1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000102201100446-07 Procedencia Juzgado 11 Penal del Circuito L.906/2004 Acusado Samuel Moreno Rojas Delito Cohecho propio y otros Objeto Apelación sentencia de primera instancia Decisión Absuelve, modifica y confirma Aprobado en Acta 117 Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa (técnica y material) de Samuel Moreno Rojas y el Ministerio Público, contra la sentencia de 15 de febrero de 2019, por medio del cual el Juzgado 11 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá condenó al procesado a 478 meses de prisión y multa de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes1 como responsable de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos en concurso homogéneo; en concurso heterogéneo con peculado por apropiación agravado, cohecho propio y concusión. 1 En adelante, SMLMV Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 2 HECHOS Para el año 2008, Néstor Iván Moreno Rojas, para entonces, Senador de la República, Samuel Moreno Rojas, para entonces alcalde mayor de Bogotá, Álvaro Dávila Peña (abogado asesor y consultor de empresas del Distrito, y amigo de aquellos), José Emilio Tapia Aldana (contratista del Distrito y quien ayudó a Néstor Iván Moreno Rojas en su campaña al Senado) y Héctor Julio Gómez González (contratista del Distrito) acordaron aprovechar sus cargos, conocimientos e influencias para inclinar en su favor los procesos de contratación del Distrito Capital para los periodos de 2008 y 2011, entre ello, los del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-2.
En razón a ello, Samuel Moreno Rojas se valió de su poder de nominación y ratificar a Liliana Pardo Gaona como Directora del IDU con el fin de que ésta obedeciera las órdenes del referido grupo delincuencial. Fue así que, aprovechándose del proceso de selección de cada una de las licitaciones, el grupo delincuencial se interesó indebidamente en los contratos de las licitaciones de la malla vial y de valorización que adelantaría el IDU durante los años 2008 y 2009.
En el segundo semestre de 2008, entre el 4 y 6 de julio, Dávila Peña, Néstor Iván Moreno Rojas, y los empresarios Guido Alberto y Miguel Eduardo Nule se reunieron en Miami (EUA) con el propósito de conversar respecto de la licitación de las obras de malla vial o distritos de conservación del IDU. De esta manera se consensuó que, por cada contrato que fueran adjudicado al Grupo Nule dentro de la precitada licitación, estos últimos entregarían a los hermanos Moreno Rojas y a Miguel Ángel Morales Russi un porcentaje del valor total de las obras licitadas, seis y dos por ciento, respectivamente. 2 En adelante, IDU Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 3 Mediante reuniones entre distintos funcionarios del IDU como Liliana Pardo - directora- e Inocencio Meléndez se intercambió y debatió información privilegiada con Emilio Tapia, Mauricio Galofre Amín, Héctor Julio Gómez González, Álvaro Dávila Peña Miguel Eduardo Nule y Manuel Francisco Nule, entre otros.
En los procesos de malla vial correspondientes a la licitación pública IDU 006 de 2008, examinaron la oferta antes que los demás proponentes con el propósito de tener ventaja sobre éstos, se impuso el método estadístico de la «medida geométrica» cuando en otras licitaciones se utilizó un sistema de sorteo por balotas para seleccionar el método a aplicarse; mediante adendas injustificadas al pliego definitivo de condiciones, se disminuyeron requisitos habilitantes y parámetros de evaluación, tales como, la experiencia de los proponentes y los indicadores financieros de capital de trabajo; se adicionaron elementos de selección como, la aceptación anormal de condiciones de experiencia específica de contratos de administración delegada en el proceso licitatorio IDU-LP-DG 006 de 2008; se varió el procedimiento de facturación mensual al de «promedio mensual», se cambiaron los puntajes establecidos en los factores de calificación en el proceso licitatorio, ajustando los requisitos contractuales a la medida de los contratistas como las Uniones Temporales Vías de Bogotá 2009 y GTM.
Como resultado de dicha gestión irregular, dentro de la licitación pública IDU 006 de 2008 de malla vial, mediante las Resoluciones IDU 5565 y 5566 de 26 de diciembre de 2008, suscritas por Liliana Pardo Gaona, se adjudicaron los contratos 071 de 2008 a la Unión Temporal GTM, cuyo representante legal era Mauricio Antonio Galofre Amin, en asocio con tres empresas en las cuales el Grupo Nule, Gómez González y Tapia Aldana tenían participación económica, es decir, Translogistic S.A., Constructora Inca Ltda. y Grandi Lavori Fincosit, respectivamente, y el contrato 072 de 2008 a la firma Unión Temporal Vías de Bogotá 2009, con representación legal de Jorge Luis Betín, en coparticipación de Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 4 las compañías la sociedad Carena SPA Impresa Di Costruzioni, Bitácora Soluciones Ltda. y Costco Ingeniería Ltda., en estas dos últimas, también confluían intereses del Grupo Nule y Gómez González, respectivamente.
Conforme a los precitados acuerdos, las Comisiones por la concesión exitosa de estos dos contratos (071 y 072 de 2008) ascenderían a $15.030.869.962, debiendo pagarse a los hermanos Moreno Rojas una vez fuera recibido el dinero correspondiente a los anticipos. Entre la Unión Temporal GTM y la Unión Temporal Vías de Bogotá 2009 recibieron un total de $5.004.040.253 por concepto de anticipos dentro de los mencionados contratos, cifra correspondiente al 30% del valor total de las ofertas presentadas por ambas empresas, que al ser comparada con el valor de la promesa remuneratoria, permitió inferir a la Fiscalía, que fue destinada a cumplir con el pago parcial, del porcentaje adeudado a los hermanos Moreno Rojas en razón a la adjudicación de tales obras.
El contrato de interventoría 093 de 2008, previsto para desarrollar control y vigilancia de la ejecución del prenombrado contrato 071, fue adjudicado al Consorcio PRO-3, quien participó de manera simultánea en los procesos de selección tanto del contrato de obra (071) como en el de interventoría (093), siendo representado legalmente por Galofre Amin, quien hacía parte del equipo de dirección y coordinación de empresas vinculadas a Miguel, Manuel y Guido Nule, generando que uno de los contratistas ejerciera su propia vigilancia, pese a la incompatibilidad que ello significaba.
Similar suerte corrieron los contratos de Valorización 020, 029, 037, 047 y 068, todos, de 2009, en donde también se impusieron requisitos específicos en beneficio de las empresas relacionadas Gómez González y Tapia Aldana, como el caso de Mauros Food´s y Coespro Ltda., entre otras. Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 5 Finalmente, mediante la Resolución IDU 3455 del 28 de julio de 2011, se declaró la caducidad del contrato 071 y el siniestro por incumplimiento del objeto contractual, por un valor de $28.016.023.941 por concepto de cláusula penal pecuniaria, cubierto por la póliza No. 00013747 expedida por la compañía Segurexpo de Colombia S.A. Por otra parte, en la contratación de la Fase III de Transmilenio, la Unión Temporal Transvial, específicamente, en lo referente al contrato 137 de 2007, dentro de los requisitos técnicos, la experiencia fijada en el pliego de condiciones se planteó de forma confusa, lo que generó el rechazo de cuatro de las cinco propuestas presentadas; además, se solicitó al IDU ampliación del plazo por diferentes medios y el reconocimiento de falta de diseños para ejecutar las obras, los cuales fueron negados, anunciando la caducidad del contrato, siendo este el único proceso contractual que terminó con decisiones administrativas.
Entre tanto, en reuniones conjuntas Liliana Pardo Gaona, Juan Pablo Luque Luque, Representante Legal de la mencionada Segurexpo, abogados externos de la firma Jouve & Palacios y Samuel Moreno Rojas intervinieron para que se cediera el mencionado contrato al Grupo Vías de Bogotá SAS (Promesa de Constitución de Sociedad Futura), las cuales se sumaron a intervenciones en medios de comunicación donde el Alcalde mostraba la conveniencia de la cesión y de la firma cesionaria, pese a señalamientos de falta capacidad financiera que padecía dicha empresa, provenientes de miembros del Consejo Distrital.
Trascurridos apenas cinco días para presentar propuestas de aspirantes a cesionario, comunicados por el burgo maestre en televisión y contados a partir de la decisión de caducidad, este contrato fue cedido al Grupo Empresarial Vías Bogotá SAS, contratista que no estaba inscrito en el Registro Único de Proponentes, al mismo tiempo, se modificó el objeto y el valor del contrato, mediante los otrosíes 5 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 6 a 10, al mismo tiempo en que, se adicionó el plazo ejecución, mediante dos prórrogas y adiciones.
Con lo anterior, se pasó de un valor inicial de $315.580.224.330 a uno final de $467.893.658.085,13, dejando de tasarse mediante la modalidad de valor global, para soportarse en la figura de precios de referencia, propiciando el pago de sumas adicionales al cesionario, por mayores cantidades de obra. Ahora bien, en la adjudicación de todos estos contratos a estas firmas, en las que se visualizó la participación de Gómez González y Tapia Aldana se evidenció el interés indebido del, entonces, Alcalde en beneficio de los terceros antes citados.
Según la Fiscalía, el 13 de mayo de 2010, en la Sala VIP del Aeropuerto El Dorado, antes de abordar el vuelo Bogotá-Miami previsto para las 18:15 horas, estando presentes Viena Ruiz Estrada, Andrés Felipe Ortiz, Rina Mendoza Beltrán y un Coronel retirado del Ejército de la República Bolivariana de Venezuela, el exalcalde solicitó personalmente a Miguel Eduardo Nule Velilla, encargado de la disposición y manejo de la Unión Temporal Transvial, la suma de $5.000.000.000, para que la solicitud interpuesta por el abogado dicha Unión Temporal, para que se rebajara o no se conociese el siniestro por el manejo del anticipo entregado en el contrato 137 de 2007, o fuera resuelta a su favor.
Volviendo al contrato 037 de 2007, el Grupo Empresarial Vías Bogotá omitió pagar $28.081.044.349 al IDU correspondiente al valor legalizado amortizable, toda vez que, en un inicio, el anticipo entregado a Transvial fue invertido en la construcción contratada; sin embargo, posteriormente el IDU reconoció dicho valor, pero no lo descontó en las actas de recibo parcial de obra, entregadas por el cesionario Conalvias, pese a que la cesión quedó integrada como un documento más del contrato principal, por lo cual se debía seguir cobrando el valor de la amortización, lo cual generó que la firma Promesa de Constitución de Sociedad Futura Grupo Empresarial Vías Bogotá SAS se beneficiara con recursos del estado.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 7 Samuel Moreno Rojas conocía de esta situación, toda vez que el Grupo Empresarial Vías Bogotá SAS, no fue objeto de una rigurosa evaluación como contratista por parte del IDU y los requisitos acreditados no pudieron estructurarse en tan corto plazo, debiendo proyectarse anteriormente, con lo cual a esta firma, una vez obtenida la cesión, le fueron mejoradas las condiciones contractuales.
Samuel Moreno Rojas valiéndose de su capacidad de nombramiento del Director General del IDU e injerencia indirecta en otros nombramientos, desde reuniones celebradas en su despacho o en la dirección de ese Instituto conoció de las condiciones de varios procesos de selección de contratistas de gran impacto para la ciudad, solicitó informes y participó en las mesas de trabajo y juntas directivas de ese Instituto -directamente o por delegación- e impartió de manera indebida orientaciones para conseguir que las obras de malla vial, la cesión del contrato 137 de 2007 y los contratos de valorización número 020, 029, 037, 047 y 068 de 2009 se concentraran en ciertas sociedades que representaban los intereses particulares por encima de los generales.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 19 de septiembre de 2011, ante el Juzgado 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación contra Samuel Moreno Rojas, por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos, concusión y peculado por apropiación a órdenes de los artículos 409, 404 y 397 del Código Penal.
Asimismo, el 6 de diciembre de 2011, en el Juzgado octavo homólogo, se imputó al prenombrado el delito de cohecho propio de que trata el canon 405 ídem. Ninguno de los referidos iliciticos fue aceptado por el procesado. Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 8 El 23 de septiembre de esa misma anualidad, ante el referido Juzgado 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se impuso a Moreno Rojas medida a aseguramiento consistente en detención en establecimiento carcelario; decisión que, recurrida por la defensa, el Juzgado 38 Penal del Circuito de esta ciudad confirmó. En esos términos fue acusado ante el Juzgado 11 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta urbe, bajo la siguiente calificación jurídica: i) coautor de cohecho propio, previsto en el artículo 405 del C.P., en concurso homogéneo y sucesivo; ii) coautor de interés indebido en la celebración de contratos contemplado en el ordinal 409 ídem, en concurso homogéneo y sucesivo; iii) determinador de peculado por apropiación, establecido en la norma 397 ibíd. y; iv) autor de concusión de a voces del canon 404 ibídem.
Asimismo, indicó que concurrían las circunstancias de mayor punibilidad previstas en el canon 58-1-9 y 10 del Código Penal, y la de menor punibilidad consagrada en artículo 55-1 ídem. En ese mismo despacho en el que se llevó a cabo el juicio oral en distintas sesiones entre el 3 de mayo de 2016 y el 10 de diciembre de 2018. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El 15 de febrero de 2019 el Juzgado 11 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá dictó la sentencia de primera instancia. 1.
Consideró que dentro del trámite de la acción penal no se configuraron causales de nulidad que ameritaran la invalidación de las diligencias o parte de ellas, toda vez que: Los delitos contenidos en la causa no contienen asignación especial de competencia, el funcionario que profirió la decisión fue designado provisionalmente 3 Folios 1 a 192 de la carpeta 44 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 9 por el Tribunal Superior de Bogotá, conforme al procedimiento previsto en la Ley 270 de 1996.
Asimismo, el cambio de operador judicial no configura violaciones del debido proceso. Adicionalmente, cada contrato que integra la investigación penal denominada «carrusel de la contratación» tiene objetos diferentes, por tanto, el conocimiento de otros procesos penales surgidos con ese evento, de entrada no conlleva casuales de impedimento para el juzgador.
Por otro lado, en este caso, las partes e intervinientes tuvieron un plazo de tres meses y 25 días para preparar sus alegatos de conclusión, y aun así, la defensa – material y técnica- se abstuvo de presentarlos, situación que no desquebraja el debido proceso en atención a que dicha parte no está obligada a presentarlos. La decisión de designar como defensor de oficio al togado que participó de la mayoría del juicio oral, ante la renuncia del apoderado de confianza durante la presentación de alegatos conclusivos, se encuentra dentro de las facultades del juez ante el incumplimiento de las labores de defensa técnica o la carencia de conocimientos en derecho de los profesionales designados por el acusado (Arts. 118 y 138-C), tal y como ocurrió en el caso bajo examen.
Finalmente, indicó que la falta de congruencia de una solicitud hecha por la defensa para incorporar un testimonio rendido en otro proceso como prueba de referencia, le impide a esa parte predicar la nulidad de la determinación de desaprobar dicho medio probatorio, puesto que la posible irregularidad tendría como origen un error de quien solicita la invalidación del proceso. 2.
Tras sustentar que ninguna de las solicitudes de nulidad tenía vocación de prosperar, procedió a ofrecer las razones por las cuales condenó a Moreno Rojas: 2.1 Consideró que Samuel Moreno Rojas fue coautor del delito de cohecho propio, en atención a que Héctor Julio Gómez González, Emilio Tapia, Álvaro Dávila y los hermanos Moreno Rojas acordaron controlar los procesos de licitación a Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 10 cambio de que la persona que se viera favorecida con el otorgamiento de ellas, pagase por ello una «coima».
Emilio Tapia Aldana era el puente entre el procesado, el hermano de éste y el resto de los miembros de la organización, aquel, se encargaba de retransmitir las directrices de Iván Moreno Rojas al tempo que le hacía llegar las informaciones y el dinero acopiados para tales fines. Con ocasión a ello, y tras distintas reuniones, a finales del año 2008, bajo aparentes relaciones de prestación de servicios ofrecidas por Álvaro Dávila, se elaboraron unos documentos de «comisión de éxito” equivalentes al pago del 6% del valor del contrato para este último, los cuales suscribió Mauricio Galofre Amin, en calidad de representante legal de Unión Temporal GTM y Jorge Luis Betín Rodríguez como representante legal de la Unión Temporal Vías de Bogotá 2009, en las cuales confluían intereses del grupo Nule.
Con tal contrato se buscaba asegurar dicho dinero en el caso de que se hicieran a la contratación de la licitación 006 de 2008 correspondiente a la malla vial. Paralelamente, dichas uniones temporales estaban conformadas por Grandi Lavori Fincosit SPA- Translogistic S.A. y Constructora Inca (de propiedad de Hector Julio Gómez) y, por otra parte, por la Constructora y Consultores de Ingeniería Limitada, Bitácora Soluciones Compañía Limitada y Carena S.P.A Impreza de Construzioni, respectivamente, lo cual fue verificado con lo dicho por los peritos Edwin Alexander Anaya Jerez y Alejandra Ramírez Jaramillo.
En ese sentido, se acreditó que el acusado recibió dinero por estos conceptos, conforme a lo declarado por Manuel Francisco Nule Velilla, quien afirmó que se suscribieron ofertas mercantiles o «subcontratos», para extraer el dinero consignado mediante cheques a los adjudicatarios de los precitados contratos 071 y 072 y transferirlos a presuntos proveedores que cumplían con el respectivo objeto del contrato principal.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 11 2.2 Consideró que Samuel Moreno Rojas fue interviniente del delito de interés indebido en la celebración de contratos, toda vez que la precitada organización ilegal destinada a disponer y usufructuar los diferentes contratos tramitados por el IDU, se valió de distintos funcionarios de esa institución como Liliana Pardo Gaona, Inocencio Meléndez y Luis Eduardo Montenegro Quintero, para que éstos remitiesen información reservada de los pliegos de condiciones y demás documentos contractuales emitidos por el instituto, específicamente, en lo que tiene que ver con los procesos de licitación de la malla vial y de valorización; lo que, en efecto, ayudó a que varios contratos correspondientes a esas licitaciones fuesen adjudicados en favor de los planes criminales de aquellos, mancillando, así, el principio de trasparencia de la contratación pública.
Como consecuencia se gestó un modus operandi, en el cual los socios del acusado participaban en múltiples procesos de selección a través de numerosas empresas y con conocimientos de las condiciones exigidas, a fin de ajustar la llamada media geométrica y quedarse con los contratos de forma sutil, todo ello bajo la determinación de Moreno Rojas, lo cual alcanzó el umbral de acreditación al revisar las aseveraciones de María Patricia Restrepo Fierro y Andrés Orlando Córdoba Orjuela, Emilio Tapia y Julio Gómez.
Reprochó que Samuel Moreno Rojas omitió el control de tutela que su cargo como alcalde le demanda frente al IDU; el burgomaestre desvió su poder al buscar un provecho propio y el de todos sus coparticipes, en defraudar a la administración pública y apropiarse de los impuestos pagados por la comunidad Bogotana, producto de «compromisos» ilegales.
Sin embargo, los pagos recibidos por anticipos por tales empresas, luego de una compleja cadena de endosos y traspasos realizados a personas jurídicas y naturales afines a los comisionistas, terminaron siendo destinados a objetos distintos a la ejecución de las obras licitadas, entre ellos, el recaudo hecho por Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 12 empresas o personas afines a Tapia Aldana con distribución de los dineros a los coparticipes de los acuerdos iniciales, entre los cuales se encontraba el procesado.
Tal convicción fue alcanzada por el a quo después del análisis conjunto de lo señalado por los peritos de cargo Tamayo Hoyos, Anaya Jerez, Ramírez Jaramillo y de descargo Ospina Grimaldo, los cuales se amalgamaron a lo aportado por Julio Gómez y Emilio Tapia e incluso por Javier Esteban Haddad Cure, testimonios que pese a ser traídos con diversos fines de acreditación permitieron decantar lo antedicho.
Respecto al contrato 137 se tomaron las salidas procesales de Alicia Spath Castañeda, María Patricia Restrepo Fierro, Rafael Hernández Ruiz, Jorge Pino Ricci, Inocencio Meléndez, Silvia Mendoza y la evidencia 30, para clarificar que ante el incumplimiento de la Unión temporal Transvial (de interés para los Nule), alertado por la interventoría, se suspendió el contrato en enero de 2010, pero de forma oculta la Directora del IDU, le ordenó a Inocencio Meléndez elaborar unas condiciones de cesión «inamovibles» las cuales desestimularon al contratista y demás interesados, lo cual abrió al paso para la intención del exalcalde, esto es ceder el contrato a una empresa que no tenía los requisitos ni la capacidad financiera requerida, esto es el grupo Vías de Bogotá y omitir el cobro de valor no amortizado correspondiente al anticipo entregado al primer contratista.
Con todo esto se encontró un actuar arbitrario, oculto e injustificado, gobernado por propósitos o inclinaciones personales en cabeza del enrostrado, como el hombre de atrás, incumpliendo y trasgrediendo los fines fundamentales del Estado, en especial el interés general. 2.3 Determinó que Samuel Moreno Rojas es autor del delito de concusión, comoquiera que, en una reunión realizada en Aeropuerto El dorado, Moreno Rojas «solicitó» y «presionó» a Miguel Eduardo Nule Velilla, para que en calidad de socio de unas de las empresas que integraban la Unión Temporal Transvial le entregara Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 13 $5.000.000.000, a cambio de evitar que se hiciera efectiva la póliza de seguro correspondiente al siniestro generado por la no legalización o amortización del anticipo girado al grupo Nule para la ejecución de las precitadas obras de la calle 26 (contrato 137 de 2007).
Para dar validez a este testimonio se trascribió parte de lo dicho por Manuel Francisco Nule Velilla, en donde se lee que esta persona tuvo conocimiento de esta «absurda» exigencia dineraria, porque Miguel Eduardo se lo comentó, que encontró refuerzo en los dichos de Viena Juliett Ruiz Estrada y Andrés Felipe Ortiz y la evidencia número 2, en lo referente a la existencia y duración del encuentro surtido en el Aeropuerto El Dorado, así como la presencia de estos últimos deponentes en el sitio donde ocurrió tal cita. 2.4 Consideró que Samuel Moreno Rojas fue determinador del delito de peculado por apropiación dado que utilizó su influencia como Alcalde Mayor de Bogotá, para inducir a la Directora del IDU, quien era la ordenadora del gasto y administradora de los fondos de esta entidad, para que omitiese exigir a Conalvías el dinero correspondiente a la obligación de amortizar el anticipo del contrato 137.
En cuanto a la disponibilidad de los activos sustraídos, apuntó que esta no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta con su vinculación a un deber funcional, como el de tutela y control de la directora del IDU, el cual fue omitido por el acusado, lo cual trastocó el correcto devenir de la administración pública.
En razón al valor apropiado, esto es, $28.081.044.349, se entendió este punible como agravado. 3. Tras hallar responsable Samuel Moreno Rojas, procedió a efectuar la correspondiente dosificación punitiva: 3.1 Realizó el proceso de individualización de cada una de las penas. Indicó que el delito de interés indebido en la celebración de contratos, en calidad de interviniente, establece una pena de prisión de 48 a 162 meses de Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 14 prisión, multa de 49.995 a 225 SMLMV e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 60 a 162 meses.
Tras ello, impuso 105 meses de prisión, - máximo del primer cuarto medio- conforme lo previsto en los artículos 30, 55-1, 58- 9-10 y 409 del C.P. Expuso que el delito de concusión establece una pena de 96 a 180 meses de prisión, multa de 66.66 a 150 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses; tras ello, impuso al acusado 138 meses de prisión- máximo del primer cuarto medio-, conforme a los artículos 55-1, 58-9 y 404 del Código Penal.
Anotó que el delito de cohecho propio establece una pena de 80 a 144 meses de prisión, multa de 66.66 a 150 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses; tras ello, impuso 112 meses de prisión - máximo del primer cuarto medio-, conforme a los artículos 55-1, 58-9 y 405 del Código Penal. Finalmente, plasmó que el delito de peculado por apropiación en calidad de determinador prevé una pena de 96 a 405 meses de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere los 50.000 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término; tras ello, impuso la pena de 250 meses y 15 días de prisión. 3.2 Así, conforme a lo estipulado en el artículo 31 del Código Penal, impuso 250 meses y 15 días de prisión (delito base) y lo incrementó en otro tanto de 227 meses y 15 días (56 por el cohecho propio, 69 por la concusión, 52 meses y 15 días por un interés indebido en la celebración de contratos y un aumento de 10 meses más por cada uno de los contratos), para un total de 478 meses de prisión. Igualmente, estimó que la pena de multa sería de 50.000 S.M.L.M.V. para la fecha de los hechos – 2010- (máximo permito por el artículo 39 del Código Penal) e impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 15 públicas, por un término de 585 meses y a la inhabilidad de carácter permanente, respecto al derecho de inscribirse como candidato a cargos de elección popular, participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales (Artículo 122 de la Constitución Política). 4.
Indicó que Moreno Rojas debe cumplir la pena impuesta en un establecimiento carcelario toda vez que no cumple con los requisitos objetivos previstos en los artículos 63 y 38B, para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. 5. Finalmente, compulsó copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y a los distintos órganos de Control, para que investiguen las demás fallas en que se pudo incurrir con ocasión a los hechos revelados en esta causa.
RECURSOS DE APELACIÓN4 La anterior decisión fue apelada por la defensa (técnica y material) de Samuel Moreno Rojas y por el Ministerio Público (este únicamente propuso nulidades), a partir de la respectiva sustentación de cada uno de ellos, la Sala encuentra que una parte de sus reproches busca la nulidad desde distintos escenarios de la actuación, y otra se encamina a controvertir la responsabilidad que al procesado le asiste dentro de los delitos que le fueron enrostrados y por los que fue condenado en primera instancia; para, finalmente, advertir inconformidad con la tasación punitiva.
De manera que el Tribunal, para evitar repeticiones innecesarias, procederá a agrupar por temas los reproches efectuados por los referidos apelantes 4 Folios 193 a 286 de la carpeta 44 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 16 Respecto de la vulneración de garantías fundamentales Legitimidad del juez nombrado en provisionalidad Samuel Moreno Rojas señala que el fallador que emitió la decisión no cumple con los requisitos legales para acceder a su cargo, toda vez que no fue nombrado como fruto de un concurso de méritos, violando la garantía procesal del juez natural; en consecuencia, solicitó declarar la nulidad de lo actuado dentro de las diligencias, a partir de la fecha asumió competencia el funcionario judicial que emitió sentencia. Principio de imparcialidad Para Samuel Moreno Rojas se afectó la prerrogativa de imparcialidad e independencia judicial, porque el a quo debió declararse impedido para asumir el conocimiento de la presente acción penal en atención a que emitió concepto alrededor de la responsabilidad del acá procesado durante la formulación de imputación realizada por la Fiscalía, en el curso del proceso adelantado por el contrato de obra del «Túnel Tunjuelo Canoas», a partir del llamado «Carrusel de la contratación de Bogotá».
Facultades del operador judicial como presidente y director del juicio oral 1. Advierten –los apelantes- violación de garantías fundamentales al debido proceso y derecho de defensa, en razón a que el a quo (el primero de junio de 2017) impidió pronunciarse al entonces abogado sobre los reproches que tenía frente a la incorporación probatoria que la Fiscalía hizo por medio de María Margarita Castillejo, pruebas que a la postre fueron utilizadas por el a quo para sustentar la defensa.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 17 Reprocha en igual sentido la vulneración al derecho de postulación que le asiste a Samuel Moreno Rojas, que relaciona con la destitución del doctor Jairo Bulla como su defensor de confianza. La Procuraduría agrega que el derecho de postulación es «intemporal», reprocha que el fallador considerase el nombramiento de un abogado de confianza como una maniobra dilatoria, al tiempo que censura la manifestación hecha por esa judicatura en cuanto a la imposibilidad de conceder más tiempo de preparación para la argumentación conclusiva, al anunciar que se requirió a las partes para tener lista dicha intervención procesal, con la advertencia que desde diciembre de 2018, ya tenía un sentido de fallo definido, con tan solo unos meses de haber asumido su función judicial, lo que califica como una intimidación para las partes. 2.
Por otra parte, la representante del Ministerio Público sostiene que en la decisión del 8 de noviembre de 2018 el Tribunal Superior de Bogotá sólo hizo alusión al cierre del debate probatorio, pasando por alto pronunciarse respecto del otro elemento de la censura, esto es, de la negativa para practicar como prueba de referencia el testimonio de un deponente que falleció antes de llegar a juicio.
En consecuencia, pide la nulidad desde la decisión de segunda instancia para que, en su lugar, se resuelva la impugnación del proveído que negó la práctica de la pretendida «prueba de referencia» (sic). A su turno, dentro de este mismo tema, el defensor del procesado alega que, pese a su solicitud de nulidad del 29 de enero de 2019, el a quo no sustentó por qué cerró el debate probatorio si escuchar a Fred Machado, con quien se pretendía controvertir unos hechos presentados en la acusación que, a la postre, fueron considerados como ciertos en la sentencia; en ese orden, si no hubo pronunciamiento de parte del a quo tampoco lo puede haber en segunda instancia, por lo cual, lo procedente es retrotraer la actuación para que se haga el respectivo pronunciamiento.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 18 3. El procesado, su apoderado judicial y el Ministerio Público exponen que el a quo no accedió a su solicitud de aplazar los alegatos de conclusión por un término razonable en atención al volumen del proceso (momento en el que fue designado como apoderado judicial del encausado, número de pruebas de los litigantes así como el tiempo que duró el desarrollo del debate oral), y de conformidad con los demás casos que le son asignados en la Defensoría del Pueblo; expone que la normativa y la jurisprudencia nacional y extranjera dan cuenta de que el tiempo para preparar la defensa debe ser proporcional a la complejidad del caso, por lo que en esta oportunidad la solicitud elevada al a quo no correspondía a una dilación injustificada del proceso, con el que se impidió al defensor efectuar unos alegatos de conclusión con fundamento en la valoración conjunta de la prueba.
Conforme a ello, piden la nulidad de lo actuado y, en consecuencia, el otorgamiento de un plazo prudente para presentar los alegatos de conclusión. Falta de motivación El defensor de Samuel Moreno Rojas sostiene que el a quo vulneró el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, pues únicamente valoró la prueba testimonial de cuatro de los testigos de descargo y dejó de lado a sus demás declarantes tras indicar que «no aportaban absolutamente nada al proceso», pese a que la información que ellos aportaron merecía ser valorada, dado que conocieron de manera directa los hechos y controvierten la teoría del caso de la Fiscalía; que además, el a quo erra al señalar que tales personas laboraban en el IDU, cuando lo cierto es que no todos ellos eran trabajadores de dicho instituto y muchos otros son peritos (testigos visibles a los folios 161 a 163 del fallo recurrido).
Conforme a ello, solicita la nulidad de la sentencia de primera instancia por vulneración del debido proceso y del derecho de defensa. Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 19 Respecto de la ocurrencia de los hechos delictivos y la responsabilidad del procesado La defensa (técnica y material) afirma que, soportándose en una norma derogada (artículo 16 del acuerdo 19 de 1972), el a quo confundió el control de tutela ejercido por el exalcalde de Bogotá con un control jerárquico sobre el IDU (sentencia C-727-00), pues el marco legal de las competencias asignadas al cargo de alcalde de Bogotá y del funcionamiento interno de IDU –como entidad desconcentrada, descentralizada y autónoma- le impidieron tener dominio del hecho dentro de contratación pública gestionada por tal entidad o disponer sobre bienes, activos o títulos valores, previstos para tales fines, lo que conduce a la atipicidad de las conductas objeto de la presente acción penal (Cohecho propio, interés indebido celebración de contratos, concusión y peculado por apropiación).
Cohecho propio La defensa –técnica y material- sostiene que el a quo omitió examinar las evidencias 2 y 3, correspondientes a las finanzas de la campaña política del acusado para la alcaldía de Bogotá; en ellas, no reposa aporte alguno de Héctor Julio Gómez González. De colofón predica una falta de valoración del testimonio de Iván Moreno Rojas, quien dijo que no intervino directamente en la campaña electoral de su hermano y aportó medios documentales en respaldo de esta afirmación, la misma suerte corrió el dicho de Álvaro Dávila que apenas fue mencionado en la sentencia. El acusado agrega que el a quo ignoró que el grueso de la gestión contractual objeto de examen sucedió bajo administración de Luis Eduardo Garzón, lo que hace Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 20 poco probable el interés indebido sobre aquello que no era de su competencia al ocupar el cargo de burgomaestre.
Adicionalmente, la presunta comunicación entre los hermanos Moreno Rojas y Emilio Tapia se cae con el dicho de este último, cuando afirmó que nunca se reunió con el acusado; de manera que se cuestiona si lo que sucedía era que Emilio Tapia Aldana decía cosas distintas a la realidad de las personas que lo rodeaban. No se probó la reunión en «Starbucks Coffe» en Miami, puesto que se acreditó por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos certificó que ese sitio no existe, además, las personas que se dice que participaron de aquella cita, no coincidieron en Miami para esa data.
Tampoco se probó la existencia de los contratos de comisión de éxito. Para el procesado, dichos documentos debieron ser aportados por la Fiscalía sin que sea suficiente la prueba testimonial de cuenta de ellos debido a la idoneidad de este medio de prueba, conforme lo prevé el artículo 225 del C.G.P. y el canon 232 del C.P.C.; adicionalmente, del testimonio de Jorge Enrique Betín se advierte que no tiene idea del contenido de los supuestos contratos.
Interés indebido en la celebración de contratos En torno a los contratos de malla vial, sostienen que el informe FGN-CTI 611969 evidencia que los recursos correspondientes a las comisiones de 6% en las obras de malla vial 071 y 072, nunca llegaron a los hermanos Moreno Rojas, lo que respalda en el testimonio de Jorge Betín, uno de los suscribientes de dichos contratos de comisión, quien no dejó entrever que el enjuiciado participara en su elaboración. Alegan que ninguna de estas pruebas fue evaluada por el a quo.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 21 En cuanto a los contratos de valorización, exponen que los dichos de Inocencio Meléndez y Luis Eduardo Montenegro no pueden corroborar el conocimiento que pudo tener el procesado sobre los hechos de corrupción en Bogotá, pues contienen conocimiento de referencia, paralelamente, el supuesto contacto de Montenegro y el enrostrado para vincular laboralmente al primero, no se corresponde con lo depuesto por Julio Gómez.
No hay prueba de la que se desprenda que las supuestas comisiones de los contratos 071 y 072 fueron pagados a los hermanos Moreno Rojas mediante ofertas mercantiles, por el contrario, se conoce que dicho capital no fue entregado al acusado sino a una organización que dirigía este último, motivo por el cual se le adeudaba al procesado más de 6.000 millones, conforme a lo dicho por el perito Ospina Grimaldo.
Lo cual carece de credibilidad debido a la duda sobre el medio usado para hacer llegar ese monto y a lo absurdo que resulta el hecho de que después de adjudicar un contrato a los socios de Moreno Rojas, estos le «hicieran conejo», además, que con posterioridad a ello Moreno Rojas los habría seguido favoreciendo. Los informes 611969, 1209, 9-25394 del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI) indicaron que el dinero correspondiente a las presuntas dadivas del 6% de los contratos de 071 y 072 malla vial nunca llegaron al procesado.
En torno a la cesión del contrato 137, Julio Gómez refirió que cuando se congregaron a discutir lo referente a esta cesión, Emilio Tapia fue quien dio las directrices de lo que, según él, le ordenaron los hermanos Moreno Rojas; lo cual no coincide con lo que sostiene el propio Emilio Tapia, en el sentido de que asegura que él nunca habló con Samuel Moreno Rojas.
Súmese que la sentencia atacada pasó por alto, que Moreno Rojas se refirió a Luque -representante legal de Segurexpo- de haber manifestado que, dentro de las alternativas a tomar para la ejecución del mismo, no solo estaba la caducidad, Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 22 sino que la Aseguradora realizara la obra y la cesión del contrato, aunque las primeras presentaban objeciones.
Las aseveraciones hechas por Julio Gómez sobre la calidad de Emilio Tapia como propietario de la empresa Mauros Food S.A., según Moreno Rojas pierden veracidad con lo depuesto por Villalobos Sabogal al describir quiénes eran los socios de dicha empresa y del testimonio del mismo Tapia, se conoció que el procesado no tenía interés en quién sería el cesionario del contrato 137.
Por último censuran que el a quo expusiese circunstancias referentes a la celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, cuando esta conducta no fue acusada, además, hace referencia a que se le condenó por los contratos de interventoría 093 y 094 de 2009, pese a que éstos no hicieron parte del componente fáctico de la acusación. Concusión Los testimonios de Viena Ruiz, Andrés Felipe Ortiz y Albert Douver dan cuenta de que Nule Velilla y Moreno Rojas únicamente se saludaron en la sala VIP de Avianca; asimismo, a defensa añade que el contrainterrogatorio practicado a Miguel Nule no fue valorado por el a quo, allí el testigo vaciló en cuanto al valor de la contraprestación requerida y cuantificó la póliza de seguros que se iba a cobrar, a pesar que, dos meses antes de dicha solicitud ya se había ordenado la ejecución del título, pero su valor de liquidación final aún no se conocía, toda vez que estaba pendiente que la autoridad competente resolviera un recurso interpuesto contra dicha liquidación. La falta de valoración también se extrae de los testimonios de Néstor Eugenio Ramírez -quien denunció a los Nule- y María del Pilar Bahamón Falla -quien expidió Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 23 la resolución 2337 de 28 de julio de 2010, con la que se resolvió el recurso de reposición de la liquidación del anticipo entregado en el contrato 137-.
Advierten afrenta a la lógica que el acusado cambiase a la directiva del IDU, en quienes, aparentemente, se confiaba, para colocar personas que luego los denunciaron, y después de eso, solicitarles la entrega de dinero. Tampoco califica de juicio lógico que se diga que Samuel Moreno Rojas fuera una persona con la cual se dificultara hablar personalmente, no obstante, en un sitio con aproximadamente 100 personas le hubiera pedido a Miguel Nule una dádiva.
Peculado por apropiación Para la defensa (técnica y material), según la liquidación del contrato 137 de 2007 y lo dicho por los peritos Manuel Hernando Ortiz y Luis Fernando Múnera, del anticipo recibido la Unión Temporal Transvial para la ejecución de obras de fase III de Transmilenio en la calle 26, se invirtieron $12.955.762.078, lo cual fue corroborado por funcionarios del IDU y demás participantes de la liquidación del anticipo, por tanto, esta fue la suma legalizada por ese concepto, el capital restante habría sido apropiado ilegalmente por el Grupo Nule.
Dicha liquidación es un acto administrativo que se encuentra en firme y contiene una presunción de legalidad, de manera que no puede ser cuestionado por la jurisdicción penal; además, considerar que lo invertido en la mentada obra fue mayor, implicaría «regalar» una suma extra al Grupo Nule, «convirtiéndolos en victimas con la sentencia condenatoria».
Se muestra ajeno –el procesado- en la tasación del anticipo que realmente se invirtió, como tampoco impuso un término para la declaratoria de caducidad a los hermanos Nule, solamente informó a los ciudadanos de la situación de la obra, pues Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 24 el proceso adelantado por este tema estaba pendiente de actuación administrativa, conforme lo señaló en el juicio Castillejo López.
En relación con la amortización del dinero que se relaciona con el anticipo indica que Conalvías o el Grupo Empresarial Vías Bogotá -liderado por la primera empresa-, no estaba obligado a amortizar dinero alguno relacionado con el anticipo, pues debido al mal manejo que Transvial le dio a esos recursos, se declaró el siniestro del contrato 137 de 2007 en su contra y, finalmente, se pagó por la aseguradora a la cuenta del contrato, cubriendo el valor del capital que el cedente no devolvió al Estado.
El representante de Moreno Rojas asegura que SEGUREXPO pagó por la totalidad el anticipo $69.000.000.000, suma que CONALVÍAS nunca recibió, razón por la cual, no existió un detrimento de $28.000.000.000 que se acusa fue apropiado por CONALVIAS con la participación del enjuiciado, posición que respalda su prohijado al afirmar que en el infolio se demostró que los dineros malversados por el grupo Nule, no entraron al patrimonio de Moreno Rojas, tal como se dice en la sentencia condenatoria proferida contra Héctor Julio Gómez González.
Se reprocha que el a quo descartase lo dicho por Omar Ferreira, Juan Pablo Luque, Ana María Ruan y Yury Chillan, junto a los peritos referidos en este acápite, testimonios de los que advierte se demostraba que Samuel Moreno Rojas no tenía interés en ceder dicho contrato a Conalvías. Respecto de la punibilidad La defensa que Moreno Rojas asevera, junto a su defendido, que no existe soporte normativo para endilgar la multiplicidad de delitos de interés indebido en la celebración de contratos; adicionalmente, el a quo erró al sumar jurídicamente estos delitos pues: i) impuso más delitos de los acusados, ii) la pena impuesta por el Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 25 concurso homogéneo y sucesivo de los delitos de interés indebido fue de 52.5 meses y a ellos agregó 50 meses más por la existencia de 10 contratos en dicha conducta punible; iii) aplicó la pena prevista para el autor cuando lo cierto fue que fue acusado como interviniente.
NO RECURRENTES5 En el traslado de que trata el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, la Fiscalía solicitó al ad quem confirmar la decisión de primer grado. Estima que las nulidades invocada no tienen vocación de prosperar porque: i) la competencia e imparcialidad del a quo se verificó en el infolio y los argumentos en contrario fueron convalidados con el silencio de la defensa durante el proceso, situación que también operó ante la presunta omisión de pronunciamiento de este tribunal frente a una «prueba de referencia» (sic); ii) el derecho de postulación se garantizó con la aprobación de los múltiples cambios de abogados de confianza del acusado, con la garantía de la defensa material de Moreno Rojas en su calidad de profesional del derecho y con el acompañamiento de defensor de la Defensoría del Pueblo ante las ausencias del primero de ellos, en la medida en que sus agendas personales lo permitieron –como es el caso del togado Becerra Gamboa-; iii) se cumplió con los términos legales para los alegatos finales, no surgieron situaciones sobrevinientes previstas la regla 454 del C.P.P. y desde octubre de 2018 se advirtió la disposición de escuchar la intervenciones de cierre al finalizar el debate oral, asimismo, el defensor técnico, en su calidad de suplente desde julio de 2018 y con su intervención como titular durante el testimonio de 90 deponentes, contó con tiempo suficiente para interiorizar las resultas del debate probatorio; iv) en lo 5 Escrito radicado el 1 de marzo de 2019 obrante a folios 1-38 de la carpeta 45 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 26 referente a la oportunidad de la defensa para controvertir documentos incorporados por una testigo de cargo y la presunta ausencia de valoración probatoria, contiene una falta de argumentación específica sobre la naturaleza y alcance de las irregularidades predicadas -taxatividad-, la cual se acompañó de la aquiescencia del procesado y sus representantes –convalidación-.
Por otra parte, la apreciación conjunta de los medios de prueba fue congruente, acorde al principio de libertad probatoria y no le exigía al juez hacer referencia explícita a cada registro auditivo de los testimonios, ni tachar la totalidad de las versiones rendidas por presentar inconsistencias frente algunos puntos, además, ningún testigo postuló alguna hipótesis plausible contraria la responsabilidad penal del procesado, incluidos los que versaron sobre los peritazgos resaltados en la alzada.
Dentro de los elementos típicos endilgados al exalcalde, quedó acreditada su posición de «garante», de control o tutela, así como, la distribución de funciones que hizo entre empleados del IDU y la abrogación de algunas de sus competencias, en la elaboración irregular de contratos públicos. El dinero presuntamente entregado no amortizado por el primer contratista del contrato 137 de 2007, se trató de una suma invertida y reconocida con posterioridad por éste, sin que el IDU cobrara tal concepto al segundo contratista al momento de recibir el contrato, favorecimiento que se dio por directrices dadas por el procesado.
En punto al delito de concusión, advierte que no se requiere la acreditación de la entrega del beneficio exigido, situación verificada con el testimonio de Miguel Eduardo Nule Velilla y la prueba documental que giró en torno a ese deponente, sin que lo manifestado por los investigadores, testigos de descargo o el video incorporado por ellos mine la contundencia de los precitados medios de prueba.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 27 CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por Samuel Moreno Rojas, su defensor y la representante del Ministerio Público, al tratarse de una sentencia emitida por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial; así lo habilitan los artículos 34-1 y 179 del C. de P.P. De manera que se analizará la petición del recurrente con las restricciones impuestas para la competencia funcional, relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio del único apelante y la limitación al estudio de los temas propuestos.
Así las cosas, la providencia tendrá la siguiente estructura: A. Respecto de la vulneración de garantías fundamentales Legitimidad del juez nombrado en provisionalidad Principio de imparcialidad Derecho a controvertir la introducción de la prueba documental (allegada con María Margarita Castillejo) Facultades del operador judicial como presidente del debate oral 1.
Derecho de Postulación 2. Prueba sobreviniente 3. Plazo razonable 4. Práctica del testimonio de «Fred Machado» Motivación de la sentencia Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 28 B. Respecto de la ocurrencia de los hechos de relevancia penal y la responsabilidad del procesado Determinaciones previas a la valoración probatoria Cohecho propio Interés indebido en la celebración de contratos Concusión Peculado por apropiación en cabeza del acusado y en favor de terceros C. Respecto de la punibilidad En torno a la pena de prisión En torno a la pena de multa En torno a la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas Pena a imponer A. Respecto de la vulneración de garantías fundamentales Para el análisis de la rescisión de la actuación es indispensable evaluar lo sucedido conforme los principios que rigen esta respuesta extrema, para lo cual se traerá referente jurisprudencial del alto Tribunal en la jurisdicción ordinaria: La nulidad sólo procede por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 29 tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).
(C.S.J. AP7104 de 25 Oct 2017 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 50416). Bajo este estándar se guiará el estudio de los reproches efectuados por los apelantes con respecto a las nulidades que deprecan, para ello, la Sala dividirá título de la providencia en los siguientes acápites: i) Legalidad del Juez en provisionalidad, ii) principio de imparcialidad, iii) facultades del operador judicial como presidente y director del debate oral, y iv) motivación de la sentencia. Legitimidad del juez nombrado en provisionalidad Conforme los parámetros trazados por el principio de taxatividad6, se encuentra que correspondía al interesado clarificar si la falta de ciertas calidades del a quo, se encuadraban en «yerros de garantía o de estructura insalvables» previstos por el ordenamiento, puesto que, si el vicio achacado presuntamente mancilló el debido proceso, era es necesario que el actor identificara el vicio sustancial que alteró el rito legal.
Está establecido en el ordenamiento jurídico, que las personas serán juzgadas por los jueces o tribunales previamente definidos por la ley, lo cual abarca temas de7 «definición de la jurisdicción», «imparcialidad judicial» y «garantías procesales»; 6 CSJ, AP4308-2018, 26 de septiembre de 2018, Rad. 52093 M.P. Eyder Patiño Cabrera. 7 CSJ, Sala de Casación Penal SP16485-2014, Radicado No. 31194.
Magistrado Ponente: Fernando Alberto Castro Caballero, 3 de diciembre de 2014. Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 30 sin embargo, no se alcanza a determinar cuál es la irregularidad específicamente predicada por el acusado, toda vez que, no se enunció si la afrenta a la garantía del juez natural provino de un vicio a la imparcialidad judicial o a una garantía procesal especifica.
Conforme a los cánones 126 y 127 de la Ley 270 de 2006, dentro de los requisitos generales para ejercer cargos de magistrado de tribunal, juez de la República o fiscal y los requisitos adicionales, para fungir como de Juez de Circuito o sus equivalentes, en ningún momento se incluye la exclusividad del concurso de méritos y aprobase el proceso de selección subsiguiente, pues ello corresponde a los requerimientos para acceder a la carrera judicial, específicamente, a derechos como el de estabilidad y seguridad laboral.
A su vez, dicha norma fue objeto de control abstracto por parte de la H. Corte Constitucional, quien en virtud de esa labor podía auscultar cualquier aspecto que contrariara la norma superior, empero, reconoció su validez y armonía en relación a todo el ordenamiento legal8. El recurrente echó de menos que se hayan tenido argumentos distintos a la facultad con la que contó este Tribunal para designar al servidor judicial de primer grado, como el que se agotase la lista de elegibles del concurso de méritos para optar por dicho cargo; no obstante, tampoco postuló un soporte para desechar tal consideración, pese a que el nombramiento del a quo, como cualquier acto administrativo, contiene la presunción de su legalidad, la cual no ha sido desvirtuada mediante el trámite contencioso administrativo pertinente, en tal sentido, reposaba en el censor la carga de probar de la ausencia o falsedad de la motivación de dicho acto discrecional de nombramiento9. 8 Corte Constitucional, Sentencia No. C-037/96 Ref.: P.E.-008, Magistrado ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA 5 de febrero de 1996. 9 Cuando en un proceso judicial se aduce un hecho que pretende desvirtuar una presunción legal, dicho hecho debe estar debida y suficientemente probado para que produzca el efecto pretendido.
Esta situación se hace especialmente rigurosa tratándose de empleados que ocupan cargos señalados en las normas, como de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no lo son, autoriza al empleador para Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 31 En tal sentido, es procedente resaltar que tanto el máximo tribunal en lo constitucional, como el H. Consejo de Estado han establecido que la provisionalidad, como forma excepcional de proveer los cargos cuando no se puede hacer uso de las listas concursales, se acompasa al texto fundamental y «se torna en herramienta indispensable para determinar la situación laboral de todos los trabajadores vinculados a la administración de justicia», debido a su eficacia al momento de garantizar el acceso ininterrumpido a la administración de justicia10.
En razón a lo antedicho, esta nulidad no está llamada a prosperar. Principio de imparcialidad La garantía de independencia e imparcialidad de los jueces se encuentra contenida en el artículo 29 superior, del que se destaca que «…nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio».
La norma superior dispone que la administración de justicia es una función pública y como tal se regirá por decisiones independientes, asimismo, los despachos judiciales en sus providencias están sometidos al imperio de la Constitución y la Ley (artículos 228 y 230), sin que sobre destacar que los preceptos internacionales inicialmente aludidos, por expreso mandato del artículo 93 del Digesto Superior forman parte del llamado «Bloque de Constitucionalidad» y prevalecen en el orden interno11. reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional)».
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 11 de septiembre de 2003, expediente 2199-02, magistrado ponente: Ana Margarita Olaya Forero y veinte reiterada por la Sección Segunda, Subsección "A" en sentencia de 20 de septiembre de 2018 expediente 0598-14, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 10 Corte constitucional, ibíd. Véase también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro, 13 de marzo de 2003, Radicación No. 76001-23-31-000-1998-1834-01 11 Al respecto, CSJ auto de 4 de febrero de 2009 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca Rdo. 29415 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 32 A su vez, el Código de Procedimiento Penal precisa que «en ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia» además «la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial» (artículos 5 y 10).
Ahora bien, los conceptos independencia e imparcialidad «aun cuando son de contenido, naturaleza y fundamento sustancialmente distintos, resultan necesariamente complementarios y, por ende, no puede prescindirse de alguna de esas condiciones si se aspira a concretar una válida y efectiva administración de justicia»12. Tras lo dicho, se tiene que el interesado se limitó enunciar que el a quo transgredió los principios de imparcialidad e independencia sin explicar, de manera concreta, a qué se refería con ello, qué tipo de concepto emitió en la formulación de imputación realizada por la Fiscalía capaz de vetarlo del conocimiento de esa causa, en el curso del proceso adelantado por el contrato de obra del «Túnel Tunjuelo Canoas» omitió desarrollar, para el caso concreto, la causal de impedimento que, según él, debió invocar el a quo ni advirtió esta situación en la debida etapa procesal.
En ese orden, el reproche del apelante no tiene vocación de prosperar. Derecho de defensa a controvertir la introducción de la prueba documental (allegada con María Margarita Castillejo) La Sala encuentra que si bien en la audiencia de primero de junio de 2017 la, entonces, juez de primer primera instancia interrumpió la intervención del, para esa 12 Al respecto, CSJ auto de 4 de febrero de 2009 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca Rdo. 29415 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 33 época, defensor de Moreno Rojas, pues en su entender –y en el de la Fiscalía y el Ministerio Público- ello ya había sido abordado por la administración de justicia al momento de pronunciase con respecto a la admonición de las pruebas, lo cierto es que en su dicho alcanzó a exponer, de manera general, los dos reproches que tenía a la admisión de la prueba documental que se pensaba introducir con la investigadora María Margarita Castillejo: el primero, referente a la cadena de custodia de tales elementos (no se le dejó decir cuáles); el segundo, porque tales documentos (tampoco se le permitió especificar) no fueron por ella recolectados o suscritos.
Este panorama es suficiente para referir que la determinación de la operadora judicial – de no escuchar el desarrollo de la exposición del abogado del procesado- no tiene la trascendencia necesaria para declarar la ineficacia de lo actuado en la medida en que los dos enunciados de sus pretensiones pueden (y deben) ser abordados por quien debe dictar la sentencia (aun sin la solicitud de la parte interesada).
El primero, porque obedece a un tema de peso probatorio: controversia que fue abordada arduamente por la defensa por medio de los contrainterrogatorios efectuados a María Margarita Castillejo y con el ejercicio a las demás pruebas de cargo que tuvieran que ver con los temas abordados con relación a lo conocido a través de la citada declarante y, asimismo, con las prueba de descargo practicada por la defensa técnica y material del encartado.
El segundo, porque de la consecuencia de lo controvertido por el precitado profesional del derecho que, para entonces, velaba por los intereses de Moreno Rojas es la inadmisión de la prueba; tema que será abordado por el Tribunal en el acápite de este proveído titulado «DETERMINACIONES PREVIAS DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA». En ese orden de ideas, el reproche no tiene vocación de prosperar.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 34 Facultades del operador judicial como presidente del debate oral Se reclama que durante el trascurso del juicio oral el a quo vulneró el debido proceso y el derecho de defensa al tomar tres decisiones: i) asignar al procesado un representante judicial a cargo del Estado o público, pese a que Samuel Moreno Rojas tenía uno de confianza, ii) resolver la solicitud de admisión de «prueba sobreviniente» por medio de una orden y, iii) reusarse a prolongarle el plazo para alegatos de conclusión al defensor del procesado.
Como núcleo común a este acápite, vale la pena traer a colación que la H. Corte Suprema de Justicia ha considerado que aplicados los criterios moduladores de la actividad procesal a los fines del proceso penal, «se impone con criterio ponderado evitar los excesos contrarios que resulten en detrimento de la función pública de administrar justicia, como así se evidenciaría con la posibilidad de presentar objeciones a través de diversas formas, entre ellas, mediante solicitudes de nulidad sobre temas relacionados con las pruebas decretadas, pues tales aspectos ya fueron materia del control judicial al momento de decidir sobre su admisión o en la sentencia al apreciar la prueba con los principios de identidad, existencia material o jurídica, sana crítica, legalidad o convicción y al verificar el respeto de las garantías debidas para el tema en examen al acusador, al procesado o al defensor.13» De manera que, dice la alta Corporación, «corresponde al juez abstenerse de dar trámite a peticiones o actuaciones que pueden resultar temerarias o dilatorias conforme a los artículos 140-2, 141 y 161-3 del C de P.P, en aras de salvaguardar la debida celeridad y concentración del juicio oral.14» 13 C.S.J. auto de 6 de agosto de 2019, M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 55652 (AP3180-2019) 14 ídem Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 35 1.
Derecho de postulación Al respecto, la H. Corte Suprema de Justicia ha dicho que «en un Estado Social y Democrático de Derecho, de la naturaleza que en nuestro medio se halla en proceso de construcción, el ejercicio de la acción penal en contra de sus nacionales se halla condicionado a que los ciudadanos puedan ejercer a plenitud el derecho a defenderse contra el poder punitivo del Estado, a través de la posibilidad real de controvertir las pruebas que se aduzcan en su contra, allegar medios de conocimiento que hablen a su favor e impugnar las decisiones judiciales que le resultaren adversas15», esta es la fuente del derecho de defensa en su doble connotación, esto es, material y técnica.
La primera, «como la posibilidad que la legislación otorga a la persona indiciada, sindicada, imputada o acusada, según la terminología que cada uno de los modelos procesales utiliza y el estadio en que la actuación se encuentre, para que pueda ofrecer de manera directa y personal al aparato de justicia su versión sobre los hechos que se le atribuyen, solicite o aduzca pruebas de respaldo o que den lugar a controvertir los hechos que se le endilgan, pudiendo incluso impugnar directamente, salvo el caso de la casación si no ostenta la condición de abogado, las decisiones que le resulten desfavorables16».
La segunda, es una garantía fundamental reconocida como tal en la Constitución Política (Art. 29), tratados internacionales sobre derechos humanos (Declaración Universal de los Derechos Humanos –arts. 10 y 11, en el Pacto de San José de Costa Rica -art. 8º-; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 14.3- y en la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art. 26-) y los estatutos de procedimiento penal (Arts. 8 de la Ley 906 de 2004 y 179 de la Ley 1407 de 2010, entre otros), «que comporta la posibilidad de que al 15 CSJ, SP574 de 7 Mar 2018, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya Rdo. 49.552 16 ídem Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 36 interior de la actuación procesal el sujeto pasivo de la acción penal del Estado cuente con la asistencia de un profesional del derecho que ponga a su servicio los conocimientos jurídicos para enfrentar la imputaciones de trascendencia penal que se formulan en su contra17».
En punto al tema de discusión, esto es, al de la defensa jurídica, el alto Tribunal ha precisado que se trata de una garantía de rango superior «cuya eficacia no depende del libre albedrío de quien de manera oficiosa ha sido designado por el funcionario para atender los intereses del acusado, o del defensor público o contractual que le asista, ni se reduce a su designación supletoria y nominal cuando el procesado carece de un abogado de confianza, sino que se prolonga en el tiempo y a lo largo de la actuación, hasta la vigilancia de la gestión por parte del funcionario judicial, a fin que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se ajuste a la voluntad del constituyente, y se enmarque en los parámetros de diligencia debida, en defensa de los intereses del sujeto pasivo de la acción penal estatal18».
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia enseña que «la garantía constitucional de la defensa técnica debe ser controlada por el funcionario judicial encargado de dirigir el proceso, a fin de que no se reduzca a una actuación meramente formal, sino que se concrete en verdaderos actos de controversia jurídica y probatoria, ya que sólo de esa manera se puede afirmar de manera cierta e indiscutible el cumplimiento de las previsiones sobre dicho particular19».
En el caso particular el Tribunal encuentra que el despacho de primera instancia –indistintamente al funcionario judicial que lo encabezó- estuvo presto durante toda la actuación a garantizar el derecho de defensa judicial del procesado: se atendió, evaluó y resolvió cada uno de los requerimientos, solicitudes, alegaciones y sugerencias que en derecho propusieron los distintos defensores que representaron los intereses de 17 ídem 18 C.S.J. SP574 de 7 Mar 2018, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya Rdo. 49.552 19 ídem Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 37 Moreno Rojas; aceptó la designación de cada uno de los defensores de confianza o de la Defensoría Pública que se postularon en la actuación y veló porque su ejercicio de la profesión representase de la mejor manera los intereses del encausado.
Con ocasión a ello, luego de traer a colación varias normas del ordenamiento procedimental patrio, el a quo consideró que avizoraba «inconveniente alguno» para que el presidente del juicio removiese «al abogado contractual o al abogado de la Defensoría Pública, cuando encuentre que está incumpliendo con sus labores y no asiste a las audiencias o no tiene conocimiento en derecho, (como sucedió con el abogado contractual de SAMUEL MORENO ROJAS).
Se puede colegir fundadamente que es una estrategia dilatoria, caso en cual debe proceder de oficio el nombramiento o designación del abogado defensor del procesado, (como ocurrió con el abogado de la Defensoría Pública), sin permiso de la aplicación de los poderes disciplinarios, si hay lugar a ello, o a la expedición de copias para la investigaciones disciplinarias correspondientes, o ambas medidas simultáneamente»; finalizó puntualizando que la «designación del apoderado judicial de oficio (sic)» fue una orden20.
En ese orden de ideas, la Sala advierte que la decisión del a quo no responde al capricho o arbitrariedad de la administración de justicia, todo lo contrario, los argumentos de su motivación no estuvieron encaminados a cosa distinta a velar, en la medida de las circunstancias, por los principios de inmediación, concentración y, en especial, en que el profesional del derecho que asistiese a Moreno Rojas conociere de la dinámica del sistema penal acusatorio así como del devenir histórico del debate oral; calidades que, como se vio, no tenía el abogado que el procesado quería que lo representase y con las que, por el contrario, sí contaba el abogado que el Estado le proporcionó. Así, el reproche no está llamado a prosperar. 20 Folios 45 y 46 de la sentencia de primera instancia Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 38 2.
Prueba sobreviniente La representante del Ministerio Público asegura que la administración de justicia pasó por alto resolver la solicitud de prueba sobreviniente deprecada por el apoderado judicial de Samuel Moreno Rojas en la diligencia del dos de noviembre de 2018, pues contra la negación de esta pretensión procede el recurso de apelación; lo cual llevó a vulnerar el debido proceso, específicamente, en torno al derecho de defensa (taxatividad).
Contrario a dicha afirmación, la Sala encuentra que tanto el a quo como el ad quem, en su momento, se pronunciaron con respecto a la referida pretensión del abogado de Samuel Moreno Rojas; prueba de ello, lo consignado en el auto de segunda instancia de 8 de noviembre de 2018. En él, el problema jurídico planteado por el Tribunal consistió en «establecer si el recurso de apelación procede contra las decisiones proferidas por el juez en el curso de la audiencia de juicio oral».
A partir de ese cuestionamiento, la Sala indicó que la respuesta dependía de la naturaleza de la decisión, para ello, se remitió a los artículos 139, 161, 162 de la Ley 906 de 2004 y a algunas consideraciones que la alta Corporación ha tenido respecto de ese tópico y, tras dicho marco normativo y jurisprudencial, se consideró: 4.2.1 Desde la diligencia preparatoria se admitió a la defensa de Moreno Rojas, por ser pertinente y útil para su teoría del caso, la práctica del testimonio de Jorge Enrique Casilimas Quintero.
Sin embargo, debido a que el declarante falleció en 2018, la parte interesada se vio en la necesidad de trasladar el contenido de esa prueba, de una fuente testimonial a una documental, tal cual es el registro de la declaración que aquel realizó en otro proceso judicial. En esos términos, propiamente, no se trata de una nueva solicitud probatoria o de una prueba sobreviniente sino de un cambio en la naturaleza Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 39 del medio de conocimiento con el que se conocería el tema de prueba, esto es, el contenido de la versión de Casilimas Quintero.
Es por esto que el Juez de primera instancia –sin que se determine por esta Sala su acierto o no- a falta de que el defensor del acusado cumpliese con la carga argumentativa requerida para establecer por qué lo dicho por Casilimas Quintero en otro despacho judicial era congruente o se relacionaba con el motivo por el cual se le admitió la práctica de su testimonio en esta causa, considerase que debía impulsar el proceso con base en parámetros como el de celeridad, concentración, agilidad e inmediación. (Subrayado fuera del texto original).
Así, no existe el yerro planteado por la recurrente, pues, como se vio, la administración de justicia, en sede primera y segunda instancia, sí respondió al planteamiento propuesto por el defensor del acusado (Acreditación). Aun así, y fiel a las disposiciones del ordenamiento jurídico y la interpretación jurisprudencial, comoquiera que en la actualidad aun asiste interés en desarrollar este tema21, la Sala procederá a las siguientes consideraciones (así se prometió en el mencionado auto de 8 de noviembre de 2018): Primero, por su naturaleza, la providencia contra la que se niega la admisión de una prueba sobreviniente es susceptible de recurso de apelación, pero asimismo es que, quien pretende aducir tal prueba tiene la carga de demostrar que aquel medio de conocimiento siendo pertinente, conducente y útil «(i) surge en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido;
(ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica; (iii) es “muy significativo” o 21 Al respecto de este tópico, C.S.J. auto de 6 Ago 2019, M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 55652 (AP3180-2019) Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 40 importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio22» De manera que el recurrente, de haber entendido que su pretensión correspondía a una prueba sobreviniente, debió disgregar las anteriores exigencias para que la administración de justicia se ocupara de resolverlas de fondo, pero, a falta de ellos, su solicitud carece de estos requisitos.
Segundo, tal y como lo consideró esta Sala en la providencia de 8 de noviembre del año anterior, no se trató «de una nueva solicitud probatoria o de una prueba sobreviniente sino de un cambio en la naturaleza del medio de conocimiento con el que se conocería el tema de prueba, esto es, el contenido de la versión de Casilimas Quintero» bajo este punto de vista o dicho de otro modo, las circunstancias (fallecimiento del declarante) obligaron a la parte -defensa- a querer cambiar un medio de prueba directo (testimonio) a excepción la prohibición de admisión de prueba de referencia (debido a que la manifestación fue hecha fuera del presente debate oral); por lo que, en este entendido debió adelantarse el trámite propio que se requiere para validar la excepción mencionada: «i) realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador; ii) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; iii) demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia iv) explicitar cuáles medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio oral, y iv) incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate probatorio»23.
Estas exigencias tampoco las cumplió el interesado. 22 CSJ AP1083 de 04 de marzo de 2015 Rad. 44238, traída a colación en la providencia de 5 de diciembre de 2016 M.P. Eyder Patiño Cabrera Rdo. 48178 (8489-2016) 23 CSJ, SP de 28 Oct 2015, M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44056, en ese mismo sentido, CSJ SP2709-2018 de 11 Jul 2018 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 50.637 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 41 Tercero, tratándose de una u otra de las posibilidades u opciones referidas, lo cierto es que la escasa y por qué no, casi nula sustentación, que impedía determinar si se advertía una situación de prueba sobreviniente o de admisión excepcional de prueba de referencia, permitió al a quo valerse de las facultades que la ley le enviste como director del juicio oral y, en consecuencia, impulsar la actuación en pro de los principios de celeridad, inmediación y concentración. Bajo estos argumentos, el reproche no tiene vocación de prosperar. 3.
Presentación de los alegatos de conclusión El artículo 442 y los siguientes del estatuto procesal penal determinan que una vez se concluya la práctica de las pruebas, el ente acusador, atendiendo a su deber de acusación integral –ejercicio obligatorio-, presentará sus argumentos relativos al análisis de la prueba, mientras que la defensa e intervinientes, secuencialmente, podrán presentar sus manifestaciones de cierre, si a bien lo tienen –facultad discrecional-.
Precisamente, a esa normativa es que acuden los recurrentes al señalar que el juez de conocimiento no está habilitado para impedir la presentación de dichas argumentaciones finales, las cuales integran una de las garantías cobijadas por el derecho a la contradicción, como componente del derecho a la defensa, en esa medida, predican la violación de dicho derecho fundamental específico como causal de nulidad –taxatividad-.
Ante la necesidad de explicar el aspecto material del derecho afectado y el soporte normativo del vicio que contiene la causal de invalidez procesal achacada –acreditación-, enfatizó la defensa que debido a un «vaivén de nombramientos de defensores», sumado, a una escasez temporal experimentada al momento de preparar sus alegatos de conclusión, propiciada por la judicatura al negarse a Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 42 conceder un mayor tiempo de preparación, se hizo imposible hacer una valoración del extenso debate probatorio para efectivizar su ejercicio defensivo en el pronunciamiento de cierre, razón por la cual el procesado y la defensa técnica desistieron de realizar dicha alegación; tal situación iría en contravía del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el canon 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos24 y el ordinal 16 de los principios postulados por Naciones Unidas frente a la función del abogado, así como el precedente jurisprudencial demarcado por el Alto Tribunal Penal y las Cortes Internacionales.
Frente a dichos derroteros emitidos por las colegiaturas extranjeras mencionados en los recursos de alzada, la Sala encontró que tal base normativa no cuenta con la pertinencia para integrar la acreditación jurídica correspondiente a este componente del rito de nulidad, pues no tiene la categoría de regla aplicable al caso, toda vez que las referencias nacionales e internacionales enunciadas en la alzada25 hacen referencia a un marco fáctico y jurídico distinto al que ocupa a la Corporación en este caso, particularmente, el precedente extranjero enunciado tiene en cuenta sucesos acaecidos al interior de procesos de instrucción sumarial, secretos y surtidos en situaciones de conmoción interior de los países acusados, específicamente, la mayoría de estas providencias enfatiza en el cortísimo tiempo que se presentó entre los actos de investigación, acusación y juicio, por tanto, no tienen vinculantica en esta oportunidad.
Únicamente el caso el caso Andrade Salmón vs Bolivia26 contiene reglas que versan sobre el plazo razonable para resolver la situación penal del acusado, un elemento que fue puesto de presente por el a quo, para reforzar la necesidad de usar sus facultades de director del proceso, a fin de estimular la pronta resolución 24 Los cuales versan sobre el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa. 25 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Casos: i. Palmara Iribarne Vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, ii.
Cabrera García Y Montiel Flores Vs. México, Sentencia de 26 de Noviembre de 2010, iii. Caso J. Vs. Perú, Sentencia de 27 de Noviembre de 2013. 26 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Andrade Salmón Vs. Bolivia, Sentencia de 1 de Diciembre de 2016. Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 43 de la situación jurídica del procesado, pero este tópico fue convenientemente desestimado por la defensa en sus recursos.
En segundo lugar, el argumento utilizado por el juez –en su rol de director del proceso- para fijar un fecha impostergable para la presentación de los alegatos, aun cuando la defensa alertó sobre la precitada escasez temporal, estuvo soportado en el deber de dar cumplimiento al carácter concentrado de todas las audiencias públicas y evitar mayores dilaciones de las diligencias, en consecuencia, para verificar la acreditación del principio de protección, esto es, que la conducta del peticionario de la nulidad no haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, a continuación se realiza un recuento de la actividad procesal relacionada a la optimización o desgaste de los tiempos procesales y el carácter concentrado de la vista pública, a fin de constatar si existieron dilaciones en la actuación, cuál fue su origen y si ameritaban mayor rigidez en los tiempos procesales para lograr corregirlas.
En esa medida se tuvo que, como ampliamente fue expuesto en la primera instancia, el juicio oral inició el 3 de mayo de 2016, pero estuvo sometido a la realización de múltiples actuaciones no prioritarias, por ejemplo, durante aproximadamente un año se extendió la práctica de un testimonio de acreditación traído por la Fiscalía, en el que, innecesariamente, se hizo lectura casi íntegra de gran cantidad de documentos públicos vertidos a juicio; situación que estuvo auspiciada por una defensa técnica de confianza que ejerció una fuerte contradicción sobre el contenido y mismidad de tales escritos, sin utilizar la tacha de falsedad apropiadamente.
Asimismo, comoquiera que en la solicitud probatoria de la defensa no se indicó la dirección de notificaciones de cerca de cien testigos de descargo y su verificación fue obviada al momento de la aprobación de la práctica testimonial en primera Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 44 instancia, esto provocó varias dificultades para lograr comparecer a juicio a los deponentes de descargo.
Posteriormente, con clara intención de corregir estas precondiciones y tratando de dar un trámite más célere a las diligencias, la judicatura hizo uso de su facultad de dirección del proceso, en esa medida, desde inicios de 2018 el juez de conocimiento realizó varios llamados de atención para citar por todos los medios necesarios a los testigos de la defensa, asimismo, a partir de esa fecha la Fiscalía solicitó dar la oportunidad a la defensa para depurar los testigos que considerara innecesarios, descartando la declaración de algunos de ellos, sin embargo, esta opción no fue acogida por la defensa sino hasta las últimas sesiones de la vista pública, tornándose necesaria la suspensión de algunas diligencias o la realización de numerosas audiencias dedicadas a la práctica de una o muy pocas dependencias, por falta de comparecencia de varios testigos27, con prolongación excesiva de la práctica probatoria.
Por otra parte, como ya se dijo, el procesado realizó numerosos cambios de defensor técnico de confianza, generando que ninguno de los abogados que asumió esa función pudiera acumular por lo menos un año a cargo de esa función, dificultando que estos afianzaran el conocimiento de su función y requiriendo mayores interrupciones de las diligencias, para cumplir con los tiempos y trámites que requerían tales cambios de defensores.
Lo antedicho se encuentra dentro del ejercicio del derecho de postulación en cabeza del acusado, no obstante, por cuenta de este se terminó colaborando en el condicionamiento de la labor encomendada a la defensa letrada, además, con el transcurrir de la actuación se tornó evidente la pasividad e indecisión del procesado para la designación de un abogado de confianza que impidió continuar con el curso procesal, garantizando los derechos del enrostrado; en consecuencia, se solicitó a 27 Como ocurrió en sesiones de audiencia como la del 2 de mayo de 2018 y otras posteriores.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 45 la Defensoría Pública para que garantizara el derecho de defensa de Moreno Rojas mediante la designación de alguno de sus abogados adscritos, lo que habilitó el avance de la acción penal, de esa forma, el 9 de julio de 201828 fue nombrado entre otros el doctor Cáceres29, quien fungió como defensor suplente por un mes30 y luego asumió la titularidad de ese encargo laboral ininterrumpidamente, hasta pocos días antes de la emisión de la sentencia. Entre las actuaciones desplegadas por la judicatura para impulsar el desarrollo célere del juicio y garantizar efectivamente el ejercicio de defensa en igualdad material de condiciones con el ente acusador, buscando que la defensa efectivamente contara con medios adecuados para su ejercicio de parte, se encuentra la solicitud de información sobre los datos de contacto de varios testigos de la defensa y de expedición de permiso laboral colectivo31, sumada a la utilización del aparato judicial para la citación o conducción policiva de otros deponentes32, para lograr que estos mismos acudieran, o fueran conducidos al debate oral para rendir declaración33, así como, la priorización de los procesos que adelantaba ese despacho, para proveer la atención que este caso demandaba, y la petición para que la Defensoría del Pueblo asignara un defensor suplente para apoyar la función del abogado Cáceres.
Por su parte, por impulso del juez de conocimiento, durante esa misma anualidad, la defensa técnica presentó informes referidos a las gestiones que realizó para el cumplimiento eficaz de su deber de lograr la comparecencia de sus testigos al debate oral, entre tales labores se destaca, la búsqueda selectiva en base de datos para conseguir información sobre veinticinco de sus testigos34. 28Audio de juicio oral obrante en CD No. 162 29 Se utilizó un apellido ficticio para proteger la identidad y labor profesional del togado al cual se hizo referencia. 30 Audio de juicio oral obrante a CD No. 168 record 4.00 – 5.00 31 Audio de juicio oral de 25 de agosto de 2018, obrante en CD No. 167 record 2.00 1.26.55 32 Audio de juicio oral de 5 de octubre de 2018 obrante en cd 181 record 1.35.18 - 2.12.00 33 Audio de juicio oral de 6 de septiembre de 2018, obrante en cd 182 record 2.30.56 - 2.47.00 34 audio audiencia de 8 de agosto de 2018 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 46 En el mismo sentido, aunque existieran ciertos descuidos a la hora de verificar las direcciones de los deponentes y llamados de atención referidos a la falta de preparación de ciertos interrogatorios35, tanto el fallador de primer orden, como la representación del Ministerio Público, reconocieron cierta diligencia en la defensa técnica hecha por el abogado Cáceres para la citación de deponentes al debate oral, la práctica rigurosa del contradictorio y la construcción de una estrecha comunicación ente togado y defensor, para dar cumplimiento a su labor.
Ahora bien, con la intención de corresponder al mandato expresado en el artículo 442 del estatuto procesal penal y los principios procesales ya referidos, desde comienzos de octubre de 2018, cuando se definió el cronograma de las últimas sesiones de juicio dedicadas a la práctica probatoria, el a quo llamó la atención a partes e intervinientes, para que conforme a ese calendario prepararan los alegatos conclusivos que planearan realizar una vez se cerrara el debate probatorio, es decir, a finales de esa anualidad, según lo presupuestado entre sujetos procesales y judicatura.
Para el 16 de ese mismo mes36, ante la reiteración del mentado llamado de atención, la defensa comunicó que su contrato laboral se prolongaba hasta 31 de diciembre de 2018, cobijando la fecha proyectada para la lectura de fallo, por tal razón, el juez de conocimiento consideró que no era necesario solicitarle a la Defensoría Pública la priorización del caso dentro de sus políticas institucionales.
Sin embargo, para esa ocasión el defensor público solicitó reconsiderar la calenda de presentación de las argumentaciones de cierre, pues debido a su reciente nombramiento en ese encargo y la carga laboral extra que tenía, requería de un tiempo prudencial para analizar los audios de las audiencias a las cuales no asistió, por su parte, el procesado hizo la misma solicitud, señalando que también 35 Audio de juicio oral de El 23 de agosto de 2018, obrante en CD No. 176 record 51.17-54.11 36 Audio de sesión de juicio oral de 16 de octubre de 2018 CD 193 record: 18.40 - 20.40 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 47 requería un tiempo para alistar su intervención procesal en el mismo sentido, pues estaba concurriendo a dos procesos simultáneos en dos juzgados distintos, los cuales copaban todo su tiempo diario, por su parte, el Ministerio Público acompañó este mismo petitum, respaldando los argumentos de la defensa.
Ante esa solicitud, el a quo resaltó la unidad de la defensa, la antigüedad del aviso que emitió su despacho para preparar la defensa y la necesidad de realizar ininterrumpidamente todas las audiencias públicas -concentración-, para luego disponer que únicamente postergaría esta actuación procesal, por el tiempo hábil que restara en la semana en que se culminara el debate probatorio.
El 13 de noviembre siguiente el regente judicial recalcó el carácter impostergable del momento procesal ya dispuesto para exponer las argumentaciones de cierre y, el 10 de diciembre próximo, ya cerrado el debate probatorio, se otorgó el uso de la palabra a los sujetos procesales para ejercer tales manifestaciones, ante lo cual la defensa técnica solicitó la suspensión de las diligencias para preparar sus alegaciones finales; el acusado, fundamentado en la unidad de la defensa, acompañó su petición, pero postuló un abogado de confianza para que eventualmente asumiera esta labor, en caso que el defensor Cáceres, se declarara imposibilitado para cumplir con sus alegatos finales, en consecuencia, dicho acto procesal se postergó para el 21 de enero de 2019.
El 28 de enero de 2019, cuando se retomó la audiencia, el togado de confianza manifestó que le fue imposible culminar la preparación de las alegaciones conclusivas, además, si bien representó fiscal y disciplinariamente al procesado en pretéritas ocasiones, de forma inexplicable, aceptó el encargo hecho por Samuel Moreno Rojas aun cuando no era especialista en litigio en el área penal, incluso, hace más de veinte años no ejercía en esa materia.
En consecuencia, en esa misma vista pública se designó nuevamente al abogado Cáceres para asumir la defensa del enrostrado, quien desistió de realizar Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 48 alegaciones en ese sentido, pues no se sentía preparado para ello, ante esta situación, el procesado solicitó fijar un nuevo término para que la defensa técnica presentara sus argumentos, los cuales planeaba complementar ese tiempo, pero ante la negativa del juez, se continuó con la actuación y esa parte desistió de ejercer dicho acto procesal.
En este orden de ideas, la Sala encuentra que pese a la complejidad del proceso que nos ocupa y las diferentes actuaciones u omisiones que aportaron a la prolongación significativa de las diligencias en el tiempo, atribuidas a cada una de las partes -y en un primer momento a la judicatura-, no puede dejar de lado que, precisamente, el procesado contribuyó de forma relevante a la dilación del procedimiento y contó con las condiciones necesarias para influir en el destino acaecido sobre el derecho de defensa, pues no solo determinó las condiciones temporales de los encargos hechos sobre los profesionales del derecho que lo asesoraron, sino influyó en la solicitud y aprobación de un buen número de testigos repetitivos o que no tenían ninguna relación con el objeto del debate probatorio, como fue reconocido por el abogado Cáceres en las últimas sesiones de juicio, asimismo, su pasividad influyó en la dificultad que tuvo la Defensoría Pública para contactar a los testigos de descargo para que acudieran a juicio.
Asimismo, Samuel Moreno Rojas, si a bien lo tenía, contaba con la capacidad para exponer sus alegatos de conclusión, bajo una asesoría general que le solicitara a su defensor, pues de forma excepcional, en el caso que nos ocupa, el procesado cuenta con una amplia formación en derecho y a lo largo de todas las diligencias surtidas, ejerció su defensa material de forma activa, inclusive, sin realizar una valoración de prueba preliminar, se puede acotar que en el proceso se tornó evidente que bajo la asesoría de la defensa técnica, existió una apropiación de ciertas labores de contradicción por parte del enrostrado, denotando una división de trabajo entre este y sus defensores, pues algunos de los interrogatorios o Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 49 contrainterrogatorios del procesado, en ocasiones fueron más detallados que los del abogado de oficio o, actuó en complemento de su intervención. Huelga anotar, que la teoría del caso que puedan tener las partes del proceso penal, se va develando a lo largo de la actuación, de forma expresa o tácita, sin que sea necesario que se llegue al final del debate probatorio para dar comienzo a la elaboración de los argumentos de cierre; se puede decir que es una elaboración que se construye desde el mismo momento que se da a conocer la pertinencia de las pruebas que cada parte va a hacer valer en el juicio, por estar vinculadas estrechamente con sus particulares teorías que sobre el caso tienen, las que se irán consolidando o reestructurando, de acuerdo al desarrollo del debate probatorio.
Vale decir, que la producción o introducción de la prueba y el ejercicio del contrainterrogatorio son insumos que, gracias al principio de inmediación, le permiten develar las premisas de los argumentos que presentarán al juez a favor de sus pretensiones, de manera que si bien la clausura es el momento en el que las partes, con sugerencia de cómo ha de estimar el material de prueba, afianzan sus pretensiones, no tiene el carácter esencial para la toma de decisión final, puesto que ésta se fincará en el análisis de lo que observó dentro del juicio oral en el que se ejerció ante sí derechos como el de controversia y contradicción, gracias a la publicidad del debate.
Por consiguiente, Samuel Moreno tuvo la posibilidad de expresar la síntesis del ejercicio defensivo que realizó durante el proceso, sin que con ello se desconociera su derecho de no autoincriminación (pues no tiene la calidad de prueba) en extensión a la activa defensa material que, en efecto, ejerció durante la audiencia, y con independencia de las intervenciones del defensor público o su abstención durante los alegatos finales, catalogados como solicitudes, que en ausencia debe prevalecer –para el acusado- el que sea vencido en el juicio, solo si se desvirtúa su inocencia bajo una convicción de responsabilidad penal que supere Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 50 toda duda razonable.
Panorama que hace deleznable cualquier argumento con el que se pretenda acreditar el principio de protección como requisito evaluable para rescindir la actuación procesal. Se insiste, que el ejercicio valorativo del conocimiento vertido al juicio oral, corresponde a una obligación concentrada en la judicatura, derivada de su facultad legal de dirimir el asunto de debate, el rol procesal de las partes es allanar progresivamente el camino con una propuesta o postulación que permita el abordaje de la controversia que se cierra allí, para que el fallador defina los resultados realmente ofrecidos por los medios de conocimiento allegados por la Fiscalía y la defensa, cuando a la par los intervinientes hacen veeduría para que dicho decurso no afecte los intereses que representan, aceptar un argumento en contrario sería dotar al juez del papel de tercero validador de la actividad de parte, en ese sentido la Máxima Corporación en lo penal ha determinado: Es claro, entonces, que frente a la sentencia que debe producirse luego de surtido el juicio oral, el poder de decisión siempre reposa en el juez de conocimiento y que, en consecuencia, en el delegado de la Fiscalía radica sólo un poder de postulación (…) Esa conclusión es tan cierta que el mismo estatuto procesal, en los artículos 446 y 448, define la intervención de las partes en los alegatos de conclusión como meras solicitudes (…) Así las cosas, si la voluntad manifestada por la Fiscalía en los alegatos conclusivos es que se absuelva al acusado y la misma necesariamente ata al juez a una decisión en tal sentido, en primer lugar, aquélla no sería un simple acto de postulación sino una decisión y, en segundo lugar, el “fallo” absolutorio consecuente no constituiría una verdadera providencia judicial sino un acto de refrendación de la discrecionalidad de la parte acusadora (CSJ, 25 May 2016, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández, SP6808-2016).
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 51 En vista de la igualdad de armas, la misma situación se puede establecer tanto para la defensa como para la Fiscalía, pese a la obligatoriedad del acto conclusivo de esta última. Por último, a la luz del principio de trascendencia y en el querer escudriñar una supuesta afectación de los derechos del procesado y de su defensor al no abrir la brecha del tiempo para extender el lapso de preparación previo a los alegatos, se vería suplido, necesariamente, por la obligación que tiene el juez de motivar sus decisiones y de valorar el acervo probatorio, lo que permite a los sujetos procesales determinar la identidad o no de sus posturas particulares, con la posibilidad de acudir a los recursos, de entender que en dicho proceso se cometieron errores, observando lo dispuesto por la normativa internacional vinculante.
Si se llegare a calificar de indispensable, que no les para la Sala, la intervención en los alegatos de clausura de las partes, sería una irregularidad que no reviste la gravedad suficiente para invalidar la actuación –principio de trascendencia-, con posibilidad de ser subsanada a través de la sentencia (si acoge las pretensiones de la parte), como a través de los recursos del caso, como finalmente sucedió –principio de residualidad-.
En ese orden, el reproche no tiene vocación de prosperar. 4. Práctica del testimonio de «Fred Machado» Los párrafos anteriores explican con suficiencia que la determinación del a quo de no escuchar a Fredy Machado no devino de un acto arbitrario ni caprichoso por parte del operador judicial, sino que tal determinación y, asimismo, la que tomó con respecto al recurso que contra ella se podía interponer, no obedeció a algo distinto que a la materialización de sus facultades como presidente del debate oral; proporcional y acertadamente valorado, únicamente, bajo el contexto que ha girado Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 52 en torno a esta decisión: la magnitud de las pruebas, las oportunidades que se dieron a las partes para su práctica probatoria, la ponderación de los principios de inmediación y concentración, entre otras.
También se ha dicho que el mismo orden lógico del ordenamiento jurídico y de las interpretaciones de la H. Corte Suprema de Justicia impiden que tales determinaciones queden acéfalas de control judicial, de inmediación, de pronunciamiento de fondo, de doble instancia, pues de mantenerse la pretensión a ella se podrá insistir por medio, por ejemplo, de recurso de apelación. Así es que, dado que el apoderado judicial del encausado insiste en la práctica del testimonio de Fred Machado, pues éste en calidad de presidente de la empresa de aviación que utilizaba Iván Moreno Rojas y Emilio Tapia para desplazarse a diferentes lugares, dará información importante para la defensa de los intereses de Samuel Moreno Rojas (para ello fue admitido en la diligencia preparatoria); el Tribunal ha de ocuparse en resolver dicha pretensión en los siguientes párrafos.
Como se vio en la sentencia de primera instancia y se advertirá en el fallo de segundo grado, la condena por responsabilidad penal que se halla en contra del encausado por los delitos de cohecho propio e interés indebido en la celebración de contratos no deviene, siquiera de manera mínima, de la naturaleza de los viajes o motivos que Néstor Iván Moreno Rojas y Emilio Tapia tuvieron en los aviones al servicio de la empresa que preside Fred Machado.
Incluso, dígase de una vez, (tal cual se advertirá en el acápite correspondiente al delito de cohecho propio) el Tribunal no controvierte que el padre de Emilio Tapia ayudase a Néstor Iván Moreno Rojas a su campaña al Senado ni las coincidencias que, para entonces, hubo en algunos vuelos entre este último y Emilio Tapia; información que nace del propio exsenador.
En ese orden, el reproche no tiene vocación de prosperar. Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 53 Motivación de la sentencia La ley ha establecido dentro del proceso penal una serie de reglas a las que todos los funcionarios judiciales deben sujetarse en aras de garantizar los principios impuestos por la Constitución, de forma tal que sus actuaciones estén revestidas de la legalidad y la validez necesaria para que de ellas se desprendan efectos exigibles a los destinatarios de sus decisiones.
En tal sentido, a los funcionarios judiciales les asiste el deber de motivar las providencias a fin de que los sujetos procesales puedan conocer las razones que se tuvieron para adoptar la decisión, como presupuesto básico para ejercer el derecho de contradicción. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad judicial y desconocen el debido proceso, lo que conduce, incluso, a afectaciones del derecho de defensa por carecer de fundamentación o ser incompleta, ambigua, aparente o sofística, difusa, equívoca o ambivalente, bien porque no se precisan las causas fácticas, jurídicas y probatorias de la decisión, o porque sus premisas resultan contradictorias o no permiten concretar la decisión, o cuando a través de una valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum y se llega a conclusiones abiertamente equívocas.
Al respecto tiene dicho la H. Corte Suprema de Justicia que el sujeto procesal «que alegue la falta de motivación, debe demostrar que claramente la misma es inexistente o que existiendo, es incompleta, dilógica o ambivalente o que se sustenta en supuestos fácticos aparentes o sofísticos37, a su turno que dicha falencia argumentativa, afectó derechos fundamentales que sólo pueden subsanarse por vía de la nulidad.38» 37 Casación 20.756 del 22 de mayo de 2003 38 CSJ, 14 Mar 2012, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 38190, en el mismo sentido, CSJ, 27 Feb 2019, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero Rdo. 52294 (AP759-2019) Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 54 Resta por decir, que la falta de motivación se presenta: «a.) Cuando la decisión carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que sustenten la decisión. b. Cuando la motivación es incompleta, esto es, el análisis que contiene es deficiente, hasta el punto de que no permite su determinación. c. Cuando la argumentación que contiene es dilógica o ambivalente; es decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y, d. Cuando la motivación es aparente y sofística, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo»39.
En el caso sub judice, el mismo escrito de apelación describe el conocimiento que presuntamente aportaron seis declarantes y que ignoró el juez de conocimiento, como aquello referente a la inexistente participación e interés de Moreno Rojas en la cesión del contrato 137 de 2007, así como la ausencia de una obligación de CONALVÍAS para amortizar un dinero no recibido por concepto de anticipo del pago de la obra.
Además, es de referir que contrario a lo postulado en la alzada, de los deponentes presuntamente obviados, el dicho de Juan Pablo Luque Luque, fue tomado por el juez de primer grado como un referente para establecer que Liliana Pardo tuvo un extraño cambio de parecer en la forma de agenciar la autorización de la cesión del referido contrato.
Entonces, se advierte, en primer lugar, que en la práctica se confundió la falta absoluta de motivación, con una justificación insuficiente de la decisión, puesto que se identificó la formulación de un argumento usado por el fallador intentando explicar por qué no les daba valor suasorio a ciertos medios de prueba, pero apeló a una demostración que ignoró el principio de no contradicción, presupuesto básico de la lógica argumentativa, puesto que nada puede ser y no ser al mismo tiempo. 39 CSJ, 14 Mar 2012, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 38190, y casación del 11 de febrero de 2004, radicado 17.795, entre otras.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 55 En segundo lugar, es claro que al examinar de forma general el fallo objeto de alzada, se expresan los resultados de la valoración probatoria con referencia directa a los testigos de descargo Ospina Grimaldo, Emilio Tapia, Miguel Nule, Javier Esteban Haddad40, esto después de que el Juez de primer grado hiciera amplias descripciones de los elementos típicos de cada tipo penal endilgado.
En efecto, sobre los testigos cruzó la información suministrada por cada uno de ellos para determinar su verosimilitud, indagar sobre la posibilidad que tuvieron de apreciar directamente los hechos, los procesos de recordación, y el contraste con referencia a la prueba documental vertida, incluso, ofreció las razones por las cuales se valió de las pruebas indirectas (indicios) que se originaron del debate probatorio.
Otras de las formas verificadas en la decisión es la descripción de la manera en que se materializó el daño al bien jurídico tutelado, la capacidad cognoscitiva del acusado para comprender su actuar y los parámetros utilizados para la dosificación de la pena, todo esto, a fin de evidenciar las razones de su criterio. De forma que una aseveración tan genérica y absoluta, sobre la endilgada carencia de fundamentos de la decisión, de ninguna manera puede catalogarse como «total».
Es cierto que las razones expresadas en el fallo como soporte al valor menguado que le dio a la mayoría de testigos de descargo se hizo de manera genérica, al referir que no tenían relación con la materia bajo examen; no obstante, ello no trasciende hacía la necesidad de invalidar la decisión condenatoria, en vista de que no alberga en sí una grave lesión de los derechos de defensa o debido proceso, puesto que la deficiencia no se traduce en la imposibilidad de identificar los derroteros utilizados en la decisión de primer grado. 40 Debido a que el al reproducir la grabación audiovisual del testimonio de esta persona practicado el 1º de noviembre de 2018, se evidenció que inexplicablemente la imagen y el audio se pausan y se reanudan repentinamente durante el record 4:13-5:49, el 9 de septiembre de 2019 el despacho del magistrado ponente solicitó al juzgado de origen la explicación sobre dicha situación y de ser necesaria la reconstrucción del aparte del testimonio correspondiente; el 7 de octubre posterior se recibió respuesta de la primera instancia, en la cual allegó transcripción del aparte del testimonio que no quedó digitalizado, realizada por el a quo, en ella se lee que el lapso que no logró grabarse correspondió a la acreditación de la experiencia profesional del testigo.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 56 Basta ver, que la falta de razones específicas que explicaran por qué estimaba que existía un distanciamiento entre los testimonios y el objeto del juicio, no fue óbice para que la defensa ejerciera la debida contradicción frente a la decisión de primer grado, en la medida que identificó las informaciones que el a quo, desde su punto de vista, dejó pasar; lo que permite adherirse a los postulados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que impiden en situaciones como la analizada se dé paso a la nulidad, puesto que, solo aquellas «deficiencia en las motivaciones que posibilite considerar que se está frente a una absoluta ausencia de respuesta, o cuando la dada es en tal forma incomprensible, que conspiren en contra del ejercicio del contradictorio, permite sostener vulnerado el debido proceso y eventualmente el derecho de defensa41».
(Negrilla por el Tribunal). Lo anterior, refuerza la idea de la suficiencia de la motivación general ofrecida en el caso de marras, toda vez que permitió determinar el objeto de descalificación valorativa de dichos medios de prueba, cumpliendo con el núcleo del principio de justificación suficiente, lo cual hace desproporcionada la alternativa de invalidar la actuación debido a esta circunstancia, de manera que, este reproche de nulidad será desatendido por la Sala.
B. Respecto de la ocurrencia de los hechos de relevancia penal y la responsabilidad del procesado DETERMINACIONES PREVIAS A LA VALORACIÓN PROBATORIA Previo a entrar en materia, la Sala deberá abordar tres temas que irradiarán el criterio del estudio probatorio que se procede a adelantar (numerales 1 al 4 que a continuación se desarrollan): 41 CSJ, 11 Abr 2018, SP1038-2018, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero, Rad. 49433 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 57 1.
Como se verá en las páginas siguientes, el núcleo central de la responsabilidad penal que se atribuye a Samuel Moreno Rojas depende, en amplia medida, de la credibilidad que merezcan los distintos testimonios que se ofrecieron en estrados (prueba de cargo y de descargo), por lo que surge oportuno reseñar que el grado de veracidad otorgado a un hecho no depende del número de testigos que lo afirman, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación del declarante, de la ausencia de intereses en el proceso o de circunstancias que afecten su imparcialidad, y demás particularidades de las que pueda establecerse la correspondencia y verosimilitud de su relato con datos objetivos comprobables (…)42.
En el punto restante, es decir, el determinar si se cometió el delito y quiénes son sus responsables, se debe examinar el testimonio de la persona ofendida Agréguese, dadas las particularidades del caso, que la condición que pueda o no ostentar determinado testigo (por ejemplo, familiar o amigo de uno de los interesados en las resultas del proceso, que se trate de un menor de edad, de un delincuente, de la víctima, etc.) no lo vicia automáticamente de incredibilidad o veracidad; incluso, «dentro de la libre apreciación probatoria el juez goza de autonomía para otorgar valor suasorio a determinados aspectos de un medio concreto de conocimiento y para negárselo a otros del mismo instrumento (…)43». 2.
Por otra parte, como se dijo -páginas supra- «Derecho de defensa a controvertir la introducción de la prueba documental (allegada con María Margarita Castillejo)»- al operador judicial le corresponde la vigilancia y regulación de la producción de la prueba que los interesados llevan al debate oral, esto es, que las partes cumplan con la promesa probatoria efectuada al momento de solicitar la admisión de la práctica probatoria. 42 C.S.J. sentencia de 1º de julio de 2009 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca Rdo. 26869 43 C.S.J. SP6700-2014 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 40.105 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 58 Para citar solo un par de ejemplos: mal haría el operador judicial en forzar la práctica del testimonio de una persona a quien la parte prometió que debía ser escuchada porque estuvo en la escena de los hechos, cuando en estrados esta misma persona comienza su presentación señalando (sin refutación ni oposición) que lo que sabe de ellos es porque se lo dijo otro individuo o porque no tiene idea alguna de lo sucedido o del tema para el que fue llevado ante la administración de justicia; o, forzar la admisión y posterior valoración de un documento del que se prometió que sería introducido con alguien que evidentemente incumple con las exigencias procesales previstas para ello.
En punto a este tema, debe reseñarse que una prueba no adquiere tal calidad porque la parte así lo quiera, o transmuta su naturaleza por su voluntad o la del juez; de ahí que los yerros en que se incurra por falta a la técnica, debido a su trascendencia, «no se subsanan por la actitud pasiva de la defensa, ni por la fallas del juez en su rol de director del proceso»44.
Lo dicho, coincide, en su integridad, con las consideraciones plasmadas por el Tribunal en el auto de segunda instancia de 16 de enero de 2016, proferido dentro de esta causa con ocasión a las pretensiones probatorias de las partes. Bajo estos postulados, se considera: 2.1 El desconocimiento de la técnica y de los principios que acompañan la admisión de las pruebas45, ha llevado a la práctica errada de solicitar la introducción de los informes46, tanto de investigadores como de peritos, con la única pretensión de demostrar (objeto de prueba) las labores y resultados (hallazgos) que a esta clase de testigos les consta gracias a su percepción directa47.
Esta praxis olvida que el medio de conocimiento con el que se introducen al juicio esta información ha de 44 C.S.J. SP606 de 25 de enero de 2017 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44950 45 Principios tales como el conocimiento personal del testigo, la inmediación, la contradicción, la confrontación, la concentración, como ya se ha indicado en el cuerpo de esta decisión. 46 Lo que incluye las llamadas inspecciones que hacen los investigadores y que a veces se les denomina erradamente, judiciales. 47 Conforme a lo preceptuado en el artículo 402 de la norma procesal penal ya aducida Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 59 ser el testimonio de las personas que tienen la capacidad de trasmitirlo; sus informes, son declaraciones48 rendidas por fuera del juicio oral, que se quiere llevar para demostrar la verdad de lo que allí se asevera (prueba de referencia) y cuya admisibilidad está restringida a lo normado en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
Diferente es que se autorice por la ley para que estos contenedores (documentos, videos, audios, etc.) puedan ser utilizados para las técnicas de apoyo en el interrogatorio cruzado de refrescamiento de memoria y/o impugnación de credibilidad, casos en los cuales sus derroteros normativos serán los contenidos de los artículos 392-d y 347 del mencionado Estatuto Procesal.
En ese orden de ideas, no se puede permitir –dentro del debido proceso- que se remplace el testimonio con los elementos que lo albergan, como el informe; claro está, a menos, que se den los presupuestos para la admisibilidad excepcional de prueba de referencia. Tampoco se debe perder de vista que dichos informes pueden involucrar, a la vez, un sinnúmero de medios probatorios que gozan de autonomía frente a la naturaleza testimonial de quien lo elabora –v. gr. el investigador-, tales como las fotografías, los planos u otras evidencias demostrativas, o aquellos documentos recogidos o aportados en diversas diligencias (allanamientos, inspecciones, etc.)49, y que podrán ser introducidos al juicio oral con los respectivos testigos de acreditación50. 2.2 Con María Margarita Castillejo se introdujeron distintos documentos públicos51 (los contractuales relacionados con las licitaciones 022 de 2007, 006 de 2008 y 020 de 2009, los contratos 137 de 2007, 029, 037, 047 y 068 de 2009, los 48 Fuentes de prueba que también se pueden encontrar contenidas en otros escritos, en lo que una persona escuchó de otra, en sistemas de audio y/o video, etc. 49 Cfr. Artículo 275 ejusdem 50 Tener en cuenta que aplica en cuanto a lo que corresponda a su naturaleza lo aquí dispuesto para la introducción del CD contentivo de las grabaciones (prueba 1.26) 51 Al respecto, C.S.J. sentencia de 1º jun 2017 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa Rdo. 46278 (SP7732-2017) Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 60 correspondientes a la posesión y nombramiento de Claudia Patricia Otálora, Luis Eduardo Montenegro y Néstor Eugenio Ramírez, así como los documentos de las labores de control político a la administración Distrital elaborados por varios concejales, los registros de votos obtenidos por el procesado en la elección popular de Alcalde Distrital 2008-2011 y el acta de posesión en dicho cargo) que a la postre, fueron reconocidos por los respectivos investigadores del CTI que estudiaron y evaluaron cada uno de ellos y por Carlos Vicente de Roux, entre otros, respectivamente; personas que explicaron, a petición de las partes, la manera como adquirieron o crearon el documento, según el caso particular. 2.3 Si bien, fue incorrecto que la Fiscalía introdujesen algunos documentos de naturaleza privada con María Margarita Castillejo, por no cumplir con ninguna de la exigencias previstas en los cánones 425 y 426 del C. de P.P., lo cierto es que esta exigencia procedimental sí cumplió su propósito por medio de otros declarantes en estrados; tal es el caso de las grabaciones efectuadas por Miguel Eduardo Nule Velilla y Mauricio Galofre Amín, así como los correos electrónicos que este último intercambió con Diana Paola en su condición de secretaria de Julio Gómez; entre otros. 2.4 Causa diferente se advierte con respecto a los documentos – indistintamente de públicos o privados- correspondientes a las peticiones y reclamaciones relacionadas con la declaratoria de siniestro y equilibrio financiero del contrato 137 de 2007 suscritas por Pino Ricci, el escrito titulado «ASPECTOS A TENER EN CUENTA EN LA NEGOCIACIÓN DEL CONTRATO IDU 137 DE 2007 – UT- TRANSVIAL» elaborado por Inocencio Meléndez; el registro de pasajeros del vuelo Avianca AV0008 Bogotá-Miami recolectado y autenticado por Nelson Galeano; la petición presuntamente suscrita por Álvaro Dávila solicitando el reajuste del equilibrio financiero del Contrato 137 de 2007 a nombre de Transvial y las grabaciones presuntamente contenidas en el «DVD-RW Citytv-Caracol»; los oficios Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 61 remitidos suscritos por la firma Palacio & Jouve y los oficios radicados por el consorcio Intercol ante el IDU, en función de contratos públicos celebrados entre estas entidades, de consultoría e interventoría, respectivamente; pues la Fiscalía buscaba dar cuenta de su contenido (objeto de prueba), para lo cual la naturaleza de la prueba no era otra que el testimonio de quien acreditase lo plasmado en cada uno de esos documentos.
En consecuencia, fueron mal introducidos con María Margarita Castillejo, no obstante, debe precisarse que lo conocido en el debate oral de lo plasmado en los citados documentos (solo por citar algunos) deviene de lo dicho por los diferentes deponentes, sirviendo el contenido de los documentos para refrescar la memoria de estos últimos o para impugnarles su credibilidad.
Para cerrar este numeral, dígase que, no en vano, el Tribunal anotó en el auto de segunda instancia del 19 de enero de 2016, que «el testigo de acreditación es un problema de peso probatorio evaluable solo en la audiencia de juicio oral al momento que sea sometido al interrogatorio cruzado, instante en el cual las partes realizarán las oposiciones a que haya lugar52 y será el juez quien determinará lo que a derecho corresponda, bien sea de manera inmediata en desarrollo de la prueba o al final al evaluar los argumentos de las partes y la prueba practicada», al tiempo que trajo a colación lo dicho por la H. Corte Suprema de Justicia en torno a que en «la audiencia preparatoria la Fiscalía puede relacionar a cualquiera de los testigos incluidos en el descubrimiento probatorio como los que utilizará en el juicio para autenticar las evidencias físicas o documentos»; por lo que, se dijo por el Tribunal en este momento que esa «libertad probatoria que le asiste a cada parte postulante y que, para la Fiscalía, ni siquiera la ata indefectiblemente a lo que hubiese señalado en materia de acreditación al interior del escrito de acusación, permite aún más 52 El artículo 402 ídem establece que en caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 62 arribar a la conclusión que, bajo esos parámetros, menos podría autorizarle a la contraparte que condicione a su oponente con quién deberá solicitar su práctica en el juicio, cuando ello es de su exclusivo resorte y la promesa (carga) la asume por su cuenta y riesgo, lo que- será verificable- en la fase probatoria del juicio oral,» pues «autenticar no es otra cosa que demostrar que “una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es” (CSP SP, 21 Feb 2007, Rad. 25920; ratificada en CSP AP, 03 Sep 2014, Rad. 41908)». 3.
Finalmente, para abordar la temática que a continuación se desprende, por su trascendencia en la adecuación típica de las conductas atribuidas al exalcalde de Bogotá, a la denominación de su participación y a parte de los reproches de los apelantes, es necesario que se hagan las siguientes precisiones: Por medio del acuerdo 19 de 1972 se creó el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), como una entidad distrital del sector descentralizado, la cual está dirigida por un Director General y una Junta Directiva (que a partir de 2009 se denominó Consejo Directivo), el cual estaba presidido por el alcalde o su delegado, de manera que, como integrante de dicho órgano debe propender por el cumplimiento de sus funciones, en específico, controlar el funcionamiento general de la organización y verificar su conformidad con la política adoptada, (artículo 90 de la Ley 489 de 1998).
A su turno, el Decreto 1421 de 1993, «Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá», en su artículo Quinto dispone que el gobierno y la administración del Distrito Capital están a cargo de: i) El Concejo Distrital; ii) El alcalde mayor. iii) Las juntas administradoras locales. iv) Los alcaldes y demás autoridades locales. v) Las entidades que el Concejo, a iniciativa del alcalde mayor, cree y organice, al tiempo que preside, el mismo canon, que «son organismos de control y vigilancia la Personería, la Contraloría y la Veeduría. Con sujeción a las disposiciones de la ley y los acuerdos distritales y locales, la Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 63 ciudadanía y la comunidad organizada cumplirán funciones administrativas y vigilarán y controlarán el ejercicio que otros hagan de ellas.» Tras ello, debe indicarse que el artículo 35 del Decreto 1421 de 1993 dispone que el alcalde mayor de Bogotá es el jefe de gobierno de la administración distrital, primera autoridad de policía en la ciudad y representante legal, judicial y extrajudicial del Distrito Capital.
Conforme al artículo 38 del Estatuto Jurídico de Bogotá, son atribuciones del Alcalde Mayor, como jefe de gobierno Distrital; i. Dirigir la acción administrativa y asegurar el cumplimiento de la prestación de los servicios y la construcción de las obras a cargo del Distrito, ii. Nombrar y remover libremente los secretarios del despacho, los jefes de departamento administrativo, los gerentes de entidades descentralizadas.
En ese sentido, el canon 40 ídem establece que el Burgomaestre podrá delegar las funciones que le asignen la ley y los acuerdos en los secretarios, jefes de departamento administrativo, gerentes o directores de entidades descentralizadas, entre otros. Huelga anotar, que para el caso de los secretarios la delegación exige vigilancia y control de la tarea encomendada.
Ahora bien, como refiere el procesado en su alzada, el numeral 13 del artículo 16 de esta normativa, que contemplaba como función de esta Junta autorizar y aprobar los contratos que celebra el Instituto, fue derogado expresamente por el artículo 58 del Decreto 1421 de 1993, que estableció que las juntas directivas no intervendrán en la adjudicación ni tramitación de los contratos de la entidad.
Sin embargo, lo anterior no derogó las demás funciones generales de la Junta Directiva, como controlar el funcionamiento general del IDU, nombrar o remover funcionarios directivos y dirigir la acción administrativa, únicamente puso un límite a estas funciones, el cual era la no intervención en la tramitación o adjudicación contractual.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 64 Lo antedicho encuentra respaldo en lo dicho por en la sentencia C-727 de 200053 y reiterado por el H. Consejo de Estado en el radicado (3906-17)54, el cual estableció que el control ejercido por la primera autoridad del sector ejecutivo a nivel nacional y territorial, sobre sus entidades descentralizadas, correspondía a la tutela o coordinación entre sus dependencias, con ocasión de mecanismos como la facultad nominadora para los cargos directivos de la entidad descentralizada o la presencia de representantes del poder central en órganos de dirección de la misma.
La censura de la defensa técnica utilizó como soporte el precitado precedente, pero arribó a una conclusión desacertada, pues es claro que el Alcalde Distrital puede participar en los procesos de contratación de la entidad, incluso, los que estén a cargo del sector descentralizado; claro está, sin confundir esa actuación con poder de dominio sobre las decisiones contractuales o subordinación de los funcionarios que las profieren, pues comporta únicamente la obligación de coordinación para la orientación de toda la actividad administrativa del ente territorial, como a bien lo tienen los recurrentes, por lo que no hace imposible que logre en tal condición reunir las calidades exigidas en el tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos, siempre y cuando se demuestre que se dio una coordinación en tal sentido con el funcionario competente.
Así, la primera conclusión a la que se debe arribar es que el Alcalde Mayor de Bogotá es el nominador del director del IDU –para este caso, Samuel Moreno Rojas de Liliana Pardo Gaona, razón de la que se desprende una dependencia funcional, que hace impensable la inexistencia de una coordinación para el desempeño de las labores propias de cargo de dirección en ese instituto.
Dinámica radicada en la prueba practicada en el juicio, y que corresponde a la Sala verificar, si se acreditaron los hechos jurídicamente relevantes plasmados en 53 Corte Constitucional. Magistrado Ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA, 21 de junio de 2000. Expediente D-2696. 54 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 22 de noviembre de 2018, Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00845-01(3906-17) Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 65 la acusación, o debe cederse a la pretensión defensiva al no lograr desvirtuar la presunción de inocencia del procesado; para ello, hará referencia a cada uno de los delitos atribuidos al procesado en el orden cronológico que se dice fueron ejecutados, tomados de la situación fáctica expuesta por la Fiscalía (coautor en cohecho propio, interviniente de interés indebido en la celebración de contratos, autor de concusión y determinador de peculado por apropiación). 4.
Finalmente, en vista que al reproducir la grabación audiovisual de los testimonios de Francisco José Geneco y Martha Janeth Beleño, practicados el 4 de septiembre y 4 octubre de 2018, respectivamente, se evidenció una ausencia de audio y video durante los records 11.05:15 - 11:22:51 y 1:37:44 – 1:43:13, el 9 de septiembre de 2019 el despacho del magistrado ponente solicitó al juzgado de origen que explicara por qué de esta situación y de ser necesaria reconstruyera los mencionados apartes de tales declaraciones55; el 7 de octubre posterior el a quo, en cuanto al dicho de Geneco, trascribió su testimonio, pero no explicó a qué se debía dicha interrupción de la grabación durante el interrogatorio directo realizado por la defensa, en torno a la declaración de Beleño, concluyó que «faltó por grabar» tal porción del cuestionario directo realizado por el togado que representaba al procesado, sin embargo, no indicó cual fue la causa de dicha omisión. Al respecto la Sala considera que si bien se torna irregular el tratamiento dado a la recopilación y almacenamiento de las constancias audiovisuales de parte de las manifestaciones de estos deponentes, a medida en que avanzó la metodología cruzada de sus interrogatorios se hizo referencia al contenido de la información que pudo ventilarse en dichos lapsos de tiempo, lo cual retroalimentó a la audiencia sobre lo sucedido allí, igualmente, como se verá lo referido por Geneco y Beleño coincidió con algunos aspectos señalados por otros testigos. 55 Al respecto CSJ AP1931 de 16 de abril de 2015.
Éyder Patiño Cabrera. Rdo. 43.946 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 66 De manera que, no se observa trascendencia alguna en estos inconvenientes, pues la eventual omisión valorativa que pueda presentarse frente a tales dichos, podrá ser subsanada mediante la valoración conjunta de la prueba, como se verá a continuación. COHECHO PROPIO Descripción del tipo penal de cohecho propio El artículo 405 de la Ley 599 de 2000 prevé: «El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses».
A su vez, la H. Corte Suprema de Justicia ha precisado que el referido ilícito se realiza «cuando el sujeto activo cualificado recibe para sí o para otro, dinero o utilidad diversa a éste o acepta promesa remuneratoria, con el fin de llevar a cabo una acción contraria a sus deberes funcionales, resultando intrascendente, de cara al juicio de adecuación o encuadramiento, si ésta se realiza o no»56; la protección que se busca con la represión de esta conducta es el amparo de la transparencia, rectitud, imparcialidad, integridad, legalidad y objetividad que debe ofrecer la administración pública. 56 C.S.J. sentencia de 20 Sep 2017, M.P. José Luis Barceló Camacho Rdo. 50366 (SP14985-2017) Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 67 En punto a los fines del caso bajo estudio, debe precisarse que la configuración de delito requiere de la convergencia de57: i) Un sujeto activo cualificado –servidor público- y el pasivo constituido por la administración pública y el Estado como titular del bien jurídico tutelado, ello, al margen de que pueda resultar perjudicada una persona natural. ii) El objeto jurídico se relaciona con la necesidad de impedir que la administración pública y sus cargos sean el origen de enriquecimientos indebidos, y usados como instrumentos de injusticia, mientras el material está integrado por el acto vendido, cuya realización dependerá del pago o el cumplimiento de lo ofrecido.
En el momento de la dación o aceptación de la promesa el sujeto agente debe tener la condición de servidor público y la facultad para decidir lo pedido o tener la posibilidad de hacerlo. La ilicitud se debe valorar en el instante de la entrega o la aceptación antes del retardo, omisión o ejecución del acto ilegal, sin requerir su ejecución para alcanzar el perfeccionamiento. iii) El acto ha de ser futuro, atendiendo a que el fin de la dádiva o la promesa es obtener del actor hacer u omitir algo, encerrando con ello el inicial pago o aceptación de la promesa y después el acto convenido.
A su vez, la gratificación debe tener el alcance de recompensa o estimulo como contraprestación por lo prometido a realizar, es intrascendente la cuantía y el pago o cumplimiento de lo ofrecido. iv) El agente debe tener la competencia para ejecutar el acto arbitrario bien sea por acción u omisión, o tener la posibilidad de realizarlo, por su calidad, por el organismo a que pertenece o el oficio que ejecuta.
El acto propio de la función es realizado por el agente atendiendo sus facultades específicas deferidas por la ley. La pretermisión implica tener la competencia pues solo se puede omitir o retardar los comportamientos que está compelido a cumplir o ejecutar en determinado plazo. 57 extraído de la providencia de la C.S.J. AP1938-2017, 23 Mar 2017, Rad 34282A.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 68 v) El convenio para realizar un acto contrario a los deberes oficiales, conlleva la violación de las atribuciones concedidas por la constitución o la ley. El material tiene que ver con el precio o la promesa. Promesa es el ofrecimiento de un estímulo por su actuación. Remunerar es retribuir, gratificar, recompensar, pagar o premiar no solo con dinero sino de otras maneras.
El costo o la promesa pueden ser para el autor o para un tercero que en todo caso ha de ser indebido, no interesa para su perfección el monto o la calidad de lo cedido o prometido. Debe ser trascendente como para constituir causa eficiente de la conducta, basta el sólo acuerdo. Recibirá o aceptará la dádiva o la promesa de forma directa cuando en persona toma el dinero o la utilidad indebidos o admite o accede a la promesa, e indirecta de hacerlo por medio de un tercero. vi) La conducta es alternativa recibir dinero u otra utilidad, o aceptar promesa remuneratoria, con el propósito de retardar u omitir un acto propio del cargo, o ejecutar uno contrario a sus deberes. vii) No cabe la tentativa porque el delito se perfecciona desde el momento en que el funcionario acepta la promesa remuneratoria.
Del estudio del caso sub examine se tendrá que definir de quién proviene la solicitud encaminada a defraudar a la administración pública, y si los Nule fueron coaccionados por funcionarios de la administración distrital, o si, por el contrario, hicieron las veces de socios del mandatario de ésta. Ello, con el propósito de establecer si las diferencias que dogmáticamente se presentan entre el cohecho propio y la concusión permiten tal distinción en el caso bajo examen.
Disimilitudes, de las que vale la pena, desde ya, distinguir: i. el origen de la promesa remuneratoria o de la utilidad recibida por el funcionario, verbigracia, en el primero el particular ofrece, con todas las condiciones que Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 69 especifican un ofrecimiento –objeto material-y el funcionario dispone, en el segundo, el agente estatal es quien exige que su actuar funcional sea retribuido.
Otro elemento distintivo, es ii. el efecto subjetivo generado en el particular, es decir, la concusión, en cualquiera de sus verbos rectores (constreñir, inducir o solicitar), exige la creación de un agobio o presión derivada del abuso del poder de autoridad del funcionario, generando una idea de subordinación inevitable ante el funcionario, mientras que en el cohecho propio, el oferente y el aceptante no dejan de considerarse como semejantes, vinculados por el interés en negociar con la función pública de forma recíproca.
Al respecto la Corte ha dicho: En este orden de ideas, el “miedo” se deriva de la solicitud indebida, realizada con abuso del cargo o de la función, lo cual entraña un acto arbitrario, que inculca en el destinatario de la exigencia, la obligación de dar o prometer dinero u otra prestación que legalmente ni debe ni tiene por qué prestar (…) para la consumación de esta modalidad delictual basta con el impacto capaz e idóneo para viciar o alterar su voluntad por el desconcierto, la confusión, molestia o repudio dada la desventaja en que resulta colocada la persona que desea acceder a la justicia en condiciones de equidad.
(CSJ. Rad. 21961. 22 de septiembre de 2004 MP. Herman Galán Castellanos) De igual forma, la alta colegiatura ha indicado: Bien sea que la persona constreñida o inducida acceda o no a las pretensiones del servidor público, debe existir una relación causal entre la solicitud ilegítima efectuada por éste y el abuso del cargo que ostenta o la función que ejerce58. 58 CSJ SP, 13 ago. 2013, rad. 38.438.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 70 Además de ello, a efectos de tener por configurado el delito «es indispensable la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el “metus publicae potestatis”», de modo que «si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente que no posee otra alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración»59.
(CSJ SP, 27 oct. 2014, rad. 34.282) En ese sentido el horizonte subjetivo de la conducta inevitablemente contiene la intención de inspirar reverencia o dominación, así simplemente se haga alarde de la función como medio de la concusión pues «[e]l abuso del cargo inherente al delito de concusión exige que el agente “haga sobresalir ilícitamente la calidad pública de que está investido” para atemorizar al particular y conseguir sus propósitos”»60.
Bajo estos postulados, entre otros, se procederá a definir si le asiste razón a la defensa –material y técnica- sobre los reproches efectuados a la sentencia de primera instancia que condenó a Samuel Moreno Rojas por este delito. Valoración probatoria del delito de cohecho propio El plan común como retribución al apoyo en las campañas electorales de los hermanos Moreno Rojas Héctor Julio Gómez y Emilio José Tapia Aldana aseguran que, por medio de Manuel Sánchez, participaron con aportes económicos y electorales en la campaña de Samuel Moreno Rojas a la Alcaldía Mayor de Bogotá. 59 CSJ SP, 27 oct. 2014, rad. 34.282, reiterada en el rad. 40461 de 16 de ma.
De 2016 MP Eugenio Fernández Carlier y 46165, 1 de junio de 2017, MP Eyder Patiño Cabrera 60 CSJ SP 10 de nov. De 2005. Rad, 22333 citado en el radicado 46794 MP Patricia Salazar Cuellar Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 71 Según Héctor Julio y Emilio Tapia, lo referido conllevó, como contraprestación, a que los hermanos Moreno Rojas se comprometieran a ayudarles en los distintos procesos de contratación que el Distrito ejecutaría bajo la administración de Samuel Moreno Rojas como alcalde de Bogotá -2008 a 2011- y, a su vez, que si eran destinatarios de tales contratos deberían pagarles a los hermanos Moreno Rojas una suma porcentual al valor del contrato.
Sea la oportunidad para indicar que el hecho de que los nombres de Emilio Tapia Aldana o Héctor Julio Gómez González no aparezcan en los balances económicos de la campaña electoral de Samuel Moreno Rojas (a la Alcaldía de Bogotá) o de su Hermano Néstor Iván Moreno Rojas61 (al Senado de la República), de ninguna manera desmiente las afirmaciones de aquellos, porque: i) los documentos allegados por la defensa62 para tales efectos dan cuenta de balances generales de una y otra campaña, luego carecen de información particular y concreta; ii) de los referidos documentos no se podría afirmar que sí y solo sí quienes aparecen en ellos fueron quienes aportaron económicamente a la campaña; iii) el aporte no fue solo económico, también se habla de apoyo electoral (por ejemplo: el contundente éxito de Néstor Iván Moreno Rojas en la campaña al Senado Sahagún –Córdoba-); iv) Como se verá, el dicho de los testigos de cargo se complementa con la demás prueba controvertida en estrados.
En ese contexto del acuerdo criminal encaminado a cometer una pluralidad de delitos en contra de la administración pública, se definió que Emilio Tapia sería el encargado de recibir el dinero en efectivo proveniente de las «coimas» para entregárselo al Senador Néstor Iván Moreno Rojas; Samuel Moreno Rojas –en calidad de mandatario del Distrito capital- utilizaría su cargo y sus funciones para 61 Debido a que el al reproducir la grabación audiovisual del testimonio de esta persona practicado el 4º de octubre de 2018, se evidenció una ausencia de sonido durante el record 1:19.00-1.20.00, el 9 de septiembre de 2019 el despacho del magistrado ponente solicitó al juzgado de origen la explicación sobre dicha situación y de ser necesaria la reconstrucción del aparte del testimonio correspondiente; el 7 de octubre posterior se recibió respuesta del a quo, en la cual indicó que verificada la transcripción del aparte del testimonio realizada y el audio de la mentada sesión de juicio, se establece que durante ese registro de la grabación, el testigo permaneció en silencio mientras respondía una pregunta hecha por la defensa. 62 Folios 39 a 54 de la carpeta treinta y tres, y 115 a 126 de la carpeta cuarenta Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 72 influenciar en su beneficio en los altos mandos de la administración distrital –entre ellos en el IDU-; en tanto que Álvaro Dávila -en su condición de amigo de los hermanos Moreno Rojas y su labor como abogado– y Héctor Julio Gómez –como contratista- utilizarían sus conocimientos y conexiones para perseguir socios y la adjudicación de los contratos; esta última labor también fue desempeñada por Emilio Tapia.
A esa conclusión, sobre el modus operandi de la empresa criminal no se llega únicamente con lo dicho por algunos de sus primeros miembros, como Emilio Tapia o Héctor Julio Gómez, sino que ese patrón de conducta, como se verá a lo largo de la valoración conjunta de la prueba, marcó los procesos de adjudicación de los contratos de malla vial y de valorización, pues como lo dice el propio Tapia Aldana « … los contratistas y demás siempre eran propuestos por nosotros, nunca venían de allá hacia acá, sino eran de aquí hacia la administración distrital»63.
Así, se trató de un acuerdo de voluntades general e indeterminado en punto a la cantidad de delitos que se materializarían con ese convenio, así como de las personas o grupos que con el tiempo se fueron adhiriendo a él, y aquellas que utilizaron para un único y determinado propósito. Del primer grupo da cuenta Héctor Julio Gómez González, quien afirma que la organización criminal fue sumando adeptos, lo cual encuentra respaldo probatorio, por lo menos, en dos eventos que, para esta causa, resultan relevantes: i) Para el éxito de las intenciones del mencionado grupo, era clave que, aun con el cambio de administración distrital, la dirección del IDU, siguiera a cargo de Liliana Pardo, pues era allegada a Julio Gómez y por este motivo el alcalde Moreno Rojas la mantuvo en dicho cargo. ii) Luis Eduardo Montenegro Quintero relata que su amigo Juan Varela, odontólogo, le presentó a Samuel Moreno Rojas, para entonces, precandidato a la alcaldía de Bogotá; aquél afirma que tanto Juan Varela como 63 Audio de sesión de juicio de 4 de septiembre de 2018 27:00-29:03 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 73 Álvaro Dávila ayudaron a que Liliana Pardo lo nombrara en el IDU como subdirector general de infraestructura a partir del 16 de junio de 2009, el primero de estos por conducto de Samuel y el segundo por intermedio de Iván Moreno Rojas.
En el segundo grupo se encuentra (entre otros que se expondrán más adelante) el denominado Grupo Nule, el cual participó de la materialidad de uno de los acuerdos de esa empresa criminal: el correspondiente a la adjudicación de la licitación de malla vial 006 de 2008; tal cual se argumentará a continuación. Propuesta al grupo Nule para el proceso de licitación 006 de 2008 de la malla vial y participación del procesado.
En razón a ese plan criminal, Héctor Julio y Emilio Tapia afirman que Miguel Eduardo Nule Velilla intervino para que se le adjudicase la licitación 006 de 2008, correspondiente a la Malla Vial y, como contraprestación a ello, se repartiría una «coima» a razón de distintos porcentajes entre los hermanos Moreno Rojas, el Contralor y algunos funcionarios del IDU.
Luego, con los anticipos de los contratos la firma que se ganara la licitación haría subcontratos y así saldría el dinero en efectivo. Estas afirmaciones fueron corroboradas por el propio Miguel Eduardo, su hermano Manuel Francisco Nule Velilla y su primo Guido Alberto Nule Marino; quienes sostienen que el irregular negocio se ventiló en distintas reuniones, de las que se profundizó, por lo menos, en dos de ellas: En el Starbucks de la avenida con Collins de Miami y en la casa de la familia Moreno Rojas ubicada Teusaquillo.
La primera de ellas: en el Starbucks de la Avenida Collins de Miami: Miguel y Guido Nule aseguran que se encontraron en ese lugar con Iván Moreno Rojas y Álvaro Dávila como «garante» o la persona que «triangularía» la Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 74 relación entre uno y otros (la primera expresión es utilizada por Miguel Eduardo y la segunda por Guido), con el propósito de hablar temas relacionados con los contratos 071 y 072 de malla vial, y la posible entrega de la concesión de Bogotá- Girardot de unas zonas de uso exclusivo a una empresa de la esposa de Iván Moreno Rojas para la instalación de bombas de gasolina (esto último, no es parte de la situación fáctica que la Fiscalía reprochó al procesado).
Guido Alberto Nule recalca que los promotores de la cita fueron su primo Miguel Eduardo y Álvaro Dávila, que se trató de un encuentro informal en el que no se profundizó sobre los pormenores del negocio. A su vez, vale recalcar, cuando la Fiscalía preguntó a Miguel Eduardo qué solicitudes se le hicieron en esa reunión este último corrigió la pregunta al decir que no se trató de una «solicitud», porque hablaron «al respecto», «no fue una exigencia».
Ninguno de los dos deponentes precisa el día de esa reunión, Miguel Eduardo asegura que no lo recuerda, es dubitativo en decir los meses y el año, finalmente, redondea su análisis en que fue en «junio, julio o agosto»: «verano» de 2008; en tanto que Guido Alberto dijo que pudo ser en 2009 o 2010 y enseguida aclaró que podía estar «equivocado».
Una situación semejante se ve con el sitio en el que se llevó a cabo la cita, el primero de ellos dice que fue en el Starbucks de la «169 con Collins» mientras que el segundo dijo que fue en un café al Norte de Miami y luego recordó el nombre de la mentada cadena. No obstante, la defensa de Samuel Moreno Rojas dice que no existió tal reunión, por lo que ataca su veracidad en: i) las imprecisiones en las que incurren los primos Nule respecto al día de la reunión y el lugar, en el que se llevó a cabo y, ii) las personas mencionadas no coincidieron para esa época en Miami; no obstante, ninguno de estos ataques tiene la vocación de descrédito a la versión de los primos Nule.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 75 Para desarrollar esta afirmación, la Sala estima pertinente traer a colación las siguientes líneas de la H. Corte Suprema de Justicia: La jurisprudencia de la Sala ha sido copiosa en cuanto a la apreciación de la prueba testimonial a fin de que el sentenciador, al momento de dirimir el conflicto, no incurra en errores frente a la ponderación que debe hacer de los datos suministrados a través de este medio probatorio.
Esta labor debe ser desarrollada siguiendo los criterios previstos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, que establece que en el ejercicio de apreciación del testimonio deben ser atendidos «los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el testimonio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.».
La Corte64 también ha proporcionado parámetros a tener en cuenta al valorar la fiabilidad del testigo, tales como la ausencia de interés de mentir, las condiciones subjetivas, físicas y mentales del declarante para recordar lo percibido, la posibilidad de haber percibido, la coherencia de su discurso, la correspondencia con otros datos objetivos comprobables, la verificación de los asertos con distintos elementos de prueba, la intención en la comparecencia procesal, entre otros, y ha descartado la condición moral del atestante como parámetro suficiente para restarle poder de convicción65.
Respecto a la recordación de los hechos, la Colegiatura66 ha afirmado que ello depende de múltiples factores tales como la entidad de los mismos, la manera en que afectaron al testigo, la forma en que se produce la 64 Cfr. Entre otras, CSJ. SP. de 13 de marzo de 2013, Rad. 33799; SP. de 4 de marzo de 2015, Rad. 38635. 65 Cfr. SUI. de 23 noviembre de 2016, Rad. 44312. 66 Cfr. CSJ.
SP. de 24 de septiembre de 2014, Rad. 38097. Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 76 percepción, la naturaleza principal o subsidiaria de los datos recogidos por la memoria, su lógica, coherencia, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se dice haber advertido, la forma, época y justificación del por qué se declara, y si sus afirmaciones encajan en las demás pruebas, al tiempo que ha insistido en la importancia de corroborar los dichos del testigo con otros elementos de prueba.
De ahí que, para el Tribunal, la falta de datos exactos respecto de la dirección y la fecha en la que se llevó a cabo la cita obedecen a la misma racionalidad que se ha referido en la cita jurisprudencial, esto es, por ejemplo, al proceso de rememoración de cada uno de ellos, la naturaleza de tales datos y la importancia que los deponentes otorgaron a ello: i) La carencia de los datos exactos que la defensa exige a los primos Nule no resta veracidad de sus afirmaciones.
La información suministrada por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos en el entendido de que no hay ni hubo para el año 2008 un Starbucks en la «Avenida Collins con 171 de Miami67», no desvirtúa ni controvierte lo dicho por los primos Nule en atención a que éstos no develaron que el café quedara exactamente en ese lugar, de hecho, no dieron un dato exacto de la dirección de la ubicación de dicho café, imprecisión que está lejos de guardar un relato mentiroso, pues es razonable por tratarse de lugar ajeno a sus intereses o a sus procesos de rememoración; por ejemplo: no residen en esa ciudad, sector o lugar; no se conoce que lo frecuenten; no es de su propiedad, entre otras tantas.
Lo mismo sucede con las inexactas fechas referidas por Nule Velilla y Nule Amín; incluso, ese dato suministrado por Miguel Eduardo y Guido Alberto, fue la base para que el ente acusador investigase, con éxito, sobre la veracidad de sus 67 Evidencia 46, folios 127 a 131 de la carpeta 40 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 77 afirmaciones y la posible ocurrencia de dicha reunión, tal cual se verá en los siguientes renglones. ii) Miguel Eduardo, Guido Alberto, Álvaro Dávila y Néstor Iván coincidieron en Miami el 5 de julio de 2008, sin que se descarte que el 4 y/o 6 también hubiesen estado en esa misma ciudad.
A partir de la información suministrada por los primos Nule, el investigador del CTI Alfonso Velásquez González68 rastreó sus viajes de esas personas, de lo que obtuvo que: Miguel Eduardo y Guido Alberto salieron de Colombia con destino a Miami el 4 de julio de 2008 y volvieron al territorio patrio el 13 y 20 de julio, respectivamente;
Álvaro Dávila salió de Colombia hacia México el 3 de julio de 2008 y de Miami volvió a Colombia el 6 de julio de 2008; mientras que de Néstor Iván Moreno Rojas viajó de Colombia hasta el aeropuerto de FORT LAUDERDALE el 22 de junio y el 9 de julio de ese mismo año voló de Miami a Colombia. A ello súmese que si bien el extracto de tarjeta de crédito del banco HSBC de Iván Moreno69 muestra transacciones comerciales efectuadas en J&R Computer y en Buckingham (New York) que datan del 2, 3 (en J&R Computer) y 6 (Buckingham) de julio de 2008, lo cierto es que, bajo el presupuesto que las transacciones las realiza directamente su titular, ello no cubriría su presencia allí, los días 4 y 5 del mismo mes y año; y tampoco obra medio de conocimiento que imposibilite que en estos dos días e incluso parte del 6, el entonces Senador estuviese en Miami.
Lo mismo sucede con el extracto de tarjeta de crédito del banco SUDAMERIS 005158574, periodo 25 de junio de 2008 a 16 de julio de 2008 (evidencia 43) de Néstor Iván Moreno Rojas, pues si bien en ellos se evidencia pagos de 2 y 6 de julio de 2008 bajo la referencia «JETBLUE P33QLB» y «JETBLUE MHI7EA70» correspondientes a viajes en avión del entonces congresista, entre Miami y Nueva 68 Audio de audiencia de 28 de septiembre de 2017 obrante en cd 75 de la carpeta 8 de CDs 69 Folio 81 de la carpeta cuarenta 70 Folio 98 de la carpeta cuarenta Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 78 York, lo cierto es que esas solas referencias no impiden que aquel estuviese entre el 4, 5 e incluso parte del 6 de julio de ese año en Miami, en la medida en que ellas no reflejan los sitios de origen o destino de tales desplazamientos, la fecha concreta de los vuelos, y si ellos fueron usados para su desplazamiento o el de otra persona, pues el hecho de que se compraran con su tarjeta de crédito, nada obliga, impide o prohíbe a que fueren utilizados por cualquier persona; luego de ello, no podría surgir una conclusión basada en la lógica o en la experiencia. Para redondear el tema correspondiente a la reunión en el café de Miami dígase que las oposiciones efectuadas por la defensa sobre este aspecto no tienen vocación de prosperar.
Su posición frente al tema llevaría a entender que Miguel Eduardo y Guido Alberto se valieron de información privilegiada como lo son los movimientos migratorios de Álvaro Dávila y Néstor Iván Moreno Rojas (este último a quien no trataron con anterioridad a esa fecha) con el propósito de inventar a su capricho y arbitrio una reunión, para perjudicar los intereses de los hermanos Moreno Rojas; tesis que no encuentra respaldo en las pruebas de cargo ni descargo.
En conclusión, a partir de las versiones de Miguel Eduardo y Guido Alberto, así como de la información recopilada y suministrada por el investigador Alfonso Velásquez González, se probó que los primos Nule, Álvaro Dávila y Néstor Iván coincidieron en Miami el 5 de julio de 2008, sin descartar, probatoriamente, que también lo hubiesen podido hacer 4 y/o 6 de ese mismo mes y año; data en la que se reunieron en un Starbucks Coffe ubicado en Miami.
Ahora, ¿cuál fue la razón de llevar a cabo esa reunión? De la experiencia se conoce que siempre o casi siempre el individuo realiza u omite sus acciones precedido de algún móvil; en palabras de Pietro Ellero: «[e]l hombre no se determina a realizar acción alguna sin un motivo; es este un principio inconcuso, el cual se manifiesta en todos los actos de la vida, sin exceptuar los que Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 79 caen bajo el imperio de la justicia. Nadie viola las leyes naturales y civiles, nadie delinque sin una causa que lo determine»71 De los testimonios de quienes reconocen la participación en la mentada reunión, junto a sus trayectorias profesional y social, se colige que el ingeniero Miguel Alberto y del administrador de empresas Guido Nule les llamaba a exigirle o pedirle a su abogado Álvaro Dávila que «probase» de alguna manera la veracidad de sus posibilidad de lograr hacerse a la licitación 006 de 2008 de La Malla Vial, por lo que el referido profesional del derecho aprovechó la escala que tendría en Miami y la presencia de Moreno Rojas en Estados Unidos, para que los Nule viajasen a ese destino con el propósito de reunir a los referidos proponentes y al mismísimo hermano del Alcalde Mayor de Bogotá; de ahí que el referido licenciado fuese el «garante» o la persona que «triangularía72» la relación entre uno y otros (la primera expresión es utilizada por Miguel Eduardo y la segunda por Guido).
Fue así que Álvaro Dávila en calidad de amigo -por un lado- de los hermanos Moreno Rojas y -por el otro- de abogado de los Nule logró sentar a unos y otros, aun cuando el entonces senador y los referidos empresarios no tenían ningún tipo de vínculo o relación de amistad, laboral, comercial o político. La segunda de las reuniones: la casa de la familia Moreno Rojas ubicada Teusaquillo: Miguel Eduardo y Guido Alberto aseguran que fueron hasta ese inmueble para hablar con Iván Moreno, Álvaro Dávila y Francisco Geneco Roldan73 (gerente de la concesión, mencionado únicamente por Guido Nule) de la ayuda en el tema de estaciones de gasolina y para los contratos 071 y 072 de 2008; de esa ocasión, 71 Pietro Ellero, De la certidumbre en los juicios criminales, o tratado de la prueba en materia penal, Biblioteca Jurídica de Autores españoles y Extranjeros, Madrid, Edit,Reus. 1968. 72 Audiencia de 9 de octubre de 2017, registro: 1:42:14-1:42:49 73 Sesión de juicio oral de 4 de octubre de 2018 cd 179 26.39 - 36.09 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 80 Guido Nule agrega que se apartó de la reunión para irse del lugar porque no compartía lo que estaba pidiendo «entregar un negocio por otros negocios que todavía no existían».
Fue allí donde, según Miguel y Guido, se comenzaron a negociar los porcentajes de la futura adjudicación de la licitación 006 de 2008 (contratos 071 y 072) que, a la postre, resultó consistir en una «comisión» del 6% del valor del contrato, el 50% de ello sería para los hermanos Moreno Rojas y el 50% restante para Álvaro Dávila, Julio Gómez, Emilio Tapia y algunos funcionarios del IDU.
Ello, aunado al 2% que debía entregársele al Contralor; en total, se trataba de una coima de 8%. Aun cuando esta acción se escapa de la exigencia del tipo penal (tal cual se vio al momento de describirlo), dígase que los «contratantes» acordaron que el abogado Álvaro Dávila realizaría unos contratos de «asesoría» denominados «comisiones de éxito» equivalentes al porcentaje acordado para que el direccionamiento y la adjudicación de los contratos de la malla vial fuese para el grupo Nule y para Julio Gómez, esto es, el 8% el valor del respectivo contrato.
Miguel Eduardo Nule, Mauricio Galofre y Jorge Luis Betín Rodríguez coinciden en que para diciembre de 2008, el primero de ellos llamó a los dos restantes para que, en calidad de representantes legales de Unión Temporal GTM del contrato 071 del 2008 y Unión Temporal Vías de Bogotá, respectivamente, se desplazaran hasta la oficina de Álvaro Dávila con el fin de firmar los referidos documentos denominados como «comisiones de éxito».
Emilio Tapia Aldana asegura que tuvo en sus manos esos documentos. Resta por señalar que la defensa material reprochó el hecho de que el ente investigador no presentase los pluricitados documentos de comisión de éxito, lo cual, en su entender, contraría el mandato contenido en el artículo 225 del Código General del Proceso; sin embargo, a dicha norma se le antepone el mandato Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 81 especial contenido en el Código de Procedimiento Penal referente al principio de libertad probatoria74; luego, conforme a ello, el ente investigador tenía la carga de demostrar por cualquier medio legalmente obtenido que tal hecho existió, sin que la demostración de este hechos necesitase de una tarifa legal específica (proscrita en el ordenamiento jurídico patrio). 3.
Si bien Emilio Tapia Aldana y Julio Gómez dicen que no trataron directamente con el procesado, lo cierto es que entendían que éste participaba de manera activa de los acusados ilícitos, acordados por conducto de su hermano y de su amigo, esto es, del Senador Iván Moreno Rojas y del abogado Álvaro Dávila. Por eso, aun cuando la defensa tiene certeza que el alcalde Moreno Rojas no conocía el plan criminal, para el Tribunal se trata de una tesis sin soporte en el material probatorio allegado por las partes: i) El apoderado judicial del acusado deja entrever que Julio Gómez, los Nule y los funcionarios del IDU fueron engañados por Emilio Tapia, quien les decía a ellos cosas ajenas a la realidad; sin embargo, ¿cómo podría explicarse que Miguel Nule, Guido Nule Marino den cuenta de que a las reuniones de Miami y Teusaquillo haya asistido Iván Moreno, sin la presencia de Emilio Tapia? A propósito, la Sala no discute que el padre de Emilio Tapia Aldana quisiere ayudarle a Néstor Iván Moreno Rojas con su campaña electoral en Sahagún (Córdoba) ni las coincidencias en el vuelo de Moreno Rojas y de Tapia Aldana entre enero y febrero de 2010; sin embargo, las declaraciones de Miguel Eduardo, Manuel Francisco, Guido Alberto, Inocencio Meléndez y, en especial, la del propio Emilio Tapia Aldana permiten concluir que - antes de su contundente triunfo electoral en el referido municipio- éste era el hombre de confianza del Senador Iván Moreno Rojas 74 Al respecto del principio de libertad probatoria: C.S.J. auto de 22 Feb 2017 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 49656 (AP1029-2017) así como auto de 28 Sep 2016 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa Rdo. 46925 (AP6538-2016) y auto de 26 Sep 2018 M.P. José Francisco Acuña Vizcaya Rdo. 52.485 (AP4151-2018) Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 82 dentro del grupo delincuencial que acordó azotar en su beneficio las finanzas públicas del Distrito Capital, entre los años 2008 y 2011. ii) La anterior situación ubicaría a Néstor Iván Moreno Rojas como compañero de Emilio Tapia en el timo a las referidas personas, no obstante, aparte de ser una hipótesis que no fue estimada ni desarrollada por los recurrentes, no respondería a la manera cómo Liliana Pardo logró continuar en la dirección del IDU por voluntad, exclusiva de Samuel Moreno Rojas ni explicaría la manera en la que se nombró a Luis Eduardo Montenegro Quintero, por solicitud que el entonces alcalde le hiciera a Liliana Pardo.
Dígase de paso que, para la Sala, Emilio José Tapia Aldana no se contradice al decir que era el emisario o quien hablaba a nombre de los hermanos Moreno Rojas y al tiempo afirmar que no habló de estos temas con Samuel Moreno Rojas, pues lo que surge de ello no es otra cosa que la creencia acérrima que tenía de lo que Néstor Iván Moreno Rojas le comunicada sobre los lineamientos que fijaba él y su hermano para el beneficio de la empresa criminal. iii) Otra persona que podría desmeritar la afirmaciones de Emilio Tapia y Néstor Iván Moreno Rojas (en el caso en que éste conspirara contra su propio hermano) sería Álvaro Dávila en calidad de abogado del algunos asuntos del Grupo Nule y del amigo cercano de Samuel Moreno Rojas; sin embargo, este profesional del derecho estuvo tanto en la reunión de Teusaquillo como en la de Miami sin que se tenga la menor información que haya refutado lo que en uno y otro encuentro se le planteó a Miguel Eduardo Nule y a su primo Guido Nule, todo lo contrario, fue la presencia de este profesional del derecho la que motivó a los Nule en creer en lo que el hermano del Alcalde les decía. iv) Esto lleva, de manera indirecta, a reseñar el vínculo de amistad que existía entre Álvaro Dávila y Samuel Moreno Rojas de quienes se sabe, no solo que estudiaron juntos, sino que el primero de ellos tenía fotos con el segundo en la sala Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 83 de su apartamento –según lo vio Guido Nule- y fue quien le entregó la hoja de vida de Montenegro Quintero para que éste ingresara al IDU.
En punto a este tema, la Sala no discute los motivos que llevaron a Álvaro Dávila a que en noviembre de 2007 ofreciera una reunión en su casa entre varios de sus clientes del sector del periodismo y la farándula, y el electo alcalde Samuel Moreno Rojas (para limar las asperezas de la campaña a la alcaldía); sin embargo, la prueba arroja datos que, vistos de manera conjunta, determinan que no se trataba únicamente de un par de conocidos o lejanos compañeros de estudio, pues el primero de ellos -se reitera- tenía fotos con el segundo en la sala de su apartamento –según lo vio Guido Nule- además que fue quien le entregó la hoja de vida de Montenegro Quintero para que éste ingresara al IDU, además de los constantes, públicos y espontáneos alardes que Álvaro Dávila hacía de su amistad con Samuel Moreno. Tras lo visto, no está demás anunciar desde ya, que las pruebas valoradas conllevan –colateralmente- a otorgar poca fiabilidad a la versión que Álvaro Dávila ofrece en estrados en los puntos cardinales del debate oral: su firme intención de mostrar lejanía con los hermanos Moreno, para, de algún modo, explicar que no intervino en la reuniones efectuadas en Miami y en la casa de Teusaquillo, que no fue el intermediario entre sus clientes Manuel, Miguel y Guido y, su amigos Samuel e Iván, y su completa ajenidad a los penosos hechos constitutivos de corrupción que son materia de juzgamiento. 4.
En conclusión, tal cual lo acordado y en estricto tenor a lo comunicado por la Fiscalía en la situación fáctica correspondiente a este delito (principio de congruencia), no existe prueba de que Samuel Moreno Rojas contactase de manera directa al grupo Nule para proponerle la posibilidad de asegurar la adjudicación de la licitación de la malla vial 006 de 2008; ello, por cuanto, como se dijo, él no era el encargado de escoger o buscar a los contratistas ni de negociar Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 84 con ellos, de esa tarea se encargaban los particulares Héctor Julio, Emilio José y Álvaro Dávila.
Dicho de otro modo, no hay prueba de la que se desprenda, siquiera de manera indiciaria, que Samuel Moreno, de manera originaria, ordenó, planeó o acordó con sus compañeros de ilicitud que la licitación de La Malla Vial debía hacerse con el grupo que representaba Miguel Eduardo Nule Velilla; en contraste con esa ausencia probatoria, Miguel Eduardo y su primo Guido Alberto son enfáticos en señalar que el contacto directo nunca fue con el mandatario de la Capital sino con el Senador Néstor Iván Moreno (quien a partir de su cargo y su parentesco con el Alcalde Mayor influenció e intervino entre unos y otros) Rojas, Emilio Tapia Aldana y Álvaro Dávila.
De ello, se desprende que la idea de pervertir el proceso de licitación de La Malla Vial con el denominado Grupo Nule no devino por acciones directas Samuel Moreno Rojas sino que este grupo empresarial entró a hacer parte del plan criminal por iniciativa de los particulares Álvaro Dávila, Emilio Tapia y Julio Gómez en las calidades que ampliamente se les han visto), con la influencia de Néstor Iván y la aceptación funcional y posterior de su hermano Samuel Moreno Rojas.
Adicionalmente, de la versión de los testigos que con ocasión a este delito se analizaron, permite ver que entre la administración Distrital y el denominado Grupo Nule no hubo, para la época, una relación de subordinación, de rendición de una parte a la otra por sus exigencias o de temor de un lado frente al otro, pues los extremos en comento siempre hablaron de una relación bilateral (si se quiere sinalagmática), entre iguales, y de voluntades desarrolladas dentro del ámbito de la negociación. De ahí que el periodo de adjudicación de La Malla Vial, y con posterioridad a ella, los Nule no vieron a Álvaro Dávila como la persona que abusó de su confianza y de su cercanía para imponerles una aparente voluntad de los hermanos Moreno, Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 85 contrario a ello, siguieron viéndolo como su aliado y, su abogado de asuntos personales y comerciales, tal cual se extrae de las versiones de Miguel Eduardo Nule, Guido Alberto Nule, Manuel Francisco Nule, Jorge Luis Betín (representante legal la Unión Temporal que asumió uno de los contratos de La Malla Vial), Mauricio Galofre (representante legal de otro de los contratos que asumió esta Malla) y el mismo Álvaro Dávila.
Los términos de equidad en los que los particulares Álvaro Dávila, Emilio Tapia y el ex senador Moreno Rojas se sentaban a negociar, también se devela con las palabras utilizadas por Miguel Eduardo Nule Velilla y Guido Alberto Nule. El primero de ellos se refiere a que se trataba de una «negociación» que se hizo «a través de Álvaro Dávila75», siendo el apartamento de éste último en el que finalmente «se acordaron los pagos», dineros se harían efectivos únicamente si ellos ganaban la licitación, de lo contrario no habría lugar a ello: « la comisión no era nada más para que ganáramos el contrato, si perdíamos el contrato no teníamos que pagar nada76».
El segundo de los mencionados, utiliza expresiones como: «acuerdo», «convenido», «propuesta de negocio», o que la reunión de Teusaquillo fue «netamente de negocios, de propuestas77», que Álvaro Dávila «triangulaba una relación», entre su primo Miguel Eduardo y Néstor Iván y que la idea del referido abogado era que Iván «se entendieran entre ellos», que lo dicho por ellos terminó por «convencer» a Miguel Eduardo, expresó que los términos del «negocio» expuestos en la casa de Teusaquillo no le gustaron.
Referente a que si llegaba a existir alguna «preocupación» o «un interrogante», Álvaro Dávila o Emilio Tapia, al día siguiente, regresaban de donde los Moreno Rojas con el tema «resuelto»78. 75 Sesión de 27 de septiembre de 2017, registro: 42:10 a 43:21 76 Sesión de 27 de septiembre de 2017, registro: 1:58:47-1:59:16 77 Sesión de 9 de octubre de 2017, registro: 32:40 -33:29 78 Sesión de 10 de octubre de 2017, registro: 7:52-8:26 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 86 Incluso, Héctor Julio Gómez, quien fue parte del acuerdo delincuencial del que se habló en el acápite anterior, explica que fue en la oficina de los Nule el lugar donde «quedaron» o «definieron» que él tendría el 30% del contrato mientras que ellos el 70% dada la naturaleza y cantidad del aporte de cada uno de ellos.
Esa relación entre iguales, de la que se viene hablando, tampoco fue ajena a Francisco Geneco Roldán, puesto que al recordar el tratamiento que se le dio al tema de las estaciones de combustible indicó que, Miguel Eduardo Nule lo abordó para explicarle que el senador Iván Moreno y su señora conocían de ese negocio, por lo que había que presentárselos79 Así, se puede afirmar por el Tribunal, que el delito de cohecho atribuido a Samuel Moreno Rojas se perpetró cuando éste aceptó, investido por su cargo como primer mandatario de la Capital y nominador de la directora del IDU, la promesa remuneratoria producto del «negocio» o «acuerdo» al que sus socios de ilicitud llegaron con el Grupo Nule para la adjudicación de la licitación 006 de 2008, y a partir de ello, participar activamente de ese plan.
Resta por agregar que a la anterior valoración conjunta de la prueba, lo razonado por Emilio Tapia, Miguel Eduardo Nule Velilla, Manuel Francisco Nule Velilla, Guido Alberto Nule Marino, Luis Eduardo Montenegro Quintero, Héctor Julio Gómez González en el sentido de estar convencidos de que el entonces alcalde mayor de Bogotá irradiaba el plan criminal en la medida en que todo lo planeado con los contratos del IDU salía de manera exitosa conforme a los oscuros intereses pactados entre ellos.
Lo dicho en el último párrafo, y que sirve como soporte a la prueba de este delito de cohecho propio, ser materia de análisis y valoración en esta providencia dentro de los subtítulos correspondientes a: «Incursión del grupo delincuencial en los procesos de licitación del IDU correspondientes a la malla vial y a la 79 Audio de sesión de juicio de 4 de octubre de 2018 cd 179 26.39 - 36.09 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 87 valorización», y «En punto a la licitación de los contratos de malla vial», del acápite de «Valoración probatoria en los delitos de interés indebido en la celebración de contratos», previstos en las páginas 79 a 89 siguientes.
En ese orden, la condición de Emilio Tapia y Álvaro Dávila como emisarios de los hermanos Moreno Rojas (el primero de ellos a través del Senador Iván y el Segundo por medio de Samuel e Iván Moreno Rojas) y de Héctor Julio Gómez como «padrino» de Liliana Pardo Gaona era abiertamente conocida en el medio, según la valoración conjunta de los testimonios de Emilio Tapia, Miguel Eduardo Nule Velilla, Manuel Francisco Nule Velilla, Guido Nule Marino, Mauricio Galofre, Inocencio Meléndez, Luis Eduardo Montenegro Quintero y Jorge Luis Betín González.
Añádase que todos ellos se han visto inmersos en temas relacionados con la contratación Distrital de los años 2008 al 2010: han sido condenados por ello, cuentan con procesos vigentes o se han sometido a principios de oportunidad; pero, aun con la tensión e intereses encontrados propios de cada uno de sus casos, la valoración conjunta de la prueba arrojó, como factor común, que los contratos que surgieron de la licitación 006 de 2008 de malla vial estuvieron viciados de intereses personales sobrepuestos a la administración pública en cabeza de los hermanos Moreno Rojas, quienes para esa data ostentaban los cargos de Senador de la República y Alcalde mayor de Bogotá. 5.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia en torno a la responsabilidad penal que le asiste a Samuel Moreno Rojas como coautor del delito de cohecho propio. INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS El artículo 409 del Código Penal dispone que el «servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 88 operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de 64 a 216 meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis a trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 216 meses.» La Corte Suprema de Justicia ha enseñado que en este delito lo sancionable es «la prevalencia del interés particular del servidor público que interviene sobre el general de la comunidad en el proceso de contratación, contraviniendo los principios y fines que rigen la administración pública»80.
Adicionalmente, el alto Tribunal ha señalado que: (i) el interés del servidor público debe ser indebido, porque es claro que “las normas acusadas no se refieren al interés que muestre el servidor en el cumplimiento de los fines estatales y en particular del interés concreto que corresponda perseguirse con la celebración del contrato en el que interviene de acuerdo con la Constitución”;
(ii) “el interés que las normas acusadas penalizan es el que se exterioriza por el servidor público en desconocimiento de su deber de imparcialidad en la gestión contractual (…)”; esto es, “las actuaciones del servidor público con las que se vulnera la transparencia e imparcialidad en la actividad contractual”; y (iii) “dicho provecho no es, de otra parte, necesariamente económico”81.
De manera que la adecuación del hecho a este delito implica: «a la par de la demostración de la calidad de servidor público y de su relación con la actividad contractual (en la que debe intervenir en razón de su cargo o de sus funciones). El fiscal y el juez, respectivamente, tienen la carga de precisar, entre otras cosas: (i) en qué consistió el interés del servidor público –aspecto fáctico-, (ii) por qué el mismo puede catalogarse como indebido –juicio valorativo-82; y (iii) cuáles fueron 80 CSJ SP, 6 Abr. 2016, Rad. 42001, en similar sentido cfr. CSJ SP 153-2017 81 C-128 de 2003;
CSJ SP, 18 Abril 2005, Rad. 21322, entre otras. Las negrillas no corresponden al texto original. 82 Al respecto, la Corte Constitucional, en la misma sentencia, precisó: “[n]o puede considerarse que el servidor público acusado del delito sub examine se encuentre a merced de la subjetividad del funcionario judicial, pues este último encuentra estrictamente delimitada su actuación por los principios constitucionales y legales que rigen la contratación estatal, así como por los objetivos que le correspondía perseguir a la administración en el caso concreto en que se produzca la intervención del Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 89 las actuaciones a través de las cuales se exteriorizó el interés (bajo el entendido de que no puede penalizarse la simple ideación, que no trascienda el fuero interno del sujeto)»83.
A su vez, la alta Corporación destaca, en torno a los hechos jurídicamente relevantes, que el pluricitado «interés» «no se puede percibir directamente por los sentidos, por lo que deben ser inferidos a partir de datos o “hechos indicadores”, que, sin duda, deben ser demostrados a lo largo del proceso y, por tanto, se incorporan, desde esa perspectiva, al tema de prueba, según lo indicado en el acápite anterior»84.
La Sala halla pertinente mencionar que si bien la estructura típica del delito de interés indebido en la celebración de contratos, no se encuentra condicionada por la ilegalidad del acto, contrato u operación en la que deba intervenir el funcionario público que acude a la comisión material del hecho punible o la persona que participa en él, tal y como lo plantea el procesado en su alzada, se podría decir que el objeto del reproche penal dista de la irregularidad o la falta de requisitos legales del proceso de contratación en el que se interesó el autor, pues ello sería un elemento propio de otras conductas penales como la celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, en consecuencia, la atención del fallador no debe estar concentrada en la formalidad y rectitud del acto o contrato en que recayó el interés. Sin embargo, comoquiera que este delito contiene un elemento subjetivo especifico –interesarse en provecho propio o de tercero-, su comprobación requeriría de elementos de juicio que indicaran la forma en que se reveló en el mundo material ese deseo o proceso intelectivo del acusado, los cuales pueden encontrarse, en principio, en una declaración verbal o escrita expresa, o mediante servidor público, que haya actuado movido por un interés diferente al que estaba precisamente señalado en ese caso por la Ley”. 83 CSJ, sentencia de 11 Oct 2017, M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44609 (SP16891-2017) 84 CSJ, sentencia de 11 Oct 2017, M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44609 (SP16891-2017) Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 90 la manifestación tácita de la inclinación particular del sujeto activo, a través de actos u omisiones propios del proceso de contratación que no se explican únicamente con el devenir propio de la contratación o de las condiciones puestas por los contratistas, sino adicionalmente van develando dentro de un ejercicio discrecional aquello que no se dice abiertamente, es decir, el interés del funcionario para favorecerse a sí mismo o a otro.
Debe indicarse que la carencia de calidades específicas del acusado, al no ser la dirección IDU su subordinado, no lleva a la atipicidad de la conducta desplegada, como se interpretó en el recurso interpuesto por Moreno Rojas, pues la calidad de interviniente, prevista en el artículo 30 del C.P. y reprochada con la sentencia de primer grado cobija esa eventualidad, por eso «cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación (…)» De esta manera, con independencia de las referencias o estudios que en la doctrina puedan aparecer sobre el particular, lo cierto es que en el entorno patrio la discusión ha sido zanjada hacia aquel entendimiento.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 91 Valoración probatoria en los delitos de interés indebido en la celebración de contratos 1. Incursión del grupo delincuencial en los procesos de licitación del IDU correspondientes a la malla vial y a la valorización Acorde con lo planeado por Iván Moreno Rojas, Emilio Tapia Aldana, Álvaro Dávila, Héctor Julio Gómez y Samuel Moreno Rojas, este último, como ya se dijo, influyó en la permanencia de, por lo menos, dos cargos en el IDU (Liliana Pardo e Inocencio Meléndez) y en la contratación de uno más (Luis Eduardo Montenegro); todo ellos, con trascendente injerencia en el trámite de las licitaciones: En el caso de Liliana Pardo, Julio Gómez refiere que por su experiencia en vías, le interesaba el IDU, entonces, dentro del compromiso al que se llegó con las pluricitadas personas estaba la ratificación de Liliana Pardo como directora de dicha entidad; lo cual se logró por medio de los oficios de Emilio Tapia; conforme a ello, Julio Gómez «manejaba» a Liliana Pardo, lo cual le permitía «tener acceso a todo» el IDU.
Asegura que ayudó a la campaña de Samuel Moreno Rojas a través de Manuel Sánchez. Especifica que, estando en la casa de Patricia Otálora, propuso a Liliana Pardo que él tenía cómo hablar con el alcalde mayor para que ella siguiera en el IDU, a cambio de que ella cumpliera con ayudarles en las licitaciones, a lo que ella respondió que estaba de acuerdo; recuerda que tal ratificación fue inmediata, apenas se la propuso a Emilio Tapia.
Este último coincide con Héctor Julio en decir que éste se la recomendó. En el caso de Luis Eduardo Montenegro, quien fue subdirector general de infraestructura en el IDU del 16 de junio de 2009 hasta el 24 de agosto de 2010, éste narra que entró a dicho puesto por «la gestión del alcalde»: Álvaro Dávila presentó su hoja de vida y ello lo «reforzó» Juan Varela; luego el propio Samuel Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 92 Moreno Rojas lo llamó para decirle que iba a hablar con Liliana Pardo, al cabo de lo cual, lo llamó Pardo Gaona para posesionarlo.
Lo dicho encuentra eco en el atestar de Héctor Julio Gómez y Emilio Tapia, el primero de ellos señala que se le consultó de la contratación como director General de Infraestructura del IDU, lo «aprobó», en tanto que el segundo afirma que lo citaron a una reunión en la oficina de Álvaro Dávila para conocer a Luis Eduardo Montenegro, luego, él le pasó su hoja de vida al Senador Iván Moreno Rojas y, posteriormente, fue nombrado en el IDU por la Directora Liliana Pardo Gaona.
Lo anterior no contradice lo dicho por Juan Eugenio Varela Beltrán (testigo de la defensa), quien es amigo personal de Samuel Moreno Rojas desde que estudiaron en el colegio, y quien fue Subsecretario de Salud del Distrito Capital desde el 2008 al 2012. Éste testigo acepta que fue él quien entregó al alcalde de la ciudad la hoja de vida de Luis Eduardo Montenegro Quintero, junto a otras tres más, desconociendo el rumbo que de ella se tomase.
Nótese que la falta de competencia del alcalde Moreno Rojas para nombrar a los subdirectores del IDU, no era impedimento para que determinadas personas, como Luis Eduardo, ostentaran tales cargos por voluntad del mandatario distrital, pues para ello contaban con poder sobre la directora de dicha institución, quien desde un comienzo aceptó acceder a ilegítimos intereses a cambio de su permanencia en el puesto.
Con este panorama, Emilio José Tapia Aldana y Héctor Julio Gómez dieron cuenta en estrados de su injerencia en los asuntos de contratación de la malla vial, valorización (Acuerdo 180 de 2005) y la cesión del contrato 137 de 2007. A partir de lo dicho por José Emilio Tapia Aldana y Héctor Julio Gómez González se conoció que el mecanismo no era otro que lograr que las empresas que ellos manejaban o en las que tenían algún interés se presentaran a las licitaciones cumpliendo con las exigencias de los pliegos de condiciones, para ello, Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 93 la Directora Liliana Pardo, Inocencio Meléndez en calidad de subdirector del área jurídica y Luis Eduardo Montenegro como subdirector de infraestructura entre otros, les entregaban información «privilegiada» antes de publicar la propuesta para que tuviesen ventaja sobre los demás aspirantes a la licitación, o para proponer algunos cambios en el pliego de condiciones.
En palabras de Héctor Julio: con esa información se tomaba ventaja de tiempo frente a los demás posibles contratistas; evaluaba primero que ellos con qué empresa podía entrar a participar para cumplir con los términos de condiciones, si había condiciones con las que no cumplía, pedir cupo para crédito primero que los demás, revisar su experiencia para el trabajo, sugerir si era posible modificar algo de la oferta y, en general, mirar de qué manera se podía «llegar primero a la meta».
¿Qué estaba pidiendo IDU? ¿De qué forma lo estaba pidiendo? ¿Cuáles eran los índices? ¿Quién pueda presentarse? hablaban de lo que ellos estaban de acuerdo con nosotros y lo que no estaban de acuerdo otras personas, cómo podían revisar si se bajaban algunos índices o no. La finalidad no era otra que ellos obtuvieran los contratos. Esa situación permitía que los pre- términos salieran al público con algunas «cosas» que la entidad le pueda «ayudar» al grupo de ellos.
Dicho grupo de personas se reunió con tal fin en múltiples oportunidades: en la oficina de Emilio Tapia, en la de Julio Gómez, en la de Álvaro Dávila, en la casa de Liliana Pardo, en distintos hoteles como, por ejemplo, el Hotel del Parque (declaraciones de Emilio Tapia, Julio Gómez e Inocencio Meléndez). Héctor Julio Gómez González explica que «el tema» inicialmente se trataba con Inocencio Meléndez, después con éste y con Liliana Pardo Gaona, dice que había dos canales: i) el no oficial, que era el doctor Emilio Tapia quien, supone él, hablaba con los hermanos Moreno y ii) el oficial que era Liliana Pardo Gaona.
Entonces, se acordaba que se presentarían a cierto número de licitaciones sobre un total de ofertas que saldrían y nos vamos a presentar con «tales empresas» se Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 94 iba a presentar, de manera que Tapia Aldana comunicaba al «canal no oficial» mientras que Liliana Pardo debía cumplir con lo que el contratista pedía. Emilio José Tapia Aldana agrega a lo anterior que él era el representante de los Moreno Rojas en el IDU, y por su intermedio se le garantizaba la permanencia de los funcionarios en esa institución; lo que no puede confundirse con que él se comunicase con cada uno de los Moreno Rojas, pues fue claro en estrados en decir que tenía línea directa –si se permite la expresión- con el Senador Néstor Iván y que por medio de éste se transmitía la información a Samuel Moreno Rojas.
A lo que se ha dicho, súmese que Manuel Fernando Pastrana Sagre85, consultor que conoce a Emilio Tapia desde la infancia, recuerda que en los años 2008 y 2009 este último lo buscó para ser asesorado en temas de contratación de la malla vial (con una unión temporal que fue descartada por temas económicos) y valorización; en esa reuniones, pudo ver que Emilio Tapia tenía información privilegiada, porque se anticipaba a «cuestiones que todavía no habían (sic) en los procesos precontractuales».
Lograda la adjudicación del contrato, Héctor Julio Gómez González enseñó que se subcontrataba mediante ofertas mercantiles –las cuales, para entonces, no pagaban timbre y por tanto, no se registraban ni se pagaba impuestos por ellas - que se hacían a nombre de la empresa INCA, se consignaba en estas empresas y ellos cambiaban los cheques en efectivo, completaban el dinero y se lo entregaban a Emilio Tapia Aldana y éste se la entregaba «a los Moreno».
Vale precisar que aun cuando el declarante asegura que Emilio Tapia era la única persona que tenía contacto con los Moreno Rojas, se trata de una afirmación que no le consta de manera directa, su razonamiento deviene del hecho que esa plata llegaba a sus destinatarios, pues de no ser así hubiera sido imposible seguir con los contratos. 85 Sesión de juicio oral de 29 de octubre de 2018 CD 199 1.03.20 - 1.18.35 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 95 Ese mismo declarante recuerda que hubo muchas personas que fueron al banco para cambiarle los cheques, para convertir la plata en efectivo, él era el que tenía que estar pendiente para reunir la plata que se debía pagar.
Dado que el plan criminal se fraguó desde las esferas más altas de la administración, el aporte de la prueba de descargo al llevar a estrados al plieguista José Rafael Martínez Palacios86 no fue otro que el de conocer que una vez consolidó el pliego de condiciones con «el insumo técnico que viene de las áreas técnicas», se encargaba, como plieguista, de elaborar el pliego definitivo y pasarlo a la etapa de evaluación, pero de la responsabilidad penal que le asiste o no al procesado no le consta ninguna información, pues los cambios finales a los pliegos de condiciones los hacía «la alta gerencia en el comité jurídico», y que los plieguistas, ni siquiera acudían a los comités de adjudicaciones.
En ese mismo sentido se considera con respecto a sus colegas Rómulo Cuenca Rojas, Juan Carlos Guio87 y Carlos López Torres88 ni la de los evaluadores técnicos Marta Lucía Salazar Sánchez89, Delio Hernán Chaparro Quijano90, Elda María Torres Herrera91 y otros funcionarios del IDU como William León Ramírez92, Magda Lucia Olarte González93, Magda Lucia Olarte González94, Camilo José Arbeláez Casas95, Luis Eduardo Acosta Medina96, Mónica Inés Delgado Ortiz97, Oscar Rodolfo Acevedo Castro98, Ángela Patricia Ahumada Manjarrés99, Álvaro 86 sesión de juicio oral de 30 de octubre de 2018 cd 202 1.26.43 - 1.55.34 87 sesión de junio de 16 de mayo de 2018 cd no. 149 rec: 18.30 88 sesión de 16 de mayo de 2018 cd no. 149 41.13 89 sesión de juicio oral de 27 de junio de 2018 cd no. 159 record 5.50 - 25.49 90 Sesión de juicio oral de 9 de julio de 2018 CD No. 162 record 02.04.29 - 2.37.00 91 Sesión de juicio oral de 10 de julio de 2018 CD No. 163 record 37.30 - 01.30.34 92 Sesión de juicio oral de 30 de octubre de 2018 CD 202 1.56.00 - 2.21.52 93 sesión de juicio oral de 30 de octubre de 2018 cd 202 2.23.00 - 2.38.25 94 Sesión de juicio oral de 30 de octubre de 2018 CD 202 2.23.00 - 2.38.25 95 Sesión de juicio oral de 30 de octubre de 2018 CD 202 14.58- 1.26.43 96 Sesión de juicio oral de 9 de julio de 2018 CD No. 162 record 1.11.15 - 1.55.30 97 Sesión de juicio oral de 11 de julio de 2018 CD No. 164 record 6.55 - 1.04.17 98 Sesión de juicio oral de 3 de mayo de 2018 cd 145 archivo 1 6.48 - 44.50 99 Sesión de juicio oral de 3 de mayo de 2018 cd 145 archivo 1.18 - 30.14 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 96 Gonzales López100, Luis Esteban Prada101 y luz Mireya Ramírez Briceño102, Adriana Lucia Ortiz Torres103, entre otros.
A partir del conjunto de información por ellos brindada, se conoció que el ordenador del gasto aprobaba la elaboración del plieguista, este último consolidaba el pliego de condiciones con el «insumo» técnico producido en las áreas técnicas, entregaba el pliego definitivo a la etapa de evaluación; aunque no era común, «cualquier cambio lo hacía la alta gerencia en el comité jurídico».
En adelante, la propuesta era asignada a los evaluadores, quienes al término de la correspondiente evaluación (autenticidad de los documentos, veracidad de la información y meterlos en una matriz que arrojaba los valores de los proponentes); los que no cumpliesen por requisitos no subsanables se rechazaban (a los subsanables se les daba 3 días), los otros pasaban a la subdirección técnica corporativa para «observaciones» por el término de 5 días, las observaciones a cada uno de los proponentes se remitían a la subdirección de licitaciones, después, se la entregaban al jefe inmediato, esto es, al Subdirector Técnico de Procesos Selectivos para que éste se encargara de llevarla al comité de adjudicaciones.
Luego, tras los resultados de la evaluación, se publicaba en la página de la entidad, previa aprobación del Comité Jurídico del IDU. Los modelos de pliegos estaban preestablecidos por el IDU, incluso se encuentran en la página virtual de la entidad. Llegada la adjudicación, se convocaba a los interesados y a los órganos de control, se otorgaba un segundo tiempo para aquellos proponentes que quisieran agregar alguna observación y, si era del caso, la audiencia se aplazaba.
El comité de adjudicaciones analizaba (discutían puntos de vista hasta llegare a un acuerdo) las ofertas de la licitación y éstos presentaban sus resultados al 100 Audiencia de 14 de junio del 2018 9.44 - 22.09 101 Sesión de juicio oral de 23 de agosto de 2018 CD No. 176 4.50 record 4.50 - 30.31 102 16 de mayo de 2018 cd148 54:10 - 01.18.15 103 Sesión de juicio oral de 16 de mayo de 2018 cd148 01.20.55 - 1.48.56 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 97 comité del IDU con una «recomendación al Director general», se conformaban por la Dirección, la Jefatura de Planeación y por los subdirectores que tenían que ver con la licitación, la directora del IDU.
Como se vio, el factor común en sus dichos es la descripción del proceso orgánico del IDU en aras de garantizar la transparencia de los procesos correspondientes a la elaboración de los pliegos de condiciones: no obstante, los filtros y actividades por ellos descritos de manera alguna tuvieron éxito en la medida en que algunos de sus propios jefes, como, la Directora del IDU –Liliana Pardo-, el Subdirector de Jurídica –Inocencio Meléndez- y el Subdirector de estructura –en su momento, Luis Eduardo Montenegro Quintero- eran manejados por el grupo delincuencial conformado por los hermanos Moreno Rojas, Emilio Tapia, Julio Gómez y Álvaro Dávila que manejaba la información «privilegiada» que surgía de la elaboración y desarrollo del trabajo.
Agréguese que el plan criminal, tal cual fue diseñado, también permitiría superar el filtro de la media aritmética (explicado por el doctor Álvaro Dávila), pues, como se ha dicho, el acuerdo no fue otro que, desde la misma cúpula del IDU, impregnar de información privilegiada a los oferentes para aventajarlos sobre los demás, lo cual les permitiría ampliar las probabilidades (en términos de tiempos y requisitos) de que se les adjudicasen los contratos de licitación. Tras lo considerado en los párrafos precedentes, la empresa criminal logró impregnar sus intereses personales en los procesos de licitación de la malla vial y en los de valorización, como pasa a verse: 1.1.
En punto a la licitación de los contratos de malla vial: Ya efectuado el pacto del que se habló en el acápite anterior (Cohecho), José Emilio Tapia Aldana declaró que en la licitación 006 –correspondiente a los Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 98 contratos 071 y 072- se suministró información privilegiada al grupo Nule para que éstos preparasen sus requisitos para la licitación, dice que la propia Directora del IDU, Liliana Pardo, estuvo presta a las modificaciones que debían hacerle a los pliegos de condiciones de la licitación, a los pasos previos a la audiencia de adjudicación y a hacer los ejercicios correspondientes a la medida del pliego de condiciones, con el propósito de entregarle los contratos a los Nule para que, así, estos cumplieran con las comisiones pactadas.
Recuerda, Emilio Tapia, que en una oportunidad los Nule cometieron el error de presentar el mismo representante legal para los ejecutores del contrato y para su correspondiente interventoría, entonces, el doctor Álvaro Dávila citó a una reunión en su oficina, a la que asistió el declarante, Miguel Eduardo, Manuel Fernando y Guido Nule y, Héctor Julio Gómez; en ella, se hizo un ajuste para poderles adjudicar el contrato de interventoría. Esta información fue corroborada por Mauricio Antonio Galofre Amín, pues era él el representante legal con el que se cometió el yerro.
Por su parte, Inocencio Meléndez –Subdirector Jurídico del IDU- afirma que varias veces se reunió con Julio Gómez y Emilio Tapia en la casa de Liliana Pardo, con el propósito de tratar temas relacionados con la contratación de la malla vial; recuerda que Julio Gómez le hablaba a Pardo Gaona de los requisitos de la contratación y de lo que le interesaba que se incluyera en los pliegos de condiciones.
En tanto, Mauricio Antonio Galofre Amín, quien se proclama como el encargado de preparar las licitaciones para las empresas de las que eran dueños los Nule, acepta que, por medio de Álvaro Dávila, Julio Gómez y Emilio Tapia, tuvo acceso a los pliegos de condiciones de los contratos 071 y 072 de 2008 antes de que saliera el proceso de licitación. Dicho que respalda con el contenido de los correos electrónicos que el 18 de septiembre de 2008 intercambió con la empleada Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 99 de la oficina de Julio Gómez; al revisar qué se podía solicitar en los pliegos de condiciones, para poder arreglar las propuestas; para ello se mostraron en estrados dos columnas, en una se encuentra el borrador de los pliegos y en otra lo que el grupo Nule proponía que se solicitara además del tema relacionado con el cupo de crédito.
De esta forma se logró la adjudicación del contrato 071 al contratista Unión Temporal GTM, conformado por Grandi Lavori Fincosit SPA- Translogistic S.A. y Constructora Inca, con representante legal Mauricio Galofre Amín, así como la adjudicación del contrato 072 de 2008 a la Unión Temporal Vías de Bogotá 2009, integrado por Constructora y Consultores de Ingeniería Limitada, Bitácora Soluciones Compañía Limitada y Carena S.P.A Impreza de Construzioni, con representación legal de Jorge Luis Betín Rodríguez; tal cual lo acordado.
Tras ello, y dado el cumplimiento de parte de lo acordado, restaba entregar el dinero acordado por concepto de las pluricitadas «coimas». Así, los hermanos Nule Velilla coinciden en que pagaron dicho porcentaje hasta que ellos tuvieron el contrato, después lo cedieron a Julio Gómez y éste se encargaría de dicha obligación. Manuel Francisco especifica que las empresas INCA -liderada por Julio Gómez- y Geos Consulting -por Emilio Tapia Aldana-, fueron unas de las compañías subcontratantes donde, con las uniones temporales y los consorcios pasaban unas facturas con el anticipo de esas ofertas mercantiles, y así se le giraba el dinero de la fiducia de la cuenta del anticipo.
En ese mismo sentido, Mauricio Galofre Amín, en su calidad de representante Legal de la Unión Temporal GTM, afirmó que se valieron de las empresas de Julio Gómez y Emilio Tapia para realizar unos subcontratos con las Uniones Temporales, los consorcios y ellos pasaban unas facturas y del anticipo se les pagaba. Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 100 Lo dicho por los hermanos Nule Velilla y por Galofre Amín coincide con lo depuesto por el mismo Julio Gómez al afirmar que por la adjudicación de los contratos de malla vial número 071 y 072 de 2008 pagó, por conducto de Emilio Tapia, $5.003.000.000 y $2.500.000.000, respectivamente.
Además, ese modus operandi coincide con los hallazgos del funcionario del CTI Jorge Alonso Tamayo de quien el a quo hizo una amplia trazabilidad en la sentencia de primera instancia104. Al respecto, los apelantes alegan que no hay prueba de que dichos valores entrasen a las arcas de Samuel Moreno Rojas105, lo cual la Sala comparte. Sin embargo, más allá de que la configuración del delito de interés indebido en la celebración de contratos no depende de este hallazgo, debe decirse por parte de la Sala que la misma trazabilidad de la prueba conlleva a entender razonablemente que la intención del grupo delincuencial no era que el dinero producto de las coimas o comisiones entrase a las cuentas del alcalde mayor de la capital, Samuel Moreno Rojas, o del senador de la República, Néstor Iván Moreno Rojas;
Por ello, precisamente, elaboraron un plan sigiloso en el que disfrazaron el 6% de las comisiones en el contrato de comisión de éxito que elaboró Álvaro Dávila, se las idearon para que el dinero saliese en efectivo por medio de subcontratos, la plata era entregada en efectivo a Emilio Tapia y nadie más que él se la entregaba a Iván Moreno Rojas o se encargaba de darle la destinación que este le ordenaba, por ejemplo, en pagar cuentas.
Para cerrar este punto de la malla vial, anótese que la Sala no encuentra de qué manera pueda ayudar a la teoría del caso de las partes las versiones de Elba Stella Barrera Gallón106 -trabajadora de las empresas Nule- y de Stella Jiménez Reyes - tesorera y pagadora de las empresas Nule entre 2002 y 2010-. 104 Folios 89 a 105 de la sentencia de primera instancia 105 Para ello, trae a colación lo dicho por los investigadores Javier Cárdenas Morales, Jorge Tamayo, Miryam G. y Carlos José Ospina Grimaldo; con sus respectivos informes: 611969 de 11 de julio de 2011, 1209 de 1° de abril de 2014 y 9-25394 de 18 de junio de 2014 106 Sesión de juicio oral de 29 de octubre de 2018 CD 200 3.00 - 16.46 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 101 La primera de ellas, explicó que para el año 2003 todas las empresas de lo que hoy se conoce como Grupo Nule se unían en una sola administración, que cada proyecto tenía «su cuenta» y que el ordenador del gasto era Manuel Nule y que ella hasta mediados del 2008 manejó «la parte financiera», después de ello se quedó con el manejo de las relaciones financieras como la consecución de recursos con bancos nacionales, fiducia y con bancas internacionales; asimismo, que no era de su competencia entenderse con contratistas o funcionarios públicos.
La segunda de ellas, revisaba los saldos de bancos, se los comunicaba a Manuel Nule y él ordenaba el pago, todo se hacía a través de cheques girados, en su mayoría, a los proveedores; recuerda que salía dinero, entre $50.000.000 y $100.000.000 en efectivo que los Nule solicitaban, se hacía a nombre de un mensajero, el dinero se reclamaba en efectivo en el banco, se llevaba a la tesorería para entrégaselo a los Nule, pero desconoce el destino de esa plata, pues ella «solo pasaba los comprobantes de ingresos» para que ellos lo firmasen; su única exigencia era que ellos firmasen el recibido. 1.2 Sobre la licitación para los contratos de valorización Luis Fernando Montenegro explicó que a su llegada al IDU, dicha institución estaba conformada por la Dirección General a cargo de Liliana Pardo Gaona, y cuatro Subdirecciones generales: i) Desarrollo Urbano, a cargo de Jaime Torres ii) Jurídica, a cargo de Inocencio Meléndez, iii) Administrativa, a cargo de Ana María Ospina Valencia e iv) Infraestructura, a cargo de Luis Eduardo Montenegro Quintero; esta última, manejaba la mayor parte del presupuesto del IDU.
Cada subdirector general, tenía directores técnicos y, a su vez, esos directores técnicos tenían subdirectores técnicos, en seguida los coordinadores, los interventores y, finalmente, los frentes de obra. (De esta estructura habló en estrados, en extenso, Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 102 Rafael Daza Castañeda, Ana María Ospina Valencia, Adriana Lucía Jiménez107, Claudia Patricia Otálora Cano108, Oscar Rodolfo Acevedo Castro y Ángela Patricia Ahumada Manjarrés) Asimismo, que para los contratos de valorización (Acuerdo 180 de 2005) se necesitaba adjudicar esos contratos antes del 30 de noviembre de 2009, pues de lo contrario ese dinero debía devolverse a la ciudad, que Emilio Tapia Julio Gómez y Álvaro Dávila querían participar en todos los contratos de valorización, de manera directa o por medio de firmas en las que ellos tuviesen incidencia; por ejemplo: para construir los tres puentes buscaban una firma que cumpliera con la experiencia que ellos no tenían, se asociaban con ellos, a través de un consorcio, les dejaban ver las fortalezas que ellos tenían con los funcionarios del IDU y de ahí sacaban la comisión. En una ocasión tuvo una reunión en el hotel Tequendama con Liliana Pardo, Inocencio Meléndez, Patricia Otálora, Emilio Tapia y Julio Gómez, con el propósito de esclarecer por qué estos últimos no lograron hacerse a unas licitaciones.
Aparte de las particularidades de la vinculación de Montenegro Quintero al IDU, éste declaró que Liliana Pardo iba al despacho del Alcalde para darle un parte de cómo iba la contratación, con ocasión a ello, recuerda que la primera vez que acompañó a la Directora para tales menesteres, Samuel Moreno Rojas le dijo: «hombre, necesito que haga equipo con Tapia y Gómez y Dávila».
Sea esta la oportunidad para considerar que no le asiste razón a los apelantes en cuestionar este hecho al decir que el proceder del encartado no coincide con el modus operandi que se ha descrito de él en la medida en que no se iba a exponer hablar con un mando medio del IDU, pues los recurrentes pasan por alto que el primer mandatario de la capital podría tener mayor cercanía a Montenegro Quintero, 107 Sesión de juicio oral de 9 de julio de 2018 CD No. 161 record 05.19 - 1.03.39 108 Sesión de juicio oral de 9 de julio de 2018 CD No. 162 record 27.26 - 1.10.24 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 103 debido a que, a diferencia de la mayoría de personas que se vieron acá involucradas, él le fue recomendado por Juan Varela y por Álvaro Dávila, estos últimos, de los profundos afectos de Samuel Moreno Rojas.
Volviendo a lo dicho por Montenegro Quintero, comentó que en cumplimiento de la tarea para la cual fue encomendada por Álvaro Dávila, Julio Gómez y Emilio Tapia, y obediente a la indicación del alcalde Moreno Rojas, Luis Eduardo se encargó de enviarle un informe de cómo iba el proceso de adjudicación y cualquier tipo de ajuste o información privilegiada que hubiese que suministrarle a quienes tenían el interés de que se les adjudicara; ello, dada su condición de Subdirector de infraestructura y miembro del comité de adjudicaciones del IDU.
De esta manera, el grupo conformado por Emilio Tapia Aldana, Álvaro Dávila, Héctor Julio Gómez y liderado por los hermanos Moreno Rojas logró el objetivo de hacerse a los contratos de valorización: 020 de 2009 (prueba 14), contrato entre el IDU y el consorcio calle 134 representado por Martha Julieta Reyes, y conformado por Coopmunicipal -50%-, Mauro's Food –20%- y Coespro que eran puestas por Emilio Tapia (30%).
El contrato de valorización 029 de 2009 (prueba 15) se trató del consorcio Occidental con representación legal a cargo de Adriana González constituido por la Constructora Inca Ltda., que era una de las empresas a cargo de Héctor Julio Gómez -50%-, Geos Consulting de Emilio Tapia -30%- y H&H arquitectura de Javier Hadad, contrato por $13.061.936.000.
El contrato 037 de 2009 (prueba 16) con el consorcio Peatones Centenario representado legalmente por Omar Alonso Pérez, conformado por constructora Arko Ltda. que era de Héctor Julio Gómez -25%-, Zr Ingeniería S.A. -25%- de Emilio Tapia y Coespro -25%- de Emilio Tapia. Contrato 047 (prueba 17) con el consorcio calle 153 representado por Vilma Milena González y conformado por Coopmunicipal -50%- Mauro's Food -20%-, y Coespro -30%-.
Contrato 068 de 2009 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 104 (prueba 18) del consorcio Conexiones representado por Ricardo Godoy Arteaga e integrado por constructora Arko, Equiplus que era del doctor Javier Hadad -30%-, GLF Construcciones que era representada por Álvaro Dávila, Ingeniero Civil Consultor EU con el -1%-, Cesco Compañía de Estudios de Suelo y de Consulta Ltda. -1%-, Casilimas, empleado de GLF, fue quien consiguió estas dos últimas empresas pues eran éstas las que cumplían con la experiencia para los diseños.
De la información que obra por parte de distintas personas que hicieron parte de algunas de dichas empresas, se tiene: i) Carlos Augusto Joly Herrera, en su condición de amigo de Emilio Tapia Aldana relató que de manera «simbólica» era el representante legal de Geos Consulting, pues, en realidad, Emilio Tapia era quien manejaba todo lo de dicha empresa, lo vio con Néstor Iván Moreno Rojas, lo acompañó a la casa de los padres de los hermanos Moreno Rojas (el testigo dice que en esa oportunidad se quedó en el carro, no entró al inmueble) y lo acompañó en varias ocasiones a reunirse con los Nule, con Héctor Julio Gómez y con Álvaro Dávila (pero no participaba de esas reuniones). ii) Luis Hernando Villalobos Sabogal, quien en calidad de dueño y representante legal de Mauro`s Food (dedicada a la distribución y producción de alimentos) y Coespro (dedicada a la construcción de infraestructura), narró que después de conocer y negociar por un tiempo con un Representante a la Cámara llamado Bernardo Elías y con Emilio Tapia, éstos le comentaron que «tenían un negocio con el IDU, que ellos tenían una empresa con experiencia y que él contaba con la capacidad financiera para respaldar el consorcio, y poder cumplir con las exigencias del IDU.
Lo anterior demuestra que, si bien es cierto que dichas empresas no fueron creadas con el único propósito de defraudar las arcas del Distrito Capital, también lo es que fueron utilizadas para los intereses, por lo menos, de Emilio José Tapia. Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 105 iii) José Luis Ruiz Yance109, fue el representante legal de Inca entre diciembre del año 2009 y 2011, su testimonio lo ubica como encargado de la parte técnica de la ejecución del proyecto; a la llegada al IDU encontró que todos los proyectos ya estaban contratados; lo que correspondía a la Malla Vial, con anterioridad había sido adjudicada, la mano de obra ya estaba contratada; la información financiera se la entregaba al jefe inmediato; lo referente con los «flujos» era explicado en reuniones, lo que se iba a comprar, el monto de los giros, con la aprobación que correspondía por su superior (Jefe) de lo que se iba a girar.
La labor de éste testigo se circunscribía al manejo de la parte técnica y administrativa: las nóminas de personal, los gastos de la empresa, el mantenimiento; nunca recibió, dice, instrucciones de los socios para generar pagos por comisiones, ni observó algún pago extraño a terceras personas que no tuvieran que ver con la operación. Vio a Julio Gómez en los momentos que visitaba a Inca, sus reuniones con «los Salazar», sin que hubiere participado en las mismas.
Tras el análisis de los testimonios expresados directamente por Carlos Augusto Joly Herrera110, Luis Hernando Villalobos Sabogal y José Luis Ruiz Yance (antes referenciados), se margina cualquier elemento que sirviera para colocar en entredicho las afirmaciones que la prueba en conjunto ha arrojado, esto es, que las empresas en las que -de manera directa o indirecta- se encontraba Emilio Tapia Aldana o Héctor Julio Gómez González, se hicieron a una considerable parte de los contratos de valorización correspondientes al Acuerdo 180 de 2005.
En cuanto al hecho que se le atribuye a Héctor Julio Gómez de burlar «lo que da a entender con la expresión «conejo» a los hermanos Moreno Rojas desde el contrato de la Malla Vial, y que tal situación haga inconcebible que se haya favorecido posteriormente al burlador con la adjudicación de 8 contratos más en el 109 Sesión de juicio oral de 23 de agosto de 2018 CD No. 176 4.50 record 4.50 – 51-57 110 sesión de juicio oral 14 de marzo de 2018 rec: 3.50 - 1.18.37 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 106 año 2009 (como lo entiende el apoderado judicial del procesado); reclama que se diferencie dos situaciones: (i) la participación de los hermanos Nule como socios de los contratos de la Malla Vial y de los ilícitos que de allí se desarrollaron, del (ii) grupo que, para la ejecución de conductas punibles, se conformó con independencia de ellos, y que la prueba señala como integrantes a Samuel Moreno Rojas, Iván Moreno Rojas, Héctor Julio Gómez, Álvaro Dávila y Emilio Tapia, disímil al primero. A esta conclusión se arriba con la manifestación que hizo la propia Liliana Pardo Gaona a Julio Gómez de lo inconveniente que sería asociarse con ellos en las licitaciones para los contratos de valorización (Acuerdo 180 de 2005).
Adicionalmente, Luis Eduardo Montenegro Quintero explica que dichos contratos se iban a pagar en 4 años con vigencias futuras, pero Héctor Julio Gómez, Álvaro Dávila y Emilio Tapia (Dávila emisario de Samuel, y Tapia de Iván) le pidieron que evaluara la posibilidad de adelantar la entrega de los dineros inicialmente pactados para los años 2010, 2011 y 2012; con lo que buscaban mayor liquidez para pagar los respectivos compromisos pactados. 2.
Interés del grupo delincuencial en la cesión del contrato 137 de 2007. Dados los ataques de los apelantes, la Sala determinará si se demostró en el debate probatorio una motivación de parte de Samuel Moreno para la cesión del contrato 137 de 2007 que hiciese parte de un plan criminal previo que buscara favorecer a los Nule y demás copartícipes, con la misma dinámica o modus operandi que se desplegó con anterioridad a los procesos de selección. Con tal cometido, el Tribunal analizará los medios de conocimiento que dieron cuenta de las fases contractuales en el que se desarrolló este convenio; es decir, desde su inicio hasta la ejecución del acuerdo de cesión, para determinar si en él se devela la actuación del procesado en el trámite contractual y la forma en que se pudo exteriorizar Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 107 (directa o tácitamente) una motivación irregular, que se pueda desligar del acuerdo delincuencial primigenio o contraria al mismo, para favorecer a Conalvías.
Contexto de la adjudicación del contrato 137 de 2007 En el relato histórico sobre el contrato 137 de 2007 que hizo Miguel Eduardo Nule en estrados, se conoce que la adjudicación se hizo mucho antes que iniciara la administración de Samuel Moreno Rojas; y la cesión se llevó a cabo por influencias del entonces «Contralor», quien estaba pidiendo una cuota, a razón de una «coima».
Alicia Katerine Spath Castañeda, investigadora de la Fiscalía, dentro de varias órdenes de policía judicial realizó inspecciones contables a los archivos de instalaciones de la mayoría de entidades que participaron en el contrato 137 de 2007, esto es, Transmilenio S.A., receptora de las obras y propietaria de los fondos destinados a la ejecución contrato; el IDU, como contratante y ordenador del gasto de dichos recursos de Transmilenio;
Segurexpo, empresa aseguradora de una póliza suscrita por el adjudicatario de este contrato; y el Consorcio Intercol, en su calidad de interventor. A partir de los documentos a los que accedió se conoció que dicha contratación estatal fue el resultado de la licitación pública LPDG 022 de 26 de septiembre de 2007, cuyo objeto era, ejecutar obras de construcción relacionadas con la adecuación de la calle 26 y la carrera décima al sistema Transmilenio en esa zona de Bogotá y el mantenimiento de esas construcciones.
El proceso concursal de dicha obra pública se dividió en cinco grupos definidos conforme a los tramos viales que se debían intervenir, con la intención que la ejecución de cada agrupación de segmentos de la vía, fuera adjudicada a un contratista distinto; conforme a esto, en el grupo 4 se ofertó el contrato IDU 137 del Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 108 2007, cuyo objeto consistía en la construcción y adecuación de dos porciones de la troncal de la Calle 26 en Bogotá, para el sistema de Transmilenio, esto es, el número 3, que iba desde la transversal 76, hasta la carrera 42b y, el número 4, que abarcaba desde la carrera 42b a la carrera 19.
El término asignado al contratista para cumplir con las labores relacionadas con el tramo 3, fue de 80 meses, y para el tramo 4, de 86 meses, contabilizados a partir de la suscripción del acta de inicio y divididos así: Etapa Tramo 3 Tramo 4 Pre-construcción 4 meses 4 meses Construcción 16 meses 22 meses Mantenimiento 60 meses 60 meses El valor de la obra ascendió a $315.580’224.330 y su estipulación se hizo de forma global, es decir, mediante un costo total definitivo, con independencia de la variación de los precios en el mercado de cada uno de los insumos, detalles de la obra o de otro tipo de contingencias que pudieran modificaran el costo de la obra, el cual estaba discriminado en topes destinados para ciertos aspectos así: Componente Suma Construcción $217.845.000.000 Ambiental, Social y tráfico $15.619.000.000 (Aprox.) Mantenimiento $11.119’339.542 Ajustes $18.621’126.809 Adicionalmente, existía un monto de $52,374’127.449, determinado a partir de precios unitarios, es decir, fijado como un tope de disponibilidad, pero ajustado al costo de cada actividad realizada en virtud de la obra, el cual correspondió al dinero asignado para la intervención de redes de servicios públicos, vías de desvío y Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 109 demolición de predios que se fueran requiriendo durante la ejecución del contrato, pues esta actividades se entendieron sometidas a mayores contingencias que podían afectar su precio.
El 28 de diciembre de 2007, en la Alcaldía de Luis Eduardo Garzón, el mentado contrato fue suscrito entre el IDU, como contratante; y la Unión Temporal Transvial111, como contratista, que a su vez conglomeraba las empresas Tecnología e Ingeniería Avanzada S.A., Condux S.A., Megaproyectos S.A., Mainco S.A., Bitácora Soluciones Compañía Ltda. y Traslogistic S.A., en estas dos últimas confluían los intereses del Grupo Nule; asimismo, con ocasión de las licitaciones de Malla Vial y Valorización, estas mismas compartían sociedades con la Constructora Inca, controlada por Julio Gómez.
La interventoría o supervisión externa de la ejecución contractual fue asignada por licitación a la empresa INTERCOL, representada legalmente por Jorge Alberto Salamanca Rodríguez y dirigida por Claudia Contreras Fajardo. Conforme al contrato inicial, el 30% del valor total de la obra se entregó a dicha Unión Temporal como anticipo, a fin que apalancarla financieramente con dineros públicos, a manera de «préstamo», para que pudiera iniciar labores en la fecha de suscripción del contrato, bajo el compromiso de devolver o amortizar esos fondos a las arcas estatales, en la medida se fueran invirtiendo en la obra construida por el contratista durante el término de ejecución contractual, igualmente, el 70% restante se pagaría a Transvial progresivamente conforme que se alcanzaran unas metas físicas de ejecución periódica de obra mediante actas mensuales, suscritas previa verificación documental de la entidad contratante(IDU) y la interventoría. En consecuencia, en cada mensualidad los documentos de recibo parcial e informes de interventoría elaborados durante el desarrollo del contrato, 111 En adelante Trasvial o la Unión Temporal Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 110 contemplaban cifras que debían hacer referencia, tanto al porcentaje del anticipo que se iba retornando con cada detalle de obra construido, como al dinero que debía pagársele la Unión Temporal por el porcentaje de infraestructura edificada con dineros propios del contratista, en las cuantías ya mencionadas -30% anticipo devuelto al Estado y 70% dineros pagados al contratista-.
Bajo esa premisa contractual, de los $315.580’000.000 correspondientes al valor total del contrato, se consignaron $85.751`927.394 a la empresa adjudicataria, sin embargo, de allí fue deducido el valor de un embargo que para ese momento recaía sobre la empresa Condux S.A., así como los costos financieros y tributarios de equivalente a los gravámenes de movimientos financieros112 -conocido como 4X1000-, chequeras, IVA y retención en la fuente, recibiendo $80.912’069.581 netos en la cuenta bancaria Nº 00838031113 creada por Transvial y la firma interventora para verificar el buen manejo del anticipo como dinero neto ingresado, valores que también fueron referidos en los informes y oficios114 elaborados por la Interventoría en cumplimiento de su función -pruebas documentales 31 y 5 de la Fiscalía. Para garantizar el cumplimiento de esta obligación la adjudicataria contrató con la empresa Segurexpo de Colombia S.A.115 una póliza de seguro de buen manejo del anticipo, por el mismo valor del recibido por ese concepto.
Cumplimiento de compromisos originales en relación al anticipo En lo que se sabe en torno al cumplimiento de compromisos originales que relacionan el anticipo, se informó que la ejecución del objeto contractual inició en 112 En adelante GMF 113 Según resolución nº 889 de 29 de marzo de 2010 contenida en el cd allegado como prueba nº 6 de la Fiscalía, obrante a folio 161 de la carpeta 26. 114 Incorporados dentro de la evidencia Nº 5 de la fiscalía, obrante en la carpeta 26. 115 En adelante Segurexpo Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 111 junio del 2008, Transvial tenía cuatro meses para «apropiarse» los pliegos y diseños –etapa de pre-construcción-116; tramite que explica Salamanca Rodríguez y Contreras Fajardo, Representante Legal y Directora de la firma Interventora, como el escenario de ajuste y modificación de la manera que estimaran necesaria, y que optimizara su desarrollo; empero, a través de otrosí -número 1 y 2- el lapso previsto para cumplir con las tareas para esta etapa se amplió hasta enero de 2009; debido a que, según Rafael Francisco Hernández Ruiz, desde la entrega de los diseños del proyecto al contratista, este evidenció una deficiencia gravísima en ellos, lo que hacía imposible acoplarlos o ajustarlos, sin cambiarlos en su totalidad.
Lo anterior generó una discusión entre las partes que se prolongó durante la ejecución contractual. En esos términos, en enero de 2009 se inició la construcción material de la obra. Al llegar el mes de mayo siguiente, la firma interventora notó que el contratista no estaba entregando soportes de inversión del anticipo dentro de los informes mensuales, lo que hacía difícil su la verificación del buen manejo del anticipo.
Para junio de 2009, Transvial comenzó a solicitar la reprogramación de la obra, no obstante, el IDU reiteradamente denegó dicha solicitud aduciendo que los estudios y diseños eran suficientes para adelantar la obra. A pesar de esto, entre marzo y junio de esa anualidad la dirección del IDU emitió una resolución, aplicable para todos sus contratos vigentes, que permitían a los contratistas de obra «presentar sus soportes incluso hasta la terminación del contrato», normativa con la cual se cobijó la Unión Temporal para continuar desarrollando el contrato de esa forma, se firmaban actas de recibo de obra, pero sin la entrega o verificación de tales soportes, como lo explica Contreras Fajardo.
Sumado a ello, desde mayo de 2009 Intercol comenzó a ver atrasos en la ejecución y sobre la materia puso al tanto al IDU, pero ante la renuencia de Transvial para acoger a las observaciones hechas al respecto por la Interventoría, en julio del 116 Sesión de juicio oral de 3 de octubre de 2018 cd 177 4.20 - 52.09 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 112 mismo año Intercol solicitó declarar la caducidad del contrato, petición que fue reiterada el 30 de diciembre posterior y el 20 de enero del año 2010.
Entre tanto, la Unión Temporal consideraba que, debido a las deficiencias de los diseños, se venía incurriendo en mayores gastos durante la ejecución del contrato, al haber requerido una mayor permanencia en el sitio de trabajo, por lo que juzgaba tener el derecho a que se le cancelara el valor de los equipos y el personal extra empleado, este era el argumento usado por los Nule cada vez que se les reclamaba por los atrasos de la obra, según Ana María Ruan, -Asesora Legal de Trasnvial antes de la cesión y de Conalvías a partir de la negociación de la cesión-, dicha situación motivó una posterior reclamación judicial, en la que participaron los abogados Álvaro Dávila y Jorge Pino Ricci117 quienes abordaron ese punto en el juicio.
Estado de la obra para 2010 y urgencia en la toma de decisiones drásticas Fue así que, para inicios de 2010 INTERCOL ya había solicitado en 40 oportunidades la imposición de multas al contratista, como lo afirmó Jorge Alberto Salamanca Rodríguez118, pero ellas no se hicieron efectivas, como acotaron Rafael Hernández y Ana María Ruan, debido al archivo de estos trámites sancionatorios.
Con el comunicado Nº Intercol AD170 dirigido el 20 de enero de 2010 por la interventoría al IDU, solicitando declaratoria de caducidad, adicionado por lo depuesto por María Patricia Restrepo Fierro, se conoció que para ese entonces el contrato 137 se encontraba suspendido por falta de recursos financieros, humanos y mecánicos, solo había cumplido con aproximadamente un 17% de la obra, en relación a un avance del 34% en el cronograma, es decir, era palmario que el 117 Sesión de juicio oral de 12 y 13 de marzo de 2018, cd 132 rec: 4.50- 1:17:44, cd 133 rec: 1.50 1.08.50 y cd 134 2.00 - 02.33.15 118 Sesión de juicio oral de 3 de octubre de 2018 cd 177 4.20 - 52.09 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 113 contratista no iba a terminar las obras a tiempo, en este punto coincidieron Manuel Hernando Ortiz Ortiz119, Daniel Antonio Florez Pérez120 director general de ECOINSA, empresa encargada de evaluar el riesgo en el manejo del anticipo.
Del mismo modo, según William León Ramírez121 y Antonio Sanguino Páez122, para ese entonces el Concejo Distrital y los medios de comunicación habían señalado públicamente posibles irregularidades, que estaban ocasionando el retraso de las obras de la calle 26, que generaban graves dudas en la comunidad sobre la actuación de la administración al respecto.
Con esas condiciones, la opción de la caducidad siempre estuvo a la orden del día, sin embargo, ella producía bastante alarma para las partes, pues representaba una suspensión indefinida de las obras, con riesgo de deterioro de lo ya construido a causa del paso del tiempo, lo cual podría generar con ello el incumplimiento en cadena de cada uno de los contratos que tenía Transvial en el país, dejando a esta firma en un estado de insolvencia que no convenía a sus dueños ni a sus acreedores.
En inobservancia de lo anterior, el 26 de enero del 2010, Liliana Pardo Gaona solicitó a Rafael Hernández Ruíz presentar alternativas para impulsar el cumplimiento del contrato, al día siguiente, Transvial le puso de presente tres opciones, a saber; i) Ceder un 55% del contrato a un tercero para que lo ejecutara entre esa fecha y julio de 2011; ii) Cesión total a cualquiera de estas firmas: Colpatria, Álvarez y Colins, Solarte y Ortiz –quienes acudieron a la obra para conocer ampliamente el estado de la misma Según Rafael Hernández- o iii) Repotenciar el contrato, es decir, autorizar el pago de jornadas laborales de 24 horas, durante los 7 días de la semana, e inyectar dineros extra mediante créditos que Transvial tenía pre-aprobados con ese objetivo. 119 Sesión de juicio oral de 1-11-19 cd 210 11:29 - 2.13.59 120 25 de junio de 2018 cd157 07.46 - 1.18.00 121 Sesión de juicio oral de 30 de octubre de 2018 CD 202 1.56.00 - 2.21.52 122 Sesión de juicio oral de 10 de julio de 2018 CD No. 163 record 1.52.02 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 114 En respuesta, sin citar ningún tipo de reunión previa, el 28 de enero de 2010 el IDU, mediante oficio IDU005347 DTGC435, descartó estas posibilidades, pues no estaban acordes a lo solicitado por el Instituto y no permitían terminar el contrato dentro del plazo estipulado.
Vivian Julia Collazos de Gómez123, asesora jurídica externa del IDU hizo referencia, a los motivos por los cuales el IDU rechazó dichos planteamientos de la Unión Temporal, sin embargo, dejó claro que este tema fue competencia de las áreas técnicas y de licitaciones del Instituto, por tanto, su conocimiento al respecto es referencial, lo cual le resta merito suasorio.
Hasta este punto, es de soslayo que el colapso de las obras en la calle 26, fue progresivo, pero previsible desde el inicio de la ejecución, empero, esto sucedió ante la mirada impávida de la administración distrital, como suprema autoridad en la gestión pública y, del IDU como directo implicado, extrañamente quien solo en 2010 se preocupa por evacuar sus diferencias con el contratista, mediante decisiones de fondo y bastante ágiles, intentando mostrar una rigurosidad en su papel de ordenador del gasto púbico, como se verá a continuación. Decisión de apertura del proceso de caducidad Yuri Chillán Reyes, Secretario General de la Alcaldía Distrital124, quien según el a quo no aportó nada al proceso, indicó que el 26 de enero de 2010, Liliana Pardo solicitó telefónicamente un concepto jurídico de su oficina, en cuanto a los inconvenientes presentados en la adecuación de uno de los tramos de la calle 26; en consecuencia, el 28 de enero siguiente se dieron cita en el salón Gonzalo Jiménez de Quezada, ubicado en el tercer piso del Palacio de Liévano –edificio 123 Sesión de juicio oral de 1 de octubre de 2018 CD 188 3.18.00 - 4.02.07 124 Sesión de juicio oral de 8 de agosto de 2018 CD No. 170 record 02.00 - 42.00 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 115 donde funciona la Alcaldía Mayor-, por parte del Distrito: Martha Cediel, Directora Jurídica y el testigo Yuri Chillán Reyes; por parte del IDU: Liliana Pardo así como los abogados y consultores de cada una de estas entidades.
Ricardo Vanegas Beltrán125 asesor jurídico externo de la Alcaldía indicó que durante dicha diligencia se expusieron las abundantes solicitudes interpuestas para multar al contratista, se concluyó, en el mismo sentido que el Interventor, que existía una necesidad de declarar la caducidad del contrato 137 de 2007, precisamente, este último deponente sostuvo en la reunión, que eventualmente Transvial podría ser admitido en un proceso de reorganización o «insolvencia» empresarial, situación que amenazaba gravemente los intereses de los acreedores de esta empresa.
Según el testimonio de Yuri Chillán, en esa fecha participaba de un acto público en la Plaza de Bolívar -frente al palacio de Liévano-, pero sobre las cuatro de la tarde Ricardo Vanegas pasó por su despacho informando que los asistentes a la reunión ya tenían una recomendación sobre el tema de la calle 26, de manera que, pasó por la oficina del acusado, lo invitó a conocer sus consensos y arribaron juntos al salón. El testigo recordó que Samuel Moreno no permaneció en el lugar más de 10 minutos, ni siquiera tomó asiento, solo escuchó de la necesidad de caducar el contrato y manifestó que no tenía problema con la decisión que se tomara, desde que existiese acuerdo, acto seguido finalizó el encuentro, en consecuencia, la Directora General del IDU manifestó que procedería inmediatamente a notificar la apertura de dicho procedimiento, sin percibirse ninguna presión ejercida por el burgomaestre en público para influir sobre lo decidido allí. En términos generales, lo anterior fue corroborado con el dicho de Martha Beleño, José Leonardo Echeverri González126, Ricardo Ignacio Hoyos Duque y 125 Sesión de juicio oral de 23 de julio de 2018 CD No. 165 record 53:15 - 1.17.17 126 Sesión de juicio oral de 17 de octubre de 2018 CD 195 03.25 - 27.51 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 116 Vivien Julia Collazos, en particular, cuando esta última afirmó que la Directora General del IDU dio a conocer el administrativo de inicio del proceso de declaratoria de caducidad luego de la cita sostenida en el Palacio de Liévano. Martha Beleño127 aseguró que la posibilidad de una cesión contractual no fue tratada ese día, lo cual fue controvertido por Ricardo Vanegas Beltrán128, quien menciona que esa opción fue ventilada, pero superficialmente, huelga anotar, que este último deponente es quien menciona el tema de la eventualidad de la insolvencia de los Nule, por tanto, revela un proceso de rememoración un poco más detallado que Beleño, en cuanto al desarrollo de la reunión. El caso es que, el 5 de Febrero del 2010, se declaró el inicio del proceso administrativo de caducidad del contrato 137 de 2007 y le solicitan al contratista que durante los cinco días siguientes realice unos descargos frente a los motivos que dieron origen a esta decisión. En esa misma calenda, mediante escrito, el Representante Legal de la Unión Temporal puso de presente su inconformidad frente a la apertura del proceso, reiterando que los atrasos de la obra eran atribuibles al IDU, adicionalmente, pidieron al instituto aprobar la cesión de un 83.73% de su participación contractual -equivalente a la cantidad de obras por ejecutar-, a la promesa de sociedad futura «obra calle 26», conformada entre los Grupos Solarte y Ortiz; huelga anotar que por medio de la comunicación 1-00104 2010 el Grupo Solarte fue respaldado por la aseguradora, no obstante, ese mismo día el procesado en medios de comunicación descalificó la propuesta de Transvial y recordó a la ciudadanía el término con que contaban los Nule para ofrecer una mejor opción dentro del trámite de caducidad.
Finalmente, se descartó esta alternativa debido a que conservaba alguna participación de los Nule en el contrato, lo cual no estaba bien visto por el IDU, 127 Sesión de juicio oral de 18 de octubre de 2018 CD 198, 1.43.13 - 2.12.58 128 Sesión de juicio oral de 23 de julio de 2018 CD No. 165 record 53:15 - 1.17.17 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 117 debido a su evidente incumplimiento, según lo expuesto por Juan Pablo Luque Luque, asimismo, Rafael Hernández adujo que las empresas interesadas en ser cesionarias se levantaron de la negociación al ver la rigurosidad no solo de ese requisito, sino de las demás exigencias del IDU, también conocidas como «inamovibles».
Recapitulando, hasta este punto es claro que durante la ejecución del contrato 137 se trabó una discusión entre contratante y contratista en cuanto a la presunta deficiencia de los diseños de la obra, originados en el atraso y parálisis de la adecuación de la calle 26 al sistema de Transmilenio, desavenencia que llegó al punto de la apertura del proceso de caducidad del contrato por parte del IDU, el cual bien pudo ser respondido por Transvial con una oposición férrea durante el trámite administrativo o en los estrados judiciales, pero indiscutiblemente los puso en jaque, agregándole un riesgo mayor a su intención de querer defender a capa y espada la idea de insuficiencia de los diseños.
Sin embargo, como se dijo, la estrategia de los Nule y la dirección del IDU, para defender sus intereses de la mejor forma, fue variando hacia la exploración de la posibilidad de ceder la participación contractual de contratista, de manera que, corresponde a la Sala a examinar cual fue la motivación e implicaciones de este cambio de dirección en la forma dirimir este conflicto, para luego revisar la participación del acusado allí. Presuntas exigencias dinerarias en el marco del contrato 137 de 2007 A su turno, Manuel Nule Velilla aseguró que con anterioridad al acto cesionario en algunas ocasiones Emilio Tapia, Álvaro Dávila y Julio Gómez, le informaron que era posible conseguir una «repotencialización» del contrato, si accedían a pagar alrededor de $ 30.000.000.000 exigidos por los hermanos Moreno Rojas, los Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 118 funcionarios del IDU y demás interesados en el plan ilícito inicialmente orquestado entre estas personas, a lo cual no accedieron; en consecuencia, en contra de su voluntad, el contrato se cedió a la empresa Conalvías.
La mencionada exigencia dineraria no encontró corroboración en el plenario y, como se verá, se contrapuso a otra interpretación que el testigo ofreció. Según Rafael Hernández, a finales de 2009, cuando se acumularon las solicitudes de multa a Transvial los Nule contrataron a Álvaro Dávila, además, este testigo asistió a citas en donde Dávila les manifestó a los Nule que intermediaría entre ellos y el alcalde Samuel Moreno Rojas, para que este último los ayudara para que el contrato no fuera cedido.
Héctor Julio Gómez González, quien tenía intereses económicos en una de las empresas subcontratadas inicialmente por la Unión Temporal Transvial para ejecutar este contrato, indicó que se encontraba preocupado por las consecuencias que le podía traer la caducidad para Nule, por tal razón, en varias ocasiones se reunió con representantes de la firma Solarte, para explorar si estos podían ser eventuales cesionarios, las cuales resultaron infructuosas debido a la grave desfinanciación del contrato, pues los Nule habían gastado el anticipo.
Asimismo, una noche acudió a las oficinas de Álvaro Dávila en la «94 debajo de la Norte Quito Sur», en compañía de los Nule y Galofre Amín, a fin de conocer el resultado de una charla que Emilio Tapia tuvo con el Alcalde ese mismo día, sobre el contrato 137 de 2007, presuntamente, allí conoció -por medio de Tapia Aldana- que el procesado creía que «se le cede a Conalvías o se caduca el contrato al otro día».
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 119 De los testimonios de José Leonardo Echeverri González129, Yuri Chillán Reyes130 y Héctor Díaz Moreno131, así como las pruebas 37 y 38 de la defensa, se determinó que dentro de los registros del protocolo oficial de atención al público de la Alcaldía Distrital, no existe constancia de reunión realizada entre los Nule y el procesado, con ocasión de la caducidad o la cesión del contrato 137, únicamente se tiene referencia de una visita hecha por los empresarios a la oficina de Chillán Reyes, donde solicitaron que el Distrito repotenciara el contrato en 60.000 millones de pesos, mediante 15.000 millones que tenían y una fiducia que abrirían para ello, sin embargo, el secretario general únicamente trasmitió dicha propuesta a Liliana Pardo, sin referirse a la reacción de esta última.
De manera que, es claro que existen elementos de juicio que muestren contundentemente que recién anunciada la apertura de caducidad los Nule, siguiendo los consejos de sus socios, intentaran comunicarse con el procesado por múltiples medios, para que la Alcaldía intercediera ante el IDU, con la finalidad de autorizar una nueva inyección presupuestal al citado contrato, pero no se encontraron medios de conocimiento de los cuales se concluyera que el procesado efectivamente se reunió personalmente con estos empresarios o con Emilio Tapia para atender sus solicitudes.
Motivación de Transvial para ceder su participación A pesar de lo antedicho, Miguel Nule señala que la apertura del proceso de caducidad del contrato representaba un grave perjuicio, que los presionaba a tomar decisiones urgentes, al estar en juego una inhabilidad para licitar con el Estado, seguido de un fenómeno de caducidades o incumplimientos en cadena en otros 129 Sesión de juicio oral de 17 de octubre de 2018 CD 195 03.25 - 27.51 130 Sesión de juicio oral de 8 de agosto de 2018 CD No. 170 record 02.00 - 42.00 131 Sesión de juicio oral de 6 de septiembre de 2018 cd 182 1.04.41 - 1.52.12.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 120 proyectos que desarrollaban en ese momento las empresas integrantes de la Unión Temporal, situación que se había planteado en la reunión del Palacio de Liévano; en ello coincide Gabriel Trujillo Vélez, gerente de Megaproyectos quien calificó esta eventualidad como la muerte comercial de su empresa132.
Según Jorge Pino Ricci133, al margen de lo anterior, una de las cosas que más preocupaba a estos contratistas sería que la caducidad llevaba al cobro del valor total del contrato -180 mil millones aproximadamente-, que eventualmente podía ser cubierto o no por la aseguradora, por tal razón, con el contrato de cesión veían una alternativa para no tener que «pagar ni siquiera el anticipo, porque sencillamente era hacer un ajuste de cuentas» en palabras de Pino Ricci; además, el carácter parcial o total de la trasferencia de la posición contractual, era un elemento al cual principalmente estaban supeditados a la autorización del IDU, era una forma de asegurar un mal menor.
Además, del dicho de este testigo, se conoció que durante las discusiones sobre la cesión, la entidad contratante enfatizó en el deber de culminar la obra dentro del plazo establecido inicialmente, negaron las solicitudes de una eventual revisión, ajuste, o variación de diseños, obras y costos adicionales que se venían presentando en la ejecución del contrato, pero al final se dejó en libertad al cesionario para perseguir el pago de los presuntos perjuicios que sufrió por el desequilibrio del contrato.
Entonces, en cuanto a la presunta incoherencia que podría significar aceptar que el procesado se haya interesado en este negocio jurídico para perjudicar a quienes compartían su empresa criminal inicial, es claro que, ante el tamaño del escándalo causado con los atrasos de la obra y las consecuencias legales que podía significar a los integrantes de Transvial –incluyendo a los Nule y compañía-, la cesión contractual podía representar el mejor de los escenarios posibles para 132 Sesión de juicio oral de 2 de octubre de 2018 CD 189 5.00 - 1.12.39 133 Sesión de juicio oral de 12 y 13 de marzo de 2018, cd 132 rec: 4.50- 1:17:44, cd 133 rec: 1.50 1.08.50 y cd 134 2.00 - 02.33.15 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 121 estos contratistas, favoreciendo a sus intereses en la medida de sus posibilidades, máxime, cuando esta empresa termina logrando otros beneficios a parte de evitar la caducidad, como se verá más adelante.
En ese sentido, se torna palmario afirmar que si bien los Nule aseguraron que fueron forzados por los hermanos Moreno Rojas para ceder su posición contractual dentro de las obras de la calle 26, debido a exigencias dinerarias o como medio para debilitar o «sacar» a estos empresarios de otra licitación que diputaban con Conalvías, dichas hipótesis de interés del procesado no se acreditó plenamente, pues los indicios obrantes al respecto no encontraron respaldo en otro tipo de medios de conocimiento.
Sin embargo, mutado el proceso administrativo de caducidad en una oportunidad para presionar una salida rápida a la disputa entre contratante y contratista, múltiples testigos de cargo y de descargo, no dudaron en afirmar que Samuel Moreno Rojas y la dirección del IDU en cabeza de Liliana Pardo estaban interesados en que el mentado contrato, a como diera lugar, fuera cedido íntegramente –con todas sus obligaciones y derechos- a otro contratista en el menor tiempo posible, sin importar el cesionario, con el objetivo de viabilizar la pronta reactivación de la movilidad en dicho corredor vial en los términos previstos inicialmente, presentando a la ciudad resultados en un tema de alta sensibilidad pública, por tanto, corresponde a la Sala determinar si dicha motivación cobijó, impulsó o patrocinó un interés indebido y si con ello se afectó el bien jurídico de la administración pública.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 122 Elementos variables o invariables del contrato inicial y conocimiento por parte del acusado En el decir de Inocencio Meléndez Julio134, previo a la transferencia de las obligaciones contractuales del contratista, Liliana Pardo le comunicó a él y a otros funcionarios que se cedería el contrato a Conalvías –decisión que compartió con el acusado-, motivo por el cual la Directora le ordenó que elaborara un documento en donde señalara las «líneas jurídicas» o requisitos imprescindibles para dar trámite a ese acto jurídico sin «problemas penales, fiscales y disciplinarios»; corolario de esto, Meléndez Julio elaboró dicho memorial en el computador personal de Liliana Pardo denominándolo, informalmente, con el título de «los inamovibles» y luego lo expuso ante la presidencia de Segurexpo y algunas personas interesadas en ser cesionarios, entre las cuales no estaba Conalvías.
Sobre la incorporación al expediente hecha por los Investigadores de la Fiscalía y la mismidad de tal documento se discurrió en varios momentos del proceso, particularmente, en juicio varios testigos que participaron en las negociaciones de la cesión afirmaron que conocieron del escrito o de su contenido (Manuel Nule, Rafael Hernández, Camilo Ernesto Pérez Portacio), mientras otros aseguraron ignorar su existencia (Daniel Antonio Flórez Pérez135), además, el pliego donde presuntamente se recogieron tales recomendaciones -prueba 7 de la Fiscalía- no cuenta con fecha, firma, ni destinatario.
Empero, lo anterior no es óbice para predicar, a partir del análisis conjunto del debate probatorio, que la dirección del IDU estipuló unos requisitos mínimos para autorizar el traspaso de posición contractual y los difundió entre los interesados en 134 Testimonio aprobado en directo para la defensa sesión de juicio oral de agosto de 2018 CD No. 176 51.17-54.11 135 25 DE JUNIO DE 2018 cd157 07.46 - 1.18.00 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 123 ese acto jurídico, presuntamente con la intención de garantizar el cumplimiento del contrato en el término y las condiciones ya establecidas.
Algunos de esos parámetros tienen estrecha relación con lo plasmado en el documento incorporado al proceso, como «inamovibles» por ejemplo: Anticipo: «tiene que quedar a disposición del contrato», es decir, del total girado se debe descontar el valor de la inversión legalizada, el excedente por legalizar, «se procederá a realizarse para que quede a disposición del contrato… esto es para que sea manejado por el interventor, so pena de que se haga efectiva la garantía en el rubro de adecuada inversión y correcto manejo del anticipo, a menos que el cesionario asuma la amortización del anticipo faltante».
Plazos y costo del contrato: «el valor del contrato es el inicial, con los reajustes y adicionales suscritos al momento de la cesión… mientras que el plazo inicial se mantenga, el reajuste de precios se hará conforme a la fórmula prevista en el contrato» (sic), un mayor plazo del contrato genera mayores ajustes de precio y deben ser asumidos por el «cedente o la aseguradora».
Diseños: «Al momento de la cesión debe dejarse constancia que el cesionario cuenta con la totalidad de los estudios y diseños necesarios para ejecutar a cabalidad la obra» y «hacerse responsable por la implementación de los mismos», el contrato prevé actuaciones de ajuste o complementación a los diseños, por parte del contratista, aún en etapa de construcción, pero los costos de los diseños por algunos faltantes los asumirá el IDU.
Procesos sancionatorios: «Las reclamaciones judiciales son irrenunciables… no se debe paralizar el desarrollo de ningún procedimiento de imposición de multas y se deberá continuar con el procesamiento tendiente a hacer efectivo el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo». Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 124 Sumado a esto, se ha de anotar que tanto algunos deponentes de cargo, como de descargo concordaron en que el IDU descartó la posibilidad de que la firma Solarte asumiera parte de las obligaciones de Transvial, pues no veía con buenos ojos que los Nule conservaran alguna participación allí, en razón a su incumplimiento, no obstante, esta postura del Instituto se torna más clara si se asocia al requisito relacionado con que el cesionario aceptara la suficiencia de los diseños existentes y los ejecutara a cabalidad, circunstancia que sería imposible con los Nule, teniendo en cuenta la prolongada discusión de las partes al respecto.
Los artículos 887 a 893 del C. de C., aplicable en materia de cesión de la posición contractual en materia estatal136, de forma general establecen los parámetros exigidos para hacer efectivos este tipo de traspaso de derechos, en cuanto a la forma de concretarse la cesión, la aceptación del contratante y la responsabilidad del cedente y cesionario, particularmente, prevé que cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato (canon 887 Ídem); además, si el contratante cedido –entiéndase IDU- hace la reserva de no liberar de ciertas obligaciones al cedente, al autorizar o aceptar la cesión, podrá exigirle el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla (ordinal 893 ibíd.).
A la sazón, si bien el ordenamiento jurídico establece parámetros generales para la cesión contractual, los cuales no chocan con lo exigido por el IDU, tal grado de especificidad no se desprende directamente de lo contemplado en el ordenamiento legal habitual. En todo caso, al margen del contenido del escrito, su calidad de documento público o su relación estrecha con el marco jurídico del acto a realizar, lo relevante 136 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Diez de septiembre de 2014, Radicación: 68001-23-15-000-1994-09826-01 (28.875). Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 125 para el caso de marras reposa en que, del testimonio de Meléndez Julio, se entiende que la Dirección del IDU utilizó la exigencia de que el cesionario cumpliera con los mismos requisitos de capacidad que el contratista inicial y ciertas directrices mínimas presuntamente exigidas en la ley, como un medio «persuasor» para los Nule y los posibles interesados en ser cesionarios del contrato, generando que la mayoría de contratistas desistieran de su intención de asumir el contrato.
Retomando el recuento del desarrollo del contrato se tiene que, con posterioridad al rechazo de las tres alternativas inicialmente planteadas por Transvíal, según Rafael Hernández, entre el 28 de enero y el 5 de febrero de 2010 se concentraron algunos representantes de los Grupos Empresariales Solarte y Ortiz, de las empresas Transvial y Segurexpo, junto a Liliana Pardo, Inocencio Meléndez y Carmen Elena Lopera, por parte del IDU, allí los funcionarios del Instituto, «por primera vez» socializaron el carácter invariable de elementos como los diseños, el plazo, la disponibilidad de predios establecidos hasta el momento, en caso de realizarse una cesión contractual, a la par rechazaron otro tipo de solicitudes ventiladas por la Unión Temporal en ese momento, esta situación motivó al Grupo Solarte a desistir de su ánimo participar en la cesión de la mentada posición contractual.
Ante esa situación, en esa ocasión el presidente de Segurexpo manifestó que Conalvías sí estaba dispuesto asumir esas condiciones, lo cual fue corroborado por los representantes de Transvial una vez se dirigieron a las instalaciones de esta última empresa, no obstante, los Nule para ese momento descartaron tal ofrecimiento. Ese mismo 5 de febrero próximo, Andrés Jaramillo actuando como representante legal de Conalvías, mediante oficio identificado con radicado 0502- 2010 presentó por escrito una propuesta para acceder al contrato como cesionario, mediante comunicación dirigida a Transvial y a Segurexpo, según Rafael Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 126 Hernández para motivarse a presentar esta propuesta la empresa de Jaramillo requirió apenas de una corta visita a la obra, en la cual no hicieron mayores interrogantes, dejando la impresión de que ya conocían el estado de la construcción adelantada.
El 8 de febrero siguiente los Nule se reunieron con Juan Pablo Luque, Representante Legal de la aseguradora y luego asistieron junto a Camilo Pérez, Gabriel Jaime Trujillo -Gerente de Megaproyectos- y Rafael Hernández a las oficinas de Conalvías, a fin de afianzar los términos de una negociación con esta empresa, según este último, en ambas ocasiones se insistió en la voluntad de esta constructora para ser cesionario aun en las condiciones previamente indicadas.
Por demás, el 12 de febrero posterior, mediante escrito numerado como 009149, con posterioridad a la realización de unas mesas de trabajo entre los ingenieros de la Unión Temporal y el posible cesionario para revisar el manejo del anticipo, donde se levantó un acta de soporte de inversión de ese dinero, Conalvías insistió al IDU en su oferta de recibir el contrato en las mismas condiciones impuestas a Transvial, solicitando tener dicha acta como constancia de la verificación del anticipo, lo cual fue aceptado y respaldado por esta última empresa; atendiendo a esto, a través de otra misiva remitida ese día, la aseguradora manifestó su acuerdo para modificar la póliza de seguros expedida, únicamente en cuanto a que Conalvías pudiera tomar el lugar del afianzado.
A su vez, el 16 de febrero del 2010 se constituyó la promesa de Sociedad Futura Grupo Empresarial Vías de Bogotá, integrada mayoritariamente por Conalvías (prueba de cargo n° 5) y, mediante el memorando DTPS 3823, el IDU de forma ambigua certificó que dicha promesa de sociedad contaba con las calidades necesarias, es decir, por un lado aseguró que contaba con la capacidad legal o jurídica para celebrar un contrato de sociedad y que cumplía «con los mismos requisitos legales, técnicos, financieros y demás exigidos por el pliego de Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 127 condiciones a los consorcios y uniones temporales» y «las ofertas hechas por Transvial en la licitación», pero por otro lado, dejó claro que únicamente hacía referencia a la capacidad para celebrar un contrato de sociedad, por demás, comoquiera que el posible cesionario sería una promesa de sociedad, encontró entendible que no estuviese dentro del Registro Único de Proponentes y por ello no se le podía exigir certificación al respecto.
En la misma fecha, Liliana Pardo, a través del oficio IDU 0011369 DG-105, autorizó la pretendida cesión del contrato 137 de 20017 a esta promesa de sociedad en los términos de la propuesta presentada y aceptada, siempre y cuando se allegaran los certificados de cámara de comercio en los seis días hábiles siguientes, pues en consideración de la Directora General, esta decisión representaba una posible solución que garantizaba la continuidad de la ejecución de las obras conforme al contrato inicial, el cumplimiento de los fines de la contratación estatal y la satisfacción de los fines de la contratación estatal.
Al igual que el a quo, se debe resaltar que estos últimos tres actos jurídicos se realizaron en cuestión de horas, paradójicamente, cuando el clausulado del contrato el final no se conocía, pues solo hasta el 22 de febrero del 2010 dicho documento fue radicado en las oficinas de la Unión Temporal y de Conalvías, además, el Registro Único de Proponentes (RUP) de la Sociedad Grupo Vías de Bogotá y de algunos de sus integrantes no pudo ser expedido antes del 23 de febrero de 2010, -fecha en que obtuvo su matrícula mercantil- o del 12 de marzo de 2010 -cuando la empresa Edgar Jaramillo & Cía. S.A.S fue registrada como proponente ante la Cámara de Comercio-, pues estos eran requisitos necesarios para que el cesionario ingresara al RUP, es decir, no pudo haberse allegado los documentos referidos algunas semanas después de la autorización de la cesión. Por otra parte, por medio del oficio N° INTERCOL AD177, la Interventora insistió en la necesidad de proseguir con la declaración de caducidad, colocando – Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 128 consciente o inconscientemente- mayor presión sobre la negociación que se venía adelantando.
Redacción y suscripción del documento final de cesión Álvaro Dávila Peña137 afirmó que en una reunión que sostuvo con los abogados de Conalvías -Omar Ferreira y Ana María Ruan-, los Nule y Rafael Hernández, presenció cómo se negociaron los términos de entrega del contrato 137 del 2007 y ya entrada la noche se plasmaron en escrito que fue firmado por los representantes legales de Transvial y el Grupo Vías de Bogotá S.A.S -liderado por Conalvías-, sin embargo, cuando relaciona las reuniones acaecidas en sus oficinas omite hacer referencia a esto.
Ana María Del Pilar Ruan Perdomo138 señaló que para la aceptación del contrato de cesión se hicieron dos reuniones entre las partes, vaciló frente al lugar donde ocurrieron, mencionó que se hicieron en las instalaciones de Conalvías, empero, también habló de una reunión acaecida en la oficina de Dávila Peña, aparentemente en las dos participaron Camilo Portacio y Jorge Pino Ricci, abogados de la firma Ruan Ferreira, Raúl Charry y Andrés Jaramillo; en algún momento de su dicho mencionó que Miguel Nule acudió a esos encuentros, pero cuando le piden confirmar los asistentes olvidó hacer mención a este último, contrario al testimonio de Dávila, anotó que en la última de estas citas se revisó en detalle el documento de cesión y se firmó luego, ya en el Hotel Tequendama.
El contrato de cesión de la posición contractual ostenta por la unión temporal Transvial tiene como fecha el 17 de febrero de 2010, no obstante, según Rafael Hernández, en la noche del día en que se elaboró asistió a las instalaciones del IDU 137 Sesión de juicio oral de 17 de septiembre de 2008 cd 183 record: 25.41 - 1.59.47, 18 de septiembre 2018 CD No. 184 record: 2.00 - 2.23.00, 19 de septiembre de 2018 cd 185 record: 3.00 - 1.00.30 138 Sesión de juicio oral de 1 de octubre de 2018 CD 188 11.04 - 2.17.34 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 129 junto a Gabriel Jaime Trujillo y Camilo Pérez Portacio, para solicitarle con Liliana Pardo, incluir una cláusula más en la cesión, consistente en que Transvial podría hacerse parte de cualquier reclamación judicial que hiciera Conalvías por presunto desequilibrio económico del contrato.
En ese momento, Liliana Pardo respondió que es tema era del resorte del cesionario y el IDU, en la madrugada siguiente, el solicitante intentó discutir el mismo punto en las oficinas de Conalvías y mientras esperaba su decisión, los Nule le indicaron que se retirara de allí pues ya habían decidido ceder a Conalvías y recibió una llamada del IDU informando de la inclusión de lo referente al equilibrio del contrato como parte de las cláusulas;
Camilo Pérez coincide que ese día se finiquitó el clausulado, al día siguiente presuntamente ocurrió la cita y rueda de prensa en el Hotel Tequendama, donde se anunció a la ciudad que la ejecución de la obra se cedió. Sintetizando lo antedicho, la Colegiatura encuentra que definitivamente el día antes del evento realizado en el Hotel Tequendama, los representantes del cendente y cesionario se cruzaron hasta altas horas de la noche, de lo discutido allí surgió el clausulado de la cesión entre las partes –no la firma del mismo-.
El lugar de dicho encuentro o la presencia de los Nule, puede decirse que fue objeto de controversia, pero el caso es que el intercambio de opiniones frente a la redacción del documento terminó en las oficinas de Conalvías, sin la presencia de algún integrante del Grupo Nule, pero con una decisión suya, comunicada telefónicamente. Lo anterior puede parecer una simple discusión sobre las fechas o el lugar de elaboración del documento final, máxime si se tiene en cuenta que la aceptación del contrato de cesión por parte del IDU se dio un día antes de su firma, pero como se pasa a analizar, esto influyó para determinar si a la reunión acaecida en el mentado sitio de Hospedaje, los asistentes arribaron con una decisión tomada sobre el Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 130 clausulado y las partes de la cesión, o sin ella, para determinar si la presencia o el actuar de Samuel Moreno allí pudo evidenciar una intención de influir en el traspaso de derechos contractuales o si tenía la capacidad de mediar en su suscripción. Sobre el motivo de convocatoria, Daniel Antonio Flórez Pérez139 y José Leonardo Echeverri González140 señalaron que se acudió a presenciar la firma del contrato de cesión el cual habían ultimado la noche anterior las partes, únicamente Martha Beleño141 indicó que el escrito ya estaba suscrito antes de la reunión, al margen de esto, inicialmente se discutió que los Nule cambiaron de opinión y querían incluir ciertas cláusulas distintas a las fijadas allí, en este punto concuerdan, Yuri Chillán Reyes142.
Hasta ese momento, entre los asistentes estaban los dos testigos ya citados, las Directoras Jurídicas de la Alcaldía Mayor y del IDU, la Directora General del Instituto, el Secretario de Movilidad Fernando Álvarez, entre otros; el procesado llegó luego de asistir a un evento cerca al sitio de concentración. Posteriormente, Ana María Ruan143, Martha Angélica Martínez y Andrés Jaramillo acudieron al edificio y en algún pasillo se cruzaron con Rafael Hernández, Camilo Pérez y Jorge Pino Ricci, este último le pidió a Jaramillo que no firmara el documento, pero luego de una discusión, Pino Ricci recibió una llamada de Miguel Nule dando vía libre al negocio, en consecuencia, Martha Angélica Martínez recogió las firmas antes de entrar al salón, en presencia de Ana María Ruan.
Al mismo tiempo, sin conocerse lo que estaba sucediendo tras bambalinas dentro de la reunión Chillán Reyes recibió una llamada telefónica de Miguel Nule, solicitando que le otorgaran unos minutos para postular un nuevo cesionario, solicitud que fue puesta bajo estudio de los asistentes, acto seguido, Samuel 139 25 de junio de 2018 cd157 07.46 - 1.18.00 140 Sesión de juicio oral de 17 de octubre de 2018 CD 195 03.25 - 27.51 141 Sesión de juicio oral de 18 de octubre de 2018 CD 198, 1.43.13 - 2.12.58 142 Sesión de juicio oral de 8 de agosto de 2018 CD No. 170 record 02.00 - 42.00 143 Sesión de juicio oral de 1 de octubre de 2018 CD 188 11.04 - 2.17.34 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 131 Moreno contestó que si el cambio respetaba las condiciones pactadas la noche anterior «lo consideramos», refiriéndose a sus compañeros de mesa, además, indicó que dicha variación debía hacerse «dentro de una media hora», sin embargo, en ese momento llegó al salón el representante de Conalvías y señaló que dicho cambio no era posible pues ya tenía en sus manos el contrato firmado, lo cual causó gran sorpresa, pero zanjó el debate entre los asistentes, en consecuencia, enseguida anunciaron esto a la ciudad, mediante una rueda de prensa.
En ese orden de ideas, pese a que ninguno de estos testigos manifestó percibir algún interés del procesado para favorecer a algún contratista, se torna diáfano que para el momento de la discusión suscitada en el Hotel Tequendama, ante un posible cambio de cesionario o de parámetros del acuerdo de cesión, antes de que arribara Andrés Jaramillo, Samuel Moreno Rojas conocía las condiciones del documento de trasferencia de posición contractual ya redactado, no solo eso, sino manifestó que ante cualquier variación del negocio, dichos parámetros debían mantenerse, por lo que expresó su conformidad hacia estos.
Sin embargo, ahora se determinará si el conocimiento del acusado sobre el contenido del documento firmado y anunciado allí, incluía la comprensión de ciertas irregularidades que albergó dicho acuerdo, inclusive, si la toma de partido a favor de dichas estipulaciones se exteriorizó por el encartado, durante la reunión del referido sitio de hospedaje, y si se desprende que patrocinara las precitadas anomalías.
Para resolver el precitado interrogante, en primer lugar se debe resaltar que Pardo Gaona le indicó a Meléndez Julio que la razón para escoger a Conalvías como cesionario, teóricamente, obedecía a que era la única empresa que aceptó los requerimientos del IDU y accedió a recibir el negocio en las condiciones existentes para ese momento, como era exigido por los Nule, cuando en la práctica, la Directora General desde tiempo atrás se inclinaba por esta constructora, sumado Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 132 a ello, la imposibilidad para cumplir el contrato en esos términos y sin pérdidas para esta firma era previsible, como lo afirma el vicepresidente de Conalvías Raúl Charry controvirtiendo lo dicho por Manuel Hernando Ortiz, máxime, cuando se decía para entonces, que este candidato a asumir la obra no tenía la capacidad financiera para cumplir con esas exigencias, conforme a lo argüido por Meléndez Julio.
Durante estas citas, Jorge Pino Ricci144, en representación de los intereses de Transvial, presuntamente alegó que Conalvías no cumplía con los requisitos previstos por la licitación para la celebración del contrato, obstáculo que los representantes de Conalvías y el mismo IDU pretendían solventar a través de la constitución de una persona jurídica con las empresas filiales o relacionadas con Conalvías, pese a que tal estrategia estaría permitida únicamente para la fase de licitación y no para cesiones contractuales, sin embargo, según este deponente tales reparos no fueron presentados por escrito debido a que su encargo profesional no lo contemplaba.
No obstante, de los testimonios de Rafael Hernández y Camilo Gómez se tiene que las únicas oportunidades que Transvial tuvo para hablar con la dirección del IDU sobre la propuesta de Conalvías fue un día antes de la reunión en el hotel Tequendama y en ella, sin embargo, en ninguna de estas Pino Ricci habría tenido acceso directo a conversar con la dirección del IDU.
Como se dijo, un día antes del acto de cesión del contrato 137 de 2007, se suscribió la promesa de sociedad futura Grupo Vías de Bogotá S.A.S. –a ser integrada mayoritariamente por Conalvías-, a fin de alcanzar las calidades necesarias para ser cesionario, mediante el asocio con otras empresas afines, se certificó la capacidad jurídica, técnica y financiera de forma maratónica, obviando los requisitos previstos por la Ley 1150 de 2007, para terminar aprobando una 144 Sesión de juicio oral de 12 y 13 de marzo de 2018, cd 132 rec: 4.50- 1:17:44, cd 133 rec: 1.50 1.08.50 y cd 134 2.00 - 02.33.15 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 133 propuesta de cesión en condiciones imposibles de llevar a la realidad, pero que generaba la idea de que un nuevo contratista, sin cuestionamientos, retomaría las obras para entregarlas en los parámetros originales, corrigiendo cualquier omisión, irregularidad o desdeño de la administración ante la opinión pública.
En ese mismo sentido, según Inocencio Meléndez Julio, por directriz de Liliana Pardo, dicha verificación de calidades del cesionario se realizó por funcionarios del IDU que no tenían la competencia o el conocimiento en la materia, sin embargo, de esto solamente se pudo corroborar que dicha revisión fue firmada por un contratista de la Subdirección General Jurídica, dos contratistas de la Dirección Técnica de Procesos Selectivos y el Director de esa dirección, dependencias que estaban lideradas y coordinadas por el testigo, pero no se tiene conocimiento de soporte normativo interno del IDU o externo a esta entidad que permita decir que ese concepto de evaluación obligatoriamente debió pasar por la revisión de Meléndez Julio.
En todo caso, consta en el infolio que la firma Edgar Jaramillo y Compañía Ltda., quienes integraron el Grupo Empresarial Vías Bogotá, adquirió la capacidad para contratar con el estado, mediante la inscripción en el registro único de proponentes realizado el 23 de marzo de 2010145, es decir, con posterioridad a la cesión, lo cual hacía materialmente imposible que dentro de la verificación de requisitos habilitantes de la propuesta del Grupo Empresarial Vías de Bogotá, se haya acreditado el ingreso del proponente al RUP, tal y como lo exigía el pliego de condiciones en el numeral 1.15.
En ese sentido, el juez de primer grado acierta cuando señala que en virtud de la Ley 1150 de 2007 en su artículo 6, el único mecanismo para certificar la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización en 145 Certificado de Inscripción en el Registro Único de Proponentes, RUP. Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 134 un proceso contractual es el Registro Único de Proponentes, expedido por la Cámara de Comercio, que no puede ser obviada para favorecer algún proponente.
Cabe anotar que Conalvías participó en la Licitación 022 de 2007 con la que se adjudicó el contrato 137 de esa misma anualidad, por consiguiente, según Raúl Charry Rondón146 al presentarse en este proceso de selección hicieron la valoración de los presupuestos previstos en los estudios y pliegos para los cinco grupos en que se dividió la adecuación de la calle 26, conociendo por ese motivo, las especificaciones de cada tramo, en algunos de ellos encontraron que el valor global real de la construcción requerida era superior al que estableció el IDU en los pliegos, como fue el caso del tramo cuatro, en el cual se ofertó el contrato 137 de 2007, lo cual los llevó a no ofertar sus servicios en ese proyecto.
Siguiendo este testimonio, por orden de Andrés Jaramillo, con ocasión de la cesión, Charry Rondón se reunió con unos ingenieros de Transvial y encontró que el presupuesto del contrato arrojaría pérdidas a Conalvías por el orden de 90.000 millones de pesos, criterio que expuso en las oficinas de los Nule junto a Andrés Jaramillo; en respuesta, se programó una nueva reunión con los ingenieros de la Unión Temporal, se ventilaron sus diferencias y estos últimos terminaron aceptando que las pérdidas ascendían a 70.000 millones de pesos, en consecuencia, la opinión que le brindó a Jaramillo se centraba en que la única forma conveniente de recibir el contrato, era buscando la forma en que su empresa no tuviese que incurrir en pérdidas con la obra.
Acto seguido, una abogada externa del IDU citó a Conalvías a una reunión donde les explicaron que el valor global de construcción se puede revisar mediante una figura nueva llamada «open book», «para que de esa manera también el contratista que recibiera la obra no terminara (sic) perdiendo plata», lo cual dio vía libre a los intereses de Conalvías. 146 Sesión de juicio de 15 de mayo de 2018 cd 146 01.10.30 - 1.39.03 y cd 147 rec: 1.20. -02.37.00 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 135 Clausulado de la cesión y otrosí 5 y 6, Mediante el documento de cesión del contrato 137 de 2007 se dispuso que Transvial cedía y transfería «su posición contractual en calidad de contratista al cesionario, en su estado actual con la excepción de la calidad y estabilidad de las obras realizadas por el cedente», como consecuencia, al patrimonio del Grupo Vías de Bogotá ingresaban «todos y cada uno de los derechos y obligaciones que se deriven del Contrato de Obra (…) a efectos de ejecutar hasta la terminación del contrato cedido la totalidad de las actividades comprendidas dentro de su objeto, con excepción de las obligaciones relacionadas con el anticipo» (sic) y como consecuencia el cedente seguirá respondiendo solidariamente por las obligaciones emanadas del contrato.
Empero, aun cuando la cesión ya se había autorizado y se venía ejecutando parcialmente, el 3 de marzo posterior, Liliana Pardo, como directora del IDU y Raúl Charry Rondón, como Representante Legal suplente del Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., suscribieron el otrosí Nº 5 al contrato 137 de 2007, en el cual se establece que dicho Grupo Empresarial sería el contratista de la obra en cita, pero con detalle novedoso, el cedente (Transvial) seguirá respondiendo solidariamente con el cesionario, por las obligaciones emanadas del contrato, además, estipulan posteriormente firmar un nuevo otrosí para consensuar las acciones de mitigación y recuperación del proyecto, así como todas las «modificaciones necesarias para asegurar la prestación del servicio público de trasporte», conservando su posición contractual «en un todo de conformidad con el contrato de cesión».
Al día siguiente, en donde luego de considerar que era prioritario verificar y eventualmente, ajustar o adaptar los estudios y diseños entregados por el IDU al contratista, estas mismas personas firman el otrosí Nº 5, convienen evaluar los términos para variar los diseños, las cantidades de obra y los costos directos de las obras, por el término de dos meses, «con el fin de mantener la ecuación financiera del contrato», que a la postre significó ajustar el equilibrio de las obligaciones Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 136 económicas de las partes el contrato y modificar los diseños que el cesionario había declarado como suficientes en la cesión, logrando, al final, reducir el riesgo del contratista, como lo solicitaron insistentemente los Nule, suscribiendo un informe sujeto a aprobación del Instituto, para modificar las condiciones de ejecución contractual y comenzar a realizar la obra restante.
Por esa misma vía, el IDU se comprometió, entre otras, a acompañar al interventor en la revisión financiera y contable de la cuenta del anticipo recibido por el cedente, archivar los procedimientos administrativos de imposición de multas, declaratoria de caducidad y expedir constancia de recibo a satisfacción al cedente por las obras pagadas.
Igualmente, consensuaron que Vías Bogotá abriría una nueva cuenta para el manejo del anticipo y el IDU sometería a revisión los valores legalizados por el cedente, pudiendo ser aceptados o rechazados dichos valores por este último. Con respecto al dinero aceptado por ese concepto se establecería cuánto representa frente al valor estimado del contrato –sin contar el valor de mantenimiento y ajustes- y se establecería un porcentaje de las sumas efectivamente reembolsadas por el cedente y/o la aseguradora a Vías Bogotá, valor que sería adicionado para determinar el porcentaje a amortizar por este contratista luego del periodo de transición. En vista de la complejidad del tema de la inversión del anticipo para el momento del anticipo y la destinación que se le dio a esos dineros posteriormente, se abordarán en primer lugar los cambios que se hicieron sobre los diseños, tiempo y precio previstos en el contrato inicial, los cuales no fueron consecuencia directa de los resultados de las mesas de trabajo, sino tuvieron que ver con la suficiencia de los diseños o la posibilidad de lograr una pronta reactivación de las obras.
En ese sentido, es de anotar que mediante los otrosí Nº 7 a 10, se variaron aquellos parámetros aparentemente «inmodificables» mencionados durante las Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 137 gestiones previas a la cesión del contrato, es decir, se aprobó el pago de jornadas laborales diurnas y nocturnas, se adicionaron algunas construcciones y se prescindió de cumplir con otras; además, se variaron las condiciones técnicas de algunos componentes de la obra, se alteraron tanto los valores unitarios, como los globales vinculados a los componentes ambiental, social, de tráfico, y por consiguiente, se modificó el costo total del contrato, situación que, en su momento, fue denunciada por la Interventoría. Conforme al dicho de la Directora de Interventoría, algunas de estas adaptaciones fueron vistas con preocupación por esa firma, alerta que hizo al IDU mediante oficio Nº 037285 del 12 de mayo de 2010, que la posible variación del sistema de pago del contrato original, «modificaría los riesgos asumidos por el contratista, dando lugar a que dentro del valor global del contrato el IDU se vea obligado a cancelar dineros adicionales» pues la cesión no debía «modificar la naturaleza técnica ni jurídica de la parte global del contrato», toda vez que «el cedente confeccionó su oferta asumiendo los riesgos que le correspondían».
En relación a los llamados requisitos invariables exigidos antes de la cesión, calificó como inviable el archivo de los tramites sancionatorios, debido a que el numeral 29.2 de la cláusula primera del otrosí 5 estableció la solidaridad entre el cedente y el cesionario, por lo cual seguía siendo obligatorio el cobro, sumado a ello, frente a los diseños prevé que la forma en que se dispuso la actividad de ajuste y complementación de los diseños, podía generar las mismas dificultades que se presentaron en su momento con el cedente.
Por último, hizo algunas observaciones frente a las dificultades que se generaron con el manejo del anticipo, sin embargo, estas serán abordadas en lo concerniente al peculado por apropiación. La investigadora Spath Castañeda indicó que dichas alteraciones representaron el aumento del precio del proyecto en $112.174.693.848 (36.86%), Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 138 sin embargo, Raúl Charry adujo que cada uno de estos cambios estuvo justificado por la necesidad de entregar la obra en un tiempo menor al que le fue concedido a Transvial y poner a funcionar la calle 26 como arteria fundamental en la movilidad capitalina, máxime, cuando el cesionario encontró que para el tramo tres ya se había vencido el plazo de construcción. Sin embargo, siguiendo el testimonio de este deponente, varios de los valores globales previstos en el contrato inicial requerían ser fijados con nuevos precios, y el dinero requerido para la renovación de redes de servicios públicos era el doble del previsto inicialmente.
En consecuencia, se determinó que el valor global previsto en el contrato inicial y en los diseños del proyecto estaba errado, de manera que al ajustarlo, con las debidas modificaciones y la actualización de precios en el mercado, el valor final terminó siendo bastante superior al contemplado inicialmente. De manera que, finalmente, aquellas condiciones iniciales del contrato y calidades del contratista, se variaron, a escasos días de haberse realizado la cesión contractual, los que habían presentado tantas dificultades por los parámetros en los que el IDU hizo tanto énfasis al momento de revisar las alternativas propuestas por Transvial.
A la par de lo anterior, por encima del bienestar general que pudiera perseguir con la reactivación de las obras, el cesionario terminó beneficiándose de esta situación, pues recibió un contrato con menores riesgos al adjudicado al cedente, con la posibilidad de ajustar los diseños que tantas veces fueron tachados como insuficientes; por demás, Transvial consiguió que le archivaran las solicitudes de multa que pesaban en su contra, en contravía de lo dispuesto en el contrato inicial, en desdicha de la moralidad administrativa que pegona por la prevalencia exclusiva del bien común. Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 139 Particularmente, el tema de la inversión del anticipo hasta la fecha de entrega de la posición contractual de Transvial, las modificaciones a los términos la cesión mediante los otrosí 5 y 6, así como el destino que finalmente tuvieron esos dineros, serán objeto de análisis durante cuando se examine la ocurrencia o no del peculado por apropiación, pues hasta el momento es claro que de parte de la administración, en su sector central y descentralizado, existió un interés de algunos de sus funcionarios para favorecer a sus socios originales y al único cesionario que en teoría haría viable la intención de reactivar las obras conforme a los planes iniciales, no simplemente favorecer el bien común de los capitalinos, en clara afrenta al principio de moralidad administrativa, como fue señalado en la sentencia de primer grado.
De colofón, resta hacer claridad que el a quo indicó que los dichos de Omar Ferreira, Ana María Ruan, Yuri Chillán y Manuel Hernando Ortiz, no aportaron nada para el debate probatorio, pues consideró que con los testimonios de los investigadores de la Fiscalía, junto a algunos de los participantes o ejecutores del plan criminal y el dicho de Juan Pablo Luque Luque, bastaba para la comprobación de la responsabilidad penal en este delito, cuando a lo largo de este proveído se ha evidenciado la importancia de los tres últimos deponentes obviados.
No obstante, de lo antedicho solamente se deja entrever la relevancia que la primera instancia le dio a los indicios conocidos con los testigos de cargo, junto a Luque Luque, eclipsando la decisión hacia el origen de la motivación y la conexión con la dirección del IDU, cuando lo cierto es que, se pudo haber explorado la manifestación del interés compartido por el acusado en el plano tangible y su forma de intervención en la materialización del hecho, durante el trámite de cesión, donde los demás testigos de descargo, ofrecían unas consideraciones adicionales a tener en cuenta; sin que esto haya significado tampoco una falta de motivación absoluta, Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 140 pues con el ejercicio valorativo del fallador de origen se clarificó la base de atribución de responsabilidad, sin holgura, pero tampoco con deficiencias graves.
Interés de Liliana Pardo, su relación con el acusado y el plan común Manuel Francisco Nule Velilla, sin mencionar dicho encuentro, indicó que de Emilio Tapia conoció que la decisión de ceder la obra, particularmente a Conalvías, fue tomada por Liliana Pardo, mientras que el acusado avaló esa determinación «porque tenía que complacer a Liliana», empero, Tapia Aldana no hizo alusión al respecto.
Asimismo, que el móvil de la cesión fue arrebatarles la ejecución del contrato a los Nule, por presiones ejercidas por el Instituto Nacional de Concesiones y Andrés Jaramillo hacia Liliana Pardo, pues de esa manera lograrían desacreditarlos como adjudicatarios en la licitación de la «ruta del sol», la cual estaba siendo pretendida por empresas como Conalvías.
A su vez, con este deponente se pusieron de presente la grabación147 de una conversación sostenida entre él, Inocencio Meléndez y un tercero, que no se logra identificar, verificados los audios se tuvo que allí el Director General Jurídico indicó que Liliana Pardo se sintió ahogada por la visibilidad mediática que tuvieron los problemas de la obra de la Calle 26, lo cual sucedió al mismo tiempo en que se comenzó a hablar sobre la Ruta del Sol y la influencia de un Ministro sobre ella y el Alcalde para favorecer a Conalvías, estas cosas ocasionaron el espaldarazo de Liliana hacia los Nule, lo cual no escuchó directamente de los implicados.
No obstante, de lo dicho por Inocencio Meléndez en esa conversación se entendió que a pesar de esta actitud de la Directora del IDU, desde esta entidad se trató de afectar lo menos posible «el contrato», pues se evitó multar a Transvial para no «hacerles ruido», lo cual no comparte Miguel Nule, quien deja ver un fuerte 147 Evidencia Nº 28 audio 2 record 5.24-23.44 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 141 resentimiento por la posición del IDU, vista a gran escala, pues con ella también se terminó favoreciendo a Conalvías.
Según Héctor Julio Gómez, debido a que para ese momento la imagen de Liliana Pardo estaba muy afectada con la parálisis de las obras, en la precitada reunión realizada en las oficinas de Álvaro Dávila, se habría coincidido en que surtida la cesión, era el momento para que Liliana Pardo presentara su renuncia al IDU, coincidiendo con la intención que tenía la Directora General para apartarse de su cargo por el mismo motivo, asimismo, en su dicho se tuvo que por esos días, escuchó la intención de Liliana Pardo para renunciar, pero su salida de la entidad aún no se había concretado pues Samuel Moreno no lo habría permitido, hasta que no se firmara la cesión. De tal forma, el debate probatorio no arrojó elementos para otorgar plena credibilidad a la hipótesis de una planeación realizada entre Liliana Pardo, algún integrante del gabinete ministerial, el Alcalde Mayor y Conalvías o sus propietarios, para terminar haciéndose cargo del contrato, pues el conocimiento obtenido por los Nule e Inocencio Meléndez proviene de lo escuchado por otras personas, además, dicha información no encontró concordancia con otros medios de prueba o indicios relacionados.
De forma contraria a lo antedicho, lo ventilado en cuanto a una actitud defensiva de Liliana Pardo para limpiar su imagen y la de la administración, como origen de la repentina ofensiva del IDU para dinamizar el contrato, si encuentra relación entre los testimonios referidos y la grabación de la conversación sostenida por Inocencio Meléndez, Miguel Nule y otro personaje.
Precisamente, de allí se deja entrever que la reacción de la administración conllevó a la intención discreta de lesionar en la menor medida posible, los intereses de los socios de las empresas implicadas en las obras de la Calle 26, entre los que se destaca Héctor Julio Gómez, Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 142 quien nunca rompió sus vínculos con los miembros del grupo delincuencial del que se habló en el delito de cohecho.
Sin embargo, pese a que Emilio José Tapia Aldana148 al parecer no llevó ninguna comunicación o solicitud al acusado sobre el tema, indicó que Samuel Moreno tenía interés en que la obra fuera cedida, sin importar la identidad del cesionario, lo cual pudo conocerlo por conducto de Iván moreno, con quien sí tuvo contacto para estos efectos; a su vez, varios de los asistentes a la reunión celebrada en el Hotel Tequendama149, a partir de lo que percibieron, coinciden con Tapia en este punto.
Al margen de lo anterior, cabe resaltar que dentro del plan originalmente orquestado por el acusado, Julio Gómez, Emilio Tapia y Álvaro Dávila, no incluía determinado contratista, bien podían ser los Nule u otros, lo importante era concentrar la contratación para asegurar un porcentaje de rentabilidad, de manera que al verse implicado Julio Gómez, uno de los encargados de la «pagaduría» de esa componenda delictiva y ponerse en entre dicho la autoridad o legitimidad de la administración distrital, el negocio original se veía afectado, haciendo urgente que oculto, Samuel Moreno, entrara a coordinar con su aliada Liliana Pardo para cubrir la situación, inclusive, beneficiando al único contratista que aceptaría las condiciones que ponía el IDU para mantener la idea de ejecución del contrato en sus parámetros iniciales, es decir, Conalvías.
Ahora bien, la Colegiatura debe precisar que, buena parte de las dificultades que se presentaron para lograr el cumplimiento del contrato de cesión en los términos exigidos dentro de los «inamovibles», eran previsibles para cada uno de los participantes en la negociación y el trámite de la cesión del contrato 137 de 2007; en el caso de la dirección del IDU, es claro que pese a conocer de un considerable 148 Sesión de juicio oral de 4 de octubre de 2018 cd 180 2.30 - 39.33 149 Como por ejemplo, Martha Beleño o Yuri Chillán. Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 143 número de esas imposibilidades prácticas, dirigió su accionar para que en el menor tiempo posible, los Nule entregaran su posición contractual y se reactivaran las obras con un nuevo contratista, aun cuando esto implicase que se predicara ante los interesados -que querían acceder al contrato-, la invariabilidad –teórica- de algunos parámetros del contrato inicial, a pesar que materialmente era imposible cumplirlos; para luego omitir –consciente o inconscientemente-, actos propios de su papel de autoridad contratante, tales como verificar la capacidad del contratista para cumplir dichas condiciones que la misma Dirección le había exigido a otras firmas o comprobar los requisitos habilitantes que debía ostentar Vías Bogotá para ser el cesionario, con claro favorecimiento de quienes finalmente se hicieron a la ejecución del contrato.
Se ha de tener en cuenta que con anterioridad a la cesión, se conocía del colapso del contrato 137 de 2007, de las numerosas solicitudes de multa presentadas por la interventoría en contra de Transvial y de la dificultad que el Interventor tenía para verificar el buen manejo del anticipo entregado a ese contratista, elementos que hacían imperiosa la declaratoria de caducidad de la obra; a su vez, conoció de los términos de las propuestas presentadas por la Unión Temporal para salir de esta crisis y la imposibilidad de acceder a ellas, pues no cumplían con aquellos parámetros inmodificables según el IDU y con la finalidad de cumplir con la adecuación del corredor vial en los términos previstos en el contrato original, la que por cierto ya era bastante difícil de cumplir para cualquier empresa.
Del mismo modo, conoció de las condiciones del acuerdo de transferencia de la posición contractual del contratista y de la maratónica revisión tanto de los requisitos de la oferta de Conalvías, como de la capacidad técnica y jurídica de la promesa de sociedad jurídica que se constituyeron para acceder al contrato, elementos que en cuestión de días fueron cambiados, bajo el silencio del burgomaestre, quien dejó pasar si habían cumplido los acuerdos que tan Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 144 diligentemente acompañó y presentó a la ciudad como la solución al problema de la movilidad en esa zona de la ciudad.
Por tanto, pese a que se predicara la existencia de un protagonismo de la voluntad de Liliana Pardo para la comisión del hecho punible, es claro que el deber de coordinación con el condenado, surgido a partir de su vigilancia y su poder de nominación o remoción del cargo de Directora General, los llevó a armonizar al plan general, las motivaciones circunstanciales que pudieron tener estos funcionarios; es decir, mantener la capacidad para concentrar la contratación distrital, sin hacer mucho ruido para beneficiar tanto a los Nule como a Conalvías, revalidando el acuerdo inicial de forma concomitante, como bien lo permite el ordenamiento jurídico patrio150.
Por esa misma vía la Corporación encontró que el Exalcalde Mayor contribuyó en dicha estrategia irregular de reactivar las obras y favorecer los intereses de Conalvías y el grupo económico que integró con ocasión de la cesión. No solo esto, pues también dentro de la reunión del Hotel Tequendama, ejerciendo un lugar en la división del trabajo exclusivamente ostentado por el procesado, este decidió actuar como suprema autoridad administrativa, al corresponderle la procura de la correcta prestación de servicios públicos como el transporte y la vigilancia de las actuaciones de su secretario de movilidad -presente en la reunión-, al mismo tiempo en que se comportaba como nominador de la Directora del IDU, aprovechando la autoridad que le dan las primeras dos sobre el secretario y la influencia que le da la coordinación con Liliana Pardo, se abrogó la competencia para pronunciarse ante aquella eventualidad y emitió una opinión favorable sobre los términos del clausulado existente a ese momento, e influir en la decisión para favorecer la solución que más auxiliara a los implicados en la cesión, 150 CSJ, 14 Nov 2018, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, SP4904-2018, Rad. 49.884.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 145 los Nule y sus socios, la imagen de la administración y el cesionario que terminó recibiendo un mejor contrato que el inicial. Visto de forma específica, puede que la decisión sobre el traspaso del contrato fuera entre particulares y que el contrato se estuviera firmando al mismo tiempo a las afueras de ese salón, pero dicha forma de actuar expresó una motivación de colaboración –por lo menos psicológica-, bajo la égida de, en la medida de lo posible: i. Favorecer a los copartícipes de plan criminal inicial o específicamente la viabilidad económica del negocio delictivo; ii.
Limpiar la imagen de la administración y; iii. Beneficiar indirectamente a un cesionario con una autorización de cesión marcada por la flexibilidad y premura, la cual terminó abriendo la puerta para posteriormente variar elementos del contrato, tres aspectos motivacionales que se retroalimentan entre sí, cobijados en una estrategia dirigida a mantener el control sobre la contratación distrital, superando el impase de la Calle 26.
El lector podría decir que la manifestación de allanar el camino para permitirles a los Nule cambiar el cesionario a último minuto obstaculizaría los intereses de Conalvías, sin embargo, los términos de esa manifestación son casi que imposibles, pues si en casi 10 días de búsqueda de cesionarios, los Nule solo encontraron uno que cumplía los requisitos, con el cual se hizo bastantes peripecias y concesiones para certificar su capacidad, es apenas comprensible el hecho de que no podrían encontrar otra firma que recibiera el contrato en esas condiciones en tan corto tiempo.
Ahora bien, el papel del acusado tampoco es menor, pues como muestra de su aspiración de favorecimiento particular intentó aportar en la consolidación de una idea de legalidad o de pertinencia de las condiciones verificadas en el memorando de aceptación de la cesión y de los términos del negocio acordado entre las partes -útil a los planes de la dirección del IDU-, pues el aspecto vinculante o pertinente del acto de aceptación, se vio reforzado con el actuar del procesado dentro de esa Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 146 reunión, la cual simplemente necesitó de la llegada de Andrés Jaramillo al sitio, para completar la ecuación donde todos terminarían ganado, inclusive esta firma. 3.
En consecuencia, tras lo visto en este acápite de la providencia, con acierto la primera instancia encontró que Samuel Moreno Rojas acudió a la comisión de los hechos punibles como interviniente del delito de interés indebido en la celebración de contratos, ya que el procesado no contaba con las calidades exigidas por el tipo objetivo; no obstante, su condición contribuyó a parte del ejercicio del dominio funcional compartido, propio de la coautoría, pero supeditado a lo que su condición externa a la función principal le permitía, encuadrándose adecuadamente en la categoría del interviniente.
Así, la participación del acusado contribuyó a tejer un ambiente de «deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados», que desdijo de la moralidad y probidad de la administración pública151, pues su intención de presentar resultados a la comunidad, cobijó conscientemente un móvil de beneficio particular, pues la gestión pública se venía utilizando como un mecanismo de lucro individual, que debía operar, pero en la medida de no lesionar gravemente sus proyectos privados.
Congruente con lo que se ha expuesto, dígase que Samuel Moreno Rojas incurrió en tres delitos de interés indebido en la celebración de contratos, no en 8 delitos como lo expuso el ente acusador ni en 10 como lo consideró el a quo en la sentencia de primera instancia, como si el reproche acaeciera únicamente en los contratos ganados, cuando lo cierto es que, como se ha dicho ampliamente, el reproche penal recae tanto en ellos –los ganados- como en los que de una u otra forma no lograron ser adjudicados a los intereses del grupo delincuencial liderado por los hermanos Moreno Rojas. 151 Lo cual es visto como el interés jurídico protegido con el punible, véase: CSJ, M.P. 18 Ene 2017, Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 47100, SP153-2017 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 147 Así, para el Tribunal, el procesado incurrió de manera indebida –en la calidad que se ha dicho- en el interés de la licitación de (i) Malla Vial (Licitación 006 de 2008), en (ii) la licitación de las obras de valorización (Acuerdo 180 de 2005) y en (iii) la cesión del contrato 137 de 2007.
En ese orden de ideas, se confirmará la responsabilidad penal que le asiste a Samuel Moreno Rojas por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, pero por las razones expuestas en esta providencia; lo cual acarreará las precisiones que se verán en el acápite correspondiente a la redosificación de la pena. CONCUSIÓN De acuerdo con el artículo 404 de la Ley 599 de 2000, «el servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses».
Se trata de una conducta de sujeto activo calificado (solo se puede cometer por un servidor público) y de mera conducta (porque se configura cuando el agente, abusando de su cargo o de sus funciones, constriñe o induce a un tercero a entregarle o prometerle una utilidad, o los solicita, así la víctima no acceda a la pretensión concusionaria)152. 152 Cfr. CSJ SP, 14 ago. 2013, rad. 38613.
Igualmente, CSJ SP, 11 ago. 2015, rad. 46.102 y CSJ Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 148 Adicionalmente, el delito puede cometerse por razón del abuso de las funciones, esto es, «desbordar, restringir o emplear arbitrariamente con propósitos ilícitos las atribuciones conferidas legal o reglamentariamente al funcionario»153, o por abuso del cargo, es decir, «el uso indebido e ilegítimo del cargo público y del poder intimidatorio generado por esa investidura en el ciudadano»154; asimismo, dice la H. Corte Suprema de Justicia, bien sea «que la persona constreñida o inducida acceda o no a las pretensiones del servidor público, debe existir una relación causal entre la solicitud ilegítima efectuada por éste y el abuso del cargo que ostenta o la función que ejerce155».
Además, a efectos de tener por configurado el delito «es indispensable la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el “metus publicae potestatis”», de modo que «si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente que no posee otra alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración»156.
Valoración probatoria del delito de concusión Dado que de la situación fáctica comunicada por la Fiscalía se entiende que Miguel Eduardo Nule Velilla fue la única persona que, aparentemente, escuchó la exigencia del entonces alcalde del distrito, surge pertinente reseñar que el testimonio de la parte ofendida se debe examinar con ayuda de ciertas pautas que le permitirá calificar si es creíble o no157: a) [q]ue no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud 153 CSJ AP, 9 jul. 2014, rad. 43.835. 154 Ibídem. 155 CSJ SP, 13 ago. 2013, rad. 38.438. 156 CSJ SP, 27 oct. 2014, rad. 34.282. 157 C.S.J. AP6454 de 22 de octubre de 2014 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 42.885 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 149 probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones.
(CSJ SP, 7 Sep. 2005, Rad. 18455). 1. En punto al examen de credibilidad del testimonio de Miguel Eduardo Nule Velilla158 debe indicarse que además de manifestar no tener ninguna enemistad con Samuel Moreno Rojas, fue claro en aceptar que nunca se reunió con el acusado, su versión de los hechos constitutivos del cohecho y del interés indebido en la celebración de contratos fue congruente y coherente con la demás prueba aportada por la Fiscalía; sin embargo, no puede perderse de vista que sus intervenciones durante el testimonio fueron descontroladas a voluntad, y que transitaron terrenos impertinentes a esta causa deben ser atendidas con la limitante que indica el artículo 375 del Estatuto de Procedimiento Penal, para luego estimarla en cuanto a la suficiencia con la que trascienda la duda razonable.
Al revisar su paso por el estrado se rememoró a través de su evocación todo aquello que rodeó la cesión del contrato 137 de 2007, esto es, que según él, no es cierto que la obra estuviese atrasada, que dicho contrato les fue quitado por voluntad del Contralor, que ha iniciado acciones legales para demostrar que fue, por decirlo de algún modo, «víctima» de la administración distrital de esa época y que aceptó los delitos por los que fue condenado por sugerencia de su defensor, al tiempo que lanzó –sin preguntárselo- afirmaciones en contra algunos funcionarios de la administración judicial, su abogado defensor y el apelante de la sentencia de primera instancia de ese proceso, no solamente sin soporte sino completamente impertinentes frente al objeto por el que fue llamado a juicio en esta instancia; o, que en algunas partes de su testimonio dijese, abrogándose una competencia que no tiene, cuales pruebas estimaba o no que eran ilegales y qué pruebas, por su voluntad y apreciación, no 158 Sesión de juicio oral de 23 de agosto de 2018 CD No. 176 4.50 - 1.09.20 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 150 se debían tener en cuenta.
Asimismo, hizo ataques contra otras personalidades como políticos y personas vinculadas con los medios de comunicación. 2. Bajo esta premisa, Miguel Eduardo Nule Velilla narró que estaba en la sala VIP de AVIANCA del aeropuerto El Dorado porque se disponía a viajar a Miami, en ese lugar vio a Samuel Moreno Rojas y lo saludó. Al cabo de un rato, se dirigió hasta donde estaba el burgomaestre, para interrogarlo con respecto a lo que estaba sucediendo en torno a la cesión del contrato 137 de 2007: ¿por qué se presionó la cesión?, ¿qué razones hubo para solicitar el cobro de la póliza, sin que ello se acordase?, ¿por qué se firmó a espalda de ellos el acuerdo con Conalvías, al tiempo que le explicó cómo esta situación le acarrearía un problema grande a su empresa, pues le iba a tocar entrar a una restructuración conforme a la Ley 1116; a lo que el procesado le contestó que eso fue culpa del Contralor en atención a que ellos no le pagaron, y que el tema del dinero correspondiente a los $68.000.000.000 lo «hablara con Emilio» (el cual estaba a 5 o 6 metros de distancia a la de ellos), que eso podía costar «más o menos». «al rededor» de $5.000.000.000 o $4.000.000.000, que «Emilio» acordaba con ellos y que él –Samuel Moreno Rojas- llamaba al IDU.
Refiere que como se habló de tantas cifras no recuerda bien a cuanto ascendió exactamente la exigencia y, puntualiza, que la conversación duró, aproximadamente, 20 minutos. Al margen de lo dicho por Miguel Eduardo Nule Velilla, la Sala no advierte que el contenido de su versión atente contra la realidad histórica ni contra el contexto en el que se encontraba la administración Distrital con respecto a la cesión del contrato 137 de 2007.
Para la Sala, la imprecisión de Miguel Eduardo al momento de indicar el dinero que le fue exigido por parte del procesado ($2.000.000.000 o $5.000.000.000) y el hecho de que en su intervención en estrados en el año 2017 no hable de $72.000.000.000 (cifra del siniestro) sino de $68.000.000.000 cuando este monto Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 151 no existía para ese momento en atención a que fue producto del recurso de reposición del siniestro el cual data de 28 de julio de 2010, no tergiversan ni desmiente lo que pudo o no acaecer en la Sala VIP del aeropuerto El Dorado, ello no necesariamente puede obedecer a un relato mentiroso, bien puede ser por olvidos producidos por paso del tiempo, el número de cifras que se han manejado, la mezcla entre la información conocida para entonces con respecto a la que se conoce al momento de su intervención en estrados (2010-2017, respectivamente), entre otras tantas; en ese orden, los reclamos de los apelantes en torno a este punto, por sí solos, no tienen la entidad de desquebrajar el cargo atribuido a Samuel Moreno Rojas.
No obstante, las demás pruebas practicadas en estrados respecto de lo sucedido o no en esa sala del aeropuerto El Dorado, a juicio de la Sala, no logra tener la fuerza suasoria de derrumbar el principio de presunción de inocencia que cobija al procesado, pues el contexto probatorio expuesto no permite corroborar ni hacer más probables los dichos de índole delincuencial narrados por Nule Velilla.
El ente investigador demostró que los registros migratorios de 13 de mayo de 2010 arrojaron que en el vuelo «Bogotá – Miami de PSGRS FLGHT AV0008» sería abordado, por lo menos, por Samuel Moreno Rojas, Andrés Ortiz, Juan Carlos Ortiz, Viena Ruiz y Emilio Tapia; lo cual coincide con lo que se conoce de las personas que estaban en la Sala VIP, pero no da cuenta cierta de lo que pudo o no hablar el procesado y Miguel Eduardo Nule con respecto al delito que se le endilga a aquel.
Por otra parte, Viena Juliett Ruiz Estrada (presentadora de televisión, que saludó a Samuel Moreno Rojas en la Sala VIP y que nunca ha tenido trato con Miguel Eduardo Nule) y Andrés Felipe Ortiz Renneberg (para entonces comisionista de bolsa, y amigo personal de Miguel Nule y de algunos de sus familiares) Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 152 recuerdan que el burgomaestre y Miguel Eduardo se saludaron, al cabo de lo cual, cada uno siguió su camino. Después, estando Andrés Felipe Ortiz Renneberg, Juan Carlos Ruiz Zarate (compañero del gremio de la bolsa de valores) y su pareja Viena Juliett Ruiz Estrada sentados cerca de la recepción del salón VIP; el primero de ellos dice que vio cuando «después de un tiempo» Miguel Eduardo se fue para la parte de adentro del salón VIP, en donde se encontraba «muchísima gente», entre ellas, Samuel Moreno Rojas, quedaron en la misma zona, pero ignora si en ese lugar hablaron o no. A su turno, Viena Juliett Ruiz Estrada recuerda que el Salón VIP se dividía en dos salas (una más grande que la otra) y que vio a Samuel Moreno Rojas y al hombre que su pareja le dijo que era Miguel Nule, ubicados en el mismo lugar, sostiene que no puede precisar si los vio o no hablando, de hecho, de lo dicho por la testigo se entiende que su atención no estaba fijada en el alcalde ni en el hombre desconocido, que para entonces le era Miguel Nule, pues ella misma advierte que al estar retrasados los vuelos aprovechó para «trabajar en el computador», pues ella era la Directora de la revista Nueva y para esa data estaban «en cierre».
Súmese, que el rango de la supuesta acción delincuencial se reduce cuando Albert Elis Dover Mishaan159 (quien dice que conoce al acusado desde joven porque la mamá de éste era amiga de su tío) indicó que ese día al llegar a la sala VIP de AVIANCA vio que el alcalde Moreno Rojas y la esposa de éste ya estaban allí, en unos sillones del salón del medio (los otros dos eran: la zona de comidas y la de trabajar con computadores), que estuvo con él el resto de la tarde, lapso durante el cual se pararon a saludar personas o se ausentaron por poco tiempo para ir al baño El Tribunal tampoco puede tener en cuenta lo que Manuel Francisco Nule Velilla aduce de lo sucedido ese 13 de mayo de 2010 en el aeropuerto El Dorado porque él no estuvo allí, su fuente de conocimiento es, precisamente, lo que de ello 159 Sesión de juicio oral de 8 de agosto de 2018 CD No. 169 record 02.00 - 36.45 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 153 le dijo su hermano Miguel Eduardo; constituyéndose en una prueba de referencia que no fue legalmente solicitada por el interesado, ni aceptada por la administración de justicia para tales efectos.
En este aspecto también debe reseñarse que Manuel Francisco Nule Velilla se remite a un desayuno que tuvo con Emilio Tapia en donde éste le dijo «algo así como: Samuel ya le dijo a tu hermano que tenía que hablar con nosotros», de donde deduce que con él ratificó lo que le había comentado Miguel Eduardo; no obstante, ni el ente investigador ni la Fiscalía se hicieron a la tarea de cuestionarle a Emilio Tapia respecto de este suceso, aun, cuando este último también estuvo presente en la sala VIP el 13 de mayo de 2010. 3.
Así, no existe mérito para indicar que la acusación de concusión que pesa en contra de Samuel Moreno Rojas no ha sido persistente por parte de Miguel Eduardo Nule Velilla, pero, aun así, su versión de los hechos se presenta ambigua frente a las demás pruebas controvertidas en el debate oral, de ahí que, para la Sala, la prueba de cargo, en torno a la ocurrencia de este ilícito, no logró vencer la presunción de inocencia que cobija al procesado.
Contrario a resolver dichas inquietudes respecto de los aspectos medulares de los hechos o, por lo menos, dejarlas en un plano aislado no susceptible de minar la credibilidad de la versión del único testigo de los posibles hechos, el devenir del material probatorio creó más inquietudes que respuestas respecto del este aparente y específico suceso criminal.
En síntesis, la prueba de cargo deja dudas razonables160 de la responsabilidad que se le atribuye a Samuel Moreno Rojas dentro de los hechos que la Fiscalía le atribuye por el delito de concusión, por lo que en razón a la pluralidad de dudas, que lejos de superar la presunción de inocencia la mantienen, y en virtud del principio de in dubio pro reo, exige de la jurisdicción una respuesta favorable a los intereses 160 Al respecto, Corte Constitucional, sentencia C-205 de 11 de marzo de 2003.
M P. Clara Inés Vargas H Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 154 del procesado, se deberá revocar parcialmente el fallo recurrido en lo que a este delito se refiere, para, en su lugar, absolver de este cargo a Samuel Moreno Rojas. PECULADO POR APROPIACIÓN El artículo 397 del Código Penal dispone: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.
La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.
Así como lo ha establecido el Alto Tribunal Penal161, la aplicación de la teoría del dominio del hecho al momento de comprobar la ocurrencia y responsabilidad del 161 CSJ, Sala Penal. Rad: 47865, SP9694-2017, Magistrado ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa 5 de julio de 2017. Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 155 procesado en el delito de peculado por apropiación, exige cierta rigurosidad en la identificación de elementos como; i) el ingreso efectivo de los activos públicos al patrimonio de una persona –natural o jurídica- con el ánimo irregular de hacerlos suyos o; ii) la voluntad específica del funcionario público dirigida a la materialización de dicha apropiación. En ese caso, la Fiscalía atribuyó a Samuel Moreno Rojas la calidad de determinador de este delito, por lo que resulta pertinente traer a colación que la Corte Suprema de Justicia ha definido que determinador «es quien induce a otro a realizar un injusto doloso, entre otras modalidades, mediante consejo, mandato, precio, coacción superable o error, etc.
Eso significa que el determinador no ejecuta materialmente la conducta y por lo tanto no tiene el “dominio del hecho social.”162» Ahora bien, desde el plano dogmático, la alta Corporación ha sido reiterativa en que los elementos de este instituto jurídico son: «(i) un vínculo entre el hecho principal y la acción del inductor, (ii) la actuación determinante del inductor, (iii) un comienzo de ejecución del comportamiento, (iv) la carencia del dominio del hecho y (v) un actuar doloso.163» Adicionalmente, vale decir, dicha instigación puede ser «directa y en cadena, como ocurre o puede suceder cuando entre el autor y el instigador media la intermediación de otro instigado.164»165 Valoración probatoria para la demostración del peculado por apropiación Comoquiera que el procesado señala que con la acusación se pretende pasar por alto la presunción de legalidad que recae sobre ciertos actos administrativos del IDU y convertir en «víctima» a quienes han sido hallados responsables en otros 162 C.S.J. Sentencia de 9 May 2018, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa Rdo. 46263 (SP1526-2018) 163 ídem 164 Cfr. Velásquez Velásquez, Fernando.
Derecho Penal. Parte General. Ed. Comlibros. Medellín. Pag. 915 y ss. 165 C.S.J. Sentencia de 9 May 2018, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa Rdo. 46263 (SP1526-2018) Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 156 procedimientos o jurisdicciones, la Corporación entiende necesario dejar claro que, si bien dicha presunción que acompaña los actos proferidos por la administración admite prueba en contrario –iuris tantum-, la labor de conocimiento que conlleva el proceso penal apunta a la valoración del material probatorio incorporado en juicio, siguiendo las reglas propias de esta especialidad del derecho, a fin de establecer únicamente la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del actuar del enrostrado en los hechos materia de acusación. En ese orden de ideas, la calificación que realiza el juez penal sobre los actos de la administración distrital o la conducta de personas distintas a Samuel Moreno, no tiene la «connotación jurídica de revisión de la validez»166 de dichas manifestaciones administrativas o de examen responsabilidad penal de terceros que no fueron vinculados como acusados en esta actuación y mucho menos para acreditar la condición de víctimas de personas que no han acudido a este trámite o, al menos, no con ese objetivo.
La Corporación analizará si en verdad recaía sobre el cesionario de la posición contractual de Trasnvial, la obligación devolver al estado el anticipo legalizado pero no amortizado por el cedente, para luego determinar si la dirección del IDU omitió hacer efectivo dicho deber, conduciendo el contrato a la apropiación individual de los dineros estatales y si el acusado tuvo participación en dicha omisión. No basta con simplemente señalar que se acordó la trasferencia de un deber hacia Conalvías y, por ende, la usurpación de los fondos públicos se dio, pues la condición de delito especial doloso que recae sobre el cargo achacado al procesado, impide que la acusación sea probada con la mera «producción 166 En relación a la carencia de competencia del funcionario judicial penal para emitir criterios sobre la validez de los actos de la administración, en un caso similar: CSJ, SP2092-2016 Rad No. 47430 24 de febrero de 2016.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 157 naturalística del resultado», pues el artículo 9 del Código Penal167 establece que la causalidad no basta para acreditar la imputación jurídica. Responsabilidad de amortizar el anticipo luego de la cesión contractual Como se dijo atrás en este paginarlo, uno de los parámetros fijados por el IDU para autorizar la cesión de la posición contractual de Transvial tenía que ver con el manejo de los dineros públicos entregados a esta última firma por concepto del anticipo del valor de la obra, allí se decía que el capital no legalizado debía «quedar a disposición del contrato», lo que, procedería «a realizarse para que quede a disposición del contrato… esto es para que sea manejado por el interventor, so pena de que se haga efectiva la garantía en el rubro de adecuada inversión y correcto manejo del anticipo, a menos que el cesionario asuma la amortización del anticipo faltante».
Ahora bien, dentro del pluricitado documento de cesión168 del contrato 137 de 2017, suscrito el 17 de febrero de 2010, entre Transvial y la Promesa de Sociedad Futura Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., se evidencia que efectivamente las obligaciones relacionadas con el manejo del anticipo inicialmente entregado al cedente, no fueron objeto de la entrega de la posición contractual del contratista, configurándose una cesión parcial.
Lo antedicho se torna palpable al considerar que conforme al numeral primero de la cláusula Nº 1 del documento de cesión se transfirió la posición contractual del contratista, en su estado actual «con excepción de la calidad y estabilidad de las obras realizadas» las cuales eran objeto de verificación de las partes y el IDU, a su vez, con lo dispuesto en el numeral segundo se estipulaba que «el cesionario 167 Artículo 9o. conducta punible.
Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. 168 Obrante en cd 160 integrante de prueba 5 de la fiscalía, cuaderno 26. Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 158 ingresará a su patrimonio todos y cada uno de los derechos y obligaciones que se deriven del Contrato de Obra… a efectos de ejecutar hasta la terminación del contrato cedido… con excepción de las obligaciones relacionadas con el anticipo y su buen manejo e inversión, que están y estarán a cargo del cedente y se regirán por la cláusula segunda de este contrato».
En virtud de la precitada cláusula segunda, se dispuso la conformación de una comisión integrada por el IDU, la interventoría del contrato, Segurexpo S.A. y el cedente, durante un periodo no superior a dos semanas, contadas a partir de la suscripción del precitado documento, la cual se encargaría de «la revisión integral de la cuenta del anticipo en los términos establecidos en el Manual de Interventoría del IDU y de las cláusulas del contrato», para la elaboración conjunta de un informe sobre el tema.
A renglón continuo, se determinó que se definieran «sumas no legalizadas y aceptadas del anticipo utilizado (girado)», serían reembolsadas por parte Transvial y/o Segurexpo a «la nueva cuenta que abrirá el CESIONARIO para el anticipo» (sic) en un plazo no superior a 45 días, contados a partir del acta de acuerdo que suscribirían las partes, mientras que en el caso de existir cifras «no legalizadas ni aceptadas por la comisión» encargada de revisar la cuenta del anticipo, el cesionario aceptaría la entrega de equipos y materiales de construcción «en perfecto estado», pertenecientes a la Unión Temporal, por el valor previsto en los documentos de comercio que presente el cedente para ese efecto, siempre y cuando el Grupo Vías Bogotá verificara su calidad y se elaboraran las constancias del caso, sobre este punto de la cesión, expresamente se dijo que contenía mérito ejecutivo, aspecto que también fue resaltado en el testimonio de Ana María Ruan.
En cuanto a la última salvedad, relacionada con la revisión del cesionario a la cual se encontraba sujeta la entrega de infraestructura e insumos, se encuentra relación con el dicho de Charry Rondón, quien días antes de la suscripción de la Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 159 cesión, recomendó al Gerente de Conalvías, que no recibiera dichos equipos pues se encontraban en un estado de avanzado deterioro.
Por su parte, Gabriel Trujillo Vélez169 señaló que con el cesionario se llegó al acuerdo consistente en que este asumía la ejecución del contrato, mientras que Transvial simplemente les entregaba el faltante del anticipo no legalizado. Por otro lado, cabe destacar que dentro del clausulado de cesión, a manera de paz y salvo mutuo, se acordó que la Unión Temporal o sus miembros renunciarían al ejercicio de cualquier acción legal contra el IDU, derivadas de la ejecución del contrato, con excepción de los asuntos derivados del anticipo.
Así las cosas, en el documento de entrega de la posición contractual, se utilizó el concepto de anticipo «aceptado», sin hacer referencia al significado del mismo, empero, en las cláusulas del acuerdo suscrito entre cedente y cesionario, por lo menos quedó claro, que los recursos no legalizados ingresarían al patrimonio del grupo Vías Bogotá, ya sea por medio de trasferencia bancaria o, a través de la entrega de insumos técnicos o mecánicos, bajo aprobación de ese nuevo contratista; sin embargo, no se estableció algún tipo de compromiso que éste adquiría al recibir tales recursos.
No obstante, días después en el otrosí Nº 6, suscrito entre la entidad contratante y el cesionario, se estableció que el IDU sometería «a revisión del contratista los valores legalizados» para su aprobación o rechazo, haciendo aún más gaseosa la relación entre el cesionario y los activos que recibiría; además, en cuanto a los dineros aceptados por el Grupo Vías Bogotá «se establecerá su porcentaje respecto del valor estimado del contrato», descontando los recursos correspondientes al global de mantenimiento y al monto de ajustes.
Asimismo, se determinará «el porcentaje de las sumas efectivamente reembolsadas por el cedente y/o la compañía aseguradora en la nueva cuenta de 169 Sesión de juicio oral de 2 de octubre de 2018 CD 189 5.00 - 1.12.39 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 160 anticipo respecto del valor estimado del contrato» descontando los precitados montos. «Establecidos dichos porcentajes, se sumarán los mismos para determinar el porcentaje que amortizará el contratista con posterioridad al periodo de transición… en todo caso se deberá amortizar la totalidad del anticipo recibido y aceptado por este a partir de la cesión.» De lo anterior se entiende que pese a que la entrega de posición contractual de Transvial fue parcial, posteriormente se suscribió una modificación contractual con la que se vinculó al cesionario, la responsabilidad de amortizar el anticipo, con las dificultades que pudieran generarse al momento de interpretar dichos actos jurídicos en conjunto.
Mesas de verificación del manejo de anticipo Del 8 al 19 de marzo de 2010 entre la Unión Temporal, el IDU, Segurexpo y la Interventora, se desarrollaron las mentadas mesas de trabajo para verificar cuál fue el manejo dado por el cedente al anticipo, de allí surgió un informe de legalización del anticipo suscrito por el IDU y el contratista al finalizar las sesiones de trabajo170; informe que al ser analizado y contextualizado con el dicho de investigadora Alicia Katerine Spath Castañeda, permite a la Sala resaltar las siguientes circunstancias: Las labores de esta comisión estuvieron centradas en revisar si los soportes que no habían sido entregados por Transvial durante el tiempo en que realizó labores de ejecución contractual, correspondían a giros realizados a proveedores o subcontratistas por concepto de insumos o actividades de obra, descartando los documentos que a juicio de la Interventoría o el IDU no tenían la calidad demostrativa requerida por el Manual de Interventoría del Instituto, para certificar la 170 Incorporado como evidencia 31 de la Fiscalía y obrante a folios 201 a 268 de la carpeta 27 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 161 correcta administración del anticipo; es decir, se constató si los capitales públicos entregados a la Unión Temporal habían sido invertidos en el proyecto, en cantidades y precios acordes a los informados inicialmente a la interventoría y retribuidos en actas mensuales de recibo de obra, conforme a la normativa interna de supervisión contractual.
Dentro del glosario establecido en dicho documento, se definió el anticipo legalizado como el «monto que resulta de la verificación de los giros realizados vs (versus) su inversión en obra» (paréntesis fuera del texto original) y el anticipo amortizado como la suma que «resulta del 30% del valor del monto legalizado», terminología que según Claudia Contreras Fajardo, participante de estas mesas, fue concretada de una forma en que se relacionara con los términos utilizados en el otrosí Nº 6.
Entonces, en vista que hasta antes de la cesión se venía ejecutando el contrato sin la validación de los soportes de gastos realizados por la Unión Temporal, la expresión «legalizar se usó para denominar dicho proceso de verificación de los soportes contables que tanto solicitó la Interventoría hasta ese momento, empero, comoquiera que de esas erogaciones mensuales destinadas a la obra, solo el 30% debió tener como fuente el anticipo entregado, el concepto de dinero «legalizado y amortizado», trató de retratar el porcentaje de dineros públicos realmente devuelto al estado con los egresos del contratista, pues el 70% restante del dinero mencionado en esos informes «legalizado y no amortizado» hacía parte del caudal propio del contratista, por tanto, el IDU se lo retribuyó mensualmente a la Unión Temporal en razón a los avances registrados, en ese orden de ideas, ese 70% mencionado como invertido en obra no podía considerarse como caudales públicos amortizados o devueltos conforme al Manual de Interventoría. Dicho así, una vez cotejados los debidos soportes contables, las conclusiones del mentado informe consistieron en que, del dinero realmente recibido por Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 162 Transvial171 con ocasión al anticipo, solo $39.591.729.972 fueron legalizados y $44.320.339.609 no se pudieron legalizar172; sin embargo, dentro de esos caudales que fueron objeto de legalización, solamente se registraron como amortizados $12.281.298.837, quedando $24.310.431.135 pendientes por amortizar.
Dentro del acta de la mesa de trabajo Nº 9, el contratista dejó claro su desacuerdo con las cifras admitidas por concepto de administración, imprevistos y utilidades (AIU), así como con los montos relacionados con «la disponibilidad de los equipos en obra», sin perjuicio de las reclamaciones judiciales o extrajudiciales que creyera necesario interponer por tal motivo.
Por otro lado, al finalizar las mesas de trabajo, la Interventoría no firmó el precitado informe, haciendo constar por escrito que debido al volumen de los soportes que le entregaron el día anterior a esa calenda, no le era posible garantizar la debida revisión de esas constancias que le exhibieron, no obstante, con esa salvedad presentó su criterio en cuanto a los valores que debían componer la liquidación de la inversión del anticipo173, los cuales distaban de los consignados en el prenombrado informe de legalización. Sin embargo, el 23 marzo de 2010174 Intercol dirigió un oficio al IDU corrigiendo las sumas que había presentado anteriormente, así, del anticipo desembolsado en la cuenta bancaria de Transvial, descontó el dinero que no ingresó al patrimonio del contratista al momento al iniciar el contrato, a causa de la deducción de ciertas obligaciones financieras, civiles y tributarias, así mismo, restó el valor de dos actas parciales de entrega de obra que no había podido analizar al momento en que se expidió el informe de legalización, para culminar dicha misiva concluyendo que del dinero efectivamente recibido por la Unión Temporal, únicamente se legalizaron $41.036.806.427, de ese monto, los fondos realmente amortizados ascendieron a 171 Restando los precitados embargos y obligaciones tributarias y financieras propias del desembolso del anticipo. 172 Concluida a folio 000085 del precitado informe 173 Prueba 34 de la Fiscalía obrante a folios 308-309 de la carpeta 27 174 Prueba 39 de la Fiscalía obrante a folios 2 de la carpeta 28 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 163 $12.955.762.078, el resto del capital legalizado terminó siendo saldos pendientes por amortizar -$28.081.044.349-, los cuales al sumarlos al anticipo no legalizado completaron $72.796.165.316.
Cabe destacar que los Nule no conocieron directamente las discusiones o decisiones tomadas al interior de las mesas, pues no participaron de ellas, asimismo, Manuel Hernando Ortiz175quien fungiera como perito técnico del Grupo Vías de Bogotá en otro procedimiento judicial, mencionó -de forma aproximada- los montos dinerarios que fueron legalizados y amortizados, pero no ofreció mayores precisiones sobre asuntos distintos a los ya ventilados en el informe de legalización del anticipo o en las resoluciones de declaratoria del siniestro, documentos que fueron incorporados al infolio, por tanto, la Sala le restará valor suasorio a la información traída por estos deponentes en cuanto a este aspecto, pues se tuvo conocimiento de ello de forma indirecta.
Dicho esto, es claro que con los resultados de las mesas de trabajo, se torna palmaria la actitud pasiva y/o permisiva por parte de la administración, por la imposibilidad que representaba para la Interventoría, verificar el buen manejo del anticipo sin observar los soportes contables pertinentes, no solo influyó determinantemente en las dificultades que se presentaron durante la cesión para evaluar la administración de esos fondos, sino probablemente generó la posibilidad para Transvial desde mucho tiempo atrás a las mesas de trabajo le diera una disposición particular a dichos caudales y no la destinación pública que realmente tenían.
Llamado de atención por parte de la Interventoría Como ya se dijo, según Claudia Contreras Fajardo el 12 de mayo de 2010 el consorcio Intercol, mediante por escrito alertó sobre ciertas irregularidades que se 175 Sesión de juicio oral de 1-11-19 cd 210 11:29 - 2.13.59 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 164 venían dando con el trámite de la cesión contractual, señaló al IDU la contradicción que representaba el hecho de otorgar al cesionario la facultad de aceptar o rechazar los valores de anticipo legalizado, cuando se suponía que la cesión de la posición contractual de Transvial se hacía de forma íntegra y conforme al estado actual del contrato.
Asimismo, llamó la atención del Instituto en cuanto a los riesgos que a lo antedicho podía generar, según lo dispuesto en los otrosí Nº 5 y 6, pues, en su criterio, se abrió la posibilidad para que una vez legalizado el anticipo por el IDU, la interventoría y el cedente «se motive al cesionario a dejar de recibir obras o materiales ya recibidos», en esa medida, si el IDU pagaba al cesionario aquellos insumos recibidos materialmente, pero rechazados por el Grupo Vías Bogotá, al momento de evaluar los dineros legalizados, «se incurriría en un doble pago», pues según la Directora de Interventoría, se cancelaban los mismos fondos que simultáneamente se ejecutaban con la póliza de seguro.
Además, se dejó constancia que la capacidad del Grupo Empresarial para objetar obras construidas por Transvial, hacía previsible la generación de conflictos «a la hora de delimitar las responsabilidades en materia de estabilidad para actividades de obra en las cuales intervengan complementariamente cedente y cesionario». Sobre este punto de la discusión, es válido iterar que ni en el acto de cesión, ni los otrosí 5 y 6, se hace referencia explícita a las obligaciones o relaciones jurídicas que se generaban con los activos -líquidos o representados en mercancías-, que presuntamente ingresarían al cesionario provenientes del anticipo no legalizado, incluso, contrario a la interpretación de la Interventoría del documento de cesión, puede entenderse que la posición de contratista se cedería parcialmente, más no de forma total, como se venía anunciando, pues se trasladarían todas las obligaciones, con excepción de las relacionadas con el buen manejo del anticipo, las cuales permanecían en cabeza de la Unión Temporal.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 165 En ese mismo sentido, toda vez que el Código de Comercio contempla que las relaciones jurídicas derivadas de la posición contractual de cualquiera de las partes de un contrato, puedan sustituirse a un tercero íntegramente o en cierta parte (canon 887 Ídem), entonces, la reserva de no liberar a Transvial de ciertas obligaciones, permitía al IDU exigirle el cumplimiento de la amortización del anticipo.
Sin embargo, esta situación no deja de evidenciar dos aparentes contradicciones en cuanto a los deberes de las partes de la cesión, a saber; i. Por un lado el contrato de cesión estableció la obligación de continuar la amortización del anticipo permanecía en cabeza de Transvial, pero esta empresa ya no se encargaba de la ejecución de la obra, lo que le hacía imposible devolver los dineros que recibió mediante la adecuación de la Calle 26.
A su vez, en cuanto a los compromisos del nuevo contratista; ii. Con la cesión se autorizó la entrega de los caudales públicos no legalizados al cesionario - mediante transacción bancaria y en especie-, pero con el otrosí Nº 6 presuntamente soportado en el acuerdo de cesión contractual, le otorgó la capacidad de aceptar aquellos valores legalizados y, a su vez, dispuso que el reembolso de las sumas entregadas por Transvial o la aseguradora ingresaría a la nueva cuenta bancaria que crearía el cesionario para el manejo del anticipo; finalmente, dispuso que tanto los dineros aceptados como los reembolsados se sumarían para determinar el porcentaje que debía amortizar, a pesar que días antes las partes pactaron que dicha responsabilidad recaía en la Unión Temporal; en esa medida, se estableció la entrega de unos fondos públicos al nuevo contratista, bajo unas condiciones bastante ambiguas o brumosas, lo que dificultaba la expectativa de control de la administración pública.
De manera que, se torna palmario que este es un ejemplo más del carácter sofistico e intimidatorio que tenían los requisitos exigidos por el IDU para autorizar una cesión del contrato a las firmas propuestas por los hermanos Nule, pues el Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 166 carácter «inamovible» de la obligación de «poner a disposición del contrato» el capital no legalizado por el cedente, también se relativizó posteriormente mediante los parámetros fijados para el traspaso de la posición contractual al Grupo Vías de Bogotá y la empresa liderada por Conalvías.
Lo anterior cobra sentido al evidenciarse que la expectativa de custodia y efectiva retribución de los dineros públicos se diluyó entre la ambigüedad de las cláusulas de la cesión, suscrita conforme a unas condiciones promovidas por la Dirección del IDU y avaladas por el procesado, que no solamente distaban de los llamados «inamovibles», sino crearon una atmósfera de incertidumbre sobre la responsabilidad de amortizar el anticipo y la posibilidad de hacerla efectiva, la cual era necesaria para abrir discretamente la puerta a los futuros otrosí, que terminaron de fragilizar la capacidad de vigilancia de los fondos oficiales, generando las condiciones propicias para una eventual apropiación de los mismos, por tanto, a continuación se procede a revisar si dicha fuga de recursos estatales se concretó. Declaratoria del siniestro del anticipo del contrato El 26 de marzo de 2010176 mediante la resolución Nº 889, la Dirección del IDU, en cabeza de Liliana Pardo y con participación de María Clemencia Cantini, Julia Collazos, e Inocencio Meléndez, se realizó un recuento del desarrollo de la ejecución del contrato 137 de 2007, lo que incluyó la cesión del mismo, se enfatizaron los múltiples oficios con los que la Interventoría advertía sobre un posible manejo indebido del anticipo y solicitó a Transvial que presentara inventarios de los materiales o equipos que presuntamente invirtió en el proyecto usando los recursos estatales, e indicara el sitio donde podía ubicar dichos insumos técnicos y mecánicos, a fin de verificar su correcta administración. 176 Obrante en archivo digital grabado en el cd aportado como prueba 6 de la fiscalía, folio 161, carpeta 26.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 167 Asimismo, basándose en el informe de legalización del anticipo y las observaciones de Intercol, el IDU encontró que el cedente nunca presentó los documentos requeridos para legalizar la inversión del anticipo en la obra, tales como facturas u otros documentos que la soportaran, particularmente, resaltó la ausencia de informes mensuales relacionados con los giros realizados a cinco empresas específicas, en las cuales se desataca MNV (Manuel Nule Velilla S.A.).
Siendo así, consideró que Unión Temporal incumplió su deber de devolver los caudales públicos recibidos como anticipo, pues de allí se entendió que no fueron legalizados $44.715.120.967 y se encontraban pendientes por amortizar $28.861.044.349; sin embargo, para la Dirección del IDU, esta última cifra debía «ser reembolsada por cuanto la obra ejecutada con estos recursos fue reconocida a través de actas de obra y no es posible su amortización» (sic) pues el contrato, para entonces, ya se encontraba en cabeza de otro contratista.
En ese sentido, se estableció la existencia de un mal manejo de los recursos girados, pues se destinaron «solo $12.955.762.078 a la ejecución de la obra», cuando debió invertir «la totalidad de los mismos para que la obra hubiese sido ejecutada en los plazos establecidos contractualmente», por tanto, de dicha administración se juzgó que «los recursos se encuentran en manos de terceros que no ejecutaron obra».
Como consecuencia, el IDU declaró la ocurrencia del siniestro del contrato 137 de 2007, por mal manejo e incorrecta inversión del anticipo entregado a Transvial, así, se ordenó el pago de $72.796.165.316 a favor del IDU, mediante el cobro de la póliza expedida por Segurexpo. En respuesta a lo antedicho, la Unión Temporal, junto a las firmas Megaproyectos y Segurexpo, interpusieron recurso de reposición en contra de esta decisión, particularmente, la aseguradora responsabilizó al IDU por los sobrecostos que tuvo la obra, pues el instituto no le entregó al contratista unos diseños Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 168 adecuados para la ejecución del proyecto, y señaló que dicho incumplimiento del contratante eximía al contratista del cumplimiento del contrato, por su parte, según Pino Ricci la defensa de Unión Temporal se basó en que conforme al informe de legalización, con los 41.000 millones de pesos (aprox.) reconocidos como anticipo legalizado, se acreditó que dicha suma se invirtió en actividades relacionadas con el contrato, como por ejemplo, «alquiler de equipos o la compra de materiales», sin embargo, estos materiales «no estaban instalados en ítems» que pudieran ser reconocidos por el IDU.
Posteriormente, la Dirección del Instituto emitió un nuevo acto administrativo, Resolución 2337 de 28 de julio de 2010177 resolviendo los precitados recursos, allí conforme a lo dicho por la Interventoría, en una comunicación que no había podido analizar al momento de la expedición del acto recurrido, la entidad contratante consideró que se encontraban pendientes por validar las actas de obra Nº 15 y 16, correspondientes a las adecuaciones realizadas por la Unión Temporal durante enero y febrero de 2010, por tal razón, al tener en cuenta los dineros mencionados en dichas actas, se encontró que el dinero legalizado y amortizado apenas alcanzó el monto de $16.506.693.240.
Frente a los cuarenta y un mil millones de pesos ($41.000) que presuntamente habrían sido legalizados por la Unión Temporal, indicó que el monto que debía tenerse en cuenta para la tasación del siniestro «era la diferencia entre el valor amortizado y el total pactado por las partes como anticipo», con independencia de las sumas legalizadas no amortizadas, pues precisamente el objetivo del amparo de la póliza era para garantizar la devolución del porcentaje de anticipo no amortizado, pues este «continua teniendo la calidad de recursos públicos», pero «no podía ser devuelto al IDU mediante ejecución» debido a que el cedente «firmó» su «imposibilidad para ejecutar las obras». 177 Obrante en archivo digital grabado en el cd aportado como prueba 6 de la fiscalía, folio 161, carpeta 26.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 169 Además, el IDU indicó que frente al dinero que se encontraba sin amortizar, la obligación de Transvial surgió en el momento en que la Unión Temporal guardó silencio ante los otrosíes que modificaron el contrato de cesión, en lo relacionado con ese tema; en consecuencia, se mantuvo la decisión de declarar el siniestro del contrato en razón al excedente de anticipo no amortizado, pero se modificó la cuantía del mismo, fijándola en $69.245.234.154.
Por otro lado, Néstor Eugenio Ramírez Cardona178 Director General del IDU quien asumió ese cargo luego de la renuncia de Liliana Pardo, manifestó que inició sus labores como director general del IDU cuando la cesión ya estaba autorizada e incorporada al contrato mediante otrosí; sin que tenga conocimiento directo sobre la declaratoria de siniestro de la póliza de seguro y las reclamaciones interpuestas en contra de esta decisión, pues simplemente conoció lo que escuchaba de María Clemencia Cantini, Directora Jurídica del Instituto, por tanto, su dicho pierde relevancia para el debate probatorio.
Contrario a lo ventilado por la alzada de la defensa técnica no se encuentra ilógico el nombramiento de esta persona como Director, pese a que no se probó que fuese «de los afectos» de los participantes del acuerdo criminal original y fue quien «denunció» a los Nule, pues quedó claro que para la época de dicha designación, teóricamente, la administración distrital participó de los esfuerzos por rescatar su imagen y la del IDU ante la opinión pública, lo cual no representó un obstáculo para la comisión del hecho, sino más bien, formó parte del consenso de intereses particulares que conscientemente propició las inconsistencias del acuerdo como estrategia criminal, como se verá más adelante, por tanto, la vinculación de un personaje, desvinculado de su círculo, responde a dicha táctica. 178 Sesión de juicio oral de 29 de octubre de 2018 CD 201 27.35 - 1.25.59 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 170 De igual forma, cabe anotar que en las mentadas grabaciones aportadas al infolio179 en relación a una conversación sostenida entre Miguel Nule, Inocencio Meléndez y un tercero no identificado, Meléndez menciona que Néstor Eugenio Ramírez intentaba proyectarse como una persona capaz de lograr resultados ante la crisis de contratación y que se cuidada bastante de mantenerse al margen, pero que no representaba mayor problema para los Nule pues no tenía nada en su contra, por tanto, debían dejarlo hacer su trabajo sin inmiscuirse él, independientemente del resultado de los recursos presentados contra la declaratoria de siniestro, pues era más fácil intentar resolver el tema del anticipo con posterioridad, por otras vías donde pudieran tener mayor margen de maniobra, como un Tribunal de Arbitramento.
Recapitulando lo antedicho, se encontró que las cláusulas del contrato de cesión suscrito entre Transvial y Vías Bogotá contenían dos grandes contradicciones, entre las cuales se destaca aquella consistente en que quien tenía la obligación de amortizar, no estaba a cargo de la ejecución de la obra y por ende no podía cumplir con su deber de amortización, no obstante, pese a que el IDU, con la aquiescencia de la Alcaldía Mayor, dio vía libre para la realización del precitado negocio, luego le reprochó a Transvial dicha imposibilidad para continuar retribuyendo el anticipo en las obras.
Extrañamente, la aseguradora –quien participó activamente de la negociación de la cesión contractual- terminó cancelando el valor del siniestro declarado en razón al capital no amortizado, pese a que consideraba sobrevalorada la cuantía del siniestro, pues según Juan Pablo Luque debía mantener el compromiso contraído con la póliza, para mantener su confiabilidad como empresa de seguros. 179 Evidencia Nº 28 audio 2 record 5.24-23.44 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 171 En ese orden de ideas, lo relevante para el presente caso es que dicho pago se hizo en razón a las relaciones jurídicas provenientes de una póliza, que constituía un título valor ejecutable en contra de la aseguradora, quien fundaba su portafolio de negocios en cubrir riesgos como este, pues precisamente dicho seguro ofrecía la garantía de retribución del pluricitado dinero al contrato, en caso de mal manejo por parte del contratista; sin embargo, el pago hecho por Segurexpro no elimina el ánimo de apropiación presente en Transvial, pues el dinero al cual nunca se le pudo hacer una vigilancia por parte de la Interventoría, en razón a la omisión de la administración para atender los llamados de atención del consorcio Intercol, no se reintegró totalmente a la Administración mediante la adecuación de la calle 26.
Asumir que la cancelación del siniestro, con ocasión al contrato de seguros suscrito por el contratista, terminó reintegrando los dineros apropiados por terceros, implicaría consolidar como regla que quien pretenda sustraer dineros públicos para incluirlos en su dominio, simplemente debe contratar un seguro para que su intención delictiva se legalice, igualmente, si bien Segurexpro estaba en condiciones de repetir el cobro del siniestro a Transvial, este simplemente podía evadirse - regular o irregularmente- de sus deberes como tomador del seguro, conservando los fondos públicos sin ninguna implicación, pues además, se tornó palmario en el plenario, que la Unión Temporal se acercaba a las condiciones para entrar en insolvencia, por tanto, para los participantes en la negociación era probable que este dinero finalmente lo pagara Segurexpo.
Huelga anotar que la sustracción de las obligaciones de la Unión Temporal eventualmente pudo comportar un primer hecho punible que podría acercarse al tipo penal endilgado acá, sin embargo, comoquiera que la acusación versa sobre dineros presuntamente apropiados por la firma liderada por Conalvías y la participación del enrostrado allí, la Corporación se centrará en verificar la adecuación típica de este hecho jurídico, sin importar la relación con el actuar del Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 172 primer contratista, pues como ya se dijo la responsabilidad penal se reputa únicamente a título individual.
Entonces, resta analizar si el Grupo Vías Bogotá hizo parte de esta estrategia leonina para desfalcar los fondos de los contribuyentes y si la administración tuvo la intención de beneficiar a esta empresa con los términos de la cesión que avaló. Ingreso efectivo de activos a Vías Bogotá provenientes del anticipo En su testimonio Charry Rondón enfatizó que el cesionario en ningún momento recibió dinero en virtud al anticipo, ni participó de reuniones donde se tratara el tema de cómo serían amortizados dichos activos, pues simplemente Vías Bogotá no debía recibir tales fondos públicos ni tenía la obligación de devolverlos a las arcas distritales; y, a pesar de los cambios aplicados al contrato inicial, la forma de pago permaneció igual, es decir, a medida que se fueron alcanzando hitos en la construcción, se pagaban los costos de lo construido conforme a los precios establecidos en los otrosí. Sin embargo, este aspecto de dicho testimonio es bastante cuestionable, pues precisamente el deponente –actuando como representante legal suplente del Grupo Empresarial- fue quien suscribió el otrosí Nº 6, en donde se explicitó el deber de amortización que recaía en el nuevo contratista, controvirtiendo su dicho en cuanto a la presunta inexistencia de este compromiso.
A su vez, Ana María Ruan, y Juan Fernando Munera Posada180 -testimonios que fueron considerados como irrelevantes por el a quo-, afirmaron que al avanzar en la ejecución del contrato de cesión, se suscitaron nuevas dificultades para realizar la adecuación de obra de la Calle 26; presuntamente, el IDU no desembolsó los dineros con los que se comprometió, ocasionando que la ejecución de la obra 180 Sesión de juicio oral de 18 de octubre de 2018 CD 196 1.05.18 - 02.11.36 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 173 conforme al nuevo cronograma acordado trastabillara, no obstante, se logró concretar, supuestamente utilizando recursos provenientes del patrimonio del nuevo contratista, lo que motivó a Vías Bogotá a convocar un Tribunal de Arbitramento para exigirle al IDU y Transmilenio la reparación de los perjuicios que esta situación le causó. Específicamente, con el testimonio de Múnera Posada se incorporó la prueba documental Nº 49 de la defensa181 la cual consistió en la copia de un informe pericial elaborado por el declarante para avaluar y justificar la cuantía de unos presuntos detrimentos patrimoniales sufridos por el cesionario, que allegó Vías Bogotá al laudo arbitral suscitado, con ocasión a dicha labor profesional realizó actividades orientadas a verificar la contabilidad del cesionario en relación al contrato 137 de 2007.
En ese cometido encontró que en la cuenta bancaria creada para el manejo del anticipo no se registraron entradas de capital vinculadas a ese concepto; además, dentro de los demás informes contables de la empresa relacionados con la totalidad del dinero recibido en razón a la ejecución del contrato, solo figuran consignados los dineros recibidos por actas de ejecución de obra, panorama que a la luz de normativa aplicable en materia de presupuesto público, permitió al declarante entender que los caudales relacionados con el anticipo no legalizado «no debieron» ingresar a la firma liderada por Conalvías.
Sin embargo, sus labores profesionales no incluyeron el análisis de la trazabilidad completa de los recursos puestos a disposición de la obra como anticipo, pues no se acudió a otras fuentes de información distintas a la contabilidad del cesionario, específicamente, no se contrastó dicha información con los compendios contables de Transmilenio o el IDU, como gestor y ordenador del gasto, respectivamente, en consecuencia, sus conclusiones financieras parten de 181 Obrante en la carpeta 40A Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 174 supuestos de juicio parciales, por tanto, no logra la contundencia pretendida con las pruebas de la Fiscalía182.
Además, acertadamente el mismo testigo indicó que su estudio fue «netamente contable financiero (…) no tuvo que ver con verificación del anticipo del contrato 137», por tanto, «no puede dar fe qué obligaciones tenía o no tenía Conalvías frente al anticipo», ni de la forma en que se debió utilizar el dinero pagado por Segurexpo, pues por un lado, la facultad de interpretación normativa dentro del caso bajo examen recae en la judicatura183 y, por otra parte, la información que podría ofrecer el testigo al respecto proviene del plano de la elucubración, toda vez que no hizo parte de su análisis técnico.
Así las cosas, cabe reiterar que en el documento de entrega de la posición contractual del contratista y los otrosí que le siguieron, se dispuso el traspaso al patrimonio de la firma liderada por Conalvías, de los caudales provenientes del anticipo no legalizado –sujeto a su aprobación- y del reembolso que efectuara Transvial y/o Segurexpo, sin embargo, dicha entrega se estableció de forma anfibológica o enmarañada, de la misma forma en que se manejó toda cesión del contrato 137 de 2007, como estrategia para proyectar una cosa ante la opinión pública, de forma aparentemente regular, cuando en la práctica la posibilidad material de ejercer un control sobre los rubros distritales entregados se hacía efímera entre la oscuridad de dichos actos jurídicos.
Lo anterior explica por qué Múnera Posada no encontró al interior de la contabilidad del cesionario un rubro que estuviera registrado dentro de la cuenta bancaria creada para el manejo del anticipo, o consignado en otra parte de los registros contables con ese concepto; si bien el dinero pagado por Segurexpo pudo traspasarse al cesionario como pago de la ejecución de obra que venía realizarse, 182 Folios 144 y 145 del mentado documento 183 CSJ, AP2020-2015 de 22 ABR 2015 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 45.711 Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 175 conforme al otrosí Nº 6 debió tasarse el porcentaje correspondiente al dinero reembolsado por la aseguradora para determinar en qué porcentaje de obras estaban siendo pagadas por dineros privados o públicos, permitiendo que el capital pagado por el siniestro se diluyera entre el patrimonio de este contratista, como si fuese suyo, materializando el ánimo de apropiación a favor de terceros.
No obstante, lo antedicho no es óbice para predicar que el cesionario no recibió caudales correspondientes al anticipo no legalizado por Transvial, pues precisamente, el espectro de duda que se ciñó sobre las obligaciones relacionadas con este aspecto, no solamente impidieron hacer efectiva la obligación de Transvial para continuar con la amortización pendiente, sino que permitieron que el capital pagado a Transmilenio en virtud a la declaratoria de siniestro del contrato, en lugar de utilizarse para cubrir otras inversiones públicas, fuera a parar en el patrimonio del nuevo contratista, sin unas condiciones o estipulaciones contractuales que garantizaran la expectativa fiscal de custodia efectiva del dinero, para que este se ejecutara «hasta la terminación del contrato cedido», facilitando que dichos fondos se diluyeran en el peculio del cesionario con ánimo de apropiación, pues no pudo verificarse cuál fue el porcentaje que representaron tales caudales frente al valor estimado del negocio y si se invirtieron en la obra conforme al Manual de Interventoría. En ese sentido, de lo acotado por la investigadora Spath Castañeda y el informe base de su testimonio, se encontró que conforme a los soportes contables del IDU y Transmilenio S.A., la deponente encontró que el Instituto, como ordenador del gasto, recibió la suma de $69.476.083.687, correspondiente al pago de la póliza de buen manejo del anticipo realizada por Segurexpo, de la cual se descontó el gravamen de movimientos financieros, con lo que dejó un valor neto de $69.199’286.541, que se giró a Transmilenio como destinatario de las obras y propietario de los recursos, quien luego de realizar algunas trasferencias a terceros Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 176 y otras deducciones, por orden del IDU, puso el dinero neto restante a disposición del contrato, mediante dos cheques emitidos a favor del Grupo Empresarial Vías Bogotá por valor total $56.307.291.607, entre noviembre de 2010 y febrero de 2011, para que fueran ejecutados en el contrato 137 de 2007.
Ahora bien, la deponente indicó que esta última cifra proveniente del pago del siniestro, hizo parte del total de activos brutos recibidos por el cesionario en virtud al contrato 137 de 2007, entre el 19 de abril del 2010 y el 22 de febrero del 2011, los cuales finalmente completaron el monto de $161.203’782.448, sin embargo, a la postre ningún porcentaje de dichos ingresos percibidos se amortizó. En consecuencia, pese a que en el expediente no cuenta con elementos de juicio que hagan referencia a la forma y el porcentaje en que pudieron descontarse los recursos no legalizados o reembolsados por Segurexpo sobre el valor estimado del contrato, como tampoco obran medios de conocimiento que tengan que ver con las posibles constancias de evaluación del estado de los equipos y materiales que recibiría Vías Bogotá en caso de inexistencia de valores legalizados y aceptados, en la forma en que se previó por el contrato de cesión y el otrosí Nº 6, el caso es que tampoco milita en el infolio un medio de conocimiento que dejara entrever que el cesionario hubiese rechazado los caudales legalizados según las mesas de trabajo, de lo cual puede entenderse que dichos recursos pudieron seguir el curso establecido para ellos, pero, convenientemente, sin levantarse las constancias del caso, con el fin de capitalizar la oportunidad que ofrecía la oscuridad de los acuerdos suscritos entre IDU y ambos contratistas, para hacer perdidizo el dinero público, lo que mantiene incólume la demostración de la teoría del caso de la Fiscalía. Igualmente, comoquiera que en este caso la sustracción de los fondos estatales obedeció a un «acto complejo», este se concretó en acciones que «distrajeron los Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 177 bienes del erario»184, entonces, este segundo hecho configurador de una apropiación ilícita de capital, se consumó en el momento en que se hizo efectivo el ambiguo y leonino acto de cesión avalado por la administración y explicitado mediante el otrosí Nº 6, en lo referente a la entrega del anticipo no legalizado y el reembolso de los dineros pagados por Segurexpo, esto es, entre el 21 de diciembre de 2010 y el 17 de febrero de 2011, toda vez que en ese momento, el dinero entró al patrimonio del nuevo contratista y, debido a la flexibilidad de la regulación de dicho traspaso, el dinero se difuminó entre el peculio privado, de una forma en que no pudiera garantizarse la expectativa de control y reinversión en obra.
Cuantía del dinero apropiado En conclusión, durante la ejecución contractual que realizó el grupo Vías Bogotá, este recibió en total la suma de $161.203’782.448, de los cuales $56.307.291.607, provinieron del pago del siniestro del contrato 137 de 2007, o dicho en otras palabras, percibió $104.896.49.841 correspondientes al dinero propio invertido en la obra y $56.307.291.607 pertenecientes al patrimonio distrital, sin embargo, ningún porcentaje de esta última cifra se amortizó o retribuyó en obra ejecutada.
De manera que, en la práctica la cuantía del objeto material del punible achacado a Samuel Moreno superó la cuantía mencionada en la acusación y en la sentencia de primer grado, sin embargo, en razón a la prohibición de agravación del apelante, eventualmente, para efectos de determinar la punibilidad correspondiente, se echaría mano de la cifra postulada en el acto acusatorio, es decir, $28.081.044.349. 184 Al respecto del momento de consumación del peculado por apropiación a favor de terceros: CSJ, Sala Penal.
SP364- 2018, rad: 51.142. MP: Patricia Salazar Cuellar. Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 178 Participación del acusado en los hechos endilgados En la misma forma en que se pronunció la Sala en el acápite referente al interés indebido en la celebración de contratos, debe iterarse que el compromiso de Samuel Moreno para garantizar el plan criminal que orquestó con Julio Gómez y compañía, lo llevó a aprovechar su influencia para coordinar con Liliana Pardo – expresa o tácitamente- una forma de gestionar el colapso del contrato 137 de 2007, en procura de lesionar en la menor medida posible a los aliados del Burgomaestre y a la persona que referenció a Pardo para la ratificación en su cargo, armonizándose entonces el interés del primero con la intención que tenía la Dirección del IDU para presentar a los capitalinos una pronta solución que teóricamente garantizara el cumplimiento del contrato inicial y limpiara la imagen de la administración, sin importar, si en la práctica esto fuera inviable o se terminaran flexibilizando los parámetros de selección y estructuración de riesgos del precitado contrato, favoreciendo a la única empresa que recibiría hipotéticamente en la generalidad de los términos exigidos por el IDU.
En suma, en concordancia con lo antedicho es dable agregar que la motivación del enrostrado albergó también una intención de permitir la apropiación indebida de fondos públicos en cabeza del Grupo Vías Bogotá, encabezado por Conalvías, pues por un lado el silencio público de la administración distrital como vigilante del correcto desarrollo de la prestación de los servicios ofrecidos por el distrito, no solamente permitió que el dinero entregado como anticipo a Transvial se administrara sin un control efectivo, sino que posibilitó la creación de un escenario de incertidumbre sobre la administración que se le dio a este dinero hasta antes de la cesión. Una vez desatada toda una crisis de movilidad y gestión de los fondos públicos distritales, Samuel Moreno ante la opinión de la comunidad rompió su silencio, para Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 179 expresar su criterio favorable sobre las condiciones de un contrato de cesión cuya penumbra no solamente cobijó la irregularidades expuestas en el acápite relacionado con el interés indebido en la celebración de contratos, sino que dicha oscuridad, de forma subrepticia se extendió sobre las cláusulas que regularon el manejo del anticipo entregado, permitiendo que la deuda que cubrió la póliza de mal manejo del anticipo y no el patrimonio de la empresa que compartía intereses con sus contertulios criminales –Transvial-, entrara al patrimonio de Vías Bogotá, de forma que no pudiera ser custodiado, facilitando que este se diluyera en el peculio de esta compañía, en lugar de ponerse a disposición del contrato, para que fuera amortizado en obra en el porcentaje correspondiente al valor total estimado en el contrato, de acuerdo a las formalidades necesarias para garantizar una inversión acorde con contrato inicial y el Manual de Interventoría. Visto brevemente, y demostrada la ambigüedad de las condiciones de la cesión, el enrostrado apostó por consentir la confusión, como estrategia criminal común, actualizando el dolo exigido por el tipo penal.
Es de reseñar que la forma en que el procesado acudió a la comisión del hecho punible fue como coautor en calidad de interviniente, pues como ya se dijo, coetáneamente a la autorización y suscripción del documento de cesión, tácitamente articuló intereses con Liliana Pardo para permitir este desenlace, pues el procesado conoció la dificultad que el Interventor tuvo para verificar el buen manejo del anticipo entregado a ese contratista y las alertas de posible mal manejo del anticipo, estuvo al tanto de la dificultad que significaba para cualquier empresa que quería ser cesionario asumir la obligación de continuar con la amortización del anticipo en tan corto tiempo y a pesar del desorden con el cual se venía administrando, tal y como lo exigían los mal llamados inamovibles.
Del mismo modo, supo de las condiciones del acuerdo de transferencia de la posición contractual del contratista, las cuales contenían aquella contradicción de Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 180 que, quien tiene el dinero no tiene la obligación, y quien tiene la obligación no tiene el dinero, la cual se sumó al conocimiento de la maratónica revisión de los requisitos de la oferta de Conalvías, en cuanto a su capacidad financiera –para el caso del peculado- de la promesa de sociedad jurídica que se constituía para recibir el contrato, elementos que determinaron que la entrega de dichos fondos al cesionario, pese a que se fue regulando mediante el otrosí Nº 6, estuviera acompañada de la imposibilidad de verificar la inversión en obra de estos fondos en los términos del contrato inicial.
A pesar de toda esta información que recibió el acusado, este decidió acompañar esta iniciativa y calificarla como el camino más viable ante los funcionarios con quienes coordinaba la política de movilidad distrital. Asimismo, como se dijo, pese a que se predicara la existencia de un protagonismo de la voluntad de Liliana Pardo dentro en la ejecución criminal, con ocasión al deber de coordinación que esta tenía para con el condenado, de forma concomitante185 a los trámites que se adelantaban para mostrar resultados a la ciudad, se armonizó el actuar del IDU con la intención de golpear en menor medida a los socios del Alcalde Mayor, «sin hacer mucho ruido» para ocultar su ánimo leonino, así esta estrategia incluyera una probable apropiación de los dineros entregados por la aseguradora, como parte de los costes del acuerdo inicial, pues la duda y la oscuridad de las cláusulas contractuales fue móvil que unió los diferentes intereses delictivos de los participantes en el negocio.
La división del trabajo vino a materializarse –una vez más-, en el momento en que el enrostrado se abrogó la competencia para pronunciarse ante aquella eventualidad y emitió una opinión favorable de los términos del clausulado existente a ese momento, e influir en la decisión para favorecer la solución que reuniera las condiciones ya descritas para beneficiar irregularmente incluso a la firma liderada por Conalvías, reforzando institucionalmente la idea de que esta era la forma en que 185 CSJ, 14 Nov 2018, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, SP4904-2018, Rad. 49.884.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 181 se debía actuar y, omitiendo, convenientemente, la vigilancia al cumplimiento de las condiciones pactadas para asegurar la amortización de los dineros ya entregados y los que se pudieran entregar con ocasión a la cesión, pues aquella pro-actividad que tuvo Samuel durante la consolidación de la cesión, extrañamente desapareció durante la ejecución de ese convenio, manteniendo su aquiescencia sobre la consumación de la previsible apropiación. Entonces, pese a la carencia de funciones específicas sobre la autorización de la cesión, ampliamente pregonada en la alzada, se tiene claro que el acusado sacó provecho de su investidura y poder nominador, para participar del plan común y la división de labores delictuales, como parte del ejercicio del dominio funcional compartido propio de la coautoría, pero supeditado a lo que le permitía su condición externa a la función principal de autorización de la cesión, actualizándose para este punible la calidad interviniente.
En sentido contrario a lo dicho por el procesado, si bien ingresó momentáneamente a las arcas públicas un dinero con ocasión al cobro de la póliza de mal manejo del anticipo, visto el fenómeno criminal de forma general si existió una lesión al bien jurídico tutelado con el punible examinado, pues la descripción del comportamiento que la prueba denotó en el actuar del procesado, muestra su direccionamiento consciente con el que patrocinó la lesión del «recto ejercicio de la función estatal de custodia y administración de los bienes fiados»186 a la gestión pública, encabezado por el IDU, con lo que se configura su desvalor o antijuridicidad.
Entonces, en contravía con lo manifestado en la acusación y la sentencia de primer grado, la Sala encuentra que en el delito bajo examen, la participación de Samuel Moreno se escapa a las características propias de la determinación, toda 186 En torno a la antijuricidad del punible en cita, véase: CSJ, SP 12 Sep 2018, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.
SP3865-2018, rad 51684 y SP 19 May 1999, rad 13922. Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 182 vez que, por un lado Liliana Pardo, utilizando indebidamente la disponibilidad jurídica187 que tenía frente al anticipo entregados o el dinero pagado por la aseguradora, ejerció autónomamente un rol activo durante las primeras irregularidades que rodearon la negociación y el trámite del traspaso de posición contractual, camuflado bajo la intención de presentar una solución pronta al desastre contractual que había propiciado, haciendo difícil decir que el acusado hizo surgir en la dirección del IDU la intención criminal188, sin embargo, es previsible que debido la coordinación que Pardo debía tener con el procesado, tuvo que morigerar la gestión dada al contrato para albergar los intereses de los socios del Alcalde Mayor, mediante el impulso de unas condiciones contractuales propicias para la apropiación privada de fondos públicos, no solo de los que estaban en cabeza del primer contratista, sino de quien recibiría los dineros que probablemente pagaría la aseguradora, es decir, Vías Bogotá. En ese orden de ideas, la Sala condenará al enrostrado por el punible de peculado por apropiación en calidad de interviniente.
C. Punibilidad Lo resuelto en este proveído en torno a la responsabilidad de Moreno Rojas conlleva a la redosificación de la pena impuesta en primera instancia. En esta oportunidad, los tres delitos por los que se halló responsabilidad penal en cabeza de Samuel Moreno Rojas tienen como pena: prisión, multa e inhabilitación de derechos y funciones pública, el ad quem, por razones de practicidad, desarrollará cada una de ellas de manera separada. 187 CSJ, Sala de Casación Penal, rad: 52269, 10 de octubre de 2018, M.P. Fernando Alberto Castro. 188 En cuanto al origen de la intención criminal como diferencia entre el interviniente y el determinador, ver: CSJ, Sala de Casación Penal, rad: 41177, 11 de diciembre de 2013, M.P. Eugenio Fernández Carlier.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 183 En torno a la pena de prisión 1. En punto a la pena de prisión, por los delitos de cohecho propio, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación a favor de terceros: Comoquiera que el delito de cohecho propio no tuvo ninguna variación en torno a la calidad en la que en participó el procesado y, en atención a que las partes no realizaron ningún reproche atinente a la individualización de esta pena ni la Sala encuentra algún yerro que corregir de manera oficiosa, se mantendrá incólume el proceso efectuado por el a quo, esto es, que el artículo 405 del C.P. Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 establece una pena de 80 a 144 meses de prisión, de donde se impusieron 112 meses de prisión -máximo del primer cuarto medio-, conforme a los artículos 55-1, 58-9 y 405 del Código Penal.
Para el delito de interés indebido en la celebración de contratos, el cual establece, para quien actúa como interviniente, una pena de prisión de 48 a 162 meses de prisión, el juez de primer grado impuso 105 meses de prisión, -máximo del primer cuarto medio- conforme lo previsto en los artículos 30, 55-1, 58-9-10 y 409 del C.P. Por el contrario, lo decidido en torno al delito de peculado por apropiación sí tuvo un cambio, pues se pasó de la calidad de determinador –la cual tiene un reproche punitivo equivalente a la del autor- a la de interviniente –la cual tiene una rebaja de la cuarta parte de la pena-.
En esas condiciones, el citado delito contempla una pena de 96 a 405 meses de prisión, los que rebajados en una cuarta parte (inciso final Art. 30 del C.P.) queda de 72 a 303,75 meses, los cuales al distribuirse en cuartos, quedan de la siguiente manera (K: 57.9375): Primer cuarto: de 72 a 129,9375 meses Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 184 Segundo cuarto: de 129,9376 a 187,875 meses Tercer cuarto: de 187,876 a 245,8135 meses Cuarto máximo: de 245,8135 a 303,75 meses Conforme a ello, en proporcionalidad189 al proceso de individualización efectuado por el a quo (el cual no fue materia de reproche por parte de ninguno de los apelantes ni la Sala encuentra yerro susceptible de corrección), el Tribunal se ha de ubicar en el extremo máximo del segundo cuarto, esto es, 187 meses y 26 días. 2.
Comoquiera que se trató de un concurso de conductas punibles (Art. 31 ídem) debe recordarse: La confrontación de la pena individualizada para cada ilicitud permite determinar cuál es la más grave; está consideración no se hace con fundamento en la prevista por el legislador. La sanción más grave así establecida será la base para aumentarla hasta en otro tanto, como factores de ese incremento se tendrá en cuenta el número de ilícitos concurrentes, su naturaleza, gravedad, modalidad de la conducta, intensidad del elemento subjetivo, entre otros.
Ese incremento “hasta en otro tanto” tiene límites, a saber: i) conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ii) tampoco la sanción definitiva puede superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto (sistema de acumulación jurídica de las penas), iii) otro de los topes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de no superar la pena los 60 años de 189 Al respecto, CSJ, 13 Feb 2019, M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 47675 (SP338-2019) Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 185 prisión (artículo 31-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 890 de 2004), regla que no hay que confundir con el límite para tasar la pena individualmente para cada ilicitud que establece el artículo 37 del C.P. en 50 años (modificado por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004), diferencias explicadas por esta Sala, entre otras decisiones, en el Rdo.41350 del 30-04- 2014, iv) la no reformatio in pejus es otro límite en razón a que los errores en la tasación de la pena del factor “otro tanto”, no pueden ser modificados posteriormente por el superior funcional al resolver la apelación, la casación, o la doble conformidad judicial de la primera condena, cuando el condenado sea el único recurrente o peticionario, como tampoco lo pude hacer el juez al resolver la redosificación de penas por acumulación de penas o por principio de favorabilidad.
(CSJ, 13 Feb 2019, M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 47675 –SP338-2019-). Adicionalmente, la H. Corte Suprema de Justicia enseña que en los casos de concurso de conductas punibles el incremento de hasta otro tanto depende de « (i) el número de conductas concurrentes y (ii) los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas, de los delitos que concursan»190; de manera que, el funcionario «puede invocar aspectos valorativos como la cantidad de conductas y la mayor o menor gravedad de los comportamientos, así como las modalidades bajo las cuales fueron ejecutadas las acciones, en aras de que el resultado guarde armonía con los fines del derecho penal de amparar bienes jurídicos, evitar sanciones excesivas e impedir en las decisiones judiciales el subjetivismo o la irracionalidad.191». 190 C.S.J. providencia de 30 Abr 2014 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 41350 191 ídem Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 186 3.
Tras lo dicho, una vez individualizada cada una de las penas de prisión, surge nítido que el delito base es el de peculado por apropiación (187,875 meses) al cual se le sumará otro tanto de la pena, 3.1 Por el delito de cohecho propio, otro tanto de 56 meses, conforme lo consideró el operador judicial de primera instancia; y de lo cual los apelantes ni la Sala encuentra yerro que corregir. 3.2 Por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, otro tanto de 50 meses de prisión, que devienen de las siguientes consideraciones: Es cierto, el a quo incurrió en error parcial al momento de incrementa «otro tanto» de 102 meses por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos192: i) con todo y que la motivación de la pena no se halla únicamente en el título previsto para ello, pues ella se puede encontrar plasmada a lo largo de la parte motiva de la sentencia193, el a quo expuso cuál de los intereses indebidos en la celebración de contratos le merecía un reproche de 52.5 meses de prisión, sin que el Tribunal puede a evaluar o interpretar la intención del operador judicial, so pena de incurrir en razonamientos que el juez de primera instancia no hizo; ii) aunado a ello se dijo, que se incrementaría 10 meses de cada uno de los, aparentes, «10», por lo que ello, de ser así, correspondería a 40 meses, no a 50, pues uno de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos había tenido un incremento de otro tanto equivalente al 52 meses, tal cual, se acaba de ver.
En ese orden de ideas, el Tribunal no tendrá en cuenta el incremento de 52.5 meses que el a quo impuso por uno, cualquiera, de los intereses indebidos en la 192 Para efectos prácticos y al momento de cotejar lo considerado por el a quo, el Tribunal trae a colación los apartes pertinentes de la sentencia de primera instancia: Por el concurso heterogéneo, del delito de COHECHO PROPIO se aumentará en (56) meses de prisión, por el delito de CONCUSIÓN se incrementará en (69) MESES.
Respecto el injusto de INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS se aumentará en (52,5) meses, por el concurso Homogéneo y sucesivo del delito de este último delito, el incremento se hará como se advirtió en presidencia, en atención que existieron 10 contratos, por lo que para cada uno de los contratos tendrá un aumento de (50) meses (sic), para un total de (50) MESES, al no poder superar la mitad del máximo de la pena impuesta.
Así entonces, se hará un aumento total de 227.5 meses, es decir, sumando la pena principal de 250,5 meses de prisión, arroja un total de será de 478 meses de prisión. 193 Al respecto, C.S.J. auto de 11 Mar 2015, M.P. Gustavo Enrique malo Fernández Rdo. 42.293 (AP1210-2015) Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 187 celebración de contratos; por lo que dejará vigente su sentido de imponer 50 meses de prisión por el total de estos delitos; debiéndose resaltar que aun cuando ya no se trata de 10 ilícitos de interés indebido en la celebración de contratos, sino de 3 (siendo este, según lo visto, uno de los criterios a tener en cuenta para sumar el «otro tanto»), la cifra impuesta por el a quo de 50 meses, pues para la Sala tal fracción debió tener mayor reproche penal en atención a que ella únicamente atendió a los contratos que lograron adjudicarse a la empresa criminal, dejando de lado todos aquellos que, existiendo un interés particular del grupo delincuencial, no fueron a ellos adjudicados (lo cual se ponderaría con un criterio de necesidad y proporcionalidad más riguroso).
En consecuencia, se impondrá a Samuel Moreno Rojas la pena de 293, 875 meses o, lo que es lo mismo, 24 años 5 meses y 26 días de prisión. En torno a la pena de multa Los delitos por los que se condena a Moreno Rojas establecen pena de multa: de 66.66 a 150 S.M.L.M.V. para el delito de cohecho propio; de 49.995 a 225 S.M.L.M.V., para el delito de interés indebido en la celebración de contratos y; del equivalente a la cuarta parte del valor de lo apropiado sin que supere los 50.000 SMLMV, pues se trató de un interviniente194, para el delito de peculado por apropiación en favor de terceros.
A su turno, la H. Corte Suprema de Justicia195 ha señalado que la imposición de la pena de multa «no se fija a través del sistema de cuartos punitivos, tal como el que la ley ha fijado para individualizar la sanción privativa de la libertad, sino 194 Al respecto, de la tasación de la pena de multa para el delito de peculado por apropiación tratándose de interviniente: C.S.J. sentencia de 5 Sep 2018, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya Rdo. 51389 (SP3724-208) 195 Al respecto: C.S.J. sentencia de 26 de octubre de 2016 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 40383 (SP5528-2016), auto de 16 de agosto de 2017 M.P. Eyder Patiño Cabrera Rdo. 46507 (AP5286-2017) y sentencia de 16 de la misma fecha e idéntico ponente Rdo. 46388 (SP12442-2017) Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 188 conforme los criterios que consagra el artículo 39-3 del Código Penal»196; además, de este precepto normativo se desprende que la multa «como pena principal que es, está condicionada por factores diversos a la de prisión, entre los cuales ha de ponderarse con mayor énfasis “… la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares”, por resultar criterio indicativo de la real posibilidad de los procesados de cancelar la que les sea impuesta.»197.
Adicionalmente, con fundamento en el numeral 4 de dicho artículo, en casos de concursos de conductas punibles «[…], las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa». Así las cosas, debido a que en el asunto sub examine dicha sanción aparece para cada uno de los delitos imputados como «acompañante de la pena de prisión», no puede ser «superior a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes»198.
No está de más agregar que, conforme al principio de legalidad, la pena de multa se impone conforme a los SMLMV. Para la fecha de los hechos199, los que, dicho sea de paso, son distintos para el caso sub examine, pues el delito de cohecho propio se cometió en el año 2008; dos delitos de interés indebido en la celebración de contratos en el años 2009 (malla vial y valorización), y un más en el año 2010 (cesión del contrato 137), así como el de peculado por apropiación en el 2010.
Siendo así: Dado que en el acápite de «punibilidad» el a quo no individualizó la pena de multa por el delito de cohecho propio (por no estimarlo necesario, pues la pena de multa asignada para el peculado superaba el límite legal), con apego al sentido de 196 CSJ SP 8 jul. 2009 197 CSJ SP 27 en. 2010, rad. 29753 198 C.S.J. 16 Ago 2017, M.P. Eyder Patiño Cabrera Rdo. 46.338 (SP12442); también, C.S.J. sentencia de 3 Jul 2019, M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 52.967 (SP2446-2019) 199 Al respecto, C.S.J. sentencia de 22 de febrero de 2012 Rdo. 30.777 M.P. José Luis Barceló Camacho Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 189 la parte motiva de la decisión de primera instancia, debe darse preponderancia a la intensidad de la culpabilidad que mereció este reproche penal y del que da cuenta, ampliamente, la parte motiva de la sentencia de primera y de segunda instancia: el desvalor al valerse de su investidura como Alcalde Mayor de Bogotá –a la que llegó por elección popular-, para ubicar y mantener funcionarios de la administración distrital –en este caso, del IDU- con el propósito de lograr que éstos funcionarios encaminaran sus labores y competencias en favor de los intereses particulares del grupo que lideraba, y del grupo Nule (para el tema de la licitación de la malla vial); es por ello que el a ad quem impondrá una multa de 108,33 S.M.L.M.V. (incremento del mínimo en 50% de 83.34 correspondiente al rango que hay entre 66.66 a 150 que prevé el tipo penal), para la fecha de los hechos constitutivos de cohecho propio, esto es, para el año 2008.
En torno a los delitos de interés indebido en la celebración de contratos, la Sala ha de resaltar el alarmante daño que se hizo a los procesos de licitación de la contratación distrital de malla vial y valorización entre los años, la burla (deshonestidad, falta de transparencia y de igualdad) a todos aquellos empresarios que quisieron y participaron en los procesos de licitación que, ampliamente, se han mencionado, el valor del dinero que estaba en juego entre los pluricitados proyectos y el evidente beneficio económico que tal comportamiento dio a los intereses del procesado y los demás partícipes de estos delitos.
En consecuencia, el Tribunal impondrá por cada uno de estos delitos una pena de multa equivalente a 137.498 SMLMV por cada uno de los tres delitos de interés indebido en la celebración de contratos (incremento del mínimo en 50% de 175.004, correspondiente al rango que hay entre 49.996 a 225 que prevé el tipo penal); para un total de 274,996 SMLMV para el año 2009 (malla vial y valorización), y 137.498 SMLMV para el año 2010 (cesión del contrato 137).
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 190 Finalmente, en punto al delito de peculado por apropiación lo correspondiente es reducir al valor apropiado -$28.081.044.349- en su cuarta parte- $7.020.261.077.25- para un total de $21.060.783.271.75; cifra inferior a los 50.000 SMLMV equivalentes a $25.750.000.000.oo, para el año 2010.
En consecuencia, con fundamento en los parámetros previstos por el artículo 39 de la Ley 599 de 2000 y por la jurisprudencia, se impondrá a Samuel Moreno Rojas la pena de multa de 108,33 S.M.L.M.V. para el año 2008; 274,996 S.M.L.M.V. para el año 2009, 137.498 S.M.L.M.V. para el año 2010 y $21.060.783.271.75; por los delitos de cohecho propio, tres delitos de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación en favor de terceros; conforme a los motivos expuestos en presencia. Cifra que no supera el máximo de 50.000 S.M.L.M.V. a los que hace alusión el canon 39 del C.P. En torno a la inhabilitación de derechos y funciones públicas Los delitos por los que se condena a Moreno Rojas establecen pena principal de inhabilitación derechos y funciones públicas.
Comoquiera que el delito de cohecho propio no tuvo ninguna variación en torno a la calidad en la que en participó el procesado y, en atención a que las partes no realizaron ningún reproche atinente a la individualización de esta pena ni la Sala encuentra algún yerro que corregir de manera oficiosa, se mantendrá incólume el proceso efectuado por el quo, esto es, que el artículo 405 del C.P. Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 establece una pena de 80 a 144 meses de inhabilitación de derechos y funciones públicas, de donde reseñó 112 meses- máximo del primer cuarto medio, conforme a los artículos 55-1, 58-9 y 405 del C.P. En cuanto al delito de interés indebido en la celebración de contratos, el cual establece, para quien actúa como interviniente, una pena de inhabilitación de Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 191 derechos y funciones públicas de 60 a 162 meses, de los que el juez de primer grado impuso 111 meses de prisión, -máximo del segundo cuarto- conforme lo previsto en los artículos 30, 55-1, 58-9-10 y 409 del C.P. Por el contrario, como y se dijo, lo decidido en torno al delito de peculado por apropiación acarreó un cambio en torno a este punible, pues se pasó de la calidad de determinador –la cual tiene un reproche punitivo equivalente a la del autor- a la de interviniente –la cual tiene una rebaja de la cuarta parte de la pena-.
En esas condiciones, el citado delito contempla una pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas igual al de la pena de prisión, esto es, de 72 a 303,75 meses, los cuales al distribuirse en cuartos, quedan de la siguiente manera (K: 57.9375): Primer cuarto: de 72 a 129,9375 meses Segundo cuarto: de 129,9376 a 187,875 meses Tercer cuarto: de 187,876 a 245,8135 meses Cuarto máximo: de 245,8135 a 303,75 meses Ahora bien, comoquiera que se trató de un concurso de conductas punibles que prevén pena principal de inhabilitación de derechos y funciones públicas habrá que proceder a realizar el sistema de cuartos previsto en el artículo 31 del C.P. No obstante, la Sala deberá separarse parcialmente de los criterios allí expuestos200, pues: 200 Se lee de la sentencia de primera instancia: Por lo que, para la determinación de la pena accesoria se debe aplicar el sistema de cuartos, determinando que, de acuerdo a los postulados que anteceden la pena de prisión la pena, se tomará la pena mayor del cuarto máximo del delito de, esto es Peculado (250,5), y se le aumentará el máximo del primer cuarto medio del delito de Concusión, esto es, (112) meses, y (112) adicionales por el delito de Cohecho propio, más otro tanto por el delito de interés indebido (111) meses, para un total de prohibición de (585) meses.
Es de resaltar que, el artículo 51 del C.P. tiene establecido un tope máximo para las penas privativas de otros derechos, con una duración de 5 a 20 años, disposición no aplicable para este caso, por mandato del inciso 2 de esta misma normatividad, que excluye de esta regla a las penas impuestas a servidores públicos contra delitos contra patrimonio del Estado, y por ende se debe aplicar el inciso 5 del artículo 122 Constitucional.
Aun así, este funcionario considera que la pena de 473 meses y 15 días, se aplica a las inhabilidades diferentes a la prohibición reseñada en el artículo 122 de la Constitución Política200 (Modificado. A.L. 01/2009), donde no se admite un límite de las inhabilidades en el tiempo, específicamente para los derechos de inscribirse como Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 192 i) No es cierto que la pena allí contemplada obedezca a una sanción accesoria, cada uno de los delitos atribuidos al procesado la contempla como acompañante de la de prisión –pena principal-. ii) De acuerdo con lo previsto en el artículo 51 del C.P., la pena en mención tiene una duración máxima de 20 años; «si bien en observancia irrestricta del aumento general dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el límite superior para el injusto por el que se procedió excede ese quantum, también lo es que, por ser el canon 51 norma especial que no sufrió modificación directa por la referida Ley, es de imperativa observancia»201. iii) Los motivos expuestos en el numeral primero y en el numeral segundo, impiden tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 52 ibídem, pues éste canon hace referencia a las penas accesorias y está supeditado al tiempo fijado por el legislador en la regla 51 que lo antecede.
En consecuencia, tras las precisiones señaladas, el Tribunal impondrá a Samuel Moreno Rojas la pena máxima de 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos públicas, que surge de sumar a 187,875 meses del delito base de peculado por apropiación, «otro tanto» de 52,125 meses por los cuatro delitos concursales restantes202 (13.03 meses por cada uno); precisándose que se trata de una pena principal, sin que este cambio –de accesoria a principal- lesione el principio de no reformatio in pejus203; ello, teniendo en cuenta que, precisamente, el encartado se valió de estos derechos y funciones para delinquir como Alcalde Mayor de la capital del país, desafiando con ello, la confianza a él otorgada por el voto popular, candidato a cargos de elección popular, participar en licitaciones o concursos, ser designado como servidor público, celebrar contratos con las entidades estatales, para esta clase de inhabilidades es que el Despacho impondrá la inhabilidad de carácter permanente o inhabilidad vitalicia prevista en el inciso 5,200 toda vez que los delitos por los cuales el implicado es condenado afectaron el patrimonio económico del Estado. 201 C.S.J. 21 Mar 2018, M.P. Eyder Patiño Cabrera, Rdo. 51082 (SP683-2018) 202 Tres de interés indebido en celebración de contratos y uno más por el de cohecho propio 203 Al respecto, C.S.J. 21 Mar 2018, M.P. Eyder Patiño Cabrera, Rdo. 51082 (SP683-2018); en el mismo sentido: CSJ SP8504- 2017, rad. 44197, CSJ AP5217-2014, rad. 44388 y CSJ AP 13 nov. 2013, rad. 42525, entre otras Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 193 la institucionalidad del poder ejecutivo y degenerando las prácticas sanas de la democracia participativa y representativa, calidades de las que se le reprochó a lo largo de las sentencias de primera y segunda instancia. Adicionalmente, como con buen criterio lo consideró el a quo, la inhabilidad vitalicia para el ejercicio de funciones públicas dispuesta en el artículo 122 Constitucional, con la modificación introducida por el Acto Legislativo N° 1 de 2009.
Pena a imponer Tras lo dicho, Samuel Moreno Rojas será condenado a las siguientes penas principales: i) prisión de 293,875 meses o, lo que es lo mismo, 24 años 5 meses y 26 días; ii) multa de 108,33 S.M.L.M.V. para el año 2008, 274,996 S.M.L.M.V. para el año 2009, 137.498 S.M.L.M.V. para el año 2010 y $21.060.783.271.75 e; inhabilitación para el ejercicio de derechos públicos por 20 años así como a la inhabilidad vitalicia para el ejercicio de funciones públicas dispuesta en el artículo 122 Constitucional, con la modificación introducida por el Acto Legislativo N° 1 de 2009.
Por los delitos de cohecho propio; en calidad de coautor; tres delitos de interés indebido en la celebración de contratos; en calidad de determinador y; peculado por apropiación; en calidad de interviniente. Conforme a los motivos expuestos en presencia. Finalmente, reséñese que las distintas decisiones acá adoptadas con respecto a la responsabilidad y punibilidad de Samuel Moreno Rojas mantienen incólume lo decidido por el a quo en torno a la negativa o imposibilidad legal y jurisprudencial de otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria de que tratan los artículos 63 y 38B del Código Penal.
Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 194 DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Revocar parcialmente el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia para, en su lugar, absolver a Samuel Moreno Rojas del delito de concusión; conforme a lo previsto en la parte motiva de este fallo. Segundo. En consecuencia, modificar el numeral segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a Samuel Moreno Rojas a las siguientes penas principales: i) prisión de 24 años 5 meses y 26 días; ii) multa de 108,33 S.M.L.M.V. para el año 2008, 274,996 S.M.L.M.V. para el año 2009, 137.498 S.M.L.M.V. para el año 2010 y $21.060.783.271.75, e; inhabilitación para el ejercicio de derechos públicos por 20 años así como a la inhabilidad vitalicia para el ejercicio de funciones públicas dispuesta en el artículo 122 Constitucional, con la modificación introducida por el Acto Legislativo N° 1 de 2009.
Por los delitos de cohecho propio; en calidad de coautor; tres delitos de interés indebido en la celebración de contratos; en calidad de determinador y; peculado por apropiación; en calidad de interviniente. Conforme a los motivos expuestos en precedencia. Tercero. Confirmar la sentencia de primera instancia en los demás aspectos que fueron materia de apelación; con las precisiones efectuadas en la parte motiva de esta sentencia. Radicado: 2011-00446-07 Procesado: Samuel Moreno Rojas Delito: Cohecho propio y otros 195 Cuarto. Contra este proveído procede el recurso extraordinario de casación. Quinto. Desígnese al magistrado ponente para la lectura del fallo de segunda instancia. Notifíquese y cúmplase, Los magistrados, MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER HSB/LDAG