REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110013104050201600007-01 Procedencia Juzgado 50 Penal del Circuito Ley 600/00 Acusado Jaime León Vargas Amature Delito Hurto agravado por la confianza y cuantía Objeto Apelación sentencia Decisión Modifica, revoca y confirma Aprobado en Acta 103 Bogotá D.C, siete (7) de octubre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y el Defensor de Jaime León Vargas Amature, contra el fallo de 29 de noviembre de 2018, por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá (Cundinamarca)1 condenó al procesado a 50 meses de prisión como autor responsable del delito de hurto agravado por la confianza y la cuantía2.
HECHOS En Bogotá, desde febrero de 2003 a mayo de 2004, el procesado se aprovechó de su labor en la empresa ANGELCOM S.A. para apropiarse de $99.530.540, valido de cuentas de cobros por trabajos inexistentes y/o cancelados, así como, falsificación de firmas y sellos de los encargados de presentarlas, dineros que 1 Remitido por el Juzgado 50 Penal del Circuito Ley 600/00 en virtud del Acuerdo de Descongestión PCSJA18-10949 de 13 de abril de 2018, para emitir fallo. 2 Al superar los 100 SMLMV para la época de los hechos Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 2 fueron consignados por dicha empresa a las cuentas bancarias de Davivienda de la cual era el titular.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Producto de la denuncia formulada por el apoderado judicial de ANGELCOM S.A.3, el 11 de junio de 2004 la Fiscalía profirió apertura de investigación preliminar en contra de Jaime León Vargas Amature, Sidney Castillo Jiménez y Jorge Ignacio López Cardozo, conforme al artículo 334 de la Ley 600 de 20004. Así, el 6 de octubre de 2014 y 17 de marzo de 2005, el procesado rindió diligencia de indagatoria; en ella, se le atribuyeron cargos por delitos contra la fe pública y el patrimonio económico5.
Por su parte, el co-procesado Castillo Jiménez manifestó en la diligencia de indagatoria del 3 de noviembre de 2004 su deseo de someterse a sentencia anticipada6, voluntad que se materializó en diligencia de 14 de marzo de 20157; en consecuencia, se ordenó lo ruptura de la unidad procesal. Tras el cierre de la etapa de la investigación y la presentación de la alegaciones8, el 27 de octubre de 2015, la Fiscalía precluyó la investigación a favor de López Cardozo, y acusó a Vargas Amature por el delito de hurto previsto en el canon 239 del Código Penal, agravado por la confianza que prevé el numeral segundo del artículo 241 ídem, y por la cuantía según el ordinal primero de la regla 267 ibídem, resolución que cobró ejecutoria el 6 de enero de 20169.
El 26 de enero de 2016, el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá corrió el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, y en el que las partes e 3 Folios 1-78 Cdo 1 4 Folios 79-81 Cdo 1 5 Folios 120-127, 168-171 Cdo 1 6 Folios 146-149 Cdo 1 7 Folios 163-164 Cdo 1 8 Folios 140, 145-153 Cdo 2 9 Folios 159-164 Cdo 2 Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 3 intervinientes guardaron silencio.
El 7 de abril siguiente se llevó a cabo la audiencia preparatoria10 y la diligencia de juicio ocurrió el 19 de mayo de 201611. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA12 El 29 de noviembre de 2018 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá (Cundinamarca) condenó a Jaime León Vargas Amature a 50 meses de prisión como autor del delito de hurto agravado por la confianza y la cuantía (sic); al tiempo que le concedió la prisión domicilia que prevé el artículo 38 del Código Penal.
Afirma el fallador que la denuncia presentada por el Gerente de la empresa ANGELCOM, se corrobora por los medios de prueba recolectados en la actuación procesal; se determinó, en cabeza del procesado, la apropiación ilegal de dineros de la compañía, gracias a la confianza depositada por los directivos en el empleado. Encontró que las exculpaciones del enjuiciado carecen de soporte, son contrarias a la lógica, al sentido común y a las máximas de la experiencia; pues es inconcebible que los dueños y el Gerente de la empresa busquen al auxiliar contable para auto-hurtarse el dinero y, si de evasión de obligaciones tributarias se trata, por obvias razones no se hubiese presentado la denuncia penal, para poner en conocimiento situaciones que le perjudicaran, o sacar a la luz pública hechos que pudiesen afectarlo.
En esa medida, reitera que las manifestaciones del acusado no encuentran soporte probatorio, al contrario, son desvirtuadas por los testimonios de la Junta Directiva, el Gerente de la época, del ex gerente Jorge Ignacio López Cardozo, entre otros, aunado a ello, es el propio acusado quien inexplicablemente admite su responsabilidad en la falsificación de sellos, firmas y vistos buenos para la elaboración de las espurias cuentas de cobro, pero no admite su compromiso en 10 Folios 4, 9 Cdo 2 11 Folios 18-21 Cdo 2 12 Folios 3-18 Cdo 3 Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 4 el apoderamiento de los dineros, pese a que estos ingresaron directamente a las su cuenta bancaria del Banco Davivienda y a la de su hijo, como titulares.
Indica que si bien la Fiscalía no hizo alusión al delito continuado, las circunstancias del comportamiento delictivo, demuestran lo contrario, pues el procesado cometió sucesivamente varias infracciones homogéneas, que le permitieron apoderarse de la suma de $99.530.540, actuando siempre de la misma manera; es decir, creando cuentas de cobro inexistentes, falsificando firmas y sellos.
En atención de ello, tuvo en cuenta las consecuencias punitivas del delito continuado, para la dosificación de la pena impuesta. RECURSO DE APELACIÓN13 La anterior providencia fue recurrida por el apoderado judicial del procesado y el Ministerio Público: 1. El defensor de Jaime León Vargas Amature señala que en la diligencia de indagatoria del 6 de octubre de 2004, el procesado manifestó que el gerente Jorge López Cardozo fue la persona que le dio la orden a él y a Sidney Castillo Jiménez para que presentaran cuentas de cobro inexistentes, a nombre de terceras personas, para lo cual falsificaron firmas y sellos, y posteriormente retiraron el dinero en el Banco Ganadero de Paloquemao haciendo entrega al Gerente o a Susana Nieto, tesorera de la empresa, situación que concuerda con lo dicho en indagatoria por Castillo Jiménez.
Afirma que pese a que se decretó como pruebas los testimonios de Susana Nieto Chivatá y Yesid Serrano, tesorera y contador de la empresa, respectivamente, el 26 de septiembre de 2016 se negó la solicitud de preclusión de la investigación en favor de Jorge López Cardozo, por cuanto no se habían evacuado los 13 Folios 39-63 del cuaderno 3 Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 5 interrogatorios; no obstante, el 27 de octubre de 2015, sin cumplir lo anterior, se accedió a la preclusión por atipicidad de la conducta.
Agrega que si bien se escucharon otros testimonios que mostraban la ajenidad del Gerente en los hechos, como lo era Ricardo Ángel Ospina, Francisco de Paula Sáenz Flórez y Jorge Enrique Cortázar Ospina, en sus dichos repitieron lo manifestado por Gabriel Eduardo López Cardozo, por cuanto no les constaba la participación de aquél en los hechos.
Además, no es comprensible que dada la experiencia de Jorge López Cardozo durante 10 años en la compañía, no se hubiera percatado de la falsedad de las cuentas, irregularidad que su hermano Gabriel Eduardo descubrió en meses. 1.1 De otro lado, afirma que en la inspección judicial contable no se probó con exactitud que la cuantía de lo apropiado fuera de $99.530.540, de los que se le recrimina al procesado la suma de $44.737.730, toda vez que las consignaciones con fechas 16, 29 de junio, 14 y 28 de noviembre de 2004 por valor de $11.116.660, se hicieron cuando el procesado ya no laboraba en la empresa, al verificarse su retiro desde el 13 de mayo de 2004; circunstancia que debe incidir con el supuesto de hecho del artículo 267 numeral 1° del C.P. y en la redosificación de la pena impuesta, con favor hacia la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Hace mención a otras consignaciones que aparecen a nombre de Vladimir Castillo Jiménez y Michael James Vargas Morales, quienes, asegura, a pesar de no haber laboraron en la compañía, se sostiene lo contrario. 1.2 Manifiesta que la defensa técnica designada por el Juez 50 Penal del Circuito fue absolutamente pasiva, pues en la etapa de juicio guardó silencio, no solicitó pruebas, como el testimonio de Sidney Castillo Jiménez que era indispensable.
