos C.A.G.O y D.V.G.O., pues le fue fijada cuota alimentaria provisional en la comisaría de Familia de Venadillo, Tolima -según consta en el acta del 4 de agosto de 2017-. Lo anterior, tomando en consideración que el parentesco de consanguinidad existente entre estos6 y el compromiso legal alimentario adquirido por el procesado7, se demostró debidamente en el juicio oral con el testimonio de la señora Ruth Dary Ortiz Molano. 6 El registro civil de nacimiento de las víctimas incorporados como evidencia documental, vista a folios 156 a 157 cuaderno 2. 7 La fotocopia de la diligencia ante la comisaria de familia de Venadillo, Tolima, celebrada el 5 de agosto de 2017 en la que se fijó la cuota alimentaria provisional fue introducida como evidencia. Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 9 Bajo este contexto, es importante recordar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia8, de antaño ha clarificado que la conducta punible de inasistencia alimentaria tiene como elementos constitutivos: (i) la existencia del vínculo o parentesco entre alimentante y alimentado, (ii) la sustracción total o parcial de la obligación y (iii) la inexistencia de una justa causa.
De ahí que, en el presente caso se encuentren acreditados dos de los tres requisitos desarrollados por la jurisprudencia para entender configurado el delito de inasistencia alimentaria, en tanto no existe discusión acerca de la relación padre e hijo, existente entre JANER EMILIO GÓMEZ MEZA y los menores C.A.G.O y D.V.G.O, así como la sustracción por parte del procesado respecto de la obligación que de ese vínculo se deriva.
No obstante lo anterior, advierte la Sala, que la Fiscalía 65 local no logró demostrar más allá de toda duda razonable, que el incumplimiento de la cuota alimentaria por parte del procesado entre septiembre de 2017 y noviembre de 2018, lo fue “sin justa causa”. 8 Sentencia del 29 de noviembre de 2017, radicado 44.758. Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 10 Como de tiempo atrás lo viene reiterando la Corte Constitucional9 y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia10, el carácter justo o injusto de la infracción del deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia. Entonces, para la estructuración del delito de inasistencia alimentaria se exige por el legislador, que la omisión en el cumplimiento de la obligación alimentaria se verifique “sin justa causa”.
Así las cosas, contrario a lo considerado por la juez a quo, encuentra la Sala, que la Fiscalía 65 local no logró probar la concurrencia del elemento estructural -sin justa causa- del tipo penal. En primer término, en cuanto a la necesidad de los alimentarios, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha definido de forma diáfana este requisito así: ‘‘En lo que tiene que ver con la primera condición, oportuno aclarar que hace relación a cuando la persona con derecho a 9 C-237 de 1997 10 Sentencia del 19 de enero del 2006, radicado 21.023 Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 11 reclamar alimentos necesarios para su subsistencia no está en capacidad de procurárselos por sus propios medios.
Bajo ese entendido, cuando los titulares son menores de edad, se exige al alimentante –generalmente los padres– una gran responsabilidad constitucional y legal, en tanto se encuentran en juego principios, valores y derechos fundamentales, puesto que la garantía a recibir alimentos es indispensable y esencial para el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, los cuales se hallan inhabilitados para proveer su propio sostenimiento y se encuentran en una situación de indefensión y vulnerabilidad (C-017/19).
Obligación que subsiste aun cuando uno de los padres tenga la suficiente solvencia económica para suplir los requerimientos que demanda su hijo. De un lado, porque lo que se sanciona no es la defraudación financiera del capital ajeno, sino que el delito de inasistencia alimentaria pretende proteger a la familia, puniendo la falta de cumplimiento total o parcial de los compromisos que emergen del vínculo de parentesco y que pone en peligro la subsistencia del beneficiario y la estabilidad de la familia42.
De otro, porque en las relaciones paterno-filiales existe una igualdad entre los derechos y los deberes que les asisten a ambos padres respecto de sus hijos (C-727 de 2015).’’ (Subrayados de la sala).11 Vistas así las cosas, estima la Sala, que no existe incertidumbre acerca de la necesidad de los alimentos por parte de las víctimas, pues conforme a los Registros Civiles de Nacimiento incorporados, se logró verificar que C.A.G.O y D.V.G.O son menores de edad, lo que permite inferir, a la luz de pronunciamientos jurisprudenciales, que los niños se encuentran en una situación de indefensión y vulnerabilidad especial asociada a sus 11 Sentencia del 26 de agosto de 2020, radicación no. 54124.
M.P: José Francisco Acuña Vizcaya. Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 12 edades, que les impide proporcionarse su propia subsistencia. De igual forma, se encuentra demostrado con los testimonios de Ruth Dary Ortiz Molano y Hernán Espinoza Abril, los trabajos o fuentes de ingresos a los que recurre la progenitora de los menores, así como el apoyo de terceros a los que debe acudir, para procurar el sustento del hogar, por lo que, aun cuando esta ha logrado satisfacer las necesidades alimentarias de sus menores hijos, ello no puede entenderse como una exoneración para el cumplimiento de la obligación alimentaria por parte del enjuiciado, como lo pregona la defensa.
Ahora, en relación con la capacidad económica necesaria para acreditar la existencia de la conducta punible objeto de reproche, obra en la actuación como prueba el testimonio de la señora Ruth Dary Ortiz Molano, quien a pesar de tener conocimiento directo en lo referente al oficio del procesado, pues incluso este ha trabajado con ella en su empresa de mantenimiento en Bogotá, esto es, Unión Temporal Tolima Social, no logró determinar el periodo en que GÓMEZ MEZA ha llevado a cabo dichas actividades.
Veamos: “PREGUNTADO: Usted recuerda que usted le informó a la señora investigadora que usted tenía conocimiento que él trabajaba en un Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 13 conjunto PH ubicado en la Cra 69- #49-50, que hacía mantenimiento, cuéntenos usted de las actividades laborales que usted desarrolla y porque nos contó eso? CONTESTADO: Yo se los conté, porque yo tengo una empresa pequeña que hace mantenimiento de conjuntos; el señor Germán Díaz Polanía me contrató para ese conjunto para hacer un lavado de tanques y él – refiriéndose al procesado-, estaba trabajando allí; pero ¿cómo lo hace? Lo hace como prestador del servicio, ósea como tal él paga sus parafiscales independiente para contratar por servicio, todos sus contratos los ha hecho de esa manera.
Ahorita, él está trabajando con otro conjunto. También actualmente está trabajando con un conjunto por prestación de servicios, entonces por lo cual cuando se van a buscarlo laboralmente, como si trabajaba digamos laboralmente no va a ser, porque únicamente le pagan por prestar el servicio, el en esa forma devenga mucha más plata que un trabajador normal.”12 Análogo, en el contrainterrogatorio señaló que: “PREGUNTADO: Señora Ruth ósea que él trabajó con usted o para usted, no entiendo.
CONTESTADO: Sí señora, vuelvo y le explico, yo tengo una empresa de mantenimiento de conjuntos, y trabajamos con el señor Germán Díaz Polanía en el Conjunto PH Verde, un lavado de tanques que fue lo último que hicimos con él, porque siempre me mentía y él nunca me firmaba el contrato del prestación de servicio –refiriéndose al procesado-, el contratando con prestación de servicios, él podía laborar conmigo, y laborar con el conjunto sin ningún problema, entonces él nunca me firmó a mí el contrato como tal, pero yo creo y si no estoy mal, yo aporté el nombre y el número del señor German Díaz Polanía, o no sé si lo hice, para que fuera la base de preguntar, porque él siempre ha sido el jefe inmediato de él.13 12 Audiencia de juicio oral del 25 de junio de 2020.
Min: 19:00. 13 Audiencia de juicio oral del 25 de junio de 2020. Min: 55:00. Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 14 No obstante, pese a tener un conocimiento trascendental al respecto, durante su testimonio no quedó claro el periodo al que se refería o el tiempo durante el cual el procesado ejecutó los contratos de prestación de servicios en el aludido conjunto, pues el único extremo temporal al que se hizo alusión fue a la situación laboral ‘‘actual’’, la cual resulta irrelevante para la resolución del caso, si en cuenta se tiene que el testimonio se surtió en el mes de junio de 2020.
Además, la Fiscalía 65 local nada indagó al respecto durante el testimonio a fin de determinar si tales actividades laborales fueron llevadas a cabo en la época de la omisión en el deber alimentario que ahora concita la atención de la Sala. Igual situación ocurre con el testimonio de Hernán Alejandro Espinoza Ortiz, quien manifestó haber trabajado en repetidas ocasiones con GÓMEZ MESA en labores de mantenimiento de tanques, cañerías o tejados y obtenido ingresos en razón de ello; sin embargo, en ningún momento del interrogatorio se hizo claridad o si quiera se insinuó el periodo en que esto ocurrió, por lo que, aun cuando se tiene certeza que el procesado se ha desempeñado en actividades de mantenimiento de conjuntos residenciales, se desconoce si estas han Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 15 abarcado el tiempo de la sustracción al deber alimentario que fue objeto de juzgamiento en esta actuación. De esta manera, para la Sala, puede determinarse con meridiana claridad que el Fiscal delegado actuó de manera despreocupada al realizar los interrogatorios con los que pretendía probar la comisión del delito, pues no permitió que con ellos se determinara el límite temporal en el que el procesado había desempeñado actividades laborales -y por contera, obtenido un ingreso-, máxime si en cuenta se tiene, que estaba desprovisto de cualquier otro elemento de corroboración que le permitiera al menos inferir las fechas de las labores a que hicieron referencia los testigos o establecer otros ingresos.
Para la Sala, no resulta acertado asumir que con los multicitados testimonios se entendía acreditado que entre septiembre de 2017 y noviembre de 2018 el procesado se encontraba laborando y devengando ingresos suficientes para responder por su obligación alimentaria. En lo relativo al testimonio de María Camila Alejandra Tinoco Ortiz –hija de la denunciante-, contrario a lo expresado por el censor, la Sala no encuentra en su testimonio que esta manifieste que su conocimiento acerca de las actividades laborales de GÓMEZ MEZA, sea producto de ‘‘rumores’’; veamos: Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 16 ‘‘Tengo conocimiento de esto porque en su momento mi mamá, y actualmente cuenta con una empresa a la cual todos los mantenimientos que hace Janer son de motobombas, son de limpieza, impermeabilización de cajas, entonces todo ese oficio genera que a él le paguen muy bien, a nosotros nos consta porque la empresa de mi mamá maneja ese tipo de servicios y sabemos lo que le pagan a él por prestación de servicios porque lo hace de forma independiente, no lo hace como tal de un salario mínimo no, lo hace por contrato entonces los contratos son altos.’’14 Empero, a pesar de hacerse la salvedad de que no se está frente a declaraciones de oídas, pues, contrario sensu, los testigos traídos a juicio tenían conocimiento directo sobre el oficio desempeñado GÓMEZ MEZA, la dificultad de su evaluación radica en que no permitieron esclarecer si esas labores las cumplió para la época de la omisión al deber alimentario.
El delegado Fiscal consideró erradamente que con el hecho de que el procesado hubiere desempeñado una actividad laboral en cualquier época, se daba por cumplido el elemento del tipo –sin justa causa-; pero a lo que en realidad ello conlleva, es a una total incertidumbre acerca de la capacidad económica del procesado para la época en que la denunciante refiere la sustracción por parte del padre de sus hijos de la obligación alimentaria. 14 Audiencia de juicio oral del 25 de junio de 2020.
Min: 1:12:10. Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 17 De otro lado, es necesario aclarar a la apelante, que los testimonios constituyen por sí mismos un medio de conocimiento idóneo para llevar a la convicción al juez en lo atinente a la capacidad económica de una persona acusada por el delito de inasistencia alimentaria, pues como lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia15, resultan válidos aquellos de los cuales se pueda inferir en sana crítica, que el implicado decidió desatenderse de su obligación alimentaria, pese a tener recursos económicos para su cumplimiento; por tanto, el que no se alleguen al proceso documentos relacionados con contratos laborales o de prestación de servicios, o constancias de los ingresos obtenidos por actividades laborales, en principio, en nada obsta para que se acredite la responsabilidad.
Pese a ello, encuentra la Sala, que no es posible suponer o conjeturar en contra del implicado, pues los testimonios, aunque arrojaron luces respecto de su oficio, no fueron claros, ni concretos frente a las circunstancias de tiempo; en efecto, no logra determinarse con ellos, la época en que el procesado trabajó en el conjunto ‘‘PH Verde’’ o junto a Hernán Espinoza Abril, ni se le interrogó en manera alguna respecto de las otras unidades residenciales a las que hizo alusión la denunciante al afirmar: ‘‘yo tengo evidencias fotográficas del trabajo que 15 Sentencia del 21 de octubre de 2020.
Radicación 58081. M.P: Eugenio Fernández Carlier. Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 18 él nos ha realizado en tres conjuntos’’,16 pues aunque no fuera posible incorporar al juicio dichos elementos, resultaba vital para el proceso que la Fiscalía interrogara al respecto, se itera, al menos frente al espacio temporal, para determinar con ello la capacidad económica del acusado para esa específica época.
