RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Penal Sala Primera de Decisión Montería-Córdoba REPÚBLICA DE COLOMBIA Magistrado Ponente: Dr. VÍCTOR RAMÓN DIZ CASTRO Aprobado Acta Número: 337 Radicado Número: 23 807 60 00000 2017 00003 01 Montería, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020) OBJETO A DECIDIR: Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Representante de la defensa doctor Johan Mark Baquen Bello, contra el auto de fecha 12 de agosto de 2020, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, dentro de la causa seguida contra ANDRÉS EZEQUIEL MARTÍNEZ MORELO, por el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años en Concurso Homogéneo y Sucesivo.
ANTECEDENTES PROCESALES El día 12 de agosto de 2020 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería se tenía prevista la audiencia Preparatoria dentro de la causa seguida contra el señor Andrés Martínez Mórelo, audiencia en la cual el defensor del acusado solicitó la nulidad de la audiencia de formulación de acusación basándose en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal.
Argumenta que la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación al momento de descubrir los elementos materiales probatorios solo se limitó a Causa contra: ANDRÉS EZEQUIEL MARTÍNEZ MORELO. Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. Radicado: 23 807 60 00000 2017 00003 01 2 enunciar los mismos, de igual manera no se dejó claridad de la fecha en la que ocurrieron los hechos, surgiendo una nulidad en la actuación ya que no se realizó en debida forma y con las ritualidades del caso, el complejo acto de la acusación. DECISIÓN RECURRIDA: La Juez Primera Penal del Circuito de Montería doctora Julia Rodríguez Cabarcas, resolvió no decretar la nulidad solicitada por el abogado defensor, indicando que de una lectura del escrito de acusación que le fue dado en traslado a cada una de las partes en la presente causa, se puede evidenciar que los hechos ocurrieron en el año 2012, si bien es cierto no se precisó por parte del Representante de la Fiscalía el día exacto, no es menos cierto que del mismo escrito se desprende que la conducta delictiva se cometía cada vez que el acusado llegaba de la ciudad de Bogotá a la finca del abuelo de la niña, es decir que sí se estableció el año y los hechos jurídicamente relevantes encuadran a la perfección con el delito por el cual se le acusó. Expone, que si bien no se hizo lectura de todos los elementos materiales probatorios por parte del Representante de la Fiscalía, no se puede olvidar que la audiencia de Formulación de acusación tiene 2 momentos esenciales, el primero cuando el Fiscal hace el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y el segundo cuando dentro de los tres días siguientes por solicitud de la defensa se le da traslado de todos y cada uno de los elementos materiales probatorios que fueron descubiertos y allí es donde se perfecciona materialmente el descubrimiento.
Indica, que en el presente caso lo que el abogado defensor debía hacer era indicar qué pruebas de las que estaban en ese escrito de acusación no le habían descubierto y así la judicatura iniciaría el estudio respectivo, pero no venir a solicitar una nulidad que en este momento no tiene cabida porque era en audiencia de formulación de acusación donde debía promoverse y no en esta instancia en la que se encuentra el proceso ahora.
Causa contra: ANDRÉS EZEQUIEL MARTÍNEZ MORELO. Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. Radicado: 23 807 60 00000 2017 00003 01 3 MOTIVOS DEL RECURSO Solicita el Representante de la defensa doctor Johan Baquen Bello, se tenga en cuenta su petición, esto es la nulidad de la audiencia de formulación de acusación, ya que a su parecer a su defendido se le violaron derechos y garantías fundamentales.
Explica que su inconformidad radica en que, en esa audiencia al iniciar el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, la Fiscalía no cumplió con la ritualidad del descubrimiento de los elementos materiales probatorios, ya que solo se le dio prioridad a la celeridad procesal, y no se llevó a cabo la ritualidad exigida y que emana de los estatutos del procedimiento penal y el no cumplimiento de lo exigido genera una violación al debido proceso.
Asegura, que si bien es cierto se le corrió traslado de los elementos probatorios, tampoco es menos cierto que al momento de revisar la audiencia de formulación de acusación pudo observar que no se cumplió con la ritualidad, porque no solo es el hecho de correr traslado de los elementos, debe sustentarse debidamente e identificar cada uno de esos elementos materiales probatorios. por lo anterior solicita que se repita esa audiencia de formulación de acusación y que se haga el descubrimiento material probatorio en legal forma y cumpliendo todas las ritualidades exigidas en el estatuto de la ley procesal penal, en aras de la garantía procesal y de la lealtad procesal.
NO RECURRENTES Fiscalía El doctor Octavio Rafael Galván Usta, en calidad de Fiscal 36 Seccional, manifestó que no se encuentra de acuerdo con lo expuesto por el señor defensor, ya que el señor Martínez Morelo siempre estuvo asistido por un Causa contra: ANDRÉS EZEQUIEL MARTÍNEZ MORELO. Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS.
Radicado: 23 807 60 00000 2017 00003 01 4 defensor en cada una de las audiencias, estando así bien representado y asesorado, y si ese abogado defensor hubiere avizorado alguna acción tendiente al menoscabo de los derechos del acusado hubiese propuesto una nulidad en la audiencia. Agrega, que a su parecer se trata de una situación meramente caprichosa de la defensa ya que en la audiencia de formulación de acusación participaron todas las partes y se pudo verificar que todo el procedimiento se estaba realizando en legal forma, además si el abogado defensor tiene en su poder la relación de los elementos materiales probatorios no se ve la necesidad de volver a realizar la audiencia de formulación de acusación ya que las ritualidades no pueden estar por encima del derecho sustancial.
Razón por la cual solicita que se mantenga incólume la decisión de la Juez de primera instancia en el sentido de no decretar la nulidad solicitada por la defensa. Representante de Víctimas La doctora Bienvenida de Jesús Paternina en calidad de Representante de víctimas, manifestó que le resulta confusa la solicitud del abogado defensor por cuanto ataca las razones de hecho y de derecho que llevaron a la judicatura a no decretar la nulidad, pero no toca los puntos sobre los cuales la señora Juez edificó su pronunciamiento, por el contrario solo hace referencia a su solicitud de repetición de la audiencia de acusación indicando que se faltó a la ritualidad contenida en el estatuto procesal, pero no indica si el escrito de acusación tiene algún error de forma que pueda invalidar esa acusación. Explica, que a todas las partes e intervinientes del proceso se les corrió traslado del escrito de acusación y todos tuvieron conocimiento de los elementos materiales probatorios allí expuestos, incluso la defensa anterior, razón por la cual la solicitud del abogado defensor es inviable, ya que la audiencia de formulación de acusación cumplió con su cometido.
Causa contra: ANDRÉS EZEQUIEL MARTÍNEZ MORELO. Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. Radicado: 23 807 60 00000 2017 00003 01 5 Con base en lo anterior solicita que no se acceda a la solicitud de nulidad de la audiencia de acusación y se continúe con el curso normal del proceso. Ministerio Público El doctor Mario Justo Anaya en calidad de Procurador dentro la presente causa, solicitó se declare infundado el recurso interpuesto por el doctor Johan Baquen Bello, para sustentar su posición argumenta que la solicitud de nulidad efectuada por el representante de la defensa resulta inconducente ya que se dirige a aspectos que son incontrovertibles, por estar adscritos a la potestad de la parte acusadora como lo es la conformación de los fundamentos jurídicos que respaldan la atribución de los delitos y de las pruebas que la Fiscalía pretende hacer valer en el juicio oral.
Indica que la Judicatura no puede inmiscuirse y hacer control material sobre ese descubrimiento probatorio. Explica que aceptar lo que dice la defensa sería tanto como desbalancear precisamente lo que el Sistema Penal Acusatorio ha querido instituir, que es dar un carácter de igualdad de partes y de igualdad de armas a cada una de las partes e intervinientes en el proceso penal.
Manifiesta, que la defensa no tiene de qué dolerse si el acto cumplió con su finalidad, cada una de las partes e intervinientes conoce los elementos materiales probatorios y lo más importante es que la parte acusada y su defensor cuentan con los mismos y sobre ellos puede edificar su defensa. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR SALA DE DECISIÓN PENAL 1º.
Competencia. Esta Sala es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y Causa contra: ANDRÉS EZEQUIEL MARTÍNEZ MORELO. Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. Radicado: 23 807 60 00000 2017 00003 01 6 de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito, conforme lo normado en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2º.
Problema Jurídico a resolver. En este caso concreto, se puede inferir que el recurrente pretende la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de acusación, pues a su juicio a su defendido se le violaron en esa diligencia garantías fundamentales. Explica, que su inconformidad radica en que, en esa audiencia al iniciar el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, la Fiscalía no cumplió con la ritualidad del descubrimiento de los elementos materiales probatorios, ya que solo se le dio prioridad a la celeridad procesal, y no se llevó a cabo la ritualidad exigida y que emana de los estatutos del procedimiento penal y el no cumplimiento de lo exigido genera una violación al debido proceso.
La Sala para solucionar el problema jurídico planteado, comenzará por el análisis de las normas que contienen la figura del descubrimiento probatorio que realiza la Fiscalía en la audiencia de acusación. En efecto, en el artículo 344 de la Ley 906 de 2004 se dice con claridad lo siguiente: “Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba.
A este respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento.
La Fiscalía, a su vez, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y Causa contra: ANDRÉS EZEQUIEL MARTÍNEZ MORELO. Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. Radicado: 23 807 60 00000 2017 00003 01 7 demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio.
Así mismo cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregará a la Fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado. El juez velará porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación. Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.
La H. Corte Constitucional declaró exequible la norma citada, en el entendido de que la víctima también puede solicitar al juez de conocimiento el descubrimiento probatorio. De igual manera, la norma permite que dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumpla lo relacionado con el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía General de la Nación. Ahora, si bien es cierto en la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía realiza lo relativo al descubrimiento probatorio, es más cierto, que el mismo lo comienza desde la presentación del escrito de acusación. En este caso concreto, al examinar los archivos subidos a nuestro correo electrónico, es fácil percatarnos que ciertamente el representante del ente acusador relacionó en el numeral 6º del escrito de acusación, todos sus elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida, cumpliendo así con el inicio del descubrimiento, pues del dicho escrito se corre traslado a las todas las partes e intervinientes.
Luego en la audiencia de acusación, la Causa contra: ANDRÉS EZEQUIEL MARTÍNEZ MORELO. Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. Radicado: 23 807 60 00000 2017 00003 01 8 Fiscalía enunció cada uno de sus elementos materiales probatorios, cumpliendo así con la obligación contenida en la norma en cita. Por último y para concluir este aspecto, digamos que puede el Juez de conocimiento ordenar que el descubrimiento se complete por fuera de la sede de la audiencia de acusación si así se solicita y en audiencia preparatoria deberá verificar que se haya cumplido con la orden emitida.
Sobre el particular, cabe precisar que tal situación, contemplada en la norma citada, ha sido plenamente respaldada por la jurisprudencia de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, norma que además contempla la posibilidad de que la defensa solicite al Juez que le emita una orden a la Fiscalía para que le descubra un elemento material específico, una evidencia o una información legalmente obtenida de que tenga conocimiento.
El propósito del descubrimiento probatorio, es que las partes conozcan el material probatorio con que cuenta cada una de ellas. Esta parte del artículo fue desarrollada por la Corte Constitucional, advirtiéndose que en desarrollo del artículo 250 Constitucional, no era válida una restricción tal, es decir, que se podrá solicitar el descubrimiento de elementos materiales probatorios que estuviesen en poder de la Fiscalía y de los cuales la defensa tenga conocimiento.
De conformidad con una lectura desprevenida de la norma plurimencionada, artículo 344, podemos afirmar que el descubrimiento probatorio, se logra enunciando, exhibiendo o entregando los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, a la parte contraria. Si ello es así, basta que una de las partes enuncie sus elementos para que se cumpla con el descubrimiento y si una de ellas considera que debe tener en su poder el elemento u observar el mismo, lo deberá rogar, es decir, deberá solicitar al señor Juez que así lo ordene.
Al examinar la audiencia de Formulación de Acusación, se pudo verificar que en verdad la Fiscalía General de la Nación, enunció todos sus elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, sin que el defensor de entonces solicitara la exhibición o entrega de ningún Causa contra: ANDRÉS EZEQUIEL MARTÍNEZ MORELO.
Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. Radicado: 23 807 60 00000 2017 00003 01 9 elemento material probatorio, es decir, que quedó conforme con la forma como se realizó el descubrimiento probatorio por parte del ente acusador, pues se deduce, que en verdad ninguna irregularidad encontró en ese acto procesal, siendo esa, presumimos, la razón por la cual nada dijo en ese momento procesal.
De todo lo dicho, se tiene que resultar injurídica la forma como hoy el abogado defensor plantea una nulidad sin ninguna razón valedera, pues además de lo dicho, es decir, que el descubrimiento no se hizo de manera legal, él no indica cuál es el fundamento de la nulidad solicitada, es decir, olvidó en primer lugar, explicar de manera concreta, cómo se socavó el derecho de contradicción y en segundo lugar, olvidó que las nulidades se rigen por unos principios, entre los que se destaca el de transcendencia, es decir, él debió explicar en qué consistió el indebido descubrimiento y cómo con ello se afectó el derecho de defensa y no limitarse a manifestar que a su defendido se le violaron garantías procesales, sin decir cuáles y cómo se afectó la garantía que según él se estaba lesionando.
Es preciso que las partes e intervinientes, tengan claro que la nulidad es última razón, principio de la última ratio, y no acudir a esa figura para entorpecer indebidamente una actuación procesal. Se reitera, que de un examen detenido a la audiencia de acusación, concretamente a la etapa del descubrimiento probatorio, se encontró que la Fiscalía enunció sus elementos materiales probatorios con claridad, y no se evidencia irregularidad alguna que afectara el derecho a la defensa, al punto que la defensa no se inquietó frente al mencionado descubrimiento.
Para finalizar, es incomprensible que si la Ley 906 de 2004, confiere a la defensa la potestad de solicitar a la Fiscalía o a quien corresponda el descubrimiento probatorio, para así conocer lo que está en su poder, se alegue ante la ausencia de esa solicitud, que no hubo descubrimiento en debida forma. Por lo expuesto anteriormente, se confirmará el auto materia de alzada.
Causa contra: ANDRÉS EZEQUIEL MARTÍNEZ MORELO. Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. Radicado: 23 807 60 00000 2017 00003 01 10 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería,
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMESE el auto materia de apelación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Contra esta providencia no procede recurso alguno. Las partes serán notificadas por correo electrónico, previo aviso telefónico.
TERCERO: Remítase esta actuación al Juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE VÍCTOR RAMÓN DIZ CASTRO Magistrado LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Magistrada MANUEL FIDENCIO TORRES GALEANO Magistrado Eva Patricia Garcés Carrasco Secretaria