Por tanto, pide declarar de “oficio” la nulidad. 2. Por otra parte, el representante de la Procuraduría afirma que se vulneró el principio de congruencia, pues se condenó por fuera de la realidad fáctico-jurídica contenida en la resolución de acusación, ya que la Fiscalía solo atribuyó el punible Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 6 de hurto agravado por la confianza agravado por la cuantía y el fallador consideró que la conducta se realizó como delito continuado, lo que dio origen a que se modificaran los extremos punitivos de la sanción. Entonces, su solicitud es que se elimine el delito continuado y se redosifique la pena impuesta.
NO RECURRENTES14 El apoderado de la parte civil solicita confirmar la sentencia condenatoria. CONSIDERACIONES El Tribunal tiene competencia para tramitar y resolver el recurso interpuesto por la defensa técnica del procesado en vista que se trata de una sentencia emitida por un Juez Penal del Circuito de este Distrito Judicial, así lo habilita el numeral 1 del canon 76 de la Ley 600 de 2000.
De manera que se analizará la petición del recurrente con las restricciones impuestas para la competencia funcional, relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio del único apelante y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos. Problema jurídico La Sala debe entrar a analizar si i) existen irregularidades cuya trascendencia impiden resolver el recurso de apelación; puesto que de ser negativa la respuesta, se pasará a estudiar ii) si la competencia para resolver la alzada puede abarcar la preclusión que se dictó a favor de otro procesado, con anterioridad a la emisión de la sentencia condenatoria de primera instancia, iii) sobre la alegada vulneración del principio de congruencia, al tener en cuenta el dispositivo amplificador del tipo del delito continuado, no contemplado en la resolución de acusación, y en caso tal, iv) 14 Folios 65-67 del Cdo 3 Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 7 su incidencia en la redosificación de la pena impuesta y, v) en la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 1.
Nulidad por vulneración de garantías fundamentales Según el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, las causales de nulidad solo proceden por: (i) falta de competencia del funcionario judicial; (ii) comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y; (iii) violación del derecho de defensa. A su turno, el artículo 308, 309 y 310 ibídem, reglamenta la oportunidad para proponerlas, los aspectos formales que debe cumplir la solicitud y los principios que las rigen, con los que se busca limitar la tendencia a invalidar el trámite procesal por la sola existencia de la irregularidad. 1.1 En el caso de autos, la Sala de manera oficiosa no advierte causal de nulidad alguna en la etapa de juicio como lo demanda el interesado, no obstante, el recurrente, persona que propone la nulidad de lo actuado, es quien debe demostrar su procedencia conforme a los principios que rigen este instituto jurídico: Al respecto, el alto Tribunal ha dicho: La nulidad sólo procede por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 8 siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)15.
Marco de exigencias bajo las cuales se negará la pretensión en torno a la nulidad que busca el apelante, pues se limitó a enunciar lo que, en su entender, era constitutivo de vulneración de garantías fundamentales por falta de defensa técnica, sin detenerse en la proposición de los referidos principios; y si bien ello sería suficiente para desestimar la petición, la Sala se permite precisar lo siguiente: 1.2 En punto a la nulidad por falta de defensa técnica, la Corte Suprema de Justicia en un caso regido bajo la Ley 906 de 2004 plenamente aplicable a este evento, «ha sido clara al señalar que, en materia del respeto al derecho de defensa técnica, el cargo en casación prospera cuando el profesional encargado de velar por los intereses del acusado no asume “una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas, las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.”16, o, por otro lado, manifiesta de manera ostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 200417».
De ahí que la sola disparidad de criterios entre uno y otro defensor sobre las estrategias defensivas y el asesoramiento brindado al prohijado no convoca ninguna causal de anulación de los actos procesales. La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto abandono e inactividad del defensor, 15 C.S.J., AP7104 de 25 de octubre de 2017 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 50416 16 Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827 17 Sentencia de 1º de agosto de 2007, radicación 27283 Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 9 «por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción… »18.
Al revisar la actuación de la togada que intervino en la fase preparatoria y de juicio, se observa una actividad propia de su cargo, pues si bien no solicitó prueba alguna, sí se decretaron unas de oficio y además, presentó alegatos de forma oral y por escrito, ello con las limitadas posibilidades con las que inició la defensa contractual.
No puede pasarse por alto, que la profesional del derecho fue posesionada el 29 de diciembre de 2015 por la Fiscalía 136 Seccional de la Unidad de Indagación e Instrucción de la Ley 600 de 2000, comoquiera que pese a las reiteradas comunicaciones remitidas al procesado y su defensor de confianza, hoy recurrente, no se logró su comparecencia al proceso para que se notificara de la resolución de acusación que se dictó el 27 de octubre de 201519, ello debido a que las citaciones realizadas eran devueltas por Adpostal, pese a que eran las que se tenía registrada por aquellos desde el 30 de abril de 2012, sin que en algún momento de llegar a cambiar, las hubiesen actualizado20.
De hecho, seis meses después, esto es, el 28 de junio de 2016, reaparece el apoderado de confianza a continuar con el encargo profesional, que como se evidencia dejo abandonado. 18 CSJ SP154 de 18 de enero de 2017 M.P. José Francisco Acuña Vizcaya Rdo. 48128 19 Artículo 396. Notificación de la providencia calificatoria. La resolución de acusación se notificará personalmente así: Al defensor y al procesado que estuviere en libertad, se les citará por el medio más eficaz a la última dirección conocida en el proceso, por comunicación emitida a más tardar el día siguiente hábil a la fecha de la providencia. Transcurridos ocho (8) días desde la fecha de la comunicación sin que comparecieren, se presentare excusa válida del defensor para seguir actuando o exista renuencia a comparecer, se le designará un defensor de oficio, con quien se continuará la actuación. Notificada personalmente la resolución de acusación al procesado o a su defensor, los demás sujetos procesales se notificarán por estado.
Si la providencia calificatoria contiene acusación y preclusión se notificará en la forma prevista para la resolución de acusación, si fuere de preclusión se notificará como las demás decisiones interlocutorias. 20 Folio 27 Cdo 2 Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 10 De manera que la Sala no logra evidenciar un actuar jurídicamente reprochable de parte de la abogada que en otrora representó los intereses de Vargas Amature. 2.
De la decisión de precluir la investigaciones en contra de Jorge Ignacio López Cardozo En cuanto al reproche que hace apelante respecto de la responsabilidad penal que le endilga a Jorge Ignacio López Cardozo en relación con estos hechos, debe advertirse que la competencia del juez de segunda instancia queda restringida a los puntos de inconformidad del censor y en lo que pueda ser desfavorable para el condenado; lo que debe estar en consonancia con la sentencia de primera instancia. A pesar de ello, y de la intención del recurrente, vemos que en la providencia cuestionada no se hace alusión a esta persona, y solo se conoce que, dentro de las diligencias López Cardozo estuvo vinculado a la indagación, hasta el auto de 27 de octubre de 2015, fecha en que la Fiscalía profirió resolución de preclusión por atipicidad de la conducta, hoy ya debidamente ejecutoriada.
Pues bien, de conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, le corresponde a la Fiscalía General de la Nación adelantar el ejercicio de la acción penal, así como, realizar la investigación de los hechos que llegue a su conocimiento y que revistan las características de un delito, con el propósito, bien de proferir resolución de acusación, ya sea de preclusión de la instrucción, atendiendo el artículo 395 de la Ley 600 de 2000.
En el caso estudiado, la Fiscalía precluyó la investigación a favor de López Cardozo, lo que implicó una decisión definitiva cuyo efecto es el de cesar la persecución penal respecto de los hechos objeto de indagación, y por ende, al hacer tránsito a cosa juzgada, no es posible reabrir un debate en torno a este aspecto. Por lo que, el reproche no puede prosperar.
Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 11 3. Del principio de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia El principio de congruencia constituye garantía derivada del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y su finalidad es asegurar que el sujeto pasivo de la acción penal sea condenado, si hay lugar a ello, por los mismos cargos por los que se le acusó, sin lugar a sorprenderle, a última hora, con imputaciones frente a las cuales no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción. En efecto, Jaime León Vargas Amature fue llamado a juicio por la Fiscalía, en providencia de 27 de octubre de 2015, con la acusación por el delito de hurto agravado por la confianza y la cuantía, de conformidad con los artículos 239, 241-2 y 267-1 de la Ley 599 de 2000; explica la Delegada que con su actuar lesionó el bien jurídico del patrimonio económico, tutelado por la ley penal, al apoderarse de un dinero que no le correspondía, ejecutando todos los actos para lograr que el mismo llegara a sus manos, agravándose dicha conducta por ser empleado de la empresa y a quien le estaban confiadas labores de manejo de cheques, en una cuantía superior a los 100 SMLMV para la época, con lo que concurre también otro agravante.
Si bien no se dice en que calidad, de la situación fáctica que se transcribe, se advierte que es como COAUTOR21. En ella se indica: “se encuentran narrados en la denuncia instaurada el 27 de mayo de 2004 por el señor Jorge Hernando Mosquera Arango, en representación de la empresa Angelcom S.A., por cuanto habiendo vinculado esta empresa a Jaime León Vargas Amature y Sidney Castillo Jiménez en los cargos de auxiliar de contabilidad, el 12 de mayo de ese año, los 21 Mención que corroboró la Fiscalía en los alegatos de conclusión. Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 12 señores Director Administrativo y Asesor de Gerencia observaron que se estaban pasando unas cuentas a nombre de Ramón Jaime Manosalva y Luis David Ortiz Sánchez suma que ascendía a $7.220.500 por unas obras en Aguachica que ya habían terminado hacía tiempo ante lo cual solicitaron explicación al ingeniero Hugo Erazo quien manifestó que esa no era su firma por lo que no había aprobado dichas cuentas, así mismo Ledys Correa, recepcionista de Angelcom, manifestó no haber firmado.
Al consultar en Davivienda por los titulares de las cuentas encontraron que los dineros se habían consignado a favor de Jaime León Vargas Amature y Michael James Vargas Morales, el primero trabajador de la empresa y el segundo hijo de este, confesando Jaime León haber suplantado la firma de Hugo Erazo y de la recepcionista, contando para ello con la colaboración de Sidney Castillo, verificando todo se encontraron otras cuentas de cobro cuyos pagos se hicieron a Vargas Amature y Castillo Jiménez”.
Ahora bien, en la sentencia condenatoria la falladora indica que “si bien la Fiscalía no hizo alusión al delito continuado, en el sub-examine las circunstancias en que se ejecutó dicho comportamiento, permiten afirmar que aquí se presentó, en razón de la unidad de dolo y similitud en el modus operandi, pues fueron múltiples las cuentas de cobro que fueron recaudadas, como quiera (sic) que el aquí procesado, con el único propósito de apoderarse de dinero de la empresa ANGELCOM S.A. para sí mismo, cometió sucesivamente varias infracciones homogéneas, que le permitieron apoderarse de la suma total antes indicada y, actuando siempre de la misma manera, es decir, creando cuentas de cobro inexistentes, falsificando firmas y sellos, todo lo cual le permitió durante el período de tiempo antes determinado, la apropiación de una cuantía global de un mismo propietario (…) por lo que bajo esa óptica, la suma total de dinero de la cual se Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 13 apoderó Jaime León Vargas Amature que eran de propiedad de la empresa ANGELCOM S.A. se valorarán como un delito continuado22. ” Así las cosas, pese a que el ente investigador no mencionó, para efectos jurídicos, que la resolución de acusación se hacía por un delito continuado, dicha situación fue tenida en cuenta de manera errónea por la juez de primera instancia, lo que conllevó a que aplicara el parágrafo del artículo 31 del C.P. que indica “en los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte”; es decir, que la pena fue incrementada en desmejora de los intereses del procesado, además, sin tener en cuenta que “en virtud del principio de congruencia entre acusación y sentencia, y al no haberse adelantado la diligencia de variación de que trata el artículo 404 de la Ley 600 de 2000”, la asignación jurídica del delito debió ser la comunicada únicamente en la resolución de acusación. En síntesis, se debe recalcar que la regla general para que se surtan los efectos jurídicos de las leyes, incluso las penales, se vincula a los conceptos sobre vigencia y promulgación de las normas.
Sin embargo, cuando se presentan particularidades, como las ya advertidas en el caso bajo examen de la Sala, esa presunción de conocimiento de la ley debe estar reforzada -al momento de la acusación- con la concreción, no solo del artículo correspondiente y el nomem iuris, sino que la proposición jurídica debe ser completa con la indicación de la descripción del tipo penal y, sobre todo, para lograr la seguridad jurídica, principalmente de quien debe ejercer el derecho de defensa frente a unos cargos, el señalamiento de la norma que introduce alguna modificación en cuanto a la individualización de las penas.
Un ejercicio en tal sentido hubiese evitado la vulneración del principio de congruencia que se ha de predicar entre la resolución de acusación y la sentencia 22 Folios 13-14 Cdo 4 Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 14 (Ley 600 de 2000); en especial, que en esta última (el fallo) se tuviese en cuenta unos extremos punitivos que no fueron puestos en conocimiento -de manera específica- a Vargas Amature en la calificación del sumario; lo que se hacía necesario conforme a las particularidades que rodearon el delito atribuido al procesado, y sus consecuencias jurídicas.
Por tanto, habrá lugar a redosificar la pena impuesta. 4. Redosificación punitiva En ese orden, se tiene que el delito de hurto contenido en el artículo 239 del C.P., sin la modificación de la Ley 890 de 200423, establece una pena de 24 a 72 meses de prisión, extremos punitivos que se aumentan de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere “aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente”, de conformidad con el artículo 241 numeral 2º ibídem, quedando una sanción de 28 a 108 meses de prisión. Ahora bien, el numeral 1º del artículo 267 del C.P. contempla como circunstancia de agravación que la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa “sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes…”.
Con el fin de definir la cuantía del delito contra el patrimonio económico, motivo de controversia en la aplicación o no del agravante anterior, se tiene que en la resolución de acusación de 27 de octubre de 2015, se trae como acervo probatorio los siguientes documentos: En la primera se habla de la misión de trabajo Nº 372 de 1º de septiembre de 2005, suscrita por el Grupo de Contaduría Forense en donde se determinó que “en los registros contables, que las cuentas de cobro puestas a disposición, se 23 Entró a regir el 1° de enero de 2005 y los hechos datan del año 2003 y 2004 Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 15 encuentran debidamente contabilizados y fueron a parar a cuentas diferentes de los contratistas que tienen o han tenido vínculo con la entidad y, según verificación realizada por la entidad afectada, manifiestan que tienen un vínculo familiar con los sindicados”, para un total defraudado de $151.484.742”24.
En la segunda, se dice que con inspección judicial contable Nº S-2015- 038701/SIJIN-GRUIN-15.2 de 10 de febrero de 2015 emanada por el Jefe del Grupo de Contaduría Forense, se determinó que entre febrero de 2003 y mayo de 2004, el dinero apropiado por parte de Jaime León Vargas Amature, entre otros, de la empresa ANGELCOM S.A ascendió a $99.530.540, representado en depósitos en efectivo y cheques, señalando que “el procesado fue quien realizó esos giros de dineros, como se manifiesta en la denuncia”25.
Pese a las dos cifras que buscan determinar la cuantía del ilícito, que superan en todo caso los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 200426, en la sentencia de primer grado, se hizo referencia solamente al monto de $99.530.540 contenido en la última experticia contable, del que se dice, cumplió con las exigencias establecidas por el legislador para la verificación forense de la contabilidad de la empresa ANGELCOM S.A., al estar suscrita por miembros de la Policía Nacional, adscritos al Grupo de Contabilidad forense y, por ende, capacitados para tal fin; además que, no fue desvirtuada u objetada por algún sujeto procesal.
Valga decir que, será este dictamen sobre el que se hará el análisis al que trae la atención el apoderado judicial del procesado con su recurso, pues de tener en cuenta la Sala la cifra más alta, se adentraría en una situación más gravosa para el acusado. Por tanto, la cuantía total del ilícito de hurto agravado por la confianza por parte de los coautores, entre ellos el aquí procesado, a la empresa ANGELCOM S.A. fue 24 Folios 236-240 Cdo 1 25 Folios 81-101 Cdo 2 26 Valor SMLMV para el año 2004 $358.000, por lo que 100 SMLMV corresponden a $35.800.000 Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 16 de $99.530.540, en lo que se ha de resaltar que, una cosa es la cuantía del delito contra el patrimonio económico de la compañía ANGELCOM S.A., a la cual se refiere el artículo 267-1 del C.P; y otra es la cantidad individualmente depositada en las cuentas de los procesados, entre ellos, de Vargas Amature.
En todo caso, la cantidad apropiada por el acusado es de $44.373.730, monto que también supera los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2004. Y si bien se criticó por el apelante cuatro de los depósitos en atención a que la fecha de consignación fueron posteriores a la renuncia (desvinculación laboral) presentada el 13 de mayo de 2004, lo que se evidencia es un error de digitación en la fecha, situación que es aclarada con una revisión a los comprobantes de las consignaciones que fueron aportados tanto en la denuncia, como en la inspección judicial realizada en las instalaciones de ANGELCOM S.A. Nótese que respecto a los montos de $3.133.150 y $1.945.350 se dice por el apelante que la fecha de consignación es de 16 y 29 de junio de 2004; sin embargo, al constatar los comprobantes se estableció que eran de 16 y 29 de enero de 200427, lo que sucedió es que en el recibo aparece la abreviatura del mes de enero en inglés (jan – january)28.
En cuanto a las cifras de $3.825.360 y $2.212.650 indica el recurso que corresponden a 14 y 28 de noviembre de 2004; no obstante, revisado los comprobantes, los mismos obedecen a 14 y 28 de noviembre, pero del año 200329. Así las cosas, sí hay lugar a tener en cuenta el agravante del numeral 1º del artículo 267 del C.P, por lo que, los extremos punitivos de 28 a 108 meses de prisión del delito de hurto agravado por la confianza, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, lo que arroja como nuevos extremos, de 37.33 a 162 meses de prisión. Una vez definido el ámbito punitivo, y establecida la constante, el sistema de cuartos quedaría de la siguiente manera: 27 Folios 51, 52, 23 y 24 Cdo 1 y 35,36, 37 y 38 Cdo anexo 1 28 2004-jan-16 y 2004-jan-29 29 Folios 37, 38, 40 y 41 Cdo 1 y 17, 18, 19 y 20 Cdo anexo 1 Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 17 Primer cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Cuarto máximo 37.33 – 68.49 meses 68.49 meses y un día – 99.665 meses 99.665 meses y un día – 130.8325 meses 130.8325 meses y un día – 162 meses Comoquiera que en Vargas Amature concurre la circunstancia de menor punibilidad por carencia de antecedentes penales (Art. 55 íb.) y no cuenta con circunstancias de mayor punibilidad (Art. 58 íb.) el cuarto a escoger es el primero, esto es, de 37 meses y 9 días a 68 meses y 14 días; seguidamente, pese a que la a quo se separó en su fallo del mínimo en 6 días y 16 horas, dicha proporción no será aplicada en el sub judice, al no motivar en debida forma el artículo 61 inciso 3º del C.P, por lo que, el procesado será condenado a la pena principal mínima de 37 meses y 9 días de prisión al hallarlo penalmente responsable en calidad de coautor del delito de hurto agravado por la confianza y por la cuantía, conductas previstas en los artículos 239, 241 numeral 2° y 267 numeral 1º del C.P., así como, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.
Tras lo que se ha dicho, el Tribunal deberá estudiar la suspensión condicional de la ejecución de la pena bajo la ley vigente al momento de la ocurrencia del suceso criminal, en dado caso, de no cumplirse los requisitos, verificará si por favorabilidad es procedente tener en cuenta la modificación que introdujo al artículo 63 el artículo 29 de la Ley 1409 de 2014. 5.
Subrogados penales 5.1 Suspensión condicional de la ejecución de la pena de que trata el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 18 De conformidad con el artículo 63 del C.P. la suspensión condicional de la ejecución de la pena procede para las conductas que se castiguen con una pena que no exceda de 3 años, luego el factor objetivo exigido para el sustituto penal que reclama el censor en este caso no se satisface por el incriminado, pues fue condenado a 37 meses y 9 días de prisión. 5.2 Suspensión condicional de la ejecución de la pena modificada por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 Para la concesión del referido sustituto con fundamento en el artículo 63 modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, se requiere: La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá concederle la medida cuando los antecedentes personales, sociales, y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena. Ya en lo que atañe al caso concreto, y teniendo en cuenta lo dicho, ha de colegirse que Vargas Amature acreditó el primer presupuesto, pues la pena Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 19 impuesta (37 meses y 9 días de prisión) no supera los 4 años de prisión. En cuanto al segundo presupuesto, también se cumple, pues el procesado no posee antecedentes penales y el delito por el cual se le condenó, esto es, hurto agravado por la confianza y cuantía, no se encuentra excluido de dicho beneficio, según lo dispuesto el inciso 2° del artículo 68A del C.P. En ese orden de ideas, el Tribunal debe aplicar los efectos jurídicos de la norma, al verificar la materialidad de los requisitos, por lo que se concederá al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena de que trata el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 que modificó el artículo 63 del Código Penal.
El prenombrado sustituto será por un período de prueba de 3 años, con imposición de la obligaciones previstas en el artículo 65 de la ley 599 de 200030, cuyo cumplimiento garantizará el acusado con caución prendaria, equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberá consignar en el Banco Agrario a orden de la funcionaria de primera instancia; desde ya se le hace saber que la comisión de un nuevo delito o el incumplimiento de las obligaciones, así como no concurrir a suscribir diligencia de compromiso dentro de los 90 días siguientes a la ejecutoria del fallo conllevará la revocatoria del sustituto, y a que se haga efectiva la caución prendaría, tal como dispone el canon 66 ídem31.
En lo demás, confirmar la sentencia en lo que fue materia de apelación. 30 Artículo 65. Obligaciones. El reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones para el beneficiario: 1. Informar todo cambio de residencia. 2. Observar buena conducta. 3.
Reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo. 4. Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello. 5. No salir del país sin previa autorización del funcionario que vigile la ejecución de la pena.
Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. 31 Artículo 66. Revocación de la suspensión de la ejecución condicional de la pena y de la libertad condicional. Si durante el período de prueba el condenado violare cualquiera de las obligaciones impuestas, se ejecutará inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo de suspensión y se hará efectiva la caución prestada.
Igualmente, si transcurridos noventa días contados a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia en la cual se reconozca el beneficio de la suspensión condicional de la condena, el amparado no compareciere ante la autoridad judicial respectiva, se procederá a ejecutar inmediatamente la sentencia. Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 20 DECISIÓN: En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Modificar los numerales tercero y cuarto de la sentencia de 29 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Facatativá (Cundinamarca) y, en su lugar, condenar a Jaime León Vargas Amature a la pena principal de 37 meses y 9 días de prisión al hallarlo penalmente responsable en calidad de coautor del delito de hurto agravado por la confianza y por la cuantía32, conductas previstas en los artículos 239, 241 numeral 2° y 267 numeral 1º del C.P., así como, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.
Segundo. Revocar el numeral quinto de la providencia en cita y, en su lugar, conceder al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad por un período de prueba de 3 años, con imposición de la obligaciones previstas en el artículo 65 de la ley 599 de 2000, cuyo cumplimiento garantizará el acusado con caución prendaria, equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberá consignar en el Banco Agrario a orden de la funcionaria de primera instancia; desde ya se le hace saber que la comisión de un nuevo delito o el incumplimiento de las obligaciones, así como no concurrir a suscribir diligencia de compromiso dentro de los 90 días siguientes a la ejecutoria del fallo conllevará la revocatoria del sustituto, y a que se haga efectiva la caución prendaría, tal como dispone el canon 66 ídem. 32 Al superar los 100 SMLMV para la época de los hechos Radicado 2016-00007-01 Procesado: Jaime León Vargas Amature Delito: Hurto calificado por la confianza y agravado por la cuantía 21 Tercero. Contra los numerales anteriores procede el recurso de casación. Cuarto. Confirmar la sentencia de fecha, lugar y origen en los demás aspectos que fue materia de apelación. Comuníquese, notifíquese y cúmplase Los magistrados, MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÀNDEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Lera