De otra parte, la Patrullera Lady Carolina Angarita, adscrita a la DIJIN en su testimonio dio a conocer, que a efectos de establecer la individualización y arraigo de GÓMEZ MESA, se entrevistó con él el 13 de diciembre de 2017 en la oficina de la SIJIN de Venadillo; contó que este le manifestó que era técnico industrial, que desarrollaba labores de mantenimiento, que estaba afiliado a la E.P.S. Cruz Blanca y que para ese momento, se encontraba trabajando, por lo cual le indicó una dirección de trabajo, empero, la misma no pudo ser establecida por la testigo, ni tampoco su dirección de residencia, pues se extrae de su declaración confusión en este punto.
Para la Sala, aún de aceptar -en gracia de discusión-, que dichas manifestaciones puedan servir de sustento para emitir un fallo de condena, así no estuviera asistido el procesado en ese momento de un defensor y no se le 16 Audiencia de juicio oral del 25 de junio de 2020. Min: 58:52. Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 19 hubiese puesto de presente el derecho que le asiste a guardar silencio y a no auto incriminarse, lo cierto, es que la investigadora tampoco esclareció en debida forma el multicitado límite temporal.
De ahí que, estas pruebas analizadas en su conjunto no resultan contundentes y certeras, pues no queda clara la fecha en que el procesado ha trabajado, si su labor ha sido estable o interrumpida, principalmente porque la Fiscalía no hizo uso debido de la herramienta que le ofrecían los interrogatorios, esto es, fijar el límite temporal en que el procesado laboró; la Fiscalía dio por sentado tal aspecto y el mismo no fue corroborado en manera alguna, pues no se obtuvo el contacto de empleadores que pudieran suministrar algún dato adicional, pese a que en las pruebas practicadas en juicio se mencionó al señor Germán Díaz Polanía, presunto empleador o socio, quien podría haber ayudado a esclarecer el tema materia de investigación. Tampoco se encargó el delegado Fiscal de consultar las bases de datos de la Cifín, Datacrédito, RUNT, Cámaras de Comercio, Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Sijuf, etc.; o determinar si contaba con ingresos adicionales que permitieran concluir que su incumplimiento se debe al capricho o rebeldía frente a la obligación alimentaria, lo Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 20 que en un momento dado podría haber ilustrado mejor acerca de la capacidad económica del procesado.
Así las cosas, lo que se evidencia en este caso, es la precariedad de las actividades investigativas desplegadas por el ente acusador, pues dejó en la incertidumbre un elemento de gran importancia para el tipo penal endilgado -se itera-, como lo es la capacidad económica del procesado, como contrapeso a la justa causa a la que se refiere el tipo.
Olvidó la juez a quo para que se configure la injusta causa en proporcionar alimentos, es requisito que se pruebe la capacidad económica, cuya carga probatoria corresponde acreditar a la Fiscalía, pues, de lo contrario, la justificación del incumplimiento del deber alimentario se mantiene en el proceso penal, fundada en la presunción de inocencia - artículo 29 inc. 4º de la Constitución Política-, no desvirtuada, en el entendido que la carencia de recursos impide la deducción de responsabilidad penal; ello en tanto que cuando el agente se sustrae de la obligación alimentaria por una circunstancia de fuerza mayor, ajena a su voluntad, como lo sería la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible.17 17 CSJ SP, 4 dic. 2008, rad. 28.813.
Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 21 En consecuencia, ante la duda de si el procesado contaba o no con capacidad económica que le permitiera sufragar la cuota alimentaria a favor de sus menores hijos en el periodo comprendido entre septiembre de 2017 y noviembre de 2018, no queda a la Sala camino distinto al de revocar el fallo apelado.
Por último, es menester llamar la atención a la Fiscalía, para que en lo sucesivo preste especial cuidado a actuaciones como la que ocupa ahora la atención de la Sala, pues falencias investigativas como las que aquí quedaron en evidencia obran en desmedro de los derechos de los niños -sujetos de especial protección constitucional por parte del Estado-.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la sentencia impugnada y en su lugar, ABSOLVER al procesado JANER EMILIO GÓMEZ MEZA respecto del delito de inasistencia alimentaria por el que fue acusado.
Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 22 La presente decisión queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 de 2020 MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Carpeta No. 73861-6000-478-2017-00306 NI. 65807 JANER EMILIO GÓMEZ MESA Sentencia 2ª Instancia Ley 1826 de 2017 23 Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria