REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021). Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Proceso No. 110013199003201801255 01 Clase: VERBAL – PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR FINANCIERO Demandantes: Demandada: ANA CRISTINA y MARÍA PAULA ORREGO GÓMEZ ACCIÓN FIDUCIARIA S.A., actuación a la que fue llamada en garantía SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. Sentencia discutida y aprobada en sesiones de sala n.os 38, 39, 40, 41 y 42 de 27 de octubre, 3, 10, 17 y 24 de noviembre de 2020, respectivamente.
Con fundamento en el artículo 278.3 del CGP, el Tribunal emite sentencia escrita mediante la cual resuelve la apelación interpuesta por la parte demandante contra el fallo anticipado de 14 de abril de 2020 proferido por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante el cual halló probada, en aplicación del aludido precepto, la excepción de transacción y, en consecuencia, negó las pretensiones y se abstuvo de emitir condena en costas.
ANTECEDENTES 1. En la subsanada demanda y con soporte en el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, Ana Cristina y María Paula Orrego Gómez pidieron que “por incumplimiento en las obligaciones contractuales y legales”, se obligue a Acción Fiduciaria S.A. a devolverles a cada una la suma de $255’645.000,oo que entregaron por virtud de los contratos de encargo fiduciario individual n.os 0001100010258 y 0001100010228 de 1° de mayo de 20141, que, en su orden, ambas suscribieron, cifra que pidieron indexar junto con sus “intereses legales”, desde que fue depositada a su opositora y hasta que se verifique su pago. 2.
Para sustentar sus pretensiones, las actoras sostuvieron que a través 1 Negocio jurídico suscrito por Urbo Colombia S.A.S. (promotor), Sociedad Acción Fiduciaria S.A. (fiduciaria) y las acá demandantes (inversionistas). Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero. ----------------------- 2 de los referidos contratos de encargo fiduciario se vincularon como inversionistas para la adquisición de los locales n.os 1-069 y 1-068 del proyecto inmobiliario denominado “Centro Comercial Marcas Mall Cali”, respectivamente, concebido para la construcción de 340 unidades de diverso formato, 139 oficinas, 1800 parqueaderos, áreas especiales corporativas, culturales de exposiciones y eventos, todo lo cual a desarrollarse en una “única etapa” en el lote identificado con el folio de matrícula n.° 370-695292 de la Oficina de Instrumentos Públicos de esa ciudad, según se determinó en el contrato de encargo fiduciario de preventas promotor MR-799 Marcas Mall suscrito mediante documento privado de 17 de diciembre de 2013 únicamente entre Urbo Colombia S.A.S.2, como promotora, y su contraparte (Acción Fiduciaria S.A.), en su calidad de fiduciaria, quien según la cláusula tercera del referido convenio, estableció ocho condiciones para la transferencia de los recursos de las inversionistas vinculadas al proyecto.
Agregaron que [el 20 de enero de 2014] Urbo Colombia S.A.S. cedió su posición contractual a la sociedad Marcas Mall Cali S.A.S.3 (promotora- fideicomitente) respecto del encargo fiduciario en comento (MR-799); el día 1° de mayo de 2014, las demandantes suscribieron con la promotora (Marcas Mall S.A.S.) y su aquí opositora (Acción Fiduciaria S.A.), los encargos fiduciarios individuales n.os 0001100010258 y 0001100010228 para que esta última tuviera la “guarda, administración, custodia y cuidado” de sus recursos, y “una vez se cumplieran los requisitos de transferencia”, sus dineros fueran trasladados a la “promotora” para adquirir los locales 1-069 y 1-068, sin que hasta la fecha se haya suscrito la correspondiente escritura pública de venta.
Añadieron que el 28 de marzo de 2014, la aquí “accionada” y la “promotora” suscribieron el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria fideicomiso (patrimonio autónomo) FA-2351 Marcas Mall Cali. Manifestaron que optaron por demandar tan solo a Acción Fiduciaria S.A. por haber sido con quien suscribieron el encargo fiduciario individual y por ser quien recibió sus dineros, persona jurídica que, a su juicio, no podía trasladar los emolumentos a la promotora, como lo hizo, según consta en el acta de verificación de requisitos de 4 de noviembre de 2014, por no encontrarse satisfechas hasta ese momento las “condiciones de transferencia” y porque no se contaba con la ratificación de la parte demandante, de suerte que como el que “paga mal paga dos veces”, la accionada debe asumir el reclamado reintegro.
En lo medular, el incumplimiento contractual (del encargo original, 2 Persona jurídica respecto de la cual, junto a Urbanizar S.A., la primera instancia desestimó la excepción previa formulada por Acción Fiduciaria S.A. consistente en “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”. 3 Mediante documentos privados de 19 de octubre de 2016, de un lado, la sociedad Marcas Mall Cali S.A.S. cedió su posición contractual en el Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall Cali a Urbanizar S.A., en un 70.4%, y de otro, en el mismo porcentaje, hizo lo propio Proyectos y Construcciones San José Ltda. en cabeza de Urbanizar S.A., según la documental aportada por la demandada al replicar.
Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero. ----------------------- 3 sus otrosíes e individual en comento) y legal, la actora lo hizo consistir en que: a) si bien se previó que el terreno en el que se haría el centro comercial Marcas Mall en Cali, debía estar en cabeza del fideicomiso administrado por la accionada, lo cierto es que para la fecha de la supuesta acta de verificación (4 de noviembre de 2014), la propiedad del inmueble en el que se desarrollaría ese proyecto aún se encontraba en cabeza de Laboratorios Baxter S.A.S., mas no de Acción Fiduciaria S.A., en calidad de vocera del patrimonio autónomo FA-2351, según la anotación n.° 11 del certificado de tradición n.° 370-695292; b) para el 4 de noviembre de 2014, fecha del acta de verificación de requisitos, no se cumplió la condición según la cual debía celebrarse un total de contratos de “encargos fiduciarios individuales de preventa inversionista” equivalente al 52% de las ventas estimadas del proyecto, o de cada etapa del proyecto, si es del caso, porcentaje que no se alcanzó, pues de acuerdo con la respuesta de 14 de noviembre de 2017 que la accionada emitió con ocasión de una petición presentada por uno de los inversionistas, para ese momento las ventas ascendían a $92.827’383.075,oo, cuando en los encargos fiduciarios estaban proyectadas para la fase n.° 1 en $253.031’332.726,oo (es decir, menos del 37%), pues el punto de equilibrio correspondía al monto de $131.576.293,017.; c) Tampoco se le informó lo atinente a la supresión (que, entre otras, tuvo lugar a través del otrosí n.° 3 de 15 de octubre de 2014 que suscribieron convocada y promotora) de la condición 7ª del encargo MR-799, atinente a que para la transferencia de sus recursos, los encargos fiduciarios de los inversionistas debían contar con saldos equivalentes al 15% del valor de las unidades comprometidas en compraventa por los inversionistas.
Lo anterior, por cuanto para el 4 de noviembre de 2014, el valor de las unidades comprometidas en venta ascendía a $92.827’383.075,oo, por lo que el aludido porcentaje (15%) de los saldos no debía superar los $13.924’107.461,oo; empero, lo pagado por la demandada solo llegaba a $24.345’893.031,oo y los saldos superaban los $83.002’345.308,oo. d) Incumplió con verificar el requisito de la carta de aprobación o pre- aprobación del crédito constructor, toda vez que en la mencionada acta de 4 de noviembre de 2014 la demandada así lo aseguró, fecha para la cual no existía comunicación de la promotora, la que solo se obtuvo hasta el 14 siguiente, conforme lo acreditó su revisora fiscal, Adriana Aguilón Ramírez.
Añadieron que los días 18 y 22 de agosto de 2017 suscribieron otrosíes (n.o 4) “generales reglamentarios” a los contratos de encargos fiduciarios individuales n.os 0001100010258 y 0001100010228, respectivamente, “mediante maniobras engañosas” y “dolo” de su opositora, pues las sumas que dieron por concepto de inversión ya habían Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero. ----------------------- 4 sido entregadas por la convocada –en silencio- a Marcas Mall Cali S.A.S. dos años atrás; las actoras cumplieron con sus obligaciones, entre ellas, la entrega de todos los recursos acordados; su contraparte y la “promotora” cambiaron las condiciones para la transferencia de los recursos al agregar “convenientemente” las expresión: “si es del caso”, sin habérselo informado a los inversionistas, lo que desconoce el artículo 97 del EOSF.
Sostuvieron que en el parágrafo 1° de la cláusula primera de los otrosíes (a los encargos individuales) suscritos entre las aquí comprometidas los días 18 y 22 de agosto de 2017 -estipulación que consideran abusiva e ineficaz de pleno derecho al tenor de los artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011- acordaron que “las partes mediante el presente contrato, además de pactar las nuevas condiciones y términos del objeto del encargo fiduciario, manifiestan que transan y desisten de cualquier incumplimiento surgido con ocasión al contrato de encargo fiduciario originario firmado por las partes el día [1° de mayo de 2014]4 y sus posteriores otrosíes”, el que en efecto firmaron bajo la convicción errada de que su opositora había verificado el cumplimiento de las condiciones para la transferencia de recursos; agregó que las respuestas de la demandada con motivo de sus reclamaciones directas, constituye un indicio grave en su contra, ya que transfirió los recursos sin la debida verificación de las condiciones.
Por último, señalaron que su contradictora faltó a sus deberes contractuales de lealtad, buena fe, información, diligencia, profesionalidad, especialidad, previsión, protección de los bienes fideicomitidos, legales y aquellos consagrados en el EOSF, pues de lo contrario sus dineros les habrían sido devueltos. 3. Admitida la demanda por auto de 30 de agosto de 2018, la demandada, en esencia, señaló: a) solo fungió como administradora y vocera del encargo fiduciario MR-799 en la modalidad de preventa inmobiliaria (pues no medió transferencia de la propiedad), mas no de un patrimonio autónomo; b) su responsabilidad iba hasta la verificación del punto de equilibrio y nada más; c) mediante otrosíes reglamentarios de 18 y 22 de agosto de 2017, desprovistos de engaño, se modificaron los planes de pago, cuyo clausulado no califica como abusivo; d) si lo pretendido es alegar un vicio en el consentimiento por la suscripción de esas adiciones, debió pedirse la nulidad de los convenios signados; e) siempre informó a las actoras de las modificaciones a través de boletines; f) las demandantes no tienen los recursos consignados en su encargo fiduciario, porque “fueron puestos a disposición del fideicomitente promotor” –sin precisar cuándo-, “de conformidad con lo pactado” en el contrato, para que éste ejecutara el proyecto, y g) si hubo un perjuicio para las demandantes, fue consecuencia de los actos emanados de la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y Urbanizar S.A. 4 Fundamento de las pretensiones.
Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero. ----------------------- 5 Por tales razones excepcionó “transacción”, “cláusula compromisoria”, “no es contractualmente responsable”, “inexistencia de daño” 5 y de “nexo causal”6, “error en la identificación del contrato celebrado”7, “falta de legitimación en la causa por pasiva” y la “genérica”.
Por último, objetó el juramento estimatorio8. La primera de las aludidas defensas (transacción, que fue la acogida por el a quo), la cimentó en que la parte actora no podía desconocer el acuerdo al que también llegó con la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. (fideicomitente) y Urbanizar S.A. (gerente del proyecto), lo que consta en los otrosíes a los contratos de encargo fiduciario individual n.os 0001100010258 y 0001100010228 suscritos los días 18 y 22 de agosto de 2017, a través de los cuales se pactaron “nuevas condiciones y términos objeto del encargo fiduciario, transaron y desistieron de cualquier reclamo derivado del incumplimiento que pudo haberse dado en el contrato de encargo individual original”, por lo que de acuerdo con el artículo 2469 del C.C., cualquier obligación derivada de una infracción negocial relacionada con el encargo fiduciario, “se encuentra por completo extinta” “bajo los efectos… de la cosa juzgada”.
Con soporte en la póliza n.° 1000099 (amparo de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras), Acción Fiduciaria llamó en garantía a SBS Seguros Colombia S.A. (antes AIG Seguros Colombia S.A.)9. 4. Intervención de la llamada en garantía. La referida aseguradora coadyuvó las defensas presentadas por su llamante, se opuso a la demanda y excepcionó: 4.1.
“Inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acción Fiduciaria”; “inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de Acción Fiduciaria por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de la demandante”10; falta de legitimación en la causa por pasiva – Acción Fiduciaria no está llamado a responder por el actuar de Marcas Mall Cali S.A.S.-”11;
“procedencia de la sentencia anticipada en cuanto se concreten los supuestos que dan lugar a su configuración” y la “genérica”. 5 Porque no actuó con culpa, ni existe nexo causal, ni se generó un daño efectivo, real, directo y determinable, pues el dinero invertido por la actora se encuentra representado en la parte o alícuota que le corresponde del inmueble con matrícula n.° 370-695292 “en el que se desarrollaría el proyecto”. 6 Soportada en que “no tenía el deber de verificar el cumplimiento de” los “requisitos” a que alude la demandante, cuando ello era del resorte de la promotora e interventor, aunado a que no existe nexo causal, al haberse dado inicio a la obra. 7 Fincada en que existe una diferencia fundamental del encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil, que radica en la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos dados en la segunda, la cual es inexistente en el primero. Que en este asunto, “el único vínculo contractual que existió entre la parte demandante y Acción Fiduciaria, fue un encargo fiduciario, mas no un fideicomiso o patrimonio autónomo; es decir, que la propiedad de los recursos es del titular del encargo, Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., sociedad constituyente, quien estableció las condiciones para el cumplimiento del punto de equilibrio y sólo ella las declara cumplidas como constituyente del encargo. 8 Que la primera instancia se abstuvo de tramitar. 9 Solicitud radicada el 29 de enero de 2019. 10 Apoyada en que la parte demandante no cumplió con la carga de demostrar la responsabilidad civil de Acción Fiduciaria, conforme lo prevén los artículos 167 del CGP y 1604 del C.C., como tampoco probó los alegados perjuicios, máxime cuando los recursos invertidos los recibió la promotora y/o alguno otro sujeto diferente por ella autorizado. 11 Fundada en que no está llamada a responder por acciones u omisiones de un tercero como Marcas Mall Cali S.A.S. en torno a la construcción del centro comercial.
Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero. ----------------------- 6 4.2. Frente al llamamiento también se opuso y excepcionó: “ausencia de cobertura – inexistencia de responsabilidad de Acción Sociedad Fiduciaria”12, “ausencia de cobertura de la póliza Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n.° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A. en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas consignadas en los numerales 3.7. y 3.14 de las condiciones generales del seguro”13; en subsidio, formuló las defensas que denominó: “improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de la Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n.° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”14, “agotamiento del valor asegurado”15, “aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la [aludida] póliza y Sección de responsabilidad civil profesional”16 y “sujeción a los términos, límites y condiciones previstos en la Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n.° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”. 5.
Sentencia anticipada de primera instancia. El a quo, con soporte en el numeral 3° del artículo 278 del CGP, profirió fallo anticipado con el que acogió la excepción de transacción formulada por la sociedad demandada, sin condenar en costas. Para concluir lo anterior, comenzó por recordar que los negocios acá cuestionados correspondían a la tipología de fiducia inmobiliaria regulada por los artículos 1226 del C. de Co.17, 29 (lit. b) del EOSF y la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, para significar que la función de la demandada consistía en administrar los recursos de las inversionistas, además de verificar unas condiciones plasmadas en el contrato de desarrollo y vinculación, para asegurar la recuperación de los costos del proyecto que debía comprobar, junto con las condiciones técnicas, jurídicas y financieras (primera etapa).
En cuanto a la ejecución o desarrollo (segunda etapa), sostuvo que a partir de ella se daba la transferencia de los recursos invertidos, para que, luego, la administradora (demandada) entregara las unidades adquiridas en el centro comercial y, por último, la liquidación (tercera etapa). Luego de considerar que en aquellas fases surgían varios contratos, como acá, esto es, el de encargo fiduciario de preventas promotor MR-799 (de 17 de diciembre de 2013), el de fiducia mercantil inmobiliaria FA-2351 12 La aludida defensa, porque conforme al artículo 1056 del C. de Co., debe haber un daño, incumplimiento contractual y legal, y un nexo causal, lo que aquí no se demostró. 13 Soportada en que según el numeral 3° de las condiciones generales de la póliza con fundamento en la cual ha sido llamada, excluyó su responsabilidad “en casos en los cuales se acredite que los reclamos provienen efectivamente de actos profesionales incorrectos de Acción Fiduciaria derivados de conductas delictivas, deshonestas, fraudulentas o maliciosas; o con violación de la ley por parte del asegurado, o ante un fraude que dé origen a los reclamos contra el asegurado por parte de sus clientes”. 14 Conforme a los artículos 1079, 1089 y 1111 del C. de Co., y lo pactado en la carátula de la póliza, existe un límite asegurado de $15.000’000.000,oo, suma a distribuir entre todos los asegurables que hayan reclamado durante la vigencia del contrato de seguro. 15 Para cuyo efecto pidió primero certificar el estado de la póliza y valores pagados. 16 Conforme al artículo 1103 del C. de Co., y lo acordado en el punto 4.14 del contrato de seguro, de haber una condena, deben deducirse $150’000.000,oo. 17 Según el cual, se trata de un “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.
Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero. ----------------------- 7 (de 28 de marzo de 2014) y los encargos individuales o de vinculación (n.os 0001100010258 y 0001100010228 de 18 y 22 de agosto de 2017, respectivamente) suscritos por las demandantes, señaló que debían entenderse coligados y afectados entre sí conforme lo tiene decantado la jurisprudencia (CSJ, SC18476-2017, entre otras), sin poner en duda la calidad de beneficiarias de las actoras por virtud de la cláusula 5ª del convenio MR- 779 que las consideró así por ser inversionistas (legitimación por activa).
Agregó que “la relación contractual coligada objeto de estudio emerge de un escenario de expresa protección constitucional, basado tanto en el derecho del consumidor previsto por el artículo 78 de la Carta Política, como en el ejercicio de la actividad financiera, de evidente interés público como lo establece el artículo 335 ibídem”, razón por la cual, y por mandato del legislador, “la ejecución del contrato por parte de la entidad financiera [debe] observar precisos deberes de diligencia e información para salvaguardar el aludido interés público que su actividad autorizada comporta, cargas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009”.
Tras recordar los tres elementos específicos del fenómeno de la transacción (entre ellos el de “concesiones recíprocas” y sus efectos de cosa juzgada, el a quo señaló que hicieron presencia en la convención que de ese tenor suscribieron las partes, que podía ser consensual, pues en los otrosíes reglamentarios de 18 y 22 de agosto de 2017, fue esa la “voluntad de las partes” conforme al artículo 1495 del C.C. y 824 del C. de Co., por lo que se “extinguieron las relaciones jurídicas” anteriores; allí se pactaron, además, adiciones en las cuales se sustituyeron los convenios de vinculación y otrosíes, que obedecieron a la “reestructuración financiera, técnica y comercial” del proyecto Marcas Mall, que comprendió la “total modificación de los términos y condiciones pactados”, con la modificación de los encargos MR-799 de 2013 e individual de 2014, documentos que incluso dieron cuenta de los “recursos transferidos al promotor”, por lo que era admisible la renuncia de sus derechos a demandar.
Aseveró que para el momento de la suscripción de los aludidos otrosíes, las demandantes “ya contaban con un importante nivel de negociación para efectos de celebrar o no los otro sí modificatorios, pues para dicho momento, y ante las dificultades que presentaba el desarrollo del proyecto MARCAS MALL, podían optar por no celebrarlo y salirse de la relación negocial o suscribirlo con el fin de buscar una solución consensuada que permitiera la reestructuración del proyecto”; acotó que por la vía de la transacción “se soluciona todo incumplimiento anterior al otro sí por… y se perfecciona un nuevo arreglo negocial a futuro por las mismas, partes; y por ende, no es posible adentrarse a analizar la responsabilidad en los términos pedidos en el libelo introductorio”.
En cuanto al engaño de que dijeron ser objeto las actoras por desconocer para los días 18 y 22 de agosto de 2017 la entrega de los dineros Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero. ----------------------- 8 al promotor, adujo que lo cierto era que existían elementos de juicio que permitían inferir que aquéllas “sí conocían del estado del proyecto” y la aludida transferencia, porque “… son socias y participantes en la sociedad Calzatodo S.A.[,] sociedad que como se indicó[,] ha venido adquiriendo locales a través de contratos de fiducia inmobiliaria”, de lo que coligió que “las consumidoras financieras tenían experiencia en la celebración de este tipo de negocios jurídicos encaminados a la adquisición de locales en centros comerciales, y se apoyaron en concepto jurídicos previo[s][,] por lo que las evaluaciones sobre la transacción y el pacto de intereses con el promotor, implican la conducta de un conocedor que busca resguardar sus intereses”. 6.
El recurso de apelación. La parte demandante condensó sus reparos concretos, en esencia, en lo siguiente: 6.1. El a quo fundamentó su fallo en la celebración de los otrosíes generales reglamentarios que suscribieron, pero desconoció todas las actuaciones y pruebas documentales aportadas al proceso, que precedieron la suscripción del mismo; ignoró lo ordenado por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y especialmente lo estipulado en la Circular Externa de 24 de julio de 2016, que imparte instrucciones en materia de negocios fiduciarios y establece los requisitos mínimos para los contratos de fiducia inmobiliaria; y principalmente, emitió su sentencia sin la observancia de los principios generales del derecho, en especial, el principio rector de la buena fe contractual. 6.2.
Las pruebas demuestran que las demandantes sí fueron llevadas a firmar dichos otrosíes con engaños que viciaron su consentimiento, violando los principios de transparencia y debida y correcta información por parte de la entidad demandada. 6.3. Desconoció o no valoró las pruebas que demuestran que desde el 4 de noviembre de 2014, la accionada actuó de manera dolosa, al dar por “verificadas” unas condiciones que no se habían cumplido. 6.4.
Pasó por alto que la demandada faltó a su deber de información, pues no les comunicó: a) las modificaciones que realizó al Contrato de Encargo de Preventas MR-799 sino hasta finales de noviembre de 2014, en tanto que el 4 anterior había iniciado la transferencia de los recursos, sin atender las condiciones pactadas con las inversionistas en los encargos individuales; b) la grave situación por la que atravesaba el proyecto; c) que renunciaban a su derecho de demandar las actuaciones dolosas del representante legal de la demandada; d) que el proyecto se descapitalizó en parte porque no se obtuvo la propiedad del lote denominado Baxter, siendo que el aporte de éste era del resorte exclusivo del promotor, y e) que los dineros los había transferido tres (3) años antes, sin el cumplimiento de las condiciones establecidas para ello, sin que pudiera obviarse que la mera Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero. ----------------------- 9 transgresión de la prestación consistente en suministrar datos relevantes para el consumidor es, per se, constitutivo de culpa. 6.5.
Está prohibido “convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de la posición dominante”, de suerte que los otrosíes contentivos de la transacción, califican como una cláusula abusiva. 6.6. El fallo se fundamenta en la existencia del fenómeno de la “transacción”, desconociendo los elementos esenciales para su formación, en especial, las concesiones recíprocas, pues la tasa de interés mensual que reconoció la promotora a favor de la inversionista, jamás se percibió, como tampoco el local comercial fue escriturado ni entregado. 6.7.
La primera instancia se limitó a dar valor probatorio en forma aislada, sin otorgarle estudio alguno a las pruebas aportadas y practicadas. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 328 del CGP y la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia18, la competencia del Tribunal se circunscribe al análisis de la sentencia anticipada apelada, en cuanto acogió la excepción de transacción propuesta por la sociedad demandada, defensa respecto de la cual se concedió y admitió la alzada.
El problema jurídico medular que le corresponde resolver en esta instancia al Tribunal, se concreta en determinar si la transacción que soporta la decisión recurrida constituye una cláusula eficaz o si, por el contrario, de acuerdo con las normas vigentes, y con apoyo en la jurisprudencia y la doctrina, es ineficaz de pleno derecho. La Sala, una vez analizó los argumentos del juez a quo, los reparos concretos que acompañan el recurso de apelación y el material probatorio recaudado hasta el momento, concluye que dicha estipulación, amén de ser ineficaz de pleno derecho, es nula de nulidad absoluta, lo que conlleva, en consecuencia, a revocar el aludido fallo, con soporte en los argumentos que a continuación se exponen.
En la demanda subsanada, Ana Cristina y María Paula Orrego Gómez pidieron que “por incumplimiento en las obligaciones contractuales y legales, se obligue a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. a efectuar la devolución/restitución/reintegro total de los recursos depositados”. 18 “El apelante debe formular los cargos concretos, y cuestionar las razones de la decisión o de los segmentos específicos que deben enmendarse, porque aquello que no sea objeto del recurso, no puede ser materia de decisión, salvo las autorizaciones legales necesarias y forzosas (art. 357 del C. de P. C., y 328 del C. G. del P.).” (CSJ, sentencia del 1° de agosto de 2014, expediente SC10223-2014, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona).
Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero. ----------------------- 10 Como fundamento de tales pedimentos, las libelistas relataron, en esencia, que con motivo del contrato de fiducia mercantil fideicomiso (patrimonio autónomo) FA-2351 Marcas Mall Cali, el día 1° de mayo de 2014 se vincularon como inversionistas con los locales n.os 1-069 y 1-068 al proyecto inmobiliario denominado “Centro Comercial Marcas Mall Cali”, a través de los encargos fiduciarios individuales n.os 0001100010258 y 0001100010228 que suscribieron con la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. (cesionaria contractual de Urbo Colombia S.A.S.) y Acción Fiduciaria S.A. (aquí demandada); que de acuerdo con el clausulado de los referidos encargos individuales, la accionada debía colocar a disposición de la promotora los recursos depositados junto con los rendimientos generados, “una vez se cumplan los requisitos establecidos en el presente contrato y en la cláusula tercera del encargo fiduciario de preventas promotor” MR-799 Marcas Mall de 17 de diciembre de 2013, cuya copia se les entregó; en su defecto, devolver los dineros a los inversionistas.
Añadieron que de acuerdo con la citada estipulación tercera (MR-799), Urbo Colombia S.A.S. y Acción Sociedad Fiduciaria S.A., acordaron como “condici[ones] para la transferencia de los recursos”, las siguientes: (i) constancia de radicación del permiso de ventas para cada etapa del proyecto; (ii) licencia de urbanismo y construcción vigentes para cada etapa del proyecto;
(iii) carta de aprobación o pre-aprobación del crédito constructor otorgado por una entidad financiera para el desarrollo de cada etapa del proyecto; (iv) haber celebrado un total de contratos de promesas de compraventa con los inversionistas del proyecto que equivalgan al 52% de las ventas estimadas del proyecto; (v) haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios individuales de preventa inversionistas que equivalgan al 52% de las ventas estimadas del proyecto;
(vi) haber suministrado el presupuesto de construcción y el flujo de caja del proyecto debidamente aprobado por el interventor del mismo y por el promotor; (vii) que los encargos fiduciarios de los inversionistas cuenten, en suma, con saldos equivalentes al 15% del valor de las utilidades comprometidas en compraventa por los inversionistas, y (viii) certificado de tradición actualizado del terreno sobre el cual se desarrollará el proyecto, en el que conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por Acción Fiduciaria S.A. Las reseñadas condiciones también fueron plasmadas en los encargos individuales n.os 0001100010258 y 0001100010228, fundamento de esta acción. Sin embargo, los dineros de las inversionistas –acá demandantes- fueron transferidos al promotor, sin que: (i) se encontrara la propiedad del inmueble en el que se desarrollaría el proyecto, en cabeza de Acción Fiduciaria y (ii) los contratos de encargos fiduciarios individuales de preventa inversionista superaran el acordado 52%.
Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero. ----------------------- 11 Aunado a lo anterior, reprocharon que su opositora, de un lado, suprimiera –sin informarles- la condición 7ª del encargo MR-799 atinente a que para la transferencia de sus recursos a la promotora, los encargos fiduciarios de los inversionistas debían contar con saldos equivalentes al 15% del valor de las utilidades comprometidas en compraventa, y de otro, que no verificara el requisito obligatorio de la carta de aprobación o pre-aprobación del crédito constructor, con lo que la demandada faltó a sus “deberes contractuales” de “información, diligencia, profesionalidad, especialidad, previsión” y “de protección de los bienes fideicomitidos”, al igual que los “legales” previstos en los artículos 1618 a 1624 del C.C. y las normas que sobre fiducia prevén los artículos 1234 y siguientes del C. de Co., en claro desconocimiento de sus derechos como beneficiarias, cuya calidad, dicho sea de paso, no puso en duda la demandada19.
Para fundamentar su medio exceptivo de transacción, la pasiva invocó los otrosíes que ella como vocera del fideicomiso MR-799 Marcas Mall, junto con Marcas Mall Cali S.A.S. (promotora) y Urbanizar S.A. (Gerente del Proyecto), suscribió con Ana Cristina y María Paula Orrego Gómez los días 18 y 22 de agosto de 2017, respectivamente, en los que se hizo constar que: “Las partes mediante el presente contrato, además de pactar las nuevas condiciones y términos del objeto del encargo fiduciario, manifiestan que transan y desisten de cualquier incumplimiento surgido con ocasión del contrato de encargo fiduciario originario firmado por las partes” el día 1° de mayo de 2014, “y sus posteriores otrosíes”.
Pues bien, en el presente caso, la aludida transacción impone a la jurisdicción ordinaria asumir el conocimiento del asunto con un cuidado especial, por cuanto la endilgada desatención legal de los artículos 1618 a 1624 del C.C. y las normas que sobre fiducia estipulan los artículos 1234 y siguientes del C. de Co., ciertamente conlleva a analizar el clausulado bajo la óptica pro consumatore20, o favorable al consumidor (artículo 78 de la Constitución Nacional21), si se tiene en cuenta que: En primer lugar, tal como lo sostuvo el a quo en un asunto de similares contornos (rad. n.° 201801214), desde la suscripción del encargo fiduciario individual, en este caso los identificados con los números 0001100010258 y 0001100010228 de 1° de mayo de 2014, la demandada, en la cláusula décima que denominó “manifestación especial”, mostró que actuaba como “simple administradora fiduciaria del proyecto” y que quedaba eximida de “cualquier responsabilidad derivada directa o indirectamente” de su “ejecución”, lo que calificó como una cláusula abusiva que se oponía a los artículos 11 de la Ley 1328 de 2009 y 43 de la Ley 1480 de 2011.
Desde 19 Según se deduce del clausulado de los encargos individuales n.os 0001100010258 y 0001100010228: “El (los) BENEFICIARIO(S) del presente contrato será(n) el (los) INVERSIONISTA(S)”. 20 puesto que “… por su mayor vulnerabilidad, a lo que se suma el desequilibrio y la asimetría que, a menudo, signa la relación de consumo en la praxis (asimetría de poderes), se hace necesario considerar con mayor detenimiento y atención y, de contera, proteger más, entre ellos el fortalecimiento de los deberes especiales de información precontractual - y contractual según el caso-…”.
Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio (2015). La compraventa en el Derecho del Consumo, Bogotá: Pontifica Universidad Javeriana e Ibáñez, pg. 94. 21 CSJ, Cas. Civ. Sentencia de 12 de febrero de 2018, exp. 2010-00364-01, SC129-2018; se resalta). Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero. ----------------------- 12 luego que la demandada tampoco desconoció que la redacción de ese clausulado era de su completa autoría. La anterior redacción tampoco fue ajena a la cláusula primera (atinente al objeto) de los otrosíes de 18 y 22 de agosto de 2017, a través de la cual la pasiva invitaba a desistir de reclamar frente a “cualquier incumplimiento surgido con ocasión del contrato de encargo fiduciario originario”, sin que pueda obviarse que conforme al artículo 11, literal a) de la Ley 1328 de 2009, en concordancia con el artículo 43 de la Ley 1480 de 2011, toda convención que implique “limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros”, o limite los “derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero” (lit. d), se considera abusiva, como en este caso, cuya estipulación no podía incluirse so pena de su ineficacia de “pleno derecho” (artículo 42 de la citada ley 1480), únicamente frente a quienes aquí son parte.
Desde esa perspectiva, a juicio de la Sala, el parágrafo de la cláusula primera de los otrosíes suscritos por Acción Fiduciaria S.A. (fiduciaria), Marcas Mall S.A.S. (promotora), Urbanizar S.A. (gerente del proyecto), y Ana Cristina y María Paula Orrego Gómez (inversionistas), los días 18 y 22 de agosto de 2017, respectivamente, debe considerarse ineficaz, no solo porque no se probó que “las nuevas condiciones y términos del objeto del encargo fiduciario”, en especial, lo atinente a los requisitos de transferencia de los recursos a la promotora, hubiesen sido debidamente informadas a las demandantes con antelación a la firma de la transacción, sino porque al impedirles reclamar “cualquier incumplimiento surgido con ocasión del contrato de encargo fiduciario”, se “gener[ó] un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contra[jeron] las partes”; además, porque “incluida… en un contrato de contenido predispuesto [como acá], [dicha estipulación] establece, sin explicación seria, proporción ni razonabilidad, ventajas o prerrogativas excesivas para el predisponente, o cargas, obligaciones o gravámenes injustificados para el adherente, todo ello en detrimento del principio de celebración y ejecución de buena fe contractual y del normal y razonable equilibrio contractual”22.
De cara a lo primero, esto es, sobre la ausencia del deber de información hacia las actoras, en su condición de consumidoras financieras, previo a la firma de la transacción, de “las nuevas condiciones y términos del objeto del encargo fiduciario”, en especial, de los requisitos de punto de equilibrio para la transferencia de los recursos al fideicomitente, no puede obviarse que si a las demandantes, la sociedad fiduciaria, cuya diligencia exigible “no es apenas la que se espera de un buen padre de familia, referida por tanto a los negocios propios, sino la que corresponde a un profesional que deriva provecho económico de un servicio que compromete el ahorro privado y en el que 22 CSJ, Cas civ., 2 de febrero de 2001.
M.P. Carlos Ignacio Jaramillo J. Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero. ----------------------- 13 existe un interés público”23, les anuncia en los otrosíes de 18 y 22 de agosto de 2017 que sus recursos no han sido transferidos al promotor cuando la realidad era otra, por más negocios similares que hubieren celebrado – aunque más que ellas lo fue la sociedad Calzatodo-, en verdad el consentimiento de aquellas como inversionistas se encontraría afectado, sin que la sociedad demandada hubiere acreditado que las actoras sabían, sin lugar a equívocos), antes de la referida calenda, de la transferencia de sus recursos, bien a la promotora, ora a un tercero como promitente vendedor de unos de los predios a construir, como para que aceptaran, sin reparo alguno, la eficacia de la aludida clausula transaccional.
Y es que: “… en la medida en que las sociedades fiduciarias pretenden que sea el o los fideicomitentes promotores/ constructores/desarrolladores y los terceros interesados en adquirir las unidades inmuebles resultantes del proyecto de construcción quienes asuman los riesgos a los que está expuesto el desarrollo de éste, la actitud de un profesional prudente y avisado las obliga no solo a informar, previamente a la celebración del respectivo negocio fiduciario, acerca de los riesgos a los que se encuentra expuesta la construcción, alertar sobre las dificultades y fracasos y, en su caso, exigir la aceptación expresa del o de los fideicomitentes promotores/ constructores/ desarrolladores y de los terceros interesados en adquirir las unidades inmuebles, sino también cerciorarse hasta donde les sea posible, actuando de forma diligente, del estado de ejecución del proyecto de construcción, comparándolo con el presupuesto de costos directos, indirectos y financieros, y las fuentes proyectadas de financiamiento, con miras a evitar que el proyecto se desarrolle en términos y condiciones distintas a las que se tuvieron en cuenta por el o los fideicomitentes promotores/ constructores/ desarrolladores [y los inversionistas interesados en adquirir las unidades inmuebles] y, por ende, prevenir o evitar que se presenten hechos que degeneren en una grave alteración de la convivencia social o que sean constitutivos de punibles contra el patrimonio económico, o, en fin, que ocasionen perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptaron sin reparo alguno acceder [al inmueble resultante del proyecto de construcción] valiéndose de un vehículo fiduciario”24 (se subraya y resalta). 23 CSJ.
Sentencia 3 de agosto de 2004. M.P. Edgardo Villamil Portilla. Cfr, además. G.J. Tomo LXIX, pág. 688. 24 BAENA CÁRDENAS, Luis Gonzalo. Fiducia Inmobiliaria. Tensión entre la autonomía privada, el derecho a la vivienda digna y el derecho del consumo, 1ª ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2017, pág. 307. Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero. ----------------------- 14 En cuanto a lo segundo; es decir, en lo que concierne a la estipulación según la cual los signantes “manifiestan que transan y desisten de cualquier incumplimiento surgido con ocasión del contrato de encargo fiduciario originario firmado por las partes” el día 1° de mayo de 2014, “y sus posteriores otrosíes”, aunque podría sostenerse, como lo hizo la primera instancia, que dicha cláusula deviene del libre juego de la autonomía privada, no puede obviarse que “la concepción moderna de la autonomía de la voluntad privada supone la existencia de un poder dispositivo de regulación, pero sometido a la intervención normativa del Estado, de suerte que, lejos de entrañar un poder absoluto e ilimitado de regulación de los intereses de los particulares, como era lo propio del liberalismo individualista, se encuentra sometido a la realización de la función social de la propiedad privada y de las libertades básicas de la economía de mercado.
Así, en la actualidad, la autonomía de la voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera: (…) (ii) En el logro o consecución no sólo del interés particular sino también del interés público o bienestar común; (iii) En el control a la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos;
(iv) En el papel del juez consistente en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atenerse exclusivamente a la intención de los contratantes y; (v) A la sujeción de la autonomía de la voluntad a los parámetros éticos de la buena fe”25. Además, resulta de utilidad recordar que la sociedad accionada redactó en solitario el contenido de los otrosíes fustigados, sin que sus oponentes, interesadas en adquirir dos de los locales resultantes del proyecto de construcción, hubieren tenido oportunidad real o efectiva de discutir su contenido26, al tratarse, se itera, de cláusulas predispuestas o prediseñadas de modo unilateral, en las que no hay espacio para su negociación individual27.
La jurisprudencia ha destacado la posición de dominio que, en muchas ocasiones, ostentan las instituciones financieras y de la que, en algunos casos, se sirven “para imponer el contenido del contrato, en la determinación unilateral de su configuración y en la posterior administración de su ejecución”28, y que “… en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de ‘las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas’, ejemplo prototípico de las cuales lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza 25 Corte Constitucional, sentencia T-468 de 2003. 26 Memos aún si, como se dijo, desconocía que sus recursos ya habían sido transferidos a la promotora, en razón a la inconsulta modificación de las condiciones de punto de equilibrio. 27 CSJ.
Sentencia de 2 de febrero de 2001. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 28 Ib., sentencia de 14 de diciembre de 2011 M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero. ----------------------- 15 resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación”29.
Aplicadas las anteriores nociones al sub judice, considera la Sala que la cláusula en virtud de la cual la partes “manifiestan que transan y desisten de [reclamar] cualquier incumplimiento surgido con ocasión del contrato de encargo fiduciario originario firmado…” el día 1° de mayo de 2014, “y sus posteriores otrosíes”, debe considerarse como una manifestación abusiva derivada de la posición dominante que ostenta la sociedad fiduciaria en el contrato, pues la coloca en una posición de privilegio frente a las adherentes, en la medida en que se favorece de manera excesiva o desproporcionada su posición contractual, en desmedro de aquella que ostentan las inversionistas interesadas en adquirir los locales resultantes del desarrollo del proyecto de construcción30.
Y es que dicha estipulación no podría considerarse eficaz, si se repara en que, en el presente asunto, precisamente lo que se discute es la desatención de los deberes que en el marco de los negocios fiduciarios descritos en el acápite de antecedentes, le competía honrar a la sociedad fiduciaria, en particular, el relativo a la transferencia de los recursos a la promotora, una vez se hubieren satisfecho las condiciones previstas para tal fin, de suerte que “negarle a los terceros interesados en adquirir las unidades inmuebles resultantes del proyecto de construcción la posibilidad de reclamarle a la sociedad fiduciaria…, implica provocar una inequitativa y de paso inconsulta dilación en el cumplimiento del deber de prestación a cargo de la sociedad fiduciaria, desnaturalizando así la inocultable teleología de los negocios fiduciarios en general y, en particular, de la fiducia inmobiliaria y, por contera, modificando lo dispuesto en los artículos 1226 y 1234 numeral 1° del Código de Comercio”31.
Ya la doctrina ha reconocido que “la estipulación en virtud de la cual [los] terceros adherentes manifiestan conocer y aceptar que la sociedad fiduciaria no es ni constructor ni gerente, ni interventor, ni promotor, ni participa de manera alguna en el desarrollo del proyecto de construcción, ni verifica ni ejerce control sobre la destinación de los recursos entregados por ellos y, en consecuencia, no es responsable ni puede serlo por la terminación, calidad o precio del bien que se determine en los contratos de vinculación, ni tampoco por la administración, utilización y destinación de los recursos por parte del fideicomitente/ promotor/ constructor, encuadra en lo que se ha señalado como caracterización de una cláusula abusiva, dada la notable y ventajosa desproporción, además injustificada, que genera a favor de las sociedades fiduciarias y en contra de los terceros adherentes” 32 (se resalta). 29 OP cit., CSJ. sentencia de 2 de febrero de 2001.
