AL SERVICIO DE LA JUSTICIA Y DE LA PAZ SOCIAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ARTURO GUERRA HIGUITA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA TERCERA CIVIL DE DECISIÓN. Medellín, veintiocho de julio de dos mil veintiuno PROCESO: Verbal Pertenencia DEMANDANTE: María Dora Piedrahita de Álvarez DEMANDADOS: Luis Fernando Álvarez García y otros PROCEDENCIA: Juzgado 2° Civil del Circuito de Bello.
C.U.D.R.: 05088 31 03 002 2015 00672 -01 RADICADO INTERNO: 071-16 PROVIDENCIA: 014/21 TEMAS: Son presupuestos para la prosperidad de la declaración de prescripción adquisitiva de dominio: la posesión material del bien en cabeza del actor, que éste ejerza la posesión durante el tiempo exigido por la ley, que sea pública, pacifica e ininterrumpida y que la cosa o el derecho sobre el cual se ejerce posesión sea susceptible de adquirirse por ese modo, acreditando la correspondencia absoluta entre el bien poseído y el que se pretende adquirir por prescripción. Nueva doctrina de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, acerca de la viabilidad de adquirir por prescripción aquellos bienes que hacen parte de otro bien que no está sometido al régimen de propiedad horizontal.
Decide la Sala el recurso de apelación impetrado por la parte demandante, frente a la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL 2 CIRCUITO DE BELLO, en audiencia celebrada el 12 de julio de 2016, al interior del proceso verbal de PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA DE DOMINIO, instaurado por la señora MARÍA DORA PIEDRAHITA DE ÁLVAREZ, en contra LUIS FERNANDO ÁLVAREZ GARCÍA y MARGARITA DE JESÚS GAVIRIA BETANCUR, en los siguientes términos: 1.0.
A N T E C E D E N T E S. 1.1.
HECHOS Y PRETENSIONES DE LA DEMANDA. Expuso la demandante, que los bienes solicitados en pertenencia eran los apartamentos 201 y 301, construidos sobre inmueble, primer piso, que pertenece a los señores LUIS FERNANDO ÁLVAREZ GARCÍA y MARGARITA DE JESÚS GAVIRIA BETANCUR, ubicado en la avenida 45A No. 68-85, con Matricula Inmobiliaria 01N-273136, de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín Zona Norte.
Indicó la demandante, que los bienes pretendidos, tenían la siguiente descripción (Fol. 2 a 5, Cdno. Ppal.): “…SEGUNDO PISO: EL APARTAMENTO NÚMERO 68-89(201): El apartamento independiente con destinación a vivienda familiar, ubicado en el segundo piso (sic) del municipio de Bello, Urbanización Altos de Niquia, con frente y acceso que proviene de la avenida 45 A, de dicho Municipio, con un área construida de 71.24 M2, para un área privada en el mismo de 74.64 M2, cuya cabida corresponde a 12 metros por cada costado, seis metros de frente y seis metros por el fondo o parte trasera del bien inmueble, parcialmente linda: por el frente con aire que da a la avenida 45 A y zona verde pública de por medio; por el fondo con la construcción levantada en el lote número 13, de propiedad del señor Sergio 3 González; por un costado con construcción levantada en el lote número 19, por el otro costado con la construcción levantada en el lote número 21, por un costado de propiedad de Alba Aizalez y el otro costado de propiedad del señor Oscar de Jesús Berrio Castaño, por Debajo con losa de concreto de dominio común, que lo separa del primer piso del edificio, de propiedad de Luis Fernando Álvarez y Margarita de Jesús Gaviria Betancur, por encima o techo con losa de concreto que le sirve de piso al tercer piso.
Altura libre: 2.50 metros. Consta de: escalas comunes de acceso, balcón, sala comedor, cocina, 2 vacíos, 3 alcobas, patio, baño, y zonas de libre circulación” EL TERCER PISO: EL APARTAMENTO NUMERO 68-89 (301): El apartamento independiente con destinación a vivienda familiar, ubicado en el tercer piso, en el Municipio de Bello, Urbanización Altos de Niquia, con frente de acceso que proviene de la avenida 45 A, de dicho Municipio, con un área construida de 70.40 M2, un área libre de 4.24 M2, para un área privada en el mismo de 74.64 M2, y que particularmente linda: por el frente con aire que da a la avenida 45 A y zona verde pública de por medio; por el fondo con la construcción levantada en el lote número 13, Sergio González; por un costado con construcción levantada en el lote número 19, por el otro costado con la construcción levantada en el lote número 21, por un costado de propiedad de Alba Aizalez y el otro costado de propiedad del señor Oscar de Jesús Berrio Castaño, por Debajo con losa de concreto de dominio común, que lo separa del primer piso del edificio, de propiedad de Luis Fernando Álvarez y Margarita de Jesús Gaviria Betancur, por debajo con losa de concreto de dominio común, que lo separar del segundo piso del edificio, de la poseedora María Doris Piedrahita, de Álvarez, y por encima con cubierta general en techo que lo cubre y cubre la edificación. Altura libre: variable a partir de 2.50 metros.
Consta de: escalas comunes de acceso, balcón, cocina, patio, 2 alcobas, baño, zonas de libre circulación, cuya cabida corresponde a 12 metros por cada costado, seis metros de frente y seis metros por el fondo o parte trasera del bien inmueble.” Manifestó, que el lote donde se ubicaba el edificio descrito fue adquirido por JOSÉ HORACIO BECERRA ESPINOSA y EDILMA MONSALVE DE BECERRA, a través de crédito hipotecario con el Instituto de Crédito Territorial, INURBE, que luego fue pagado en su totalidad, por JAIME DE JESÚS ÁLVAREZ GARCÍA, LUIS FERNANDO ÁLVAREZ GARCÍA, MARGARITA DE JESÚS GAVIRIA BETANCUR y MARIA DORA PIEDRAHITA DE ÁLVAREZ, tras realizar promesa de compraventa con los dueños del predio. 4 A pesar de existir promesa de compraventa para la compra del inmueble, suscrita por las cuatro personas antes mencionadas, y no obstante haber pagado la hipoteca de manera igualitaria, el tres de octubre de 1994 los dueños del inmueble, por razones desconocidas, otorgaron Escritura Pública, adjudicando el inmueble únicamente a LUIS FERNANDO ÁLVAREZ GARCÍA, y a MARGARITA DE JESÚS GAVIRIA BETANCUR, dejando por fuera a la hoy demandante MARIA DORA PIEDRAHITA DE ÁLVAREZ y a su esposo JAIME DE JESÚS ÁLVAREZ GARCÍA. Desde la firma del contrato de compraventa en el año 1982, el inmueble fue habitado por MARIA DORA PIEDRAHITA DE ÁLVAREZ, su esposo JAIME DE JESÚS ÁLVAREZ GARCÍA, y por sus dos hijos.
Desde aquella época, el esposo de la demandante, con la aprobación de los demandados, e incluso de su hermano Wilmar Darío Álvarez García, derribó la edificación existente, y de su peculio comenzó a construir los cimientos para un edifico de tres pisos, tal y como había sido acordado. Inicialmente, la primera planta se dividió en dos apartamentos para que cada pareja promitente compradora quedara con su apartamento hasta que se pudiera construir la segunda planta; y dejarles ese primer piso a los demandados, construcción que se hizo sin oposición, pero solo con dinero de la demandante y su esposo, la que una vez terminada, fue habitada por ellos, y del mismo modo construyeron el tercer piso, contando con el visto bueno de los hermanos Eduardo Antonio y/o John Jairo Álvarez.
Sin embargo, los demandados, LUIS FERNANDO ALVAREZ Y MARGARITA DE JESÚS GAVIRIA BETANCUR, quienes eran los únicos que figuraban como dueños del inmueble, pretendieron cobrar por 5 dicha construcción, y para someter el bien al régimen de propiedad horizontal; “como habían acordado desde el momento de la firma del contrato de compraventa”, lo que generó malos entendidos.
Luego del fallecimiento de su esposo el 22 de septiembre de 2008, la demandante intentó de manera infructuosa llegar a un acuerdo con los demandados para legalizar los inmuebles y constituir propiedad horizontal. Así mismo, el 24 de mayo de 2008, inició trámite en la Oficina de Catastro de Bello, para separar las cuentas frente al pago de impuesto predial, y además obtuvo licencias de construcción otorgadas por el Municipio de Bello.
Fincada en los anteriores supuestos facticos, la demandante elevó las siguientes pretensiones: (Fol. 4, Cdno. Ppal). “Primera: declarar el dominio pleno y absoluto de la señora MARIA DORA PIEDRAHITA DE ÁLVAREZ, identificada con cédula de ciudadanía número 32.519.138. expedida en Medellín, por haber adquirido por prescripción extraordinaria adquisitiva el dominio pleno de los apartamentos marcados en sus puertas de entrada con los No.68-89 (201) y No.68-89 (301) los cuales fueron descritos y alinderados en el hecho 3, 4 y 5 de la demanda y que hacen parte de un lote de terreno de mayor extensión ubicado en el Municipio de Bello, actualmente no cuentan con Matricula Inmobiliaria según certificación de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín Zona Norte “Segunda: ordenar la inscripción de esta sentencia al Registrador de Instrumentos Públicos de Medellín Zona Norte, en el folio de Matricula Inmobiliaria 01N-273136, con el fin de que el inmueble pueda ser sometido posteriormente al régimen de propiedad horizontal, y de esta forma quede totalmente individualizado, saneado, con un derecho de dominio pleno y un folio de Matricula inmobiliaria Independiente.
“Tercero: sírvase reconcomerme personería para actuar a nombre del demandante y condenar en costas y gastos del proceso a quien se oponga” 6
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La demandada MARGARITA GAVIRIA BETANCUR, se pronunció frente a los hechos de la demanda, a través de apoderado, oponiéndose a las pretensiones de la demandante, solicitando condenarla en costas. (Fols. 111 a 115, Cdno. Ppal). Manifestó, que era cierto que ella y LUIS FERNANDO ÁLVAREZ GARCÍA, habían adquirido el inmueble ubicado en la avenida 45A número 68-85, a través de Escritura Publica 2.996 del tres de octubre de 1994.
Mencionó, que los linderos descritos en dicha escritura pública, aplicaban para todo el edificio, dado que este tenía una única matricula inmobiliaria, por lo que no se debían tener en cuenta los linderos acomodados de mala fe por la poseedora para el segundo y tercer piso del edifico, e indicó, que los linderos de la escritura no habían cambiado, ni se había desenglobado la propiedad, y que los apartamentos tenían su propia nomenclatura solo para cuestiones del pago de servicios.
Expresó, que no le constaban los hechos referentes a la historia previa del inmueble, pues lo único claro, era que los demandados habían adquirido el inmueble por compra a JOSE HORACIO BECERRA ESPINOSA y EDILMA MONSALVE. En ese sentido, expresó que no era cierto que la promesa la hubiesen firmado cuatro personas y que solo se hubiese otorgado la escritura a los codemandados con exclusión de otras personas.
Además, negó que la demandante hubiese cancelado el valor del crédito 7 con INURBE en el año 1990, teniendo en cuenta que el inmueble se había adquirido en 1994, y se había pagado de contado. Indicó, que no era cierto que desde 1982 el inmueble hubiese sido habitado por la demandante y su esposo, o que estos hubiesen iniciado construcciones en aquel año, pues dicho inmueble había sido adquirido en 1994, y para esa fecha ya existía el segundo piso, y la demandada levantó el tercer piso.
De esa manera, el inmueble únicamente había sido ocupado por los hoy codemandados, y posteriormente había sido arrendado a la demandante, quien con mala fe había querido apropiarse del segundo y tercer piso, por cuanto cesó el pago del arriendo desde 2008. Dice el demandado que “no se hizo contrato de arrendamiento”, en alusión, entiende esta Sala, a que el mismo, de darse, no fue escrito sino verbal.
Recalcó, que no le constaban las gestiones que la demandante había hecho, para lograr la individualización de los inmuebles mediante la reglamentación de propiedad horizontal, agregando que los planos sólo fueron aprobados en el año 2008, lo que contradice la afirmación de la demandante en el sentido que la construcción se inició en el año 1982; y dice que lo sucedido fue que desde ese año 2008 la señora DORA PIEDRAHÍTA no volvió a pagar el canon de arrendamiento a los demandados.
Añadió, que la demandante no debió haber iniciado un proceso de pertenencia, sino uno para cumplir la obligación de hacer, y así lograr la materialización del contrato de promesa de compraventa que dice haber firmado con JOSE HORACIO BECERRA ESPINOSA y EDILMA 8 MONSALVE, como si le hubiesen vendido en proindiviso, con el fin de desenglobar el inmueble.
Fincada en los anteriores hechos, propone la siguiente excepción (Fols. 113 a114, Cdno Ppal.): FALTA DE CAUSA PARA PEDIR: la demandante no tenía legitimidad por activa, y era poseedora de mala fe, la cual se evidenció, dado que esta afirmó que había empezado a construir en 1982, a sabiendas de que la propiedad se había adquirido en 1994, y determinó linderos ficticios para el segundo y tercer piso, que contrariaban los de la Escritura Pública 2996, que aplicaban para todo el edificio, ya que este tenía una única matricula inmobiliaria, y señaló, que no existía norma jurídica que permitiera pedir en pertenencia bienes, cuando estos hacían parte de un bien con una sola matricula inmobiliaria; así mismo, existía mala fe por cuanto la demandante afirmó haber comprado y pagado un lote, a través de un documento de compraventa que nunca existió. El demandado LUIS FERNANDO ÁLVAREZ GARCÍA, se pronunció a través de apoderado, oponiéndose a todas las pretensiones, y solicitando condena en costas.
(Fols. 124 a 128, Cdno Ppal). Manifestó, que, junto a la codemandada, era dueño del inmueble en disputa, incluidos el segundo y tercer piso, pues todo el edificio tenía una sola matricula inmobiliaria. Por lo mismo, los linderos de la Escritura Pública número 2996, cobijaban toda la propiedad, y no podían ser tenidos en cuenta los acomodados por la demandante para el segundo y tercer piso, puesto que, si bien cada casa tenía su nomenclatura para efectos del pago de servicios, toda la construcción tenía una sola matricula inmobiliaria, y 9 no se había desenglobado como lo quería hacer ver la poseedora de mala fe.
Expresó, que no era cierto que la promesa de compraventa la hubiesen suscrito cuatro personas, y que solo se hubiera otorgado a los codemandados, pues lo único claro, era que los demandados habían adquirido el inmueble por compra a JOSE HORACIO BECERRA ESPINOSA y EDILMA MONSALVE. Además, negó que la demandante hubiese cancelado el valor del crédito con INURBE en el año 1990, toda vez que el inmueble se había adquirido de contado en 1994.
Indicó, que desde la compraventa, el inmueble solo fue habitado por los demandados, quienes luego arrendaron el segundo piso a la demandante, quien con mala fe había pretendido apropiarse de segundo y tercer piso, dado que cesó en el pago del canon desde 2008, y no había sido posible expulsarla o hacer que pagara por cuanto no existía contrato de arrendamiento.
Explicó, que no era cierto que desde 1982 la demandante y su esposo hubiesen empezado a construir las bases para un edificio de tres plantas, pues la propiedad había sido adquirida en 1994. De esa manera, ya existía el segundo piso, y la hoy demandada levantó el tercer piso. Además, recalcó que no le constaban las diligencias de la demandante para reglamentar la propiedad horizontal.
Se cuestionó el por qué si la demandante decía haber habitado el inmueble desde 1982, no se había hecho la escritura de venta a nombre de los demandados y la demandante en proindiviso, y por qué no había prueba de que la demandante le hubiese comprado a los anteriores dueños, pues de haber sido así, debió haber iniciado un proceso para que se cumpliera 10 la obligación de hacer, en lugar de promover un proceso de pertenencia, para así materializar el contrato de compraventa que dice haber firmado con JOSE HORACIO BECERRA ESPINOSA y EDILMA MONSALVE, como si le hubiesen vendido en proindiviso, y lograr el desenglobe del inmueble.
Fincado en los anteriores hechos, propone las excepciones que nominó (Fols. 127 Cdno Ppal.): FALTA DE CUASA PARA PEDIR: la demandante no tenía legitimidad por activa, era poseedora de mala fe, y los demandados eran los propietarios inscritos del inmueble. Además, se evidenció la mala fe de la demandante, en la medida que esta afirmó que empezó a construir en 1982, cuando la propiedad se había adquirido en 1994, del mismo modo, la demandante determinó linderos ficticios para segundo y tercer piso, que contrariaban los de la Escritura pública 2996, ya que como el inmueble no se había enajenado ni desenglobado, tenía los mismos linderos, e indicó que no existía norma jurídica que permitiera pedir en pertenencia varios inmuebles con una sola matricula inmobiliaria.
Adicionalmente, la demandante afirmó haber comprado y pagado un lote, a través de un documento de compraventa que nunca existió. MALE FE: ya que los linderos únicos del predio reposaban en la Escritura Publica 2996 del tres de octubre de 1994, con matrícula inmobiliaria 01N.273136, no existiendo otra matricula diferente. PROCESO DIFERENTE: de acuerdo con los hechos y la demanda, se solicitó un proceso diferente, pues los fundamentos de derecho no 11 concuerdan con la petición de prescripción, ya que se reconoce que los verdaderos dueños son los demandados.
