RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería Sala Penal -Segunda de Decisión REPÚBLICA DE COLOMBIA Montería, diez (10) de agosto de dos mil veinte (2020) Magistrada Ponente: Doctora LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Aprobado Acta No: 254 del 10 de agosto de 2020 Radicación Número: 23 555 60 01002 2017 00036 01 VISTOS: Ha llegado a esta Colegiatura, el proceso seguido a los señores YEISON MICHAEL RUZ ROYERO y JAVIER EMILIO CARVAJAL POLANCO por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en virtud de la apelación interpuesta por el representante de la defensa del primero, contra la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica.
HECHOS: De conformidad con la información que se extrae de lo actuado, los hechos investigados en este caso, ocurrieron 02 de febrero de 2017 en el puesto de control vial que de Caucasia -Antioquia- conduce al municipio de Planeta Rica -Córdoba- ubicado a la altura del kilómetro 50 más 200 metros en Plaza Bonita jurisdicción de este último, cuando los patrulleros de turno hicieron Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 2 señal de pare al vehículo, de placas VLZ 410, marca Chevrolet, línea Aveo, modelo 2012 de servicio particular, al que al hacérsele una requisa se halló en el baúl un bolso con elementos personales de aseo y dos exhostos, unos mofles niquelados forrados en bolsa plástica y cinta transparente, y se presentaba un olor propio de la base de cocaína, motivo por el cual se llevó a la báscula, donde se observó que los exhostos, llevaban unas cerraduras visibles y recientes, por lo que procedieron a abrirlos con segueta, encontrando en su interior una sustancia empacada que resultó positivo para cocaína y sus derivados, con un peso bruto de 1.903 gramos y neto de 1.580 gramos.
IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO CUYA DEFENSA INTERPUSO EL RECURSO DE APELACION YEISON MICHAEL RUZ ROYERO, identificado con cédula de ciudadanía 15’611.447 expedida en Caucasia -Antioquia-, nacido el 17 de abril de 1993, residente en la avenida PDI, barrio Los Laureles del Bagre -Antioquia- hijo de María Salomé Ruz Royero y Juan Oviedo, de ocupación mecánico hidráulico, nivel de formación académica, tecnólogo; de sus características morfológicas se tiene que se trata de una persona de sexo masculino.
ANTECEDENTES PROCESALES Por los anteriores hechos, previa solicitud de la Fiscalía, fue celebrada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Planeta Rica -Córdoba- el 03 de febrero de 2017, audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. En la segunda audiencia, la fiscalía al realizar el acto de comunicación fáctica y jurídica a los indiciados, y hacer referencia a las posibilidades de aceptación de cargos y sus consecuencias, manifestó que en conversación previa a la audiencia, con los defensores, se había previsto un principio de preacuerdo en el sentido de Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 3 que aquellos estaban dispuestos a aceptar los cargos, si se degradaba su participación al grado de cómplice, por lo que les explicó los alcances y consecuencias de cada uno, así como los beneficios punitivos que acarreaba la figura del allanamiento a la imputación y los preacuerdos, resultando esta evidentemente más ventajosa, dado que de allanarse sólo tendrían derecho a la rebaja de una cuarta parte de la pena, mientras que si se preacordaba la aceptación con la degradación de la participación a cómplice, la disminución sería de una sexta 1/6 parte a la mitad, quedando la pena mínima en 48 meses de prisión en atención a que no tenían antecedentes penales.
Así, previendo la realización de dicho preacuerdo, según lo conversado con los defensores y evitando el desgaste de tiempo -lo cual fue ratificado por ellos en la audiencia- formuló imputación por la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en calidad de cómplices, de acuerdo con el artículo 376, inciso 3° del Código Penal, la cual fue aceptada por los indiciados.
Como consecuencia de lo anterior se impuso medida de aseguramiento a los imputados en su lugar de domicilio. Posteriormente fue presentado por parte de esa Fiscalía, escrito de acusación con allanamiento a cargos, el cual le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica -Córdoba-, el cual realizó audiencia que denominó audiencia de verificación de allanamiento, instalándola el 05 de febrero de 2018, luego de varios intentos fallidos, fecha en la cual, pese a que no fue posible la realización de la audiencia, la señora juez solicitó que se aclarara lo referente a la aceptación de cargos que habían efectuado los procesados, en el sentido de que existía confusión de si se trataba de un allanamiento a la imputación o un preacuerdo, y citó a nueva audiencia para tales efectos, lo cual se dio el 09 de abril de ese mismo año, en el que la Fiscalía señaló expresamente que “la fiscalia modificó la imputacion de la coautoria por complicidad en razón de un acuerdo previo e instantaneo a la formulacion de imputacion por lo tanto debe tomarse como un preacuerdo hecho entre la fiscalia, la defensa y los señores imputados.”.
Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 4 No obstante la defensa, manifestó que se trató de una readecuación a motu proprio por la fiscalía, por lo que pedirían los beneficios que más le convendrían a sus prohijados en atención a que la rebaja punitiva no sería sólo en razón de la complicidad, y de una cuarta parte de la pena por haber sido capturados en flagrancia, sino de hasta la mitad en virtud de la aplicación por favorabilidad de la Ley 1826 de 2004.
Ante esa disparidad y a fin de definir si lo que debía hacer era una verificación de preacuerdo y no de un allanamiento a la imputación, la señora juez fijó nueva audiencia para el 23 de abril de 2018. En esta ocasión, luego de hacer un recuento de lo que había escuchado de la audiencia de formulación de imputación, indicó que era claro que lo actuado en la misma fue un preacuerdo verbal por el cual finalmente los señores JAVIER EMILIO CARVAJAL POLANCO y YEISON MICHAEL RUZ ROYERO aceptaron cargos, y por lo tanto, no podía la defensa, aprovechando del cambio de fiscal, intentar obtener de manera ilegal y desleal un doble beneficio, uno por la degradación de la conducta resultante del preacuerdo y no de una variación a motu proprio de la fiscalía, y otro por aceptación, citando en tal sentido la sentencia C-303 del 2003.
En ese orden de ideas procedió a verificar dicho preacuerdo, y previas las consideraciones del caso, a emitirle aprobación, según lo establecido en la referida audiencia preliminar, esto es, que la fiscalía degradaba a complicidad la conducta cometida por los imputados, con la única rebaja de pena que ello contempla, quedando en 48 meses por no presentar antecedentes penales, decisión con la que todos los sujetos procesales manifestaron su conformidad.
En consecuencia, continuó con el trámite establecido en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, diligencia en la que la fiscalía al referirse a las condiciones sociales, familiares y de todo orden, destacó que sobre esta conducta punible existe prohibición legal para la concesión de subrogados penales. Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 5 Por su parte, la defensa del señor YEISON RUZ ROYERO, solicitó la concesión de la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, alegando que éste tenía a cargo su hija de 18 meses de edad y a su madre mayor de 68 años, dado que la madre de la niña, en razón de este proceso, se había ido a vivir a otro lugar, y su prohijado había cumplido en debida forma con la detención preventiva en su lugar de residencia. EL FALLO RECURRIDO Resolvió el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica -Córdoba-, en lo que es objeto de recurso, condenar en calidad de cómplice al señor YEISON MICHAEL RUZ ROYERO por el delito de TRÁFICO, FABRCACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, luego de realizar algunas anotaciones generales sobre los requisitos exigidos para proferir sentencia condenatoria en razón de un preacuerdo, hacer un recuento del material probatorio obrante en el proceso y considerar que con las mismas se logró demostrar más allá de toda duda, la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado en el mismo, además de la aceptación de cargos que hizo.
En tal sentido, luego de señalar la pena de 48 meses conforme al alcance de lo preacordado, se refirió a la concesión de subrogados, negando los mismos por tener expresa prohibición legal en el artículo 68A del Código Penal; sin embargo se abstuvo de pronunciarse sobre la solicitud de prisión domiciliaria hecha por el defensor del procesado, señalando que de acuerdo con lo establecido por esta Sala en la sentencia del 30 de mayo de 2017, dentro del proceso radicado No. 23 555 60 01219 2016 00175 con ponencia del H.M. doctor Víctor Ramón Diz Castro, citando la sentencia del 03 de febrero de 2016, radicado No. 45905, de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del H.M. doctor Fernando Alberto Castro Caballero, el tema era de competencia de los jueces de ejecución de penas.
Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 6 MOTIVOS DE CENSURA EL DEFENSOR DEL SEÑOR YEISON MICHAEL RUZ ROYERO: luego de hacer un recuento de lo actuado, manifiesta que su solicitud tuvo como fundamento el parágrafo de artículo 68A, que establece que lo dispuesto en ese artículo, no aplica para la detención preventiva y de la sustitución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2 al 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004; además que por ello fue que la detención preventiva se ordenó por el juez de control de garantías en el lugar de residencia, por lo que solicita revocar en tal sentido la decisión impugnada y en consecuencia se pronuncie sobre su pedimento, ya que enviar la carpeta al juez de ejecución de penas sería un desgaste de tiempo, afectando los derechos de la niña y su abuela paterna.
Por otra parte solicita, que se le conceda la rebaja correspondiente por la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de la imputación. LOS NO RECURRENTES Una vez corrido el traslado a los sujetos procesales, no recurrentes, guardaron silencio. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SALA PENAL DE DECISIÓN 1° Cuestión Previa Previo a resolver de fondo el presente asunto, resulta necesario precisar que como es de público conocimiento, debido al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica suscitada por la propagación del COVID-19 en el país, el Consejo Superior de la Judicatura, con algunas excepciones, Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 7 dispuso la suspensión de términos judiciales desde el 16 de marzo de 2020 mediante Acuerdo PCSJA-20 11517, hasta el 30 de junio de la presente anualidad por medio de Acuerdo PCSJA-20 11567 del 05 de junio de la presente anualidad, reanudando los mismos a partir del 01 de julio de 2020, pero con la incorporación medidas tendientes a evitar dicha propagación, entre otras, la excepcionalidad de la presencialidad en los despachos judiciales.
No obstante, mediante Acuerdo No. CSJCOA 20-49 del 12 de julio de 2020, del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba se dispuso el cierre extraordinario del Tribunal Superior de Distrito Judicial y otros despachos y dependencias judiciales; así como la suspensión de términos en todos los procesos, y a través de Acuerdos No. CSJCOA20-51 y CSJCOA20-58 del 15 y 22 del mismo mes y año, respectivamente, se establecieron excepciones a dicha suspensión de términos, entre otros, en los asuntos con personas privadas de la libertad o estuviesen próximos a prescribir, y se señaló que el cierre sería hasta el 31 de julio hogaño. Ahora bien, aprobada la presente decisión por la Sala, seria menester fijar fecha para su correspondiente lectura en audiencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, sin embargo, atendiendo a las particulares circunstancias que ha generado el referido estado de emergencia, que el fin de dicha lectura no es otro que el de la publicidad de la misma, a fin de que contra ella interponga, si es del caso, el recurso de ley, en atención al principio de celeridad que rige las actuaciones judiciales y garantizar a las partes e intervinientes su conocimiento a, se dispone de manera excepcional por esta Corporación lo siguiente: 1.
Registrar, si es susceptible de ello, la decisión en el Sistema Justicia XXI Web. Así mismo, por medio de la secretaría de la sala penal, se comunicará lo resuelto a través de los respectivos correos electrónicos de los sujetos procesales, preferiblemente a los relacionados en el Registro Nacional de Abogados, lo cual se Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 8 les solicitará primero mediante llamada telefónica, o cualquier otro mecanismo expedito y eficaz para tales efectos, resaltándoles el término con el que cuentan para la interposición del recurso extraordinario de casación, lo cual dependerá de la fecha cierta en que se haya hecho efectiva la correspondiente notificación. 2º.
Competencia. Esta Sala es competente para conocer de los autos y sentencias que en primera instancia profieren los señores Jueces Penales del Circuito, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal.- 3º. Lo que se debate. De acuerdo con lo que se extrae de los argumentos expuestos por el recurrente, se tiene que son dos los problemas jurídicos a resolver en el siguiente orden: ¿En primer lugar, si es procedente en este caso reconocerse la rebaja correspondiente por la aceptación de cargos que hizo su prohijado? Y en segundo, ¿Si debía el juez de primera instancia pronunciarse de fondo sobre la sustitución de prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, solicitada por su defensor al momento de dársele el traslado de que trata el artículo 447 de le Ley 906 de 2004? Pues bien, en punto a resolver el primer planteamiento estima pertinente la Sala, poner de presente la situación extraña que en la audiencia de formulación ocurrió, pues si bien se obtuvo con ello la aceptación de cargos por parte de los imputados, lo cierto es que ello no fue producto de un allanamiento a la imputación que proviniera de su autonomía como aceptación unilateral e incondicionales de los mismos, sino que fue producto de un acuerdo verbal que realizó la Fiscalía con los defensores de los implicados, donde se pactaron y se condicionaron varias cosas, entre ellas Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 9 que si se les degradaba su forma de participación de coautores a la calidad de cómplices, ellos aceptaban los cargos.
De todo lo ocurrido en la audiencia de formulación de imputación, da cuenta el audio contentivo de la misma, la cual se llevó a cabo el día 03 de febrero de 2017, allí se puede escuchar claramente la manera como se desarrolló la misma, lo que dijo la Fiscalía, Juez y defensa, con relación a lo allí acaecido. Por considerarse fundamental para la resolución del presente problema juridico, se transcribirán apartes de las manifestaciones que los sujetos procesales en esa audiencia de formulación participantes, dijeron.
Cuando la representante del ente acusador formula la imputación, entre otras cosas, advera: “en este caso si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de 2.000 gramos de cocaína que fue lo que le encontraron en su poder es decir que no pasó de 2.000 gramos de cocaína o sus derivados la pena a imponer seria de 96 a 144 meses de prisión y multa de 124.000 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir que por la cantidad y calidad de la sustancia estupefaciente la pena a imponer se dosifica en el tercer inciso, no sobrepasó de los 2.000 gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína, entonces la pena a imponer mínima iría de 96 a 144 meses, conducta típica, antijurídica y culpable, a título de dolo que realiza hoy la Fiscalía, en este momento procesal como coautores ” (Las subrayas son nuestras).
Más adelante señala, “Igualmente la fiscalía les da a conocer la posibilidad de allanarse a la imputación e igualmente la posibilidad de allanarse o de aceptar un preacuerdo una posible negociación con la fiscalía lo cual hoy si ustedes deciden allanarse a esta imputación obtendrían una sentencia condenatoria y ustedes aquí en este momento podrán decirle al señor juez que aceptan los cargos que la fiscalía le acaba de formular es decir que son coautores de esta conducta punible de trafico, fabricación o porte de Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 10 estupefacientes pero igualmente si ustedes deciden eh no aceptar los cargos en este momento, ustedes también tendrían derecho a un preacuerdo, a una rebaja es decir posteriormente a una rebaja de la pena a imponer si deciden aceptar un preacuerdo…” (Las subrayas son nuestras).
Hasta aquí, para la Sala queda claro, que la formulación de imputación se le hizo a los señores JAVIER EMILIO CARVAJAL POLANCO y YEISON MICHAEL RUZ ROYERO, fue por el delito de FABRICACIÓN, TRAIFCO Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 376 inciso 3° del Código Penal, a título de COAUTORES. Sin embargo, posterior a esto, ocurre lo particular del caso, cuando manifiesta “…ahora bien, la Fiscalía previo a esta audiencia realizó acercamiento por parte de la defensa, de los defensores y se deja a su consideración y de los cuales podrá verificar el señor de control de garantías, que se llegaron a unos acercamientos de un posible preacuerdo entre la defensa ustedes como imputados y la Fiscalía en los cuales la defensa propuso que en este momento la Fiscalía degradara la imputación de coautores a cómplices, a los cuales la Fiscalía le señaló que posteriormente ante un preacuerdo la Fiscalía efectivamente no tendría ningún inconveniente toda vez que en sentencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que ya es potestativo entre las partes indiciados y Fiscalía a llegar a un posible negociación o preacuerdo con la misma.” (Las subrayas son nuestras).
Como se puede observar, luego de la imputación que hace la Fiscalía a los señores JAVIER CARVAJAL y YEISON RUZ, a título de coautores del delito de FABRICACIÓN, TRAIFCO Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES, contemplado en el artículo 376 inciso 3° del Código Penal, da cuenta de las conversaciones previas a la audiencia de formulación de la imputación, que había sostenido con la defensa de los mismos, donde se habló de la posibilidad de preacordar la forma de participación del delito degradándola de coautores a cómplices, para más tarde culminar diciendo “…para concluir señor juez la Fiscalía deja sentado este acto de formulación de imputación Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 11 señalado en el articulo 376 Trafico, Fabricación, Porte de Estupefacientes a titulo de dolo modificado por el articulo 11 de la ley 1453 del 2011, que en aras de realizar un preacuerdo se degrada desde ya la conducta punible de coautor a cómplice y la pena a imponer de acuerdo al tercer inciso, de acuerdo a la sustancia incautada de 1580 gramos la pena a imponer vendría a estar oscilada entre el tercer inciso de 96 a 144 meses que en el preacuerdo se establecería la pena a imponer de acuerdo a lo señalado en el articulo 30 de nuestro estatuto penal.” (Las subrayas son nuestras).
Precisamente aquí es donde se presenta la actuación non sancta que ocurrió en esa audiencia, en especial la de la representante del ente instructor, pues en aras de un preacuerdo realizado verbalmente, antes de efectuar la formulación de imputación, decidió reformular la que ya había efectuado en contra de los encartados a título de coautores, degradando la forma de participación a la de cómplices.
Cuando a la defensa que aquí recurre, que fue la misma que participó en la audiencia de formulación de imputación, el Juez le dio la palabra para pronunciarse sobre lo que había dicho la Fiscalía, advera “…efectivamente nosotros tuvimos una charla su señoría en el sentido de que no vemos por qué llegar a un preacuerdo dentro de 15 o 20 días cuando se puede preacordar dentro de la imputación, en las situaciones a degradar con relación a la imputación ya explicada por la señora Fiscal…además de los requisitos por ella leídos debe haber una situación fáctica o sea una relación de los hechos de manera clara y precisa acerca de la ocurrencia de modo, tiempo y lugar, de como fue el procedimiento de captura, del porque la existencia del presunto punible de trafico de estupefaciente o porte de estupefaciente bajo la circunstancia que han indicado los indiciados aquí presentes porque todavía no tienen la calidad de imputados manifiestan de que ellos ignoraban de las sustancias que le habían encargado en el municipio del Bagre - Antioquia, que ellos pensaban que traían una carga de oro que también es ilegal transportarla pero que no con la misma punibilidad que acredita el porte de estupefaciente, entonces teniendo en cuenta que Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 12 verdaderamente esa conducta se tipifica bajo las circunstancias antes anotadas por la señora Fiscal y ya alegadas, discutidas con la defensa y preacordadas le rogamos al señor Juez de garantías que su función es la de velar por esas garantías procesales, por ese desarrollo rápido que se requiere para este asunto, de que se haga la imputación en su condición de cómplice, nos ahorramos el preacuerdo entrarían ellos a aceptarvlos cargos y con las condiciones que fueron manejadas en la conversa preacordada”.
(Las subrayas son nuestras). De allí en adelante, el Juez le impartió la aprobación a la imputación, y ante la aceptación de los cargos que a título de cómplices hicieron los encartados, continuo la audiencia, haciendo mención del preacuerdo en varias ocasiones, de las consecuencias del mismo y la única rebaja que tendría la pena final en razón de ello, para proceder seguidamente a verificar que se hubiese realizado de manera consciente, voluntaria y debidamente informados.
Luego se presenta el escrito de acusación por aceptación de cargos y corresponde a la Juez Penal del Circuito de Planeta Rica, actuar en la función de conocimiento. Aquí, ante otro Juez, con otra Fiscal y otro abogado como defensor de JAVIER CARVAJAL, pero el mismo que actuaba desde un principio como defensor de YEISON RUZ y que hoy es el recurrente, se presenta la polémica de si se trataba de un allanamiento a la imputación o de un preacuerdo, todo ello producto de la forma poco ortodoxa como se realizó el cambio en la imputación por parte de la Fiscalía, lo que generaba la duda de si la misma en últimas se había efectuado por el delito de FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES, contemplado en el artículo 376 inciso 3° del Código Penal, a título de cómplice y no de coautor.
Debe resaltarse que la señora Juez A – Quo, en dos oportunidades distintas, esto es, en la audiencia del 05 de febrero y la del 09 de abril de 2018, después de percatarse que no había claridad en si lo que se había efectuado en la audiencia preliminar había sido un allanamiento a la imputación o un preacuerdo, conminó a las partes para que aclararan al respecto, inclusive en Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 13 la última de las audiencias mencionadas, ante ello, la defensa hoy recurrente, manifestó que “Para esa época las preliminares se realizaron en atención a los procesados aquí presentes, se le hizo una sugerencia a la señora fiscal de obtener beneficio de mi defendido en su momento de degradar la conducta que en ese momento se le iba a imputar en calidad de coautores a la de cómplices y se acordó que para esa audiencia mi defendido aceptaría los cargos si se le imputaba el delito de Tráfico de estupefaciente en la calidad de cómplice y eso fue lo que se hizo su señoría y así lo dice la Fiscalía en audio cuando lo deja sentado y así lo hizo la señora fiscal en este momento dice que ante los acercamientos que realizó la Fiscalía con los indiciados la Fiscalía degradó la imputación de autor a cómplice en un eventual preacuerdo por lo que degradaría la conducta punible para los efectos del artículo 30 del Código penal lo que daría al traste de 48 meses, en esa situación su señoría lo que aclara la defensa es que mi defendido hicieron aceptación bajo la situación de la imputación de cómplice ya lo relacionado ha los beneficios que si esa aceptación conlleva a una rebaja de un cuarto de la pena o ha lo que convendría por favorabilidad de acuerdo a las situaciones que se le puedan presentar de conformidad al nuevo sistema o mejor dicho a la aparición de la ley 1826 ya eso seria situación de discusión para la defensa mas adelante y obtener los beneficios que más le convengan a mi defendido, en este caso que seria el caso del señor Yeison Michael Ruz, esa es la situación que aborda la defensa con relación al señor Yeison Michael Ruz que es la misma para el señor Polanco, ellos aceptaron los cargos en su condición de cómplice en al audiencia de imputación.” (Las subrayas son nuestras).
En esta última ocasión, fijó otra fecha para continuar con la audiencia con el fin de hacer las constataciones del caso y determinar por qué medio se había hecho la aceptación, diligencia que se llevó a cabo el 23 de ese mismo mes y año, siendo allí cuando determinó que lo que se había realizado era una negociación entre la Fiscalía y los imputados, debidamente asesorados por sus defensores, y expresamente señaló “…no puede pretender la defensa en este escenario procesal y ante el cambio de fiscal con la cual celebró el Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 14 preacuerdo tratar de obtener de manera ilegal un doble beneficio el primero en razón de la degradación de la conducta que reitérese lo fue en razón del preacuerdo y no en razón de una variación de la imputación jurídica a motu proprio del ente acusador y al mismo tiempo la rebaja por aceptación del 12,5%, pues ello además de ser desleal con el acuerdo inicialmente realizado por la Fiscalía desborda los límites de la legalidad por cuanto del material probatorio se logra establecer que la conducta desplegada por los sujetos activos lo fue en calidad de coautores,…” (Las subrayas son nuestras).
Así, luego de verificado ese tema, procedió a su aprobación, tal cual como se indicó, lo cual fue aceptado por las partes, sin manifestar ningún tipo de inconformidad, pues claramente se escucha, específicamente al hoy recurrente, que cuando la señora Juez le manifestó que contra esa decisión procedían los recursos de ley y le corrió traslado, éste respondió expresamente, “conforme”, y por ello se continuó con el trámite establecido en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
De lo anteriormente reseñado se extrae entonces, que por un lado, en la audiencia del 23 de abril de 2018, quedó claramente establecido y así lo aceptaron los extremos procesales, que de lo que se trató y se hizo en este caso en la audiencia de formulación de imputación del 03 de