M.P. Carlos Ignacio Jaramillo J. G.J. Tomo CCXXXI, pág. 746. 30 CSJ. Sentencia de 2 de febrero de 2001. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 31 BAENA CÁRDENAS, Luis Gonzalo. Fiducia Inmobiliaria. Tensión entre la autonomía privada, el derecho a la vivienda digna y el derecho del consumo, 1ª ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2017, pág. 307. 32 Ib., BAENA CÁRDENAS, Luis Gonzalo.
Fiducia inmobiliaria. Tensión entre la autonomía privada, el derecho a la vivienda digna y el derecho del consumo, pág. 136. Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero. ----------------------- 16 Y como uno de los deberes indelegables de las sociedades fiduciarias, se concreta en “… prevenir, evaluar y mitigar los riesgos a los que quedaría expuesta la construcción del proyecto si se dieran por satisfechas o cumplidas, sin estarlo, las condiciones de las que depende el denominado punto de equilibrio del proyecto”33, no puede menos que concluirse que esa obligación ex lege34 no puede soslayarse por la sola inclusión de una cláusula, cualquiera que sea su arquetipo, transaccional en el sub lite, que exonere de responsabilidad a la sociedad fiduciaria, porque conforme al artículo 11, literales a) y d) de la Ley 1328 de 2009, en concordancia con el artículo 43 de la Ley 1480 de 2011, “se prohíben las cláusulas o estipulaciones contractuales que se incorporen en los contratos de adhesión que: a) prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros (…) [y] d) cualquiera… que limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero”, lo que supone que cualquier estipulación en contrario, como la que se pactó en el presente asunto, debe reputarse, amén de abusiva, absolutamente nula, a voces de lo previsto en el numeral 1° del artículo 89935 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 6°36, 152337, 174138 y 174239 del Código Civil, aplicables al presente asunto por la remisión a que alude el precepto 82240 del estatuto mercantil.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en punto a las cláusulas abusivas, ha precisado que: “(…) [son] todas aquellas que aún negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídos (cas.civ, sentencias de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, 747; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 de febrero de 2002, exp. 6462), que la doctrina y el derecho comparado 33 Ib., BAENA CÁRDENAS, Luis Gonzalo.
Fiducia inmobiliaria. Tensión entre la autonomía privada, el derecho a la vivienda digna y el derecho del consumo, págs. 293 y 294. 34 Dimanante de los artículos 1226 y 1234 del Código de Comercio. 35 “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos (…)”. 36 “(…) En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa.
Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos”. 37 “Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”. 38 “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”. 39 “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.
Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. 40 “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.
Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero. ----------------------- 17 trata bajo diversas locuciones polisémicas, tales las de cláusulas vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas, excesivas o abusivas con criterios disimiles para denotar la ostensible, importante, relevante, injustificada o transcendente asimetría entre los derechos y prestaciones, deberes y poderes de los contratantes, la falta de equivalencia, paridad e igualdad en el contenido del negocio o el desequilibrio ‘significativo’ (art. L-132- 1, Code de la consommation Francia; artículo 1469 bis Codice Civile italiano) ‘importante’ (Directiva 93/13/93, CEE y Ley 7ª/1998 - modificada por leyes 24/2001 y 39/2002- España), ‘manifiesto’ (Ley 14/7/91 Bélgica), ‘excesivo’ (art. 51, ap.
IV. Código de Defensa del Consumidor del Brasil; art. 3º Ley de contratos standard del 5743/1982 de Israel) o ‘exagerado’ (C.D. del Consumidor del Brasil), ‘sustancial y no justificado’ (Ley alemana del 19 de julio de 1996, adapta el AGB-Gesetz a la Directiva 93/13/93 CEE) en los derechos, obligaciones y, en menoscabo, detrimento o perjuicio de una parte, o en el reciente estatuto del consumidor, las ‘que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos’, en cuyo caso ‘[p]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza’, no podrán incluirse por los productores y proveedores en los contratos celebrados con los consumidores, y ‘en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho’ (artículos 42 y ss), y que igualmente las Leyes 142 de 1994 (artículos 131, 132 y 133) y 1328 de 2009 (D.O. 47.411, julio 15 de 2009, arts. 2o, 7o, 9o, 11 y 12 ), prohíben estipular”41 (se resalta).
Puestas así las cosas, con fundamento en los anteriores argumentos, el fallo anticipado objeto de apelación se revocará, y en su lugar, se declarará nula la transacción que soportó la excepción que en ese sentido invocó la demandada y en que se cimentó la sentencia recurrida; como consecuencia de ello, se regresará la actuación al fallador de primer grado para que continúe el trámite procesal que corresponda y dirima el litigio mediante sentencia definitiva; esto es, previo agotamiento de las etapas procesales previstas en la ley; sin condena en costas ante la prosperidad del recurso de alzada (artículo 365 del CGP).
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Séptima Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia anticipada de 14 de abril de 2020 proferida por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia; en consecuencia, declarar nula la transacción que soportó la excepción que en ese sentido adujo la demandada y en que se 41 Sentencia del 19 de octubre de 2011.
Referencia: 11001-3103-032-2001-00847-01 Proceso No. 110013199003201801255 01 Verbal – Acción de Protección al Consumidor Financiero. ----------------------- 18 cimentó la sentencia recurrida y, en su lugar, ordenar al a quo continuar con el trámite que legalmente corresponda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
Segundo. Sin condena en costas ante la prosperidad del recurso de apelación (artículo 365 del CGP).
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA (Rad. No. 110013199003201801255 01) GERMÁN VALENZUELA VALBUENA (Rad. No. 110013199003201801255 01) ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA (Rad. No. 110013199003201801255 01)