El Curador Ad Litem de las personas indeterminadas contestó la demanda, anotando que los bienes que se pretendían usucapir, hacían parte de otro de mayor extensión, y no tenían su propia matrícula inmobiliaria; en consecuencia, se opuso a las pretensiones hasta tanto se probasen los hechos, y por cuanto los bienes pretendidos no estaban sometidos al régimen de propiedad horizontal.
(Fols. 170 a 172, Cdno Ppal.). TRASLADO DE EXCEPCIONES. Por auto de febrero 09 de 2016 se dio el traslado de las excepciones de mérito formuladas, sin pronunciamiento de la demandante; y por auto de abril 16 del mismo año se convocó a la audiencia inicial prevista en el artículo 372 del CGP.
2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Evacuado el período probatorio y los traslados para alegar de conclusión, en sentencia proferida en audiencia celebrada el 12 de julio de 2016, el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE BELLO, dirimió la litis, desestimando el petitum, por cuanto no se cumplía con los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para adquirir por el modo de la prescripción este tipo de bienes no sometidos a propiedad horizontal.
En consecuencia, ordenó cancelar la inscripción de la demanda, condenó a la demandante al pago de los honorarios del perito y del curador ad litem, y luego adicionó con condena al pago de costas y agencias en derecho a la parte demandada, aclarando, que, aunque la abogada de la parte 12 demandante había manifestado que tenía amparo de pobreza, ello no era así. (Minuto 1:43:00 de la grabación en CD).
Cimentó el A-quo su decisión en el hecho de que los inmuebles objeto de la demanda, esto es, el segundo y tercer piso del edificio, no cumplían con el requisito concurrente de ser singulares, pues hacían parte de una construcción que no estaba sometida al régimen de propiedad horizontal, y por ende, los bienes no se diferenciaban con su propia matricula inmobiliaria que los separara jurídicamente del resto del edificio y del terreno en el que estaban construidos, por lo cual no se podían adquirir en pertenencia, según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que en abstracto se cita, es decir, sin identificar la fuente concreta, tipo de proceso, radicado, etc; aunque mencionando que fue un fallo de tutela contra el Tribunal Superior de Medellín y el Juzgado Doce Civil del Circuito de esta ciudad; siendo ponente en la Corte el entonces H. Magistrado Fernando Giraldo Gutiérrez.(2:05:19 yss del audio de sentencia).
Hizo énfasis el A-Quo en que la improsperidad de la acción se daba no solo en la falta de singularidad física y jurídica del bien, sino en que como juez no podía invadir la voluntad de las partes, quienes son los que deciden si someten o no el bien al régimen de propiedad horizontal. (2:09 y ss audio de la audiencia de sentencia). 3.
APELACIÓN Y ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Dentro de la diligencia donde se profirió sentencia, la vocera judicial de la demandante interpuso el recurso de apelación contra el fallo que desató 13 la primera instancia. Como reparo concreto de dicho recurso, arguyó la citada profesional del derecho, que la demandante no tenía otra forma de realizar o concretar el reglamento de propiedad horizontal (Minuto 2:17:51 de la grabación en CD).
Posteriormente, en escrito allegado para “fundamentar y complementar el recurso” (sic), manifestó que la accionante había iniciado posesión desde 1982 y continuó poseyendo el bien de manera ininterrumpida, por lo que la Ley 791 de 2002, expedida con posterioridad, desconocía el tiempo poseído antes de su vigencia; además, se le había impuesto a la poseedora una nueva carga con la expedición de la Ley 675 de 2001, al obligarla a someter el bien al régimen de propiedad horizontal, lo que había sido imposible de cumplir para la demandante.
De este modo, las leyes generales mencionadas, iban en detrimento de la posesión, y desmejoraban un derecho adquirido en vigencia de normas especiales como el Código civil y el Código de Procedimiento Civil. (Fols. 4 a 11, Cdno. 2). Agregó que el fallo del A-Quo se apoyaba en un “requisito formal”, esto es, por no tener el bien identidad jurídica propia, y no estar sometido al régimen de propiedad horizontal; desconociendo pues la posesión referenciada.
Del mismo modo, arguyó la apoderada, que, aunque incurrió en omisión para presentar amparo de pobreza con la demanda, siempre aclaró que estaba obrando bajo tal amparo, el cual había sido reconocido por el JUZGADO TERCERO MUNICIPAL DE BELLO, mediante auto del 12 de marzo de 2014, y así lo reiteró Ella en varias ocasiones durante el 14 transcurso del proceso, sin reproche de la contraparte ni del Juzgado; por lo que consideraba gravosa la condena en costas a la demandante.
En esta instancia, en uso del traslado concedido, la demandante presentó la siguiente sustentación: Expone acerca de los elementos de la prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, destacando que el bien es prescriptible; y reprocha el que la decisión de primera instancia haya tenido como sustento el que el bien no tenga individualidad jurídica por no estar sometido a propiedad horizontal, pues lo que se pretende es precisamente que una vez que se acceda a las pretensiones y se ordene la inscripción de la sentencia, los demandados se vean obligados a gestionar el respectivo reglamento de propiedad horizontal para así individualizar los bienes; pues de no ser así, ambas partes quedarían en la misma situación que tenían antes del proceso; con desgaste del aparato judicial.
Insiste igualmente en que sí tenía amparo de pobreza, según lo ha explicado. El señor apoderado de los demandados se pronunció, oponiéndose a lo expuesto por la demandante y reitera la calidad de dueños de sus prohijados desde 1994; afirmando que la accionante actuó de mala fe, al desconocer un contrato de arrendamiento y pretender apropiarse de los pisos 1 y 2 mencionados en la demanda.
Alega que fueron sus poderdantes quienes pagaron y pagan lo relacionado con impuestos prediales, y desconoce los linderos anunciados por la parte demandante; por todo lo cual pide que se confirme la sentencia e incluso que se ordene a la demandante la restitución del bien, con condena en costas a la apelante. 15 4.0. C O N S I D E R A C I O N E S. 4.1.
ASPECTOS GENERALES. Sea lo primero dejar sentado que el despacho tiene competencia para dirimir el asunto, y no se advierte vicio de nulidad, por lo que es dable entrar a decidir de fondo, lo cual se hace por escrito, atendiendo lo consagrado en el artículo 14 del decreto 806 de 2020 que así lo dispuso.
4.2. LA COMPETENCIA RESTRINGIDA DEL SUPERIOR. Igualmente, la decisión de segunda instancia estará ceñida a los reparos concretos y la sustentación de los mismos, acorde con las limitaciones consagradas en los artículos 327 y 328 del Código General del Proceso, normas que en su orden mandan que el apelante deberá sujetar su apelación a desarrollar los argumentos expuestos ante el juez de primera instancia, y el juez de segunda deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley; salvo que ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso; casos en los que se resolverá sin limitaciones.
Se recuerda que la decisión de primera instancia despachó desfavorablemente las pretensiones, afincado el A-Quo en que como el bien no tenía individualidad jurídica al hacer parte de otro inmueble y no estar sometido al régimen de propiedad horizontal, no podía ser objeto de 16 prescripción, según la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil; con el agregado que tampoco podía invadir la voluntad de las partes e imponerles la obligación de someter el bien al régimen de propiedad horizontal.
En la apelación se sostiene que no existe otra forma de realizar o someter el bien al régimen de propiedad horizontal y que el fallo de primera instancia se basa en “un requisito formal”, siendo que no existe norma que establezca que tales bienes no son prescriptibles y que por el contrario sí lo son; y que lo buscado es precisamente que al acoger las pretensiones y ordenar el registro de la sentencia, los demandados se vean obligados a acudir al trámite pertinente para someter el bien o bienes a dicho régimen de propiedad horizontal.
Así queda entonces demarcado el problema jurídico y los límites de decisión en esta instancia, y en tal medida, debe la Sala determinar preliminarmente si los bienes perseguidos en pertenencia en este proceso son o pueden ser susceptibles de prescripción adquisitiva de dominio, no obstante que hacen parte de otro bien de mayor extensión y no están sometidos al régimen de propiedad horizontal.
En caso de ser afirmativa la respuesta, se analizará el material probatorio recopilado y se definirá si la parte accionante ha satisfecho su carga probatoria de acreditar los supuestos fácticos en que afinca sus pretensiones. Finalmente, y como correlato propio del eventual éxito de las pretensiones, se pronunciará la Sala sobre las excepciones.
4.3. ACERCA DEL DERECHO DE DOMINIO Y LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. 17 El dominio llamado también propiedad, es, según el artículo 669 del Código Civil Colombiano, un derecho real sobre una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. Este derecho real principal se adquiere a través de los modos establecidos por el artículo 673 de la codificación antes citada, cuáles son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción adquisitiva.
La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitos legales. Por eso se afirma que la prescripción puede ser adquisitiva o extintiva, razón por la cual puede proponerse para adquirir los derechos ajenos o para impedir el ejercicio de su titular, mediante el sistema de la excepción. Art. 2512 C.C. La prescripción adquisitiva puede ser ordinaria o extraordinaria, según sea regular o irregular la posesión, y en ambos casos han de demostrarse sus elementos fundamentales, como son: a) La posesión material en el actor, con corpus y ánimus, b) Que la posesión se ejerza durante el tiempo exigido en la ley, c) Que sea pública, pacifica, e ininterrumpida y, d) Que la cosa o el derecho sobre el cual se ejerce posesión sea susceptible de adquirirse por ese modo. 18 La posesión material no es más que la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, por lo que el demandante tiene a su cargo la demostración de los elementos que determinan su ejercicio, como son el corpus y el ánimus.
Art. 762 C.C. Si se predica la adquisición por prescripción ordinaria, en los términos fijados antes de la expedición de la Ley 791 de 2002 (que los redujo), la tenencia con ánimo de señor y dueño debe tener, cuando menos, tres años para los bienes muebles y cinco para los bienes raíces. En cambio, si se pretende la adquisición extraordinaria, la posesión debía ser de veinte años sin importar la clase de bien, excepto, la vivienda de interés social, que requiere de cinco años de posesión exclusiva y excluyente.
Arts. 2529, 2532 del C.C. Ahora, las posesiones ejercidas con posterioridad al 27 de diciembre de 2002, cuando fue promulgada la Ley 791 de 2002, deberán ser de tres (3) años para muebles y cinco (5) para inmuebles, tratándose de la ordinaria; mientras, que la extraordinaria, que cobija todo tipo de bienes será de diez (10) años. La prescripción adquisitiva debe surgir de una posesión material, pública, pacifica e ininterrumpida.
Fuera de ello, ha de ejercerse sobre un bien que se encuentre en el comercio y que sea susceptible de adquirirse por ese modo, lo que no ocurre con bienes de uso público, los bienes fiscales, etc. 19 Quien pretenda la adquisición de un bien por el modo de la prescripción debe cumplir con todos y cada uno de los requisitos consagrados en las normas sustantivas y procesales, porque se trata de un modo de adquirir el derecho de dominio por parte del poseedor y la extinción de dicho derecho al propietario, lo cual se concretará al cambiar el titular del dominio a través de una declaración judicial.
Es importante anotar en este momento que como la demanda fue presentada en el año 2015, y tratándose de una prescripción adquisitiva extraordinaria, los 10 (diez) años requeridos de posesión han de contarse desde el año 2005, mínimo. El primero de los reparos aducidos por la apelante frente a la decisión emitida en primera instancia, relacionado con la negación a las pretensiones por falta del requisito de singularidad de los bienes inmuebles, y su imposibilidad correlativa de someter el bien a propiedad horizontal, será el aspecto que examinará primero la Sala.
5. EL CASO CONCRETO. LA SINGULARIDAD E IDENTIDAD DE LOS BIENES PRETENDIDOS EN PERTENENCIA. Como se dijo, en el caso que nos ocupa, el fallador de primera instancia negó las pretensiones de la demandante por cuanto el segundo y tercer piso del edificio ubicado en la avenida 45A- 68-89, no cumplían con el requisito de singularidad necesario para adquirir por prescripción, toda vez que eran parte de una construcción que contaba con una sola matricula inmobiliaria al no haberse sometido el inmueble al régimen de propiedad horizontal, y no podía el juez ordenar a los dueños que establecieran 20 propiedad horizontal, dado que esto era un acto de voluntad de aquellos; decisión que encontraba apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ya citada.
Analizada la providencia de primera instancia desde esta óptica legal y jurisprudencial, se colige inicialmente en que la providencia se ajustaba al ordenamiento jurídico, cuando era la posición de la Corte la ya anunciada: no posibilidad de adquirir por prescripción adquisitiva los bienes que hacían parte de otros y no estaban sometidos al régimen de propiedad horizontal.
En efecto, en la diligencia de inspección judicial realizada el 22 de junio de 2016, y en el dictamen pericial, se dejó constancia de la existencia de tres inmuebles superpuestos, con puerta de acceso independiente, cada uno con las comodidades propias de una unidad familiar. El primer piso, que no era objeto del proceso, tenía la nomenclatura avenida 45A-68-85, y el segundo y tercer piso, la nomenclatura avenida 45A- 68-89.
(Fol. 194 a 201, Cdno Ppal). Ahora bien, del certificado de tradición y libertad que consta en el expediente, se puede inferir que el segundo y tercer piso del edificio formaban una sola unidad jurídica, existiendo únicamente una separación material entre ellos. Esto se colige, tras observar que no consta ninguna anotación que indique que el predio fue sometido al régimen de propiedad horizontal o que fue objeto de segregación alguna; aspecto que por demás no ha sido cuestionado o negado en el proceso.
Del mismo modo, de los certificados de la oficina de Registro de Instrumentos Púbicos a folios 6 y 7 del cuaderno principal, se desprende 21 que no existe matricula inmobiliaria propia que corresponda a los apartamentos del segundo y tercer piso del edifico ubicado en la avenida 45A- 68-89. En virtud de ello, se colige que lo apartamentos pretendidos, hacían y hacen parte, junto con el primer piso, del inmueble inscrito bajo la Matricula Inmobiliaria 01N-273136, y en este sentido, el segundo y tercer piso de la edificación solo se podrían considerar como mejoras, en los términos del artículo 739 del código civil y la jurisprudencia imperante de la H. Corte Suprema de Justicia en ese entonces.
En el certificado expedido por la Dirección Administrativa de Catastro del municipio de Bello, se encontró que en el predio con Matricula Inmobiliaria 273136 de propiedad en proindiviso de MARGARITA DE JESÚS GAVIRIA BETANCUR, y LUIS FERNANDO ÁLVAREZ GARCÍA, constaba de una “mejora inscrita”, cuya poseedora era la demandante. (Fol. 191 y 192, Cdno Ppal.) De este análisis, se concluye que en el sub lite, la determinación tomada por el juez de primera instancia fue ajustada al ordenamiento jurídico vigente y mayoritario para cuando se emitió la sentencia, pues quedó claro que no se podían adquirir por prescripción adquisitiva los inmuebles construidos sobre un primer piso, que no tenían su propia identificación, dado que pertenecían al edificio con Matricula Inmobiliaria 01N-273136, cuyos dueños eran los demandados; tal y como fue alegado desde la contestación de la demanda por los demandados y el señor Curador Ad Litem. 22 Lo anterior, debido a que dichos inmuebles, decía la Corte, no cumplían con el requisito en cuanto a la cosa singular, que es la individualización del bien objeto de pertenencia, de tal manera que no pueda confundirse con otro.
Así mismo, la negativa del juez para acceder a las pretensiones no se dio en razón a la falta o no de tiempo para prescribir, por lo que no se están ignorando derechos adquiridos antes de la vigencia de la Ley 791 de 2002. Además, no se cumplía un requisito necesario para la prescripción, que era la singularidad del bien, que no fue un elemento traído por la Ley 675 de 2001, sino que es un elemento fundamental para adquirir, en la medida que no se puede adjudicar un bien que legalmente no existe, decía la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ya mencionada.
En efecto, sobre el particular y para la época en que se emitió la decisión de primera instancia, se itera, la jurisprudencia mayoritaria sostenía que no era dable adquirir por prescripción adquisitiva ese tipo de bienes, por falta la necesaria identidad o individualización del bien y por no ser viable imponer a los particulares someter el bien al régimen de propiedad horizontal.
Solo algunos pronunciamientos esporádicos y singulares le abrían paso a las pretensiones, condicionados a una estricta y quizá más exigente delimitación del bien pretendido en pertenencia, para diferenciarlo claramente del otro de mayor extensión del cual hacía parte, o de los demás que estuvieren en su misma situación, cuando por ejemplo se trataba de apartamentos varios construidos en las denominadas “terrazas”.
Así lo dijo, por ejemplo, el H. Magistrado Martín Agudelo Ramírez en decisión del cuatro de diciembre de dos mil diecinueve. Procedimiento: 23 Ejecutivo Hipotecario- Demandante: Gonzalo Alonso Corre Valencia Demandado: Linda Verónica Ochoa Toro. Radicado:05001310300220170005801, al pronunciarse sobre la oposición de una persona que se decía poseedora de este tipo de bienes no sometidos a propiedad horizontal.
Ahora, la posición jurisprudencial, mayoritaria para cuando se emitió la sentencia de primera instancia, se refleja en lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 18 de abril de 2012, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez, exp.11000020 3000201200733, citada en la providencia del Dr. Martín Agudelo: Sobre el particular explicó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que: “un piso de un edificio que no se encuentra sometido al régimen de propiedad horizontal no puede ser considerado como un bien inmueble determinado, pues no solo carece de matrícula o cédula inmobiliaria que lo haga único e inconfundible con la edificación misma y con el terreno que ocupa, sino que tampoco permite segregarlo de todo el conjunto conformado por suelo y edificio… pues, antes de eso, necesariamente se impone que previamente el dueño deba someter voluntariamente la edificación al régimen de propiedad horizontal.
Expediente 110010203000201200733, sentencia de 18 de abril del 2012. Magistrado Ponente Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez”. UPER DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D. C. SALA CIVI El H.T.S.B. Sala Civil, M.P. Dr. Álvaro Fernando García Restrepo, hoy Magistrado de la Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, avalaba tal viabilidad de adquirir esos bienes que no tenían M,I. independiente y hacían parte de otro bien no sometido al régimen de propiedad horizontal, así: Bogotá D. C. Cuatro (4) de agosto del año dos mil nueve 24 (2009) Referencia: Ordinario de Pertenencia. Demandante: Stella Santamaría Pinzón. Demandado: Carlos Albornoz Medina y otros.
Magistrado Ponente: ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO. “En consecuencia, se declarará que se han dado los elementos constitutivos de posesión por el tiempo exigido por la ley para ganar el derecho de dominio y que el bien es perfectamente adquirible por ese modo, pues a pesar de que se refiere a un apartamento ubicado en un segundo piso de un edificio que no está sometido al régimen de propiedad horizontal, se encuentra en el segundo piso, perfectamente individualizado por sus linderos, mide sesenta y cinco metros cuadrados (65,00 m2) y con relación al inmueble de mayor extensión del que hace parte, compuesto por dos lotes de terreno distinguidos con los números 50C-1367267 y 50C-1361792 que miden en conjunto aproximadamente 190 metros cuadrados y cuya construcción de dos pisos tiene aproximadamente 320 metros cuadrados de construcción. Por eso se declarará la prescripción adquisitiva a favor de la demandante, con relación al bien objeto del proceso, el cual se determinará por sus linderos y demás especificaciones, teniendo en cuenta que, como no está desenglobado el bien por no estar sometido al régimen de propiedad horizontal, se inscribirá en los dos folios que forman el predio en el que se construyó el edificio de mayor extensión del que hace parte el apartamento, como una prescripción parcial, individualizándolo por sus linderos y con relación al inmueble total.
Para efectos que tienen que ver con la comunidad o futura propiedad horizontal a la que opcionalmente podrán elevar los copropietarios el edificio, al apartamento en mención corresponderá un coeficiente de propiedad proporcional a las medidas del apartamento con relación al total construido del edificio. 25 Se advierte que con la declaración de pertenencia se formará una “comunidad especial” surgida de los hechos, los cuales no puede negar el Tribunal porque estaría denegando justicia, por lo que en esta comunidad especial la parte ha ganado por prescripción un bien de dominio privado, pero también los derechos en los bienes de uso o dominio común, la cual se mantendrá en ese estado mientras los copropietarios deciden someterla al régimen de propiedad horizontal para lo cual deberán cumplir todos los requisitos que para ello exige la ley, y en tal caso se aplicará al bien aquí ganado por prescripción un coeficiente de propiedad que será proporcional entre la medida del apartamento y el total de construcción en el edificio, o lo que de común acuerdo decidan los copropietarios.
La prescripción será declarada en los términos en que fue individualizado el bien por la perito en la diligencia de inspección judicial, en la cual se establecieron los límites del bien en general y en particular los del apartamento 201 que es el ganado por usucapión, ubicado en la calle 2 No 9-96 de Bogotá cuyos linderos generales son: ORIENTE: con inmueble 9-90 de la calle 2;
OCCIDENTE: otro frente del inmueble con la carrera décima; NORTE: con el inmueble número 2-16 de la carrera 10 y SUR con la calle 2, frente y acceso al segundo piso. El inmueble tiene dos matrículas inmobiliarias 50C-1361792 y 50C- 1367267 ya que el lote en el que se construyó el edificio está compuesto por dos lotes de terreno que miden aproximadamente ciento noventa metros cuadrados (190,00 m2) y la construcción total de dos pisos, aproximadamente trescientos veinte metros cuadrados (320,00 m2).
El apartamento está ubicado en el segundo piso, identificado con el número 201 con entrada por el número 9-96 de la calle 2 y son sus linderos: ORIENTE: puerta de acceso y con el apartamento 202; OCCIDENTE: con vacío que da a la carrera 10; NORTE: con pared de por medio con el 26 inmueble 2-16 de la carrera 10; SUR: con vacío que da a la calle 2;
NADIR: con plancha de madera que divide con el primer piso y CENIT con tejado que cubre el apartamento.
5.1. SOBRE EL CAMBIO JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN ESTA MATERIA. En este caso resulta necesario aludir al cambio jurisprudencial contenido en la sentencia SC4649 DE noviembre 26 DE 2020 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, M.P. DR OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE: En tal proveído, al resolver sobre un proceso reivindicatorio de un primer piso plenamente identificado, con demanda de reconvención en pertenencia, se hace alusión al bien como “inmueble de dos plantas con una sola Matrícula Inmobiliaria, sin desenglobar, dos pisos independientes con nomenclatura diferente”, donde el reivindicante ocupa la segunda planta y los “poseedores” irregulares la primera planta, con la acotación que en 1969 el reivindicante remató y adquirió el bien en disputa, pero no se ha hecho entrega material; y el juzgado accede a la reivindicación y niega la pertenencia. El superior revoca, niega la reivindicación, pues el título es posterior a la posesión; y accede a la pertenencia, en el entendido que jurídicamente era un solo globo de terreno, lo que lo hacía identificable y se colmaba el 27 requisito de la singularidad; amén de que se trataba de una “posesión compartida y no aparente”, y el bien era perfectamente individualizable o identificable a pesar de no estar sometido a Propiedad Horizontal.
5.2. CONSIDERACIONES DE LA CSJ. Preliminarmente se acotó que solo se estudiaría el haber ordenado someter el bien a propiedad horizontal, conforme al reclamo, y no lo relativo a desestimar la reivindicación pues esto no fue alegado; seguidamente se hizo referencia a la unidad de la sentencia entre parte considerativa y resolutiva, como “un todo”; a que se había desistido de que se ordenara someter el bien a propiedad horizontal, pues ello se haría voluntariamente si prosperaba la prescripción adquisitiva; y el tribunal falló acorde con ello, es decir no rebasó su potestad, el objeto del litigio.
Anota la Corte que la pretensión de pertenencia acogida recaía solo sobre la primera planta, no sometida a régimen de propiedad horizontal, encontrando el juez debidamente individualizado e identificado el bien por sus linderos y medidas, como una prescripción parcial y ordena inscribir así la sentencia en el folio de matrícula inmobiliaria del lote de mayor extensión del que hace parte el apartamento del primer piso, el cual está debidamente identificado.
En la sentencia, la Corte es explícita en decir que no estudiará de fondo la problemática del artículo 739 del código civil que hace alusión al fenómeno de las mejoras plantadas en suelo ajeno; en tanto ello no fue objeto de la casación. 28 Se ocupó la Corte de dejar sentada la prescriptibilidad de estos bienes no sometidos a régimen de propiedad horizontal, a la posibilidad de su plena identificación, con libertad probatoria para el efecto; y con una visión social y práctica del asunto, instó a los jueces para que se tenga en cuenta que no es óbice, obstáculo, para acceder a pretensiones de pertenencia, el que el bien no esté sometido a propiedad horizontal, siempre que probatoriamente se acrediten los elementos de la acción; pues, se dijo, es posible que el bien o bienes sean sometidos a ese régimen de propiedad aún después de emitida la sentencia, “acorde con el porcentaje de coeficientes de propiedad proporcional a sus medidas y con relación al total construido del edificio”.
En ese mismo orden de ideas, se acotó por la Corte que no se desconocía la sentencia SC 4755 de 2018 de esa misma Corporación, pues allí se trató el tema del dueño que puede o no hacer uso de lo previsto en el artículo 739 del código civil, frente al tenedor mejorista; pero si éste muta o cambia a poseedor ya el asunto es distinto; agregando, como se dijo, que este era un evento ajeno en casación por no haber sido debatido en las instancias.
Se añadió que bien puede el dueño perder la construcción que existe en su predio si la abandona, si el demandante en pertenencia acredita los elementos de esta acción, pues el bien no es imprescriptible. Concluye la Corte, en lo esencial, en que lo tratado en este caso se inscribe como una pertenencia sobre un predio de menor extensión ubicado dentro de otro de mayor extensión; donde no se discute pues el alcance del artículo 739 del código civil, ni se desconoce la sentencia SC 4755 de 2018 de esa misma Corporación por lo ya expuesto; y se deja sentado, aun con la diferencia de casos, en lo fáctico, que un bien inmueble que hace 29 parte de otro de mayor extensión, no sometido a propiedad horizontal, sí puede ser objeto de usucapión o pertenencia, sin que sea óbice para ello lo concerniente al sometimiento del bien a propiedad horizontal, aun después del fallo que acoja las pretensiones.
Se anota por esta Sala que hay diferencias entre el supuesto fáctico analizado por la Corte y este caso, e incluso respecto de casos anteriores tratados por la jurisprudencia de esa Alta Corporación, pues antes, la jurisprudencia se ha ocupado del evento mayoritario en el que se construye sobre las terrazas o similares, donde se ha dicho que el dueño del bien sobre el que se construye puede hacerse dueño de lo construido, o es dueño de lo construido, y que si quiere hacerse a tal construcción, debe pagar el crédito que tiene quien ha construido, en los términos del artículo 739 del código civil; sin que el mejorista pueda lograr la pertenencia. Concluyó entonces la Corte que la acción de pertenencia salía airosa, en tanto estaban bien delimitados tanto el bien perseguido en pertenencia, que hacía parte de otro de mayor extensión también debidamente individualizado, sin que fuera óbice para ello el no estar sometidos a propiedad horizontal.
Luego de la extensa y necesaria síntesis de lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC 4649 de 2020, con ponencia del H. Magistrado Octavio Augusto Tejeiro Duque, no queda duda del cambio de criterio de la Máxima Corporación en lo atinente al eje central del asunto, donde ha quedado sentado que el hecho de que un bien esté o haya sido construido en otro del cual hace parte y que no esté sometido al régimen de propiedad horizontal, no es óbice por si solo para denegar la acción de prescripción adquisitiva de dominio, si confluyen los demás 30 requisitos; a manera de prescripción parcial de un lote de menor extensión ubicado dentro de otro de mayor extensión. Partiendo de ese presupuesto, y acogiendo la Sala lo dicho por la Corte en la sentencia SC 4649 de 2020, se hace necesario y pertinente abordar el asunto esencialmente en su parte probatoria, para efectos de determinar, entre otras cosas y de manera preliminar, si los bienes pretendidos en pertenencia, apartamentos 201 y 301 ya mencionados, han sido debidamente identificados, singularizados, individualizados, de tal forma que no puedan confundirse con otros; tanto el lote de mayor extensión del cual se segrega el de menor extensión perseguido en usucapión, como este último.
De acuerdo con los parámetros jurisprudenciales reseñados, hay que partir que se está en presencia del fenómeno de la prescripción adquisitiva que se enmarca como de un predio de menor extensión ubicado dentro de uno de mayor extensión, y que de salir avante la pretensión, lo sería a manera de “prescripción parcial”, con orden de inscribir la misma en el respetivo folio de matrícula inmobiliaria del lote de mayor extensión. Así las cosas, se tiene que sobre el lote de mayor extensión, donde se encuentran ubicados los bienes pretendidos en pertenencia y también el primer piso no perseguido, se presenta la siguiente situación: Sea lo primero indicar que en la demanda no se hizo claridad de este asunto, pues simplemente dijo la demandante que los apartamentos 201 y 301 se habían construido sobre el primer piso, de propiedad de los demandados, lote de mayor extensión, del cual se aportó el respectivo 31 folio de matrícula inmobiliaria y se anuncian sus linderos generales; procediendo Ella a indicar los linderos de esos apartamentos.
De los certificados de la oficina de Registro de Instrumentos Púbicos, visibles a folios 6 y 7 del cuaderno principal, se desprende que no existe matricula inmobiliaria propia que corresponda a los apartamentos del segundo y tercer piso del edifico ubicado en la avenida 45A- 68-89. Según el certificado de la oficina de registro de instrumentos públicos de Medellín, zona norte, aportados con la demanda, ninguno de los bienes pretendidos en usucapión tiene Matrícula Inmobiliaria, y tampoco se halló el bien de mayor extensión sobre el cual están construidos “por deficiencias en la información aportada”.
Es de acotar que si bien en el Folio de Matrícula que identifica el bien, el apartamento del primer piso sobre el cual construyeron los apartamentos 2 y 3 se hace alusión a los títulos antecedentes, y a la forma cómo adquirió el ICT en mayor extensión de la sociedad ciudad Niquía S.A, por escritura pública 2058 de mayo 22 de 1978 de la notaria 6 de Medellín, inscrita en el FMI 001017267; y que a su vez la sociedad ciudad Niquía s.a. adquirió también en mayor extensión por aporte que le hizo el señor Joaquín Jaramillo Sierra por escritura pública 1477 de mayo 10 de 1948; y que esta sociedad Niquía hizo reloteo por escritura pública 175 de febrero 10 de 1978, donde aparece el lote 4 – a “del cual hace parte el lote de que trata este certificado”; allí no se da cuenta de la delimitación del bien de mayor extensión y sólo se dice que este bien hacía parte de otro de mayor extensión, (ver folios 17 y ss del expediente digital). 32 Ahora, dado el contexto propio de esta acción y proceso, y acorde con los lineamientos jurisprudenciales señalados en la sentencia SC 4649 de la Corte Suprema de Justicia que tanto se ha citado, puede asumirse que el lote de mayor extensión es aquel donde está ubicado el apartamento o casa del primer piso y que los de menor extensión son los apartamentos del primero piso, 201 y 301 construidos encima de éste, y en esa medida puede colegirse satisfecha la delimitación del primer piso, acorde con el F.M.I aportado, y las escrituras públicas aportadas con la demanda, aunado ello a lo consignado en la Inspección Judicial y el trabajo pericial.
Queda entonces por averiguar y establecer si en el proceso aparece la prueba suficiente que permita identificar, individualizar, delimitar respecto del primer piso, y entre ellos mismos, los apartamentos 201 y 301 perseguidos en pertenencia, partiendo de lo expresado en el artículo 83 del CGP que establece: “Requisitos adicionales: las demandas que versen sobre bienes inmuebles los especificarán por su ubicación, linderos actuales, nomenclaturas y demás circunstancias que los identifiquen.
No se exigirá transcripción de linderos cuando estos se encuentren contenidos en alguno de los documentos anexos a la demanda”. En este especial caso, de entrada se puso de presente que los apartamentos 201 y 301 no tenían FMI; pero se citó el FMI del bien o lote donde estaba construido el primer piso, y los linderos y demás datos que permite identificar este bien, con lo cual se entiende cumplida la carga probatoria respecto del bien de mayor extensión, acorde con la jurisprudencia en cita, que ha dicho que se trata del evento de prescripción adquisitiva de dominio de un bien de menor extensión ubicado dentro de otro de mayor extensión; quedando vigente la carga probatoria de la debida identificación o singularización de los bienes pretendidos en pertenencia. 33
5.3. DE LA DEBIDA IDENTIFICACIÓN O SINGULARIZACIÓN DE LOS BIENES PRETENDIDOS EN PERTENENCIA. En la diligencia de inspección judicial realizada el 22 de junio de 2016, y del dictamen pericial, se dejó constancia de la existencia de tres inmuebles superpuestos, con puerta de acceso independiente, cada uno con las comodidades propias de una unidad familiar.
El primer piso, del que se dijo no era objeto del proceso, tenía la nomenclatura avenida 45A-.68-85, y el segundo y tercer piso, la nomenclatura avenida 45A- 68-89. (Fol. 194 a 201, Cdno. Ppal.). Allí, luego describir los bienes en su ubicación y composición interna, se dejó en manos del perito la delimitación del área, linderos, valor comercial, mejoras, y otros.
EL TRABAJO PERICIAL permite colegir en la ubicación de los bienes en el municipio de Bello-Antioquia, Urbanización Altos de Niquía, apartamentos 201 y 301, ubicado en la avenida 45A No. 68-85 construidos sobre inmueble, primer piso, que pertenece a los señores LUIS FERNANDO ÁLVAREZ GARCÍA y MARGARITA DE JESÚS GAVIRIA BETANCUR. Acorde con la descripción de los bienes, los apartamentos 201 y 301 ya mencionados tienen nomenclatura independiente, acceso independiente tanto entre sí como respecto del primer piso.
Sobre los linderos, área, composición y cabida, se tiene que el señor perito refirió unos muy similares a los descritos en la demanda, que a su vez tienen como base la escritura pública No.2996 de octubre 03 de 1994; 34 anunciando el auxiliar de la justicia las medidas del bien,(pero de manera generalizada, sin discriminar las del segundo y tercer piso).
Ahora, acorde con lo dicho en la demanda los bienes pretendidos en usucapión se describen así: “los bienes solicitados en pertenencia eran los apartamentos 201 y 301, construidos sobre inmueble que pertenecía a los señores LUIS FERNANDO ÁLVAREZ GARCÍA y MARGARITA DE JESÚS GAVIRIA BETANCUR, ubicado en la avenida 45A No. 68-85, con Matricula Inmobiliaria 01N-273136, de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín Zona Norte.
Indicó la demandante, que los bienes pretendidos, tenían la siguiente descripción (Fol. 2 a 5, Cdno. Ppal.): “…SEGUNDO PISO: EL APARTAMENTO NÚMERO 68-89(201): El apartamento independiente con destinación a vivienda familiar, ubicado en el segundo piso del municipio de Bello (SIC) Urbanización Altos de Niquia, con frente y acceso que proviene de la avenida 45 A, de dicho Municipio, con un área construida de 71.24 M2, para un área privada en el mismo de 74.64 M2, cuya cabida corresponde a 12 metros por cada costado, seis metros de frente y seis metros por el fondo o parte trasera del bien inmueble, parcialmente linda: por el frente con aire que da a la avenida 45 A y zona verde pública de por medio; por el fondo con la construcción levantada en el lote número 13, de propiedad del señor Sergio González; por un costado con construcción levantada en el lote número 19, por el otro costado con la construcción levantada en el lote número 21, por un costado de propiedad de Alba Aizalez y el otro costado de propiedad del señor Oscar de Jesús Berrio Castaño, por Debajo con losa de concreto de dominio común, que lo separa del primer piso del edificio, de propiedad de Luis Fernando Álvarez 35 y Margarita de Jesús Gaviria Betancur, por encima o techo con losa de concreto que le sirve de piso al tercer piso.
Altura libre: 2.50 metros. Consta de: escalas comunes de acceso, balcón, sala comedor, cocina, 2 vacíos, 3 alcobas, patio, baño, y zonas de libre circulación” EL TERCER PISO: EL APARTAMENTO NUMERO 68-89 (301): El apartamento independiente con destinación a vivienda familiar, ubicado en el tercer piso, en el Municipio de Bello, Urbanización Altos de Niquia, con frente de acceso que proviene de la avenida 45 A, de dicho Municipio, con un área construida de 70.40 M2, un área libre de 4.24 M2, para un área privada en el mismo de 74.64 M2, y que particularmente linda: por el frente con aire que da a la avenida 45 A y zona verde pública de por medio; por el fondo con la construcción levantada en el lote número 13, Sergio González; por un costado con construcción levantada en el lote número 19, por el otro costado con la construcción levantada en el lote número 21, por un costado de propiedad de Alba Aizalez y el otro costado de propiedad del señor Oscar de Jesús Berrio Castaño, por Debajo con losa de concreto de dominio común, que lo separa del primer piso del edificio, de propiedad de Luis Fernando Álvarez y Margarita de Jesús Gaviria Betancur, por debajo con losa de concreto de dominio común, que lo separar del segundo piso del edificio, de la poseedora María Doris Piedrahita, de Álvarez, y por encima con cubierta general en techo que lo cubre y cubre la edificación. Altura libre: variable a partir de 2.50 metros.
Consta de: escalas comunes de acceso, balcón, cocina, patio, 2 alcobas, baño, zonas de libre circulación, cuya cabida corresponde a 12 metros por cada costado, seis metros de frente y seis metros por el fondo o parte trasera del bien inmueble.” Así las cosas, se tiene que en la inspección judicial, visible a folio 194 del cuaderno principal, solo se dejó constancia de la descripción de los bienes, 36 su ubicación, la composición de cada uno de los apartamentos, los materiales con que están construidos; diciéndose en la inspección que el área, linderos y demás aspectos concretos serían determinados por el perito; y el auxiliar de la justicia en su intervención en la audiencia, a manera de sustentación, reiteró lo dicho por escrito, anexando unas fotografías y un plano “a mano alzada” que, observado en su contenido sólo refleja y añade la distribución interna de los apartamentos, anotando allí el señor perito unas medidas y linderos producto de medidas tomadas por él y de averiguaciones sobre los colindantes, según dijo.
Ahora, puede advertirse falta de claridad y precisión en el trabajo pericial, pues al inicio parece referirse a los linderos del primer piso, que son los que constan en las Escritura Públicas Nos.3379 de octubre 01 de 1981 y 2996 de octubre 03 1994; y si bien se añaden algunas medidas en metros y se citan algunos colindantes, no se especifica si son del segundo o del tercer piso, sino que se hizo de manera global, como bien puede advertirse en el acápite 3.2 del trabajo pericial, lo que demerita la necesaria delimitación precisa y concreta de los bienes, y con ello decae la acción de pertenencia, pues no logran identificarse por sus exactos linderos y medidas, de manera tal que no se confundan con el lote de mayor extensión del cual hace parte, ni entre ellos mismos.
6. SOBRE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN RESPECTO DE LA CALIDAD DE POSEEDOR. En gracias de discusión y aun que se tuviera por satisfecho lo relacionado con la individualización y singularidad bien, al realizar el estudio y valoración de los demás elementos axiales de la prescripción adquisitiva, 37 y concretamente los relacionados a la posesión como tal y al tiempo de la misma, se colige igualmente en la improsperidad de la acción. Es de verse en este aspecto, conforme al dicho de la demandante, que su “posesión”, se inició con la participación del hermano de su cónyuge y con el aval o visto bueno de los ahora demandados, pues se convino entre todos adquirir el bien, pagar la hipoteca que se tenía con el entonces ICT y luego acondicionar el bien para poder acceder todos a una vivienda y en ese entendimiento, dice la demandante, se adquirió el primer piso en 1982, donde se fueron a vivir los actores, y luego construyeron el segundo y tercer piso para dejar de manera definitiva a los ahora demandados en el primer piso y ella, la demandante y su esposo, pasarse a vivir al segundo piso, lo que en efecto hicieron, llegando a construir también un tercer piso, siempre con aval de un tercero. Evidencia lo anterior que no se desplegaba una conducta clara y concreta de poseedora, con ánimo de señora y dueña, con desconocimiento de otras titularidades, pues, se entendía que sobre el bien los ahora accionados también tenían derechos, fruto de ese acuerdo inicial que se ha mencionado como concretado en un contrato de promesa de compraventa, aunque en verdad el contrato como tal no obra en el proceso, siendo que se trata pues de una prueba solemne, en los términos del artículo 1611 del código civil, subrogado por el artículo 89 de la ley 153 de 1887.
Véase que en tal entendimiento, la demandante se ha preocupado por asignar tales titularidades, por separarlas, tratando de someter el bien al régimen de propiedad horizontal, lo que en últimas es su real pretensión, sin desconocer entonces a los demandados como dueños del primer piso y con algunos derechos sobre lo demás, fruto del acuerdo mencionado. 38 Igualmente, es de poner de presente que para 1990 la “posesión” no era tal, pues apenas para tal época se estaba pagando o terminando de pagar, “por todos” dice la demandante, al antiguo ICT hoy INURBE, el monto de la hipoteca, lo que enseña que para esa fecha se reconocía dominio ajeno en cabeza de esa entidad.
Luego, no es cierto que desde 1982 se haya iniciado la posesión como tal, pues si bien pudieron iniciarse trabajos en el bien, esos actos materiales no estaban acompañados del ánimus posesorio, como se ha visto. Véase que así lo dice, a manera de confesión la parte actora en el hecho séptimo del libelo genitor. Siendo, así las cosas, se analizará si luego de 1990 la parte demandante ostentó la calidad de poseedora, en los términos del artículo 762 del Código Civil, esto es, si detentó los apartamentos 201 y 301 ya referenciados con ánimo de señora y dueña. Para avalar tal postura, se valió la demandante de los testimonios de los señores JOSE ALDEMAR LÓPEZ Y LUZ MARINA GÓMEZ OTÁLVARO, quienes en su calidad de vecinos refirieron conocer a la accionante desde 1982, haber observado cómo la señora MARIA DORA y su esposo entraron allí, empezaron a construir paulatinamente en el predio, que para esa fecha constaba sólo de una pequeña sala donde se ubicaban la cocinita, el baño y la cama, para luego construir el segundo y tercer piso con sus propios recursos y la ayuda del señor WILMAR DARIO, hermano del esposo de la demandante; incluidos el pago de impuesto predial desde el año 2008 cuando la demandante logró obtener la licencia de construcción; relatos generales que no hacen diferenciación en los tiempos de construcción. 39 Estos dichos, además de pocos en cantidad, no son suficientes en calidad probatoria respecto de los hechos posesorios con ánimo de señora y dueña desde 1982, al quedarse sin piso ante la confesión de la demandante de que para 1990 aún se estaba pagando al ICT la hipoteca, como se ha dicho.
En efecto, véase que el señor JOSE ALDEMAR, citado por la demandante, en su calidad de vecino de la actora, hizo una referencia generalizada sobre el asunto, para avalar el dicho de la señora MARIA DORA PIEDRAHITA, anotando que son o era esta señora y su difunto esposo quienes se encargaban de pagar el impuesto predial y servicios, desde 1982 cuando entraron a convivir allí con la ayuda del señor WILMAR DARIO, hermano del cónyuge de la demandante y del demandado LUIS FERNANDO, procediendo la actora a construir el bien, junto con su esposo.
El testigo hace una referencia igualmente general a los linderos del inmueble, apartamentos 201 y 301, reseñando lo que recuerda y conoce; y de la misma manera se refiere a su composición, señalando que no conoce al propietario o propietarios del primer piso; preguntándose el testigo porqué el señor LUIS FERNANDO no reclamó nada a la demandante cuando aún estaba vivo su esposo JAIME.
Igualmente a como lo hizo la demandante hace alusión al mencionado contrato de promesa de compraventa, del cual se ha concluido que no existe prueba en el expediente; y al ser preguntado por el apoderado del demandado sobre los tiempos de la construcción, dice que se inició en 1982, que eso era un talud muy grande, pero que no recuerda otras fechas exactas; como tampoco recuerda la fecha en que la demandada MARGARITA entró a habitar el primer piso; afirmando que no ha visto al codemandado LUIS FERNANDO vivir allí. 40 Véase cómo, pese a que el señor JOSE ALDEMAR dice haber vivido como vecino de la demandante desde 1982, dice desconocer quiénes son los propietarios del primer piso y si éstos han vivido allí, lo que se contradice incluso con el dicho del demandante y de la testigo LUZ MARINA, quien ha afirmado que inicialmente se hicieron dos apartamentos en el primer piso para que en uno de ellos vivieran los demandados, todo lo cual hace perder credibilidad al testigo, en tanto es marcado su interés en favorecer a la demandante, negando conocer hechos que debió conocer en razón de ser vecino tanto de la demandante como de los demandados.
Igualmente se hace referencia a la promesa de compraventa que dice la demandante haber celebrado con los señores BECERRA y MONSALVE, de lo cual, no existe la prueba solemne requerida en el expediente. Por su parte, en su testimonio, la señora LUZ MARINA GÓMEZ OTÁLVARO, también vecina, al hacer un relato espontáneo de lo que conoce dijo: en el 1982 llegamos nosotros a vivir, yo estaba ahí parada y ahí llegó la señora con don Jaime y don Darío y su hermano que les iba a comprar una casita…fueron llegando los otros hermanos…doña Edilma y Horacio Becerra y se pusieron de acuerdo que iban a hacer un documento donde figura que les iba a dar la casa para ellos y las dos esposas; documento-contrato de promesa- que ya se ha dicho, no obra en el expediente.
Luego la testigo describe el bien, diciendo que había una habitacioncita de 3 x 6, llegó a vivir don Jaime y doña Dora. el 2 y 3 piso, arrancaron, el 41 hermano le ayudó a echar las sepas, todos les ayudamos, ya levantaron la otra pieza para que los demandados se pasaran ahí. Sobre la construcción dijo que el segundo piso lo fueron construyendo en el transcurso del año, don Jaime era albañil y con lo que le quedaba iba haciendo, los mismos vecinos le ayudamos; el tercer piso también lo fueron construyendo, don Darío le mandaba mercaditos… los fines de semana se iba haciendo; incluso con el trabajo de los hijos Jeison y Gabriel.
Agregó que los servicios los pagaba doña Dora, en el 3 piso estuvo viviendo la hija “…el impuesto predial lo paga doña Dora desde que obtuvo la licencia de construcción e impuesto predial…ninguno se los ha reclamado, se sobreentiende que la casa es de los cuatro… en el 92 ya estaba construida la casa…en el 94 doña Dora acabó de pagar la amnistía que nos dieron…si el bien era de los cuatro debieron hacer la escritura pública para los cuatro…nunca pagó arriendo porque la casa era de los cuatro…”.
Finalmente anotó que entre 1982 y 1994 doña Margarita habitó la pieza que le hizo don Jaime para que viviera ahí…que permanecieron poco porque a doña Margarita no le gustaba vivir por allá…que los accionados no aportaron dinero para la construcción, sino que fue la demandante y su esposo quien aportó. Aclaró que de la construcción, el primer piso era para dejárselo a doña Margarita, luego construyeron los pisos 2 y 3, y la licencia construcción y el impuesto predial fueron obtenidos en el año 2008. 42 Esa falta de acreditación del ánimo posesorio se deduce no sólo de estos dichos testimoniales, sino también del propio interrogatorio de la demandante, quien en el transcurrir procesal, incluso desde la demanda, ha sido clara en decir que su principal interés, es someter los bienes al régimen de propiedad horizontal; legalizar la situación de los inmuebles respecto de cada uno, de Ella como demandante, pero también de los demandados en lo que por derecho les corresponde respecto del bien que tantas veces se ha anunciado adquirido a título de promesa de compraventa.
Llama también la atención de la Sala, en los términos del artículo 205 inciso tercero del CGP, lo poco clara y evasiva que ha sido la accionante al ser interrogada sobre aspectos centrales del debate, como lo relacionado con la existencia del contrato de promesa de compraventa, o por qué no ha reclamado ante la omisión de los promitentes vendedores de cumplirle el contrato prometido, sobre lo cual su única respuesta es que fue engañada por la demandada; sin dar unas respuestas concretas sobre lo preguntado.
En cuanto al segundo reparo y motivo de apelación, que hace referencia a la existencia de amparo de pobreza, se acoge la posición de la apelante, pues dicho amparo fue solicitado por la demandante, y reconocido por el JUZGADO TERCERO MUNICIPAL DE BELLO, mediante auto del 12 de marzo de 2014, aunque no fue presentado con la demanda. (Fols. 7 a 11, Cdno. 2).
Efectivamente, la abogada de la parte demandante aseguró que el amparo no se acompañó con la demanda por su omisión, pero que ciertamente dicho amparo había sido concedido por el JUZGADO TERCERO CIVIL MUNICIPAL a la señora MARIA DORA PIEDRAHITA DE ÁLVAREZ 43 para instaurar proceso de pertenencia, nombrando como apoderada a la abogada NORA ELENA VÉLEZ CORRALES, como efectivamente lo hizo, anunciándose en varias intervenciones como abogada en amparo de pobreza de la demandante, sin que en el curso de proceso se presentara objeción de la contraparte y tampoco del juzgado.
Entonces, habiéndose anunciado como abogada en amparo de pobreza y actuado en consecuencia sin oposición, resulta viable acoger la apelación en este sentido, dando prevalencia al derecho sustancial sobre el formal, como lo manda el artículo 11 del CGP, con aplicación de criterios de equidad, entre otros, por lo cual se revocará la sentencia del A-Quo en lo pertinente- En cuanto a las manifestaciones de la parte demandada no recurrente, son tenidas en cuentas para confirmar la decisión del A-Quo, pero por lo dicho en esta instancia; y no para ordenar la restitución del bien, pues ello desborda la competencia del superior y no fue discutido en primera; ni para condenar en costas a la demandante, dado el amparo de pobreza. 7.
CONCLUSIONES. Corolario de todo lo anterior es que la demandante no ha satisfecho la carga probatoria que le competía en los términos de los artículos 167 del CGP, concordado con los artículos 83 y ss del mismo estatuto, respecto de la debida identificación e individualización de los bienes perseguidos en pertenencia; y tampoco acreditó un tiempo de posesión con animo de señora y dueña suficientes para adquirir por prescripción, por lo cual se desestimará la pretensión, pese al cambio jurisprudencial de la Corte 44 Suprema de Justicia, de noviembre 26 de 2020, SC 4649, M.P. OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE.
No siendo prósperas las pretensiones, se hace innecesario abordar lo relacionado con las excepciones, pues como es sabido y lo manda el articulo 280 inciso 2 del CGP el juez resolverá sobre las pretensiones, y sobre las excepciones “cuando proceda resolver sobre ellas”, lo que ha de entenderse en el sentido que a ello hay lugar cuando prosperan las pretensiones, pues es de la esencia de éstas procurar enervar o impedir el éxito de aquellas. 8.0.
D E C I S I Ó N. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Civil, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Se CONFIRMA la sentencia proferida el 12 de julio de 2016, por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE BELLO, ANTIOQUIA, dentro del proceso verbal de PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA DE DOMINIO, promovido por la señora MARÍA DORA PIEDRAHITA DE ÁLVAREZ, en contra de LUIS FERNANDO ÁLVAREZ GARCÍA y MARGARITA 45 DE JESÚS GAVIRIA BETANCUR, por los motivos expuestos en esta instancia.
SEGUNDO: Se REVOCA la decisión en lo respectivo a la condena en costas impuestas a la parte demandante, lo que incluye lo referente al pago de los honorarios del perito y del Curador ad litem, toda vez que el proceso se inició bajo amparo de pobreza.
TERCERO: Ejecutoriada la presente decisión devuélvase el expediente a su lugar de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CARLOS ARTURO GUERRA HIGUITA (Firma escaneada conforme al art. 11 del Decreto 491 de 2020 Ministerio de Justicia y del Derecho) Utilizada para decisiones de la Sala Tercera de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín JOSÉ GILDARDO RAMÍREZ GIRALDO (Firma escaneada conforme al art. 11 del Decreto 491 de 2020 Ministerio de Justicia y del Derecho) Utilizada para decisiones de la Sala Tercera de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín 46 C.U.D.R.: 05088 31 03 002 2015 00672 -01