REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Lectura: Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicado: 11001-6000-049-2009-21838-01 Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004 Procesado: Juan Manuel Cruz Salazar Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Decisión: Declara extinguida la acción penal Aprobado Acta N° 39 del 4 de abril de 2019 ASUNTO La Sala resuelve la solicitud de preclusión de la actuación formulada por la defensora de Juan Manuel Cruz Salazar, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
HECHOS De acuerdo con la denuncia formulada por la Jefe del Grupo Interno de Trabajo Unidad Penal de la División jurídica Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales –DIAN-, el ciudadano Juan Manuel Cruz Salazar, en su calidad de gerente de la Sociedad M.R.G. Ingenieros Arquitectos S.A., estaba en la obligación de recaudar, retener, declarar y consignar las sumas recaudadas y retenidas por esa sociedad por concepto de Impuesto Sobre las Ventas –IVA- y retención en la fuente;
Radicación: 11001-6000-049-2009-21838-01 Procesado: Juan Manuel Cruz Salazar Delito: Omisión del Agente Retenedor sin embargo, presentó las declaraciones tributarias sin pago, con lo cual incumplió la obligación de consignar las sumas declaradas dentro de los plazos fijados por el Gobierno Nacional. Actualizada la información al 29 de diciembre de 2017, el acusado adeudaba a la DIAN un total de 13 obligaciones por concepto de retención en la fuente de los periodos 3 al 12 del año 2007 y 3 del año 2008, para un total de $63.530.000.
ACTUACIÓN El 12 de junio de 2013, ante el Juzgado 20 Penal Municipal de Control Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a Juan Manuel Cruz Salazar como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, tipificado en el artículo 402 Código Penal, cuyo cargo no aceptó. El ente acusador no solicitó la imposición de medida de aseguramiento1.
El trámite continuó su curso normal, y el 25 de junio de 2018 se adelantó el juicio oral. Clausurada la etapa probatoria, y escuchados los alegatos de conclusión, se anunció sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El 17 de agosto siguiente2, se profirió sentencia por medio de la cual condenó al acusado como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador a 72 meses de prisión, multa por valor de $127.060.000, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Contra dicha determinación, la defensora interpuso recurso de apelación3. 1 Folio 35. 2 Folios 173-177. 3 Folios 179-181. Radicación: 11001-6000-049-2009-21838-01 Procesado: Juan Manuel Cruz Salazar Delito: Omisión del Agente Retenedor El 21 de enero de 2019, la apoderada de Cruz Salazar solicitó la cesación de procedimiento por pago de la obligación tributaria, de conformidad con el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, para lo cual aportó copia de los recibos de pago.
El 20 de marzo siguiente, allegó copia de los estados de cuenta reportados por la DIAN, en los que se evidencia que el procesado se encuentra al día en el pago de sus obligaciones tributarias. CONSIDERACIONES El Tribunal debería abordar el estudio de los argumentos del recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia; sin embargo, en virtud del principio de prioridad, analizará en primer lugar lo concerniente a la solicitud de “cesación de procedimiento”.
El artículo 331 de la Ley 906 de 2004 consagra la figura jurídica de la preclusión, y el 332 ibídem señala como causales preclusivas de la acción penal, las siguientes: “1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3.
Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.” La imposibilidad de proseguir con el ejercicio de la acción penal, durante el juicio, puede surgir de un evento sobreviviente a la acusación, como puede ser la consolidación del término de prescripción de la acción, la muerte del acusado, la despenalización de la conducta imputada, la constatación de la existencia de cosa juzgada, el decreto de una amnistía, la rectificación del escrito injurioso o calumnioso, y en general aquellos eventos susceptibles de verificación objetiva, con potencialidad para extinguir la acción penal.
Así mismo, puede surgir como consecuencia de la Radicación: 11001-6000-049-2009-21838-01 Procesado: Juan Manuel Cruz Salazar Delito: Omisión del Agente Retenedor constatación de circunstancias que indican que la acción penal no podía iniciarse, como podría ser la verificación de la inexistencia de querella respecto de un delito que exige este presupuesto de procedibilidad4.
De acuerdo con lo anterior, se advierte que la solicitud de la defensa se encuadra en la causal 1ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que según se argumenta, el ciudadano Juan Manuel Cruz Salazar realizó el pago de las obligaciones tributarias por las cuales se inició la investigación penal en su contra. El parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, dispone que el agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
Es importante precisar, que en el artículo 402 del Código Penal no se impone término alguno para cubrir las obligaciones insolutas a efecto de hacerse beneficiario de la preclusión, de manera que esa disposición resulta aplicable hasta antes de que quede ejecutoriada la sentencia, como ocurre en este caso. En el asunto objeto de análisis, la abogada aportó múltiples recibos oficiales de pago de impuestos nacionales expedidos directamente por la DIAN5, a través de los cuales acreditó que el contribuyente M.R.B. Ingenieros Arquitectos S.A., realizó varios pagos por concepto de impuestos, intereses de mora y sanciones.
Así mismo allegó copia del estado de cuenta generado por la DIAN6, 4 Corte Constitucional sentencia C-920 de 2007. 5 Folios 18-31 y 36 6 Folios 64-67. Radicación: 11001-6000-049-2009-21838-01 Procesado: Juan Manuel Cruz Salazar Delito: Omisión del Agente Retenedor en el que se afirma que ese contribuyente, en los conceptos de ventas, “retención”, retención en la fuente de “CREE”, impuesto sobre la renta para la equidad, impuesto a la riqueza y sanciones independientes tributarias, se encuentra al día. Resulta pertinente indicar que de conformidad con el artículo 151 del Decreto 2503 de 1987 “por medio del cual se dictan normas para el efectivo control, recaudo, cobro, determinación y discusión de los impuestos que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales”, se eliminó el certificado de paz y salvo por los impuestos que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales.
En ese contexto, y dado que se acreditó el pago total de las sumas adeudadas por concepto de retención en la fuente y los impuestos sobre las ventas –IVA- a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, y son esas las obligaciones tributarias por las que fue condenado en primera instancia Juan Manuel Cruz Salazar, resulta procedente declarar la extinción de la acción penal y en consecuencia, la preclusión de la actuación a su favor, pues como expresamente lo indica el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, para su procedencia se requiere haber efectuado el pago total de la obligación junto con sus correspondientes intereses y sanciones, postulado que en el caso concreto se cumplió a cabalidad.
También se debe ordenar la cancelación de la orden de captura proferida en contra de Cruz Salazar, y de las anotaciones que por cuenta de esta actuación se hayan registrado a su nombre. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, Radicación: 11001-6000-049-2009-21838-01 Procesado: Juan Manuel Cruz Salazar Delito: Omisión del Agente Retenedor
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR extinguida la acción penal por pago total de la obligación tributaria, dentro de este proceso adelantado en contra de Juan Manuel Cruz Salazar, y en consecuencia, precluir la actuación en su favor.
SEGUNDO: ORDENAR la cancelación de la orden de captura proferida en contra de Juan Manuel Cruz Salazar, y de las anotaciones que figuren en su contra de por cuenta de este proceso.
TERCERO: Advertir que contra esta decisión procede el recurso de reposición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese y Cúmplase Leonel Rogeles Moreno Magistrado José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado