RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Penal de Decisión Montería-Córdoba REPÚBLICA DE COLOMBIA Magistrado Ponente: Doctor VÍCTOR RAMÓN DIZ CASTRO Aprobado Acta Número: 327 Radicado Número: 23 417 60 01 006 2011 00162 01 Montería, veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020) OBJETO A DECIDIR: Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda, con relación al recurso de apelación interpuesto por la doctora Piedad Eugenia Polo Lozano en calidad de Representante de Víctimas y el doctor Andrés Camilo Mercado Cabrales en calidad de Fiscal 23 Seccional de Lorica, contra la sentencia absolutoria de fecha 31 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Lorica- Córdoba, dentro del proceso seguido contra KLINTO MANUEL MARZOLA SIERRA por el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 Años.
HECHOS: Los hechos vienen narrados en la sentencia de primera instancia, así: “Según se extrae del escrito de acusación la denuncia que hiciera la señora SOL MARIA AGRESOTT MARQUEZ, el día 12 de agosto de 2011, siendo las 11:30 de la noche, cuando se encontraba en su casa la cual queda ubicada en la vereda Arenal zona rural de Purísima, estaba despierta en la noche y escuchó las pisadas por su casa, y sintió que abrieron la puerta de la entada principal de la casa, se 2 Radicado: 23 417 600 1006 2011 00162 01 Causa contra: Klinto Marzola Sierra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Apelación de Sentencia levantó con cuidado, alzó la cortina y escuchó la voz de Klinto Marzola Sierra de 18 años de edad que le estaba hablando a su nieta de nombre JMSA, como si estuviera secreteándole algo, cuando prendió el bombillo él inmediatamente se fue de la casa.
Que entonces le dijo a su hija que la acompañara a la casa de KLINTO y llamó a los papás del joven y le dijeron que no estaba allí, que no sabían nada de él, el día 14 de agosto del mismo año siendo las 5:00 de la tarde llegaron los padres de KLINTO a tener un arreglo con la abuela de la niña, para que le entregara a su hija, y se extrae de la narrativa de los hechos que esta le dijo que no, porque ella todavía era una niña, entonces ellos fueron a buscar al señor Klinto y este le manifestó que no quería tener nada con ella y entonces le dijo que por que los padres de él le estaban exigiendo la niña y él contestó que la quería. Dice la denunciante que desde allí le empezó a decir que era una niña (14 años) y que estaba estudiando.
Relata que el 12 de agosto de 2011 siendo las 11:30 horas encontró a KLINTO MARZOLA SIERRA, en la cama de la hija pero que este no estaba desnudo porque no hacía mucho tiempo que había llegado al cuarto y fue cuando éste salió corriendo”.
ANTECEDENTES PROCESALES: El día 28 de junio de 2015 se llevaron a cabo las audiencias concentradas contra el señor Klinton Marzola Sierra ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Bernardo del Viento con funciones de control de garantías, imputándosele el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El día 8 de abril de 2015 se realizó la audiencia de acusación por el mencionado delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y para el 28 de junio de 2016 se celebró la audiencia preparatoria.
El juicio oral se realizó en 5 sesiones iniciando el 15 de noviembre de 2016 y terminando el 5 de diciembre de 2019, donde se practicaron las pruebas decretadas y se escucharon los alegatos expuestos por la Fiscalía y defensa, al 3 Radicado: 23 417 600 1006 2011 00162 01 Causa contra: Klinto Marzola Sierra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Apelación de Sentencia final de los cuales el despacho emitió el sentido del fallo siendo este de carácter absolutorio.
DECISIÓN RECURRIDA: La Juez Penal del Circuito de Lorica - Córdoba, Doctora Ana Brigitte Verbel López, resolvió absolver al señor Klinto Marzola Sierra del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Lo anterior en razón a que en el caso bajo estudio se efectuó el respectivo análisis de las pruebas allegadas en sede de juicio oral, sin que se pudiera endilgar responsabilidad al señor Klinto Marzola Sierra, ya que aquí no se pudo establecer el tiempo de ocurrencia del abuso y adicional a ello, la denunciante afirma que una vez entró a la casa se dirigió al cuarto y vio al acusado y a la menor acostados con ropa, conversando y hablándose al oído, pero no se logró probar por parte de la Fiscalía que esa persona que dicen haber visto el día de los hechos, sea el señor Marzola Sierra.
No se logró establecer, que esa persona sea la misma que se está procesando, esto debido a las deficiencias encontradas en el testimonio de la víctima y los demás testigos de cargo. De igual manera tampoco se acreditó una relación sentimental entre ambos, situación que no fue debidamente investigada por el Representante de la Fiscalía, quien de manera olímpica da inicio al proceso solamente con el dicho de la menor sin tener elementos que permitan hacer un estudio detallado y minucioso de lo ocurrido.
Finalmente concluye que para ese despacho resulta creíble la versión de la defensa, la cual fue reforzada por las mismas falencias presentadas por la Fiscalía, por lo que si bien existió una conducta punible en relación a la víctima, no se logró probar que el autor fuera el señor Klinto Marzola Sierra, razón por la cual debía ser absuelto. 4 Radicado: 23 417 600 1006 2011 00162 01 Causa contra: Klinto Marzola Sierra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Apelación de Sentencia MOTIVOS DEL RECURSO: La doctora Piedad Eugenia Polo Lozano en calidad de Representante de Víctimas, interpone recurso de apelación contra la sentencia absolutoria a favor del señor Klinto Marzola Sierra, indicando que la Juzgadora de Primera instancia incurrió en error al valorar las pruebas aportadas en juicio oral y considerar que las mismas no determinan la responsabilidad del acusado.
En primer lugar, considera que el testimonio rendido por la víctima es totalmente creíble ya que, al ser interrogada sobre la ocurrencia de los hechos, la misma se muestra segura en sus respuestas y su relato es coherente, además de ello explica la togada que la menor reconoció al señor Marzola Sierra, como la persona que abusó de ella.
En segundo lugar, considera que la apreciación que la Juez de primera instancia realizó de las pruebas, se contrapone a los preceptos del interés superior del menor y todos los preconceptos constitucionales y legales que existen para protegerlos. Expone que los testimonios aportados por la defensa en sede de juicio oral con los cuales trató de probar que el acusado se encontraba en un lugar diferente el día de la ocurrencia de los hechos, a su parecer no lograron desvirtuar la teoría de la Fiscalía, quien aportó pruebas y testimonios que son claves para demostrar la responsabilidad del acusado.
Finalmente, solicita que estudie nuevamente el caso y se revoque la sentencia absolutoria de fecha 31 de julio de 2020 condenando al señor Klinto Marzola Sierra por el delito de Acceso Carnal Violento con menor de 14 años. El doctor Andrés Camilo Mercado Cabrales en calidad de Fiscal 23 Seccional de Lorica, interpuso recurso de apelación contra la sentencia absolutoria proferida a favor del señor Klinto Marzola Sierra, indicando que la Juez de primera instancia cometió un error al momento de dejar plasmado en su argumentación que las 5 Radicado: 23 417 600 1006 2011 00162 01 Causa contra: Klinto Marzola Sierra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Apelación de Sentencia pruebas aportadas en juicio oral no daban certeza de la responsabilidad del acusado, situación que fue totalmente probada por la Fiscalía a través de su carga probatoria, la cual cumplía con todas las exigencias del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
Manifiesta el Representante de la Fiscalía que la Juez de primera instancia basa su sentencia en la duda que le genera el relato de la menor víctima, bajo el argumento que en la entrevista Forense dice una cosa y en el testimonio debatido en el juicio oral dice otra lo que a su parecer genera imprecisiones, lo cual a juicio del señor Fiscal, no es del todo cierto ya que la declaración de la menor fue contundente, categórica enfática y definitivamente, ubicada en el tiempo modo y lugar a pesar del transcurrir del tiempo (6 años), señalando directamente al señor Klinto Marzola Sierra, como la persona que le tapó la boca y abuso sexualmente de ella y a quien reconoce ampliamente toda vez que son vecinos y él la enamoraba.
Agrega que de igual manera se contó en sede de juicio oral con los testimonios de la tía y la abuela de la menor quienes fueron muy claras en afirmar que a quien vieron salir de la casa esa noche fue al señor Klinto Marzola Sierra, quedando de esa manera clara la responsabilidad del acusado. Finalmente explica que ninguna de las pruebas que fueron aportadas por el ente Fiscal en juicio oral fueron derrotadas en contrainterrogatorio, así como tampoco fueron desvirtuadas por los testimonios aportados por la defensa, quienes también tuvieron ciertas imprecisiones, pero la Juez de primera instancia le otorgó mayor credibilidad a las afirmaciones de la defensa las cuales no probaron nada ni desvirtuaron la teoría del caso de la Fiscalía, desnaturalizando así el sistema penal acusatorio.
Por todo lo anterior solicita se revoque el fallo de primera instancia y como consecuencia de ello se condene al señor Klinto Marzola Sierra. 6 Radicado: 23 417 600 1006 2011 00162 01 Causa contra: Klinto Marzola Sierra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Apelación de Sentencia NO RECURRENTES El doctor Nilso Rafael Coavas Hoyo en calidad de defensor del señor Klinto Marzola Sierra, solicita que se confirme el fallo de fecha 31 de julio en el cual se resolvió absolver al señor Klinto Marzola Sierra del delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años.
Manifiesta, que el recurso que sustenta el Representante de la Fiscalía no está acorde a la fundamentación que fue tenida en cuenta en la decisión de primera instancia y solo se limita a justificar las imprecisiones de sus testigos por el tiempo transcurrido entre el hecho y la fecha de sus testimonios, sin embargo, lo que se debate no son imprecisiones en fechas o detalles menores, sino imprecisiones contradictorias en hechos enormes que de ser ciertos no pueden ser olvidados tan fácil, como el lugar donde ocurrieron, horas, vestimentas, la manera en como supuestamente los encontraron y lo que estaban haciendo.
No son imprecisiones mínimas y de fácil olvido, situación valorada por la Juez falladora, con indicación de su valor probatorio dentro del presente proceso. Explica el señor defensor que las pretensiones del señor Fiscal son absurdas en el sentido que solicita se le de credibilidad a la entrevista rendida por la abuela de la menor ya que con ella se corrobora el abuso del cual la niña fue víctima, circunstancia atípica ya que dicha entrevista no se introdujo en juicio sino que fue utilizada para impugnar credibilidad, considera entonces que sería ilógico otorgarle valor probatorio a un elemento que no fue incorporado en juicio oral, en la misma situación se encuentran los demás testimonios los cuales no aportaron nada a la demostración del hecho delictivo, sin embargo el ente Fiscal en su argumento no indica claramente en qué aspecto falló la Juez de primera instancia en la valoración de tales testimonios.
En cuanto a lo manifestado por la Representante de víctimas en lo que tiene que ver con el testimonio de la menor y que el mismo no podía ser valorado como si fuera un adulto, indica el señor defensor que el testimonio de la víctima se dio cuando esta ya era una adulta, es decir que cuando declaró en juicio ya era una persona mayor de edad y sin el más mínimo asomo de traumas. 7 Radicado: 23 417 600 1006 2011 00162 01 Causa contra: Klinto Marzola Sierra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Apelación de Sentencia Finalmente concluye que los testigos de la defensa son enfáticos y concordantes en sus testimonios, no fueron tachados de falsos, no fue impugnada su credibilidad, cuando fueron contrainterrogados, respondieron acorde con lo valorado y el Fiscal solo se limitó en sus alegatos, a decir que eran falsos, pero nunca se detuvo a establecer en qué consistía su falsedad.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR SALA DE DECISIÓN PENAL 1º. Competencia. Esta Sala es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los Jueces Penales del Circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito, conforme lo normado en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2º.
Cuestión Previa No es novedoso, que de antemano se ordene que esta decisión, como se ha hecho con otras, sea notificada por correo electrónico. Lo anterior, pues es de público conocimiento la situación que se ha generado a nivel mundial, por el surgimiento de un virus que ha obligado a todo el mundo a trabajar de una manera diferente.
En este caso concreto, la situación advertida impide la realización de audiencia que implique contacto personal, razón por la que hay que recurrir a suplir lo que por ley se imponía, sin lesionar derechos de las partes e intervinientes. Frente a lo expuesto, la Sala ha recurrido a notificar sus decisiones por correo electrónico, previo aviso telefónico a las partes, adjuntando en el mismo la decisión correspondiente, para que se cumpla el acto procesal de la notificación a cabalidad, esto es, se comunique, que se produjo un acto procesal y que se le 8 Radicado: 23 417 600 1006 2011 00162 01 Causa contra: Klinto Marzola Sierra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Apelación de Sentencia haga conocer el contenido del mismo, cumpliéndose de esta manera el efecto sustancial de la notificación. 3º.
Del problema jurídico a resolver. Para la Fiscalía y la representación de víctima la Juez de primera instancia, erró en la apreciación de las pruebas, pues de las mismas surge con claridad la responsabilidad del procesado. A su turno la defensa considera acertada la decisión de primera instancia, pues en las pruebas que aporta la Fiscalía hay muchas imprecisiones, tales como fecha de los hechos o lugar de su ocurrencia. La Sala deberá determinar entonces si la razón está de parte de la juez de primera instancia o por el contrario le asiste la razón a los recurrentes y la decisión materia de alzada debe ser revocada.
En principio digamos, que de conformidad con el artículo 372 de la Ley 906 de 2004, la finalidad que tienen las pruebas es llevar el convencimiento al Juez, con lo que se tiende a reconstruir lo fáctico y se busca determinar o no la responsabilidad del acusado, cuyo grado debe ser más allá de toda duda razonable. - Artículos 7 inciso final y 381 ibídem- La nueva normatividad, implementó en nuestro país un sistema procesal oral, que hace que la prueba testimonial tenga especial importancia como medio para que el operador judicial pueda obtener el conocimiento requerido y de esa forma tome una decisión. Es precisamente por ello, que el menor de edad debe declarar con las advertencias del artículo 383 ibídem y su práctica se encuentra reglada en el artículo 150 del Código de Infancia y Adolescencia, así: “Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos.
Sus declaraciones sólo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el Fiscal o el Juez. El Defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior”. 9 Radicado: 23 417 600 1006 2011 00162 01 Causa contra: Klinto Marzola Sierra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Apelación de Sentencia Al menor se le rodea de garantías para que rinda su declaración normal, para lo cual se crea un escenario donde solo una persona especializada puede realizar las preguntas, y se busca que sea una persona con unas calidades especiales, por cuanto el nivel de complejidad de las preguntas puede generar confusión o intimidación en ellos.
En normatividades posteriores se indica la prohibición de exponerlos frente a su agresor. En la ley 1652 de 2013 se dice cómo debe realizarse la entrevista y como debe ser la utilización de la cámara de gesell, si se cuenta con ella. Una vez recibida la declaración del menor, se trata de un medio probatorio igual que los demás, por lo que debe darse aplicación a los artículos 380 y 404 de la Ley 904 de 2004, para valorarlo según las reglas del artículo 404 ya citado, es decir, sana crítica o persuasión racional y en conjunto con los demás medios de prueba.
La Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, señala que debe darse credibilidad al dicho del menor a través de una valoración bajo el lente de la sana crítica; así, respecto del tema, en sentencia bajo radicado 42656 de 2017 dijo: “En cuanto a la credibilidad de las manifestaciones de los niños, la Sala ha clarificado el entendimiento equivocado que en ocasiones le han dado los operadores judiciales a una cita descontextualizada de la CSJ SP, 26 ene. 2006, rad. 23706, que «el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales».
Ello porque no debe tomarse como un criterio de autoridad que siempre las manifestaciones de los menores merecen crédito, pues lo que corresponde al juez en cada caso es valorarlas bajo el tamiz de la sana crítica, integrándolas con los demás elementos de convicción. Ese cuidado especial permitirá no caer en los extremos de postular que los niños por su escasa capacidad o desarrollo cognitivo son fácilmente sugestionables o se los puede utilizar como instrumentos para alterar la verdad, o de otro lado, que nunca mienten y que por eso debe creérseles a pie juntillas sus relatos.
Ciertamente, en decisión CSJ SP, 23 feb 2011, rad. 34568, se indicó que como cualquier testigo, los dichos de los menores deben examinarse de forma imparcial y sin prejuicios siguiendo los lineamientos del artículo 404 de la Ley 906 de 2004 en cuanto a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contra- 10 Radicado: 23 417 600 1006 2011 00162 01 Causa contra: Klinto Marzola Sierra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Apelación de Sentencia interrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.
También en sentencia CSJ SP, 11 may. de 2011, rad. 35080, se advirtió que en ciertas ocasiones, al igual que los adultos, los niños pueden mentir, tergiversar o alterar los hechos, atendiendo a algún interés o incluso por manipulación de alguien, «pero lo que se debe entender superado es esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, solo en razón a su minoría de edad.
Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables”. En consecuencia, el testimonio de los menores es una prueba más que se incorpora al proceso penal, en busca de llevar ese convencimiento que requiere el Juez para dar su fallo, y debe analizarse bajo las reglas de la persuasión racional en igualdad de condiciones con las demás pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral.
Con la novedosa ley 1652 de 2013 se adicionó un artículo a la norma procesal penal, artículo 206A, con el fin de definir el procedimiento para realizar la entrevista forense a los menores, señalando que se debe grabar o fijar por cualquier medio tecnológico, así los literales d y e, indican: “d) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad; e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito;( )” De lo expuesto se pude afirmar, que la descalificación del testimonio de los menores parece hoy cosa del pasado, al tiempo que el proceso de visualización 11 Radicado: 23 417 600 1006 2011 00162 01 Causa contra: Klinto Marzola Sierra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Apelación de Sentencia del fenómeno de abuso sexual infantil cobra trascendencia en todos los niveles, particularmente en el reconocimiento que la jurisprudencia ha hecho del testimonio de los menores de edad en los casos de abusos sexuales.
Es así como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 26 de enero de 2006 (radicación 23706), retomó, ratificó y complementó sus líneas jurisprudenciales en cuanto a la impropiedad de descalificar ex ante el testimonio de un menor alegando supuesta inmadurez, especialmente si se trata de niñas y niños víctimas de abuso sexual.
En esa ocasión la Corte sostuvo que a partir de investigaciones científicas es posible concluir que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales. Además de lo anterior, en jurisprudencia que se mantiene hasta el presente, sobre el tópico ha sostenido la alta Corporación de Justicia1: “Es igualmente equivocado calificar de falso un testimonio tan solo por provenir de un menor de edad.
Es cierto, que la psicología del testimonio recomienda analizar con cuidado el relato de los niños, que pueden ser fácilmente sugestionables y quienes no disfrutan de pleno discernimiento para apreciar nítidamente y en su exacto sentido todos los aspectos del mundo que los rodea; pero, de allí no pude colegirse que todo testimonio del menor sea falso y deba desecharse.
Aquí, como en el caso anterior, corresponde al juez dentro de la sana crítica, apreciarlo con el conjunto de la prueba que aporten los autos para determinar si existen medios de convicción que lo corroboren o apoyen para apreciar con suficientes elementos de juicio su valor probatorio”. Es incuestionable, que lo pretendido por las nomas en cita, es la protección al menor cuando es víctima de un delito sexual, dadas las garantías que se derivan del artículo 44 parte final de la Constitución Nacional, que a su tenor literal establece: “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y 1 Auto del 9 de marzo de 1992, Rad. 7.199. 12 Radicado: 23 417 600 1006 2011 00162 01 Causa contra: Klinto Marzola Sierra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Apelación de Sentencia proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. En este caso concreto, la Juez de primera instancia y en eso la acompaña el abogado de la defensa, aduce que el dicho de la menor no es creíble, por las razones arriba expuestas, es decir, porque no hay claridad sobre la fecha de los hechos, el lugar de su ocurrencia y porque tampoco hay seguridad sobre quien la accedió carnalmente.
Sobre los aspectos cuestionados por la Juzgadora y por la defensa como no recurrente, la Sala debe manifestar desde ya que no les asiste la razón, por lo siguiente: Ciertamente, que el testimonio rendido por la abuela de la menor en la audiencia de juicio oral, constituye una verdadera prueba en contra del procesado, pues indica en forma clara que ella encontró al procesado en su casa, en compañía de la menor y lo reconoció, es decir, no hay duda para ella, que se trataba de Klinto, el hoy procesado, al punto que se fue a la casa de él y solicitó hablar con sus padres, pero le dijeron que no estaba.
La testigo mencionada en clara en decir, que posteriormente los padres del procesado fueron a su casa para tener un arreglo, pero el procesado había manifestado que no quería tener nada con ella. El hecho de dirigirse la abuela de la menor a la casa de Klinto, robustece la apreciación de que lo conoció, cuestión que no es capricho de la Sala afirmar, pues siendo una vereda, es lógico suponer que todos los vecinos se conocen, luego la abuela de la menor conocía a Klinto y por ello se dirigió a casa de sus padres.
Aquí debe precisarse, que nunca hubo equívoco en quien fue la persona encontrada con la menor, ni quien fue el autor del acceso, pues la menor dice que fue él, tanto en su entrevista como en la declaración rendida en juicio, luego en esta afirmación no le asiste la razón a la Juez de primera instancia, cuando asegura que no había prueba sobre este concreto aspecto.
Igualmente, del dicho de la abuela de la menor, surge claro, que tampoco hay discusión sobre el lugar donde fue encontrado el procesado con la menor, en este caso es claro, que fue la residencia de la abuela de la menor, cuestión diferente es que no se hubiese 13 Radicado: 23 417 600 1006 2011 00162 01 Causa contra: Klinto Marzola Sierra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Apelación de Sentencia dejado definido, en qué parte de la residencia se encontraban, pero lo importante es que se estableció que fue en la residencia donde la menor estaba pasando unos días, en donde sucedieron los hechos.
Es evidente entonces, que tampoco es razonable lo afirmado por la juez, en cuanto a que no había claridad sobre el sitio de los hechos. En cuanto a la fecha de ocurrencia de los mismos, es normal que se pueda olvidar una fecha en concreto, pero mírese como la abuela es clara en manifestar que con posterioridad al día en que ella fue a casa de los padres del procesado, ellos fueron donde ella en busca de un arreglo.
En este orden de ideas, si unimos el dicho de la menor con el de su abuela, es evidente, que no hay duda que entre el procesado y la menor de edad para la fecha de los hechos hubo una relación sentimental y que la menor acusa al procesado de haberla accedido carnalmente, siendo menor de edad, luego es clara que la unidad de estos dos testimonios es importante, en la medida en que de ellos surge claro, que acusan al procesado de ser el autor de los hechos investigados, cobrando con su unidad, mayor valor el dicho de la menor, lo que hace inferir a la Sala la errada valoración de la prueba por parte de la juez de Primera instancia. Este precisamente, es el criterio que se ha venido consolidando en las decisiones de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, es decir, que no siempre se le crea a la menor por su solo dicho, pero hay que estudiarlo a la luz de otras pruebas, de donde surgirá razonablemente la decisión correspondiente.
En efecto, para la Sala es fácil inferir, que la abuela de la menor declara lo que vio y luego lo que hizo con posterioridad a lo visto. A lo anterior, debe agregar la Sala que sobre el procesado recae, además el indicio de oportunidad, pues es evidente que estaba con la menor, y lo más grave, la defensa no demostró que la niña tuviese algún interés en endilgar un hecho tan grave sobre la cabeza de la persona del procesado. 14 Radicado: 23 417 600 1006 2011 00162 01 Causa contra: Klinto Marzola Sierra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Apelación de Sentencia Así las cosas, para la Sala es claro que con la información que suministra la menor cuando indica los actos realizados por el acusado sobre su cuerpo, el indicio de oportunidad, el dictamen médico legal y la falta de motivos para declarar en contra del procesado, con el dicho de su abuela, se puede afirmar que aquí existe total claridad para inferir que el comportamiento investigado si se presentó y de esa forma se estructuran los elementos de la conducta punible enrostrada, llevando a la Sala al convencimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad del procesado.
Como corolario de lo anterior, no se comparten los argumentos del abogado de la defensa como no recurrente y se revocará la providencia materia de alzada, atendiendo así lo solicitado con justeza por la Fiscalía y la abogada de víctima, procediéndose a impartir sentencia de condena en contra del procesado, en razón a la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. 4º.
Tasación de la pena. La dosificación de la sanción se inicia con base en la punibilidad señalada en el artículo 208 del C.P., con la modificación de la Ley 1236 de 2008 artículo 4º, se estructura el tipo penal de “ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS”, artículo que a la letra reza: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”.
La Sala procederá a dividir los cuartos, así: Un cuarto mínimo que va de 144 a 168 meses, dos cuartos medios que van de 168 a 216 meses y un cuarto máximo que va de 216 meses y un día a 240 meses. Como quiera que concurren únicamente circunstancias de atenuación punitiva (ausencia de antecedentes penales en favor del procesado), pues no hay prueba de circunstancias de mayor punibilidad, conforme al artículo 61 de la ley sustantiva de penas y también al artículo 447 del Código Adjetivo, acorde con el artículo 55 de la ley 599 de 2000, se partirá del primer cuarto mínimo, y se impondrá la pena 15 Radicado: 23 417 600 1006 2011 00162 01 Causa contra: Klinto Marzola Sierra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Apelación de Sentencia mínima de ese cuarto, dado el verbo rector endilgado, al daño generado, a la necesidad de la pena y la función que ella debe cumplir en el caso en concreto.
Por tanto, dadas las particularidades de la situación factual, se tasará la pena en 144 meses, concurrente con las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en igual proporción. 5º. Del mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad (suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad).
El mecanismo exige el cumplimiento de dos (2) requisitos, uno de tipo objetivo, y otro subjetivo, a saber: Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (04) años; y b) Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativas de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
Como el requisito de naturaleza objetiva no se cumple, esta instancia no hace mención al elemento de naturaleza subjetiva, en consecuencia, se niega el beneficio por ser improcedente. 6º. Recurso. Contra la presente decisión procede el recurso de apelación por tratarse de primera condena en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E:
PRIMERO: Revocar la sentencia materia de alzada, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. En consecuencia, se condenará al procesado KLINTO MANUEL MARZOLA SIERRA por el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años a la pena de ciento cuarenta y cuatro meses de prisión. 16 Radicado: 23 417 600 1006 2011 00162 01 Causa contra: Klinto Marzola Sierra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Apelación de Sentencia Igualmente se condenará a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Una vez ejecutoriada esta decisión, se ordenará la captura del procesado.
SEGUNDO: Notifíquese está providencia por correo electrónico, previo aviso telefónico a las partes e intervinientes.
TERCERO: Contra la presente decisión procede el recurso de apelación por tratarse de primera condena en segunda instancia.
CUARTO: Una vez ejecutoriada esta sentencia, REMÍTASE el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. El a quo, una vez recibido este proceso, procederá a darle estricto cumplimiento a lo dispuesto en el art. 5º del Acuerdo Nº 094 de junio de 1.997 del Consejo Superior de la Judicatura.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE VÍCTOR RAMÓN DIZ CASTRO Magistrado LIA CRISTINA OJEDA YEPES Magistrada MANUEL FIDENCIO TORRES GALEANO Magistrado Eva Patricia Garcés Carrasco Secretaria