REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000721201200400-01 Procedencia Juzgado 48 Penal del Circuito L. 906/04 Acusado M.R.T. Delito Actos sexuales abusivos agravados Objeto Apelación sentencia Decisión Revoca Aprobado en Acta 114 Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de M.R.T.1, contra la sentencia de 23 de abril de 2019, por medio de la cual el Juzgado 48 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad condenó al procesado a 154 meses de prisión por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados, en concurso homogéneo y sucesivo.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 7 de julio de 2017, ante el Juzgado 69 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación en contra de Marionel Rivera Tumay; en ella, comunicó que le atribuía el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados de que tratan los artículos 209 y 211-5 del C.P., sin que éste aceptase los cargos2, los hechos transmitidos fueron los siguientes: 1 La información que permite identificar o individualizar a la menor como por ejemplo sus nombres o el de sus familiares, o la dirección de su domicilio fue suprimida por el Tribunal, con el objeto de dar aplicación a los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes 2 Registro de diligencia y acta de audiencia obrante al folio 8 de la carpeta Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 2 En Bogotá, el «mes de junio del año 2012», en un computador que había en la casa en la que ambos vivían, M.R.T. mostró «material erótico» a su hijo J.D.R.R. de 6 años de edad, consistente en un video en el que un hombre y una mujer mantenían sexo oral, al cabo de lo cual aquel se «frotó» el pene frente al impúber; ello, con el pretexto de enseñarle «cosas de hombres», suceso que ocurrió «en una sola oportunidad».
Tal situación se conoció a partir de lo que «los hermanos» de J.D. le dijeron a su progenitora. 2. El 6 de octubre de 2017 la Fiscalía radicó el pliego de cargos, y el 30 de enero de 2018 la Juez 48 Penal del Circuito de Conocimiento de esta urbe presidió la formulación de acusación por el delito al que se acaba de hacer referencia, añadiéndole el concurso de conductas punibles previsto en el canon 31 ídem3, la situación fáctica a continuación: [T]uvo conocimiento la Fiscalía General de la Nación a través de la denuncia penal instaurada por la señora N.M.R.P., el 13 de agosto de 2013, en la que manifiesta bajo la gravedad del juramentos (sic) que denuncia al señor M.R.T., por presuntos actos sexuales abusivos en contra de su menor hijo J.D.R.R. de 6 años de edad, conforme a la revelación que éste le hiciera en la que manifestó que su padre lo ponía a mirar películas y videos con contenidos donde había mujeres y hombres desnudos, las mujeres besándole el pene a los hombres y que luego el papa (sic) se tocaba la cola y el pene.
Aduce que el menor vivía con su padre, ya que por conflictos entre ellos por la estabilidad económica, decidió entregarle el niño. 3. El juicio oral se desarrolló en sesiones de 27 de noviembre de 2018 y 5 de marzo de 20194. 3 Folios 9 a 12 de la carpeta y, registro de diligencia de formulación así como acta de dicha diligencia obrante al folio 15 ídem. 4 Registro del debate oral y actas visibles a los folios 36 y 38 de la carpeta Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El 23 de abril de 2019 el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá emitió fallo de carácter condenatorio en contra de M.R.T. Consideró que la retractación de J.D.R.R. resulta «inverosímil» frente a lo que él mismo reveló, en contra de su padre, a su tía, a su mamá, a la Comisaría de Familia de Kennedy y a la psicóloga del CTI., quienes, a su vez, manifestaron en juicio lo que el referido niño les dijo respecto a los videos de índole erótico que el procesado le puso a ver el primero y el siete de agosto, en el computador que estaba ubicado al lado de la cama de M.R.T. Lo asegurado por el menor de edad antes del juicio oral es coherente, claro, detallado y coincide entre sí. En cambio, no es creíble, para la a quo, que viese los videos sin la autorización de su progenitor, que lanzase tales acusaciones en contra de éste por temor a que le fueran a pegar (pues le dijo a su hermana que ella le daba besos al pene del presidente), cambio de versión que obedeció a la manipulación que el procesado ejerce en el infante y al paso del tiempo (7 años entre los hechos y su versión en el juicio oral).
En consecuencia, condenó a M.R.T. a 154 meses de prisión (144 por el delito base más otro tanto de 10 por el concursal) por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados según lo previsto en los artículos 209 y 211-5 del C.P., en concurso homogéneo y sucesivo. Impuso igual lapso para la sanción accesoria de derechos y funciones públicas.
Igualmente negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria (Art. 63 y 38B del C.P.) en atención a lo dispuesto en la regla 199 de la Ley 1098 de 2006; por lo tanto, ordenó que se librase la correspondiente 5 Folios 40 a 45 y 61 de la carpeta Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 4 orden de captura, para que la sanción impuesta se cumpla en un establecimiento carcelario que, para el efecto, asigne el INPEC.
RECURSO DE APELACIÓN6 Para el apelante, lo sucedido obedece a la intención de N.M.R.P. de quedarse con la custodia de su hijo J.D.R.R. tal como lo dejó en evidencia en la denuncia al decir que el pequeño ya no quería volver a la casa de su papá y que ella ya tenía trabajo y estabilidad. Afirmación que sustenta en la denuncia de la mamá del menor de edad, la información suministrada por la Comisaría de Familia de Kennedy, los informes de Policía Judicial, el experticia del instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la entrevista practicada en cámara de Gesell; a lo que agrega, que no existe comunión sobre la fecha de la ocurrencia de los aparentes hechos (agosto de 2011, junio de 2012, julio de 2012, 1º de agosto de 2012, 7 de agosto de 2012 o agosto de 2013).
La mamá del niño asegura que el suceso criminal se dio en el año 2011, por lo que no se explica –el apelante- por qué denunció hasta el 8 de agosto de 2012; además que, la entrevista efectuada a J.D.R.R. data de 13 de julio de 2012. Reclama que la Fiscalía no haya presentado en el juicio oral la entrevista en cámara de Gesell (documentada en video) pese a enunciarla en el escrito de acusación, relato al que le atribuye la capacidad de evidenciar la verdad, esto es, que el suceso criminal no existió; situación que extiende en contra de la a quo, al no haberla tenido en cuenta –la entrevista, al momento de valorar y cotejar la versión de J.D.R.R., con las demás versiones del pequeño. 6 Folios 48 a 56 de la carpeta Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 5 De la versión del infante desglosa que: i) trata de acomodar una fecha -1º de agosto de 2011- cuando en realidad el anterior Lunes fue 30 de julio de 2012, y el 7 de agosto de 2012 fue festivo y, además, ese día no estaba con su papá porque la mamá se lo llevó con ella para celebrar su cumpleaños desde el 5 anterior; ii) la abuela paterna estaba cuando veían los videos de contenido erótico, pero luego dice que fue él quien le contó; iii) asegura que en las tardes veía tales filmaciones, pero resulta que estudiaba en la tarde; iv) M.R.T. trabajaba de 8:00 de la mañana a 5:00 de la tarde y en la noche estudiaba.
Aunque reconoce que el momento procesal feneció, allega a la sustentación de la alzada el acta de conciliación de cuota de alimentos y reglamentación de visitas Nº 831201987 de la Comisaría de Familia de Kennedy 3, historia clínica de su poderdante y los boletines informativos, documentos que su prohijado poseía y pretendía enseñar a la juez sin que su abogado se lo permitiera, porque, según éste, eran inútiles para su defensa; asimismo sucedió cuando el referido profesional del derecho le impidió declarar en estrados.
Enfatiza que J.D.R.R. explicó en el debate oral, que su padre no lo influenció en su retractación, tampoco se probó que el acusado lo amenazara o lo indujera a cambiar su versión, ni por miedo a que le pegaran o lo regañaran por lo que le dijo a su hermana (se molestó porque ésta le dijo «bobo», entonces la agredió diciéndole que ella besaba el pene del presidente) y se justificó exclamando que su padre le había mostrado el video, cuando lo cierto fue que accedió a dicho contenido a escondidas de su progenitor quien se había ido al hospital.
En su entender, este hecho fue aprovechado por la madre del niño para favorecer su intención de quedarse con la custodia del infante. Solicita al ad quem absolver a su asistido de los cargos que le fueron atribuidos o decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, por vulneración al derecho de defensa técnica.
Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 6 NO RECURRENTES En el traslado de que trata el canon 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, los interesados guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la defensa técnica comoquiera que se trata de un fallo emitido por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial; así lo habilitan los artículos 34-1 y 179 del C. P.P. Prueba extemporánea Como se registró arriba, en el escrito de sustentación del recurso de apelación el censor aporta el video de la declaración que el menor de edad rindiera ante la psicóloga del CTI, junto con las notas escolares del niño, con el propósito de soportar su teoría del caso; sin embargo, los referidos documentos no pueden ser tenidos en cuenta por la Sala, pues en sede de segunda instancia no hay práctica probatoria.
Así se desprende de los asertos de la H. Corte Suprema de Justicia al abordar tal problemática: En efecto, desconoce el censor que el régimen procesal penal previsto en la Ley 906 de 2004 establece reglas de descubrimiento, producción y aducción que deben surtirse en la audiencia de formulación de acusación – sede en la cual la Fiscalía descubre los elementos de prueba que hará valer- y en la audiencia preparatoria y, sólo después de que los medios cognoscitivos ingresan al juicio respetando los principios de inmediación y contradicción, adquieren la calidad de pruebas y pueden soportar un fallo.
Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 7 Además, de permitirse la incorporación del documento en forma extraordinaria, como lo pretende la defensa, no sólo se propiciaría el desconocimiento de garantías fundamentales que le asiste a la Fiscalía como parte, tal como lo es el derecho de contradicción y el debido proceso, sino que desquiciaría el sistema procesal de tendencia acusatoria que rige la presente actuación. (CSJ. 3 Abr 2019 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 53.765 – SP1176-2019).
En tal sentido dígase que el recurso de alzada está previsto para que el impugnante exprese los fundamentos fácticos, jurídicos o probatorios que sustentan la inconformidad con la decisión de primera instancia, más no para introducir nuevos medios demostrativos. Así, el Tribunal se abstendrá de conocer y decidir con base en la remisión que el apelante hace al material por él aportado.
Solicitud de nulidad por falta de defensa técnica Si bien el apelante reprocha la actividad profesional del colega que lo antecedió en la defensa de M.R.T. lo cierto es que su dicho no pasa de ser una propuesta genérica y personal de lo que hubiese sido su ejercicio en el debate oral, pues de manera alguna desarrolla los principios que rigen la nulidad, a los que estaba en la obligación de desarrollar y sustentar7.
En lo atinente a la nulidad por falta de defensa técnica la Corte Suprema de Justicia «ha sido clara al señalar que, en materia del respeto al derecho de defensa técnica, el cargo en casación prospera cuando el profesional encargado de velar por los intereses del acusado no asume “una actitud pro activa y diligente en el 7 Al respecto, C.S.J., AP7104 de 25 de octubre de 2017 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 50416 Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 8 desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas, las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.”8, o, por otro lado, manifiesta de manera ostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 20049».
De ahí que la sola disparidad de criterios entre uno y otro defensor sobre las estrategias defensivas y el asesoramiento brindado al prohijado no convoca ninguna causal de anulación de los actos procesales. La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto abandono e inactividad del defensor, «por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción… »10.
Al revisar la actuación del togado que intervino en las fases que antecedieron a la intervención del hoy recurrente, se observa una actividad propia de su cargo. En la audiencia preparatoria realizó estipulaciones probatorias y pidió con éxito la admisión de la práctica del testimonio de la progenitora del procesado. En el debate oral propuso objeciones pertinentes y útiles al tiempo que contrainterrogó a los testigos de la Fiscalía y, pese a que el apelante asegura que su antecesor impidió hablar en estrados a su asistido, lo cierto es que en la realidad no respalda su afirmación pues en la audiencia de 5 de marzo de 2019, después de otorgarse un receso para que el abogado hablase con su defendido, siendo las 10:12 de la mañana el abogado dijo: «se le explicó las consecuencias, pero en fin, de lo que conlleva a declarar en su propio juicio, estaba indeciso si sí o no, contó con la familia y ahora y más se retiró también de la Sala porque me dice que se tenía que ir a 8 Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827 9 Sentencia de 1º de agosto de 2007, radicación 27283 10 CSJ SP154 de 18 de enero de 2017 M.P. José Francisco Acuña Vizcaya Rdo. 48128 Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 9 trabajar, que había pedido permiso, señora juez, pues entonces, una indecisión, entonces esta defensa, pues no puede hacer más, doctora, renunciar al testigo, porque qué más puedo hacer11» información que fue atendida por la a quo.
Súmese, que en casos de discrepancia entre la defensa material y la defensa técnica (art. 130 del C. de P.P.), prima esta última, a menos que se trate de la voluntad del acusado de terminar el proceso por vía de preacuerdo (art. 354 ib.). Así, el reproche del censor en ese sentido no tiene vocación de prosperar. Ocurrencia de los hechos y responsabilidad penal del procesado 1.
La Sala procede a estudiar el tema relacionado con la responsabilidad penal atribuida a M.R.T., con el propósito de establecer si le asiste mérito al recurrente en sus alegaciones y, de ser así, si tiene la entidad de revocar dicha decisión o, por el contario, se ha de confirmar el fallo del pasado 23 de abril. Para saber de los hechos, el ente investigador llamó a estrados en el juicio oral a J.D.R.R12. –de 12 años de edad -, quien afirmó que las acusaciones hacia su papá no existieron, pues lo que en realidad sucedió fue que aprovechó que quedó solo en la casa porque su abuela fue a visitar al procesado al hospital (según él porque su progenitor se comió un hueso), para escuchar música –reguetón- en el computador de su progenitor; actividad en la que encontró un video «para adultos», al abrir una carpeta, y observó a «una señora».
Su versión evoca un día -su cumpleaños- en el que, mientras jugaba a «rapear», le respondió a la hermana, a una frase que lo calificaba de «bobo», que ella «le daba besos al pene del presidente». Respuesta que conllevó los cuestionamientos por parte de su tía, pensó que le pegarían y que le harían «cosas malas», por lo que inventó que su papá lo hacía ver videos de ese tipo, debido a que estaba asustado. 11 57:30 -57:58 12 Sesión de 27 de noviembre de 2018, audio 2 Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 10 2.
El testimonio del menor fue impugnado por del delegado fiscal, a través de la entrevista del 13 de julio de 2012, J.D.R.R, realizada por la psicóloga del CTI, Edna Idalí Moreno Mora. De las manifestaciones anteriores vertidas en el mencionado acto de investigación solicitó dar lectura a los siguientes apartes: [P]ues que mi papá me enseñó unas cosas que disque se cogían el pipi y la cola y se chupaban eso y todo eso, y luego cuando yo eso, sin querer, que días cuando estábamos jugando a la pelea del rap, le dije algo sin querer a mi hermana.
El menor se queda callado y se le pide que cuente más de esa situación y el menor expresa en sus palabras: no le quiero decir, y refiere que siente tristeza. (…) él tenía un computador que tenía todos esos videos, entonces él me dijo: que venga y lo ve, y le dije que no, y él me dijo: le pego y me amenazó, y me toca decirle: bueno, porque qué más. El menor refiere que ya le había pegado con una correa de cuero y que ya le había pegado, porque no había querido ver una película.
(…) cuando empezaba, la imagen era un señor, le estaban chupando la vagina a una señora y la señora luego que le estaban chupando la cola al señor. El menor indica que el papá se puso a tomar y a fumar con alguien y fue después que le dijo que viera los videos. El menor menciona que la abuelita, que también se llama M., quien es la mamá de su papá, le decía: mijo no le muestre eso al niño, y él le decía: mamá no ve que le tengo que enseñar.
El menor refiere que él fue el que le contó a su abuela y por eso la abuela le dijo lo anterior al papá. El menor comenta que eso sucedió el primero de agosto, que fue un día lunes y que reconoce la fecha porque, según el menor, todavía la tengo en la cabeza, nunca lo voy a olvidar. Según el menor, dichos hechos han sucedido dos veces, según el menor ambos días han sido lunes y menciona como fecha el primero de agosto y el Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 11 siete de agosto.
El menor menciona que pasó lo mismo y que los videos han sido tres diferentes y que los ha visto en el computador, que ha visto videos con una señora y dos señores. ( ) Refiere que los videos no le gustan y respecto del papá el menor refiere en sus palabras que se cogía el pipí: él en la noche, cuando él se acostaba, cuando yo me quedaba dormido se cogía el pipí y cuando estaba despierto se tocaba la cola.
El menor refiere que él vio debajo de las cobijas cuando se hacía el dormido, lo vio cogiéndose el pipí. (…) El menor comenta que el papá se metía las dos manos en el pipi y que si veía que el menor se daba cuenta, se metía las manos en la cola; el menor comenta que dormían en la misma cama, pero cuando llegó, según el menor, la mujer de él empezó a dormir solo en la cama que le había prestado su abuela, pero en la misma habitación (registro: 23:28-28:09, de la sesión de 27 de noviembre de 2011, audio 2).
Al cabo de la lectura, J.D. expresó que no recordaba las manifestaciones anteriores que le hizo a la funcionaria del CTI, pero sí de las acusaciones en contra de su padre de obligarlo a ver esos videos, conducta que explica en razón del temor que le generaba la situación con su hermana, y que lo castigaran físicamente. El defensor del encartado no hizo uso del turno para contrainterrogar. 3.
La estela que deja tras de sí el debate probatorio, al percibir el testimonio del menor, entreteje dos explicaciones a la información que exteriorizó el infante tras el incidente con su congénere que a su vez fue el origen de la noticia criminis, ambas con posibilidad de ser veraces, pero no de coexistencia, pues se excluirían entre sí. En principio, podría entenderse que J.D.R.R de entonces 6 años de edad no tenía motivos para perjudicar de manera caprichosa o malintencionada a su padre, Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 12 pues él, su madre y su abuela paterna coinciden en dar cuenta de la buena relación de aquellos; no obstante es el propio J.D.R.R. quien, a su 12 años de edad, explica que descargó en su padre la responsabilidad ante el apremio de la acusación que le hizo la familia por la expresiones que lanzó en contra de su hermana.
No ha de sorprender a nadie que el tipo de excusas que se traen como prueba, para relevar de responsabilidad al ascendiente, sean consistentes con la edad, la etapa de desarrollo físico y psicológico, y la capacidad que tiene el ser humano de responder por sus errores, sobre todo ante el apremio de posibles consecuencias adversas. La vida en sociedad enseña que desde tempranas edades tales responsabilidades no son asumidas con entereza, mucho más si la disciplina que se inculca en el entorno, está basada en la amenaza o castigo para contener conductas reprobadas, significa que el ser humano no enfila su comportamiento con lo que le es permitido y lo que se le prohíbe, una vez desatendida la regla; ahora, cree, debe protegerse de las consecuencias, mucho más si ella se materializa en un castigo de cualquier orden.
Encrucijada a la que, el caso de la especie, llega la Sala debido al insuficiente aporte probatorio que desestimara el marco social y familiar en el que se desarrolló el niño, y la manera como allí se desempeñaba en cuanto al aprendizaje sobre la asunción de las responsabilidades o consecuencias de su actos, el mismo que ahora, con el paso del tiempo, lo haya podido llevar a entregar una versión diametralmente opuesta a la originaria para desestimar la explicación dada en el estrado judicial por J.D.R.R.; en efecto, la ayuda de los expertos en las ciencias de la salud mental podría haber explorado, en el menor, si para la edad de los 6 años asimilaba valores que le permitiese reaccionar de una u otra manera ante comportamientos verbales que le pudiesen traer consecuencias adversas, con aceptación de los resultados o con evasión de la responsabilidad; se ha de recordar que hubo un requerimiento inicial de sus familiares cercanos, hermana y tía, a raíz de sus frases, apremio que se sabe tuvo Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 13 en todo caso un aligeramiento de sus consecuencias al mencionar a su padre como el generador de su comportamiento.
De manera que no es fehaciente la inamovilidad de su versión primigenia, con la retractación, pues el paso del tiempo, entiéndase la sumatoria de experiencias y aprendizaje, hace también viable que se llegue a la reflexión con informaciones que encaucen la verdad, como lo pretende dar a conocer en el juicio oral. 4. Inclinación de la balanza que no logra llegar a la exigencia del conocimiento para condenar (art. 381 CPP), ya que al revisar el material probatorio restante, no solventa la duda razonable que generaron las dos versiones de quien inicialmente se reclamó como víctima. 4.1 La necesidad de establecer las circunstancias de tiempo y espacio no solo hacen parte del objeto del juicio, es un dato que debió aportar la prueba para permitir el debate en este ámbito, el ejercicio de la defensa, y tenerlo como referente sobre la verdadera ocurrencia de los hechos que en esos momentos y lugares ocurrieron.
Tarea en la que no fue afortunada la Fiscalía, por sus disímiles fechas en las que indicó se habían realizado los hechos: i) En la imputación el suceso criminal fue «en el mes de junio de 2012» época en que la presunta víctima tenía 6 años de edad. ii) En la acusación el Fiscal no informó de manera directa la fecha concreta de los hechos; sin embargo, los referentes más próximos en vez de acercar el dato lo alejan por su confusión al advertir que la denuncia fue instaurada el 13 de agosto de 2013, pero, sin explicación, un acto de investigación que debía ser posterior, lo ubica el 13 de julio de 2012, con la entrevista que la funcionaria del CTI hizo al niño, cuyo contenido en voces del menor se dice que los hechos materia de investigación Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 14 ocurrieron el primero y el siete de agosto, que de acuerdo a la lectura se aseguraba que era una fecha “inolvidable”13. iii) Se infiere, de otro lado, que los hechos denunciados acaecieron en el año 2011, si se toma como referente la prueba de cargo testimonial de la señora Luz Miriam Rincón León, de la Comisaria de Familia de la Localidad de Kennedy 3, al asegurar que la denuncia elevada por la mamá del menor trajo consigo que se dictara una medida de protección de hacer entrega del hijo a la mamá, como mecanismo para evitar que el niño tuviese contacto con el presunto agresor, lo que afirmó ocurrió el 8 de agosto de 2011 (respaldado con el documento que aportó y que obra como folio 30 de la carpeta).
En complemento a esa versión concurre N.M.R.P.14, en ejercicio de su calidad de madre del supuesto agredido, testifica haber interpuesto la denuncia tan pronto supo de los hechos revelados por su hijo, esto es, el «5 de agosto hace 7 años15», cuando éste tenía 5 años de edad. En consecuencia, la postulación fáctica y el desarrollo probatorio liderados por la Fiscalía, discrepa ostensiblemente en cuanto a la fecha de ocurrencia de los hechos: agosto de 2011, junio de 2012, agosto de 2012 o en agosto de 2013.
Irregularidades a las que no se es ajeno que puedan ocurrir y que podrían tener una explicación plausible, pero que tampoco inhabilitan o exoneran a la parte encargada e interesada en dar claridad de lo que se está probando, por ejemplo en el redirecto del interrogatorio, o al momento de argumentar una vez finalizada la etapa probatoria, siempre y cuando haya sentado las bases en tal debate.
Alternativas que no fueron utilizada por el titular de la acción penal, con la indeterminación del dato exigido, o siquiera, necesario para sacar avante su pretensión. 13 El primero y siete de agosto de 2011 fue lunes y domingo, respectivamente; el primero y el siete de agosto de 2012 fue miércoles y marte (festivo) y el primero y siete de agosto de 2013 fue jueves y miércoles (festivo); fuente: http://www.cuandoenelmundo.com/calendario/colombia/2013: 14 Sesión de 27 de noviembre de 2018, audio 1, registro: 42:25-1:02:35 15 la declaración en estrados fue el 27 de noviembre de 2018 Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 15 4.2 Por otra parte, y como ya se anotó renglones arriba, la reacción del menor por la conducta que desplegó en contra de la hermana, no se contextualizó con los medios de conocimiento pertinentes que esclarecieran si posteriormente se reclamó al menor, qué tipo de reclamación se hizo, la reacción de unos y otros, el tiempo de respuesta, la forma como se expresó; esto no solo hablaría de la espontaneidad del infante, sino que además permitiría explorar si su objetivo era descargar la responsabilidad o abrir al exterior los sucesos que acaecían de tiempo atrás con el ascendiente.
Estos resultados no se recibieron del debate probatorio, ni a través de las preguntas al niño, ni con la postulación del testimonio de la tía, a quien no se llamó a juicio; sin que, por otro lado y como era obvio, la mamá –denunciante- pudiese suplir un escenario del que no era cognoscente directa y personal, al servir únicamente como referencia de lo que otros le dijeron. 4.3 En efecto, N.M.R.P.16, madre del menor -presunta víctima-, da cuenta de lo que conoció a través de su hijo, y no le consta de manera directa la ocurrencia de los hechos ni se le indagó por las circunstancias concretas que rodearon la revelación de su hijo, o sobre los antecedentes del descendiente en el manejo de las situaciones en las que se viera comprometida su responsabilidad y en la forma de asumir las consecuencias.
Lo que sí le consta a la mamá del joven J.D.R.R. es que su hijo «es tímido», «se asusta mucho» y se «despertaba llorando», lo cual no es ajeno a lo percibido por Edna Idalí Moreno Mora17, psicóloga del CTI que lo entrevistó el 13 de julio de 2012 y que como resultado lo describió como: «preocupado» e «incómodo». Perfil que no se distancia a lo demostrado en el testimonio que se surtió con inmediación y con la habilitación para el ejercicio de la contradicción y la confrontación; se percibe llanto en 16 Sesión de 27 de noviembre de 2018, audio 1, registro: 42:25-1:02:35 17 Sesión de 5 de marzo de 2019, registro: 1:40-27:26 Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 16 el niño, lo que incidió en la manera de expresarse, por lo menos dos oportunidades hubo necesidad de solicitarle que hablara claro.
No se puede dejar de lado el temor que dio a conocer de que se diera una separación de sus familiares, o de lo que pudiese pasar con ellos; sin que se indagara cuál era el escenario que él entendía podía generar tales consecuencias, la interpretación de lo que no se obtuvo del deponente, solo cae en el campo de las especulaciones, debido a que se podrá pensar que la condena penal en contra de su padre sería su desencadenante, como también, contrariar con la retractación el contenido de la denuncia que elevara su progenitora.
La primera explicación sustentaría la razón que tuvo la a quo para no dar credibilidad a la versión en el juicio que exonera de responsabilidad al procesado, la segunda, explicaría el llanto por generar un nuevo escenario de conflicto entre sus padres, al cambiar no solo la versión sino también las consecuencias; sin contar las combinaciones que una y otra situación pudieran gobernar la mente del hijo ante el drama que por sí constituye un juicio penal en el que participa, y el sinnúmero de situaciones que están en juego y que se ve avocado a ser uno de los principales protagonistas.
Esta indeterminación solo es un elemento más de dubitación que impide tomar partido desde la exigencia probatoria, como soporte de una condena, al contrario es una condición reconocida que favorece la situación del procesado, debido a la imposibilidad que tuvo el Estado de desvirtuar su inocencia, como presunción acompañante durante toda la actuación. 4.4 La anterior situación no logra ser modificada con el aporte fallido que se buscó con el testimonio de Luz Miriam Rincón León18, quien en su calidad de Comisaria de Familia de la Localidad de Kennedy 3, reprodujo lo comunicado (prueba de referencia de 2do nivel) por la progenitora (prueba de referencia de 1er nivel) quien recepcionó los hechos de boca del menor (prueba directa y personal), su hijo. 18 Sesión de 27 de noviembre de 2018, audio 1, registro: 14:34- 41:53 Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 17 4.5 La participación de la psicóloga del CTI Edna Iladí Moreno Mora, entrevistadora del menor -como ya se ha indicado- constituyó en una prueba repetitiva por el uso que se le dio por el ente acusador, debido a que la residualidad de la declaración del menor, realizada por fuera del juicio (prueba de referencia prohibida) se instrumentalizó (documento) para impugnar credibilidad al menor, en acierto al supuesto de hecho que autoriza en tal sentido este tipo de elementos (art. 347 CPP), por lo que era innecesario que con el mismo objetivo -revelar tales manifestaciones anteriores- se escuchara a la funcionaria, además, que se contaba con el testimonio rendido por su directo autor el niño J.D.R.R.( temas analizados en los numerales 2 y 3 de esta providencia).
A propósito de ello, vale la pena traer a colación, en extenso, los siguientes apartes de la sentencia de 13 de marzo de 2019 con ponencia del magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa, bajo el radicado 47.140 (SP791-2019): Por claro que parezca, es necesario reafirmar que en el sistema de la Ley 906 de 2004, los actos de investigación son actos preparatorios del juicio.
Eso implica que si se aprecia un acto de investigación que no se introduce al juicio cumpliendo las reglas de prueba (descubrimiento, sustentación, decreto, práctica y confrontación), el juez incurre en un error de derecho por falso juicio de legalidad, al infringir el debido proceso probatorio y conferirle carácter de prueba a un acto que jurídicamente no lo es.
En este sentido hay que señalar que la fiscalía no empleó la entrevista que la menor le concedió al investigador judicial (…) para impugnar credibilidad. En su lugar pretendió que se tuviera como prueba de referencia, algo inaceptable en este caso, así la testigo sea menor de edad y posible víctima de un abuso sexual, pues dicha opción, en el contexto del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, modificado por el numeral 3 de la Ley 1652 de 2013, ha de entenderse que procede cuando la menor no comparece al juicio, salvo Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 18 que, como lo ha precisado la Sala en la SP del 11 de julio de 2018, Rad. 50637, la edad, naturaleza del delito y particularidades del menor, justifiquen el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral, suceso que puede obedecer a la necesidad de protegerlo por su debilidad o para evitar su revictimización, lo cual refuerza la idea de que la excepción a los principios básicos del sistema en temas de prueba de referencia, ha de reducirse a verdaderos casos de necesidad (artículo 438 de la Ley 906 de 2004).
Para finalizar no sobra reiterar que, en estos casos, en que se pretende emplear las declaraciones anteriores al juicio como prueba de referencia, como es obvio, se debe cumplir con el debido proceso probatorio, trámite que por supuesto no se cumplió. (…) Esta conclusión, en la que los relatos de la persona examinada se integran a la prueba pericial, es contraria a la jurisprudencia de la Sala, según la cual los relatos sobre la conducta investigada que los menores suministran a los peritos en las valoraciones médicas o psicológicas, no son hechos que el experto perciba directamente, razón por la cual estas versiones se han de llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la persona no pueda concurrir al juicio oral (artículo 437 de la Ley 906 de 2004).
Así, en la SP del 26 de septiembre de 2018, Radicado 47789, que sintetizó lo expresado, entre otras, en la SP del 11 de julio de 2018, Radicado 50637, la Sala definió que cuando el peritaje estaba compuesto, además de hechos que el perito percibe directamente, por información fáctica suministrada por otros medios de prueba, como declaraciones de testigos, es necesario incorporar dichas declaraciones rendidas por fuera del juicio oral a Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 19 la manera de prueba de referencia, si lo que se pretende es utilizarlas como tal.
(…) De manera que el tribunal incurrió en un error de legalidad al incorporar las entrevistas por fuera del juicio oral integradas a la prueba pericial, al hacer de ellas la base sustancial para contrastar la declaración que la menor rindió en el juicio. Claro, porque no se trata como se podría suponer, de una errada apreciación de la prueba pericial demandable por la vía del falso raciocinio (artículo 420 de la Ley 906 de 2004), sino de hacer de declaraciones por fuera del juicio que el perito recoge como elemento para elaborar su concepto, un elemento autónomo para contrastar la declaración ofrecida en el juicio.
De ello se sigue que, si la o el menor concurre al juicio, como en este caso, las declaraciones anteriores, como las entrevistas y las entregadas a los peritos, se pueden emplear, en los términos del numeral 4 del artículo 403 de la Ley 906 de 2004, para impugnar la credibilidad del testigo o refrescar memoria, y no como prueba de referencia. (…) En este caso, por causas atribuibles a la fiscalía y a la dirección de la audiencia, la declaración de la menor no fue impugnada con la versión que le entregó al investigador José Ulises Ramos Bernal, ni tampoco con las que entregó a la médica y a psicóloga forenses, de manera que la única versión procesal es la que se practicó en el juicio con inmediación del juez y confrontación de la defensa.
Con la misma pertinencia y utilidad, el 17 de julio de 2019, la alta Corporación, con ponencia del magistrado Eyder Patiño Cabrera (Rdo.49.509), indicó: En el sistema de enjuiciamiento criminal implementado por la Ley 906 del 2004, solo pueden ser consideradas como pruebas y, por ende, servir de Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 20 soporte a las providencias judiciales, aquellas que hayan sido debidamente sometidas al debate en el juicio oral, pues en virtud del principio de inmediación, previsto en el artículo 379, «[e]l Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia».
Por eso, todo aquel elemento material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida que no sea oportunamente descubierta y no se practique en el debate oral, en las condiciones señaladas, entre aquellos, las exposiciones juradas anteriores de los eventuales testigos, no pueden ser sopesadas por el juzgador, sin incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, por cuanto el artículo 347 de la Ley 906 de 2004 prohíbe que la información contenida en ellas pueda tomarse como medio de conocimiento por no haber sido incorporado al debate probatorio con sujeción al contrainterrogatorio de las partes.
Ahora, excepcionalmente, es viable incorporar al debate oral las entrevistas rendidas con anterioridad al juicio oral, en los supuestos de prueba de referencia, esto es, cuando el testigo no se encuentra disponible, como ocurre en las situaciones descritas en el artículo 43819, adicionado por el 3º de la Ley 1652 de 201320, igualmente si las declaraciones previas han sido utilizadas por las partes, bajo las previsiones del interrogatorio cruzado, como instrumento para refrescar la memoria o impugnar credibilidad (cánones 392.d y 393.b ejusdem, en su orden) y, por último, en aquellos eventos en que el testigo comparece a la audiencia pública de juzgamiento y cambia su versión anterior o se retracta de 19 a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido; y e) como ocurre en las situaciones descritas por el artículo 438 ibídem y en la adicionada por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.
Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 21 ella, caso en el cual ingresa como complemento del testimonio (CSJ SP606- 2017, rad. 44950). (…) Entonces, para que los apartados fácticos de las entrevistas que involucren una modificación incompatible con lo declarado en el juicio por el deponente sean incorporados al acervo probatorio y, por ende, puedan ser valorados por el fallador, se requiere que la contraparte tenga la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción en su componente de confrontación, para lo cual debe contar con la posibilidad de formular preguntas sobre las inconsistencias que resultan entre lo narrado en el testimonio y lo consignado en la entrevista, de forma que, si ello no se garantiza, ésta tendrá el carácter de prueba de referencia, pues se estaría ante un evento de indisponibilidad del testigo (CSJ SP2709-2018, rad. 50637).
Lo dicho para advertir la inutilidad que para las resultas del proceso tuvo el abordaje que hizo la psicóloga del CTI Moreno Mora, con el que se pretendió dar a conocer a la a quo los hechos que el menor de edad le narró; resta por agregar que los yerros en que se incurra por falta a la técnica, debido a su trascendencia, «no se subsanan por la actitud pasiva de la defensa, ni por la fallas del juez en su rol de director del proceso»21, ni la prueba cambian o muta su fuente por voluntad de las partes. 4.6 Del testimonio de la señora M.E.T22, abuela paterna de la presunta víctima, se obtiene información sobre las veces que entre semana su hijo y su nieto coincidían, indica que únicamente en el desayuno: aquel salía a trabajar a las 8:00 de la mañana y llegaba a las 4:00 o 5:00 de la tarde, para volver a salir a estudiar de 6 a 10 de la noche; mientras que ella lleva al niño al colegio a las 12 del mediodía y lo recogía en 21 C.S.J. SP606 de 25 de enero de 2017 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44950 22 Sesión de 5 de marzo de 2019, registro: 28:28-43:48 Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 22 el plantel educativo a las 5:30 de la tarde.
Asimismo, que para esa época vivía en una habitación junto a su hijo y a su nieto, que nunca los vio en el computador al mismo tiempo, pero que el menor sí lo utilizaba a solas cuando pedía permiso para jugar en él. De su relato, se deja entrever su ajenidad frente a la primera versión del menor de edad y el permiso que éste tenía de acceder al computador de su morada. 5.
Conclusión: J.D.R.R. no solo ha sido inconsistente en las afirmaciones en contra de su papá, sino que, tanto en la que lo acusa como en la que lo libra de responsabilidad penal, muestra imprecisiones que dejan en vilo la teoría del caso de ambos litigantes, versiones que tampoco pudieron ser esclarecidas por las demás pruebas controvertidas en el debate oral y, que contrario a resolver dichas inquietudes sobre los aspectos medulares de los hechos o, por lo menos, dejarlas en un plano aislado no susceptible de minar la credibilidad de la versión del único testigo de los posibles hechos, crearon más incógnitas que respuestas respecto del atentado o no contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual.
Así es que, en síntesis, la prueba de cargo arroja dudas razonables sobre la responsabilidad que se le atribuye a M.R.T. dentro de los hechos que la Fiscalía le endilga en detrimento de J.D.R.R. que, lejos de superar la presunción de inocencia la mantienen, y en virtud del principio de in dubio pro reo23, demanda de la jurisdicción una respuesta favorable a los intereses del procesado, se deberá revocar el fallo recurrido para, en su lugar, absolver a M.R.T. En consecuencia, envíese la carpeta al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, para que se cancele ante las autoridades y a favor del acusado, las anotaciones que por este proceso se hubieren producido. 23 Al respecto, Corte Constitucional, sentencia C-205 de 11 de marzo de 2003.
M P. Clara Inés Vargas H Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 23 6. Como cuestión final y con el único propósito de unificar criterios que ayuden a la práctica diaria de administrar justicia, la Sala ha de plasmar su punto de vista frente a la posibilidad de realizar preguntas abiertas en uso del contrainterrogatorio.
Los testigos en el juicio concurren para brindar el conocimiento directo que tienen con los hechos que son materia del juicio (pertinencia) a los cuales han llegado por percepción directa y personal (art. 402 C.P.P.); la parte que lo presenta entiende que dicho contenido declarativo contribuye con su teoría del caso, por lo que se exige que las manifestaciones en el testimonio sean confiables, para ello, nuevamente, el sistema acusatorio provee para la práctica de este medio probatorio unas herramientas que además de corresponder a una técnica se constituye a la vez en garantía de principios como lo son los de lealtad de las partes.
El primero es el juramento, a través del cual se compromete a decir la verdad de todo lo que conoce (art. 389 ib.); se evita la contaminación o manipulación de esos testimonios con la separación de testigos, para que cada uno esté libre de influencia con lo que otro declare (art. 390 i.); se debe discernir ese conocimiento con la posibilidad de confrontarlo a través de la técnica del interrogatorio cruzado, primero, el abogado postulante en el interrogatorio directo con preguntas abiertas evitará contaminación alguna que pueda minar la espontaneidad, para ello se prohibirá preguntas sugestivas o insinuaciones de respuestas; segundo, el cedazo de credibilidad se le otorga a la contraparte con la posibilidad de intervenir con preguntas de contrainterrogatorio, las cuales sólo tienen como regla limitante que se refieran a los temas abordados en el directo o a asuntos relativos a la credibilidad24; posteriormente, podrán realizar un turno más de redirecto, el primero, y de contrainterrogatorio, el segundo. En ese marco legal no se ha dispuesto de manera expresa la prohibición de pregunta abierta en las intervenciones al momento del contrainterrogatorio, al 24 No sólo de otros testigos, sino como desarrollo del artículo 40 del mismo estatuto para impugnar credibilidad del deponente Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 24 contrario, todo indica que la forma de pregunta solo tendrá como oposición válida aquellas que no sirvan para dar claridad a las respuestas dadas en el redirecto (art. 391); por lo que no impediría que se manejaran formatos de preguntas insertas con vocablos de estructura abiertas, como: ¿explique? ¿Por qué? ¿Dónde? ¿Cuándo?, entre otros.
En tema de estrategia –no de legalidad formal, y menos esencial- las partes acuden al control del testigo adverso con preguntas cerradas o asertivas que permitan en el contrainterrogatorio corroborar afirmaciones de su teoría o minar la credibilidad del testigo; razón por la cual puede haber riesgo táctico -para sus intereses- cuando formula preguntas abiertas, el que asumirá frente a sus particulares intereses en la medida que, las respuestas, puedan incidir desfavorablemente en sus pretensión; lo que lejos está de ser una oposición de la parte que deba ser atendida favorablemente por el juez, como sucedió en el presente caso cuando se le llamó la atención al defensor del procesado, al realizar preguntas abiertas en su intervención en el turno del contrainterrogatorio25.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Revocar la sentencia de fecha, lugar y origen, para, en su lugar, absolver a M.R.T. del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados. 25 Concretamente, en la declaración de la comisaria de familia, registro: 39:04-39:15 y, en la de la la progenitora de la presunta víctima, registro: 53:50 así como 54:53-55:20; ambas, de la sesión de 27 de noviembre de 2018 Radicado 2012-00400-01 Procesado: M.R.T. Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y otros 25 En consecuencia, envíese la carpeta al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, para que se cancele ante las autoridades, y a favor del acusado, las anotaciones producidas por este proceso.
Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero. Por Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, envíese copia de esta sentencia al despacho de primera instancia, esto es, al Juzgado 48 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá. Cuarto. Desígnese al magistrado ponente para la lectura del fallo de segunda instancia. Comuníquese, notifíquese y cúmplase Los magistrados, MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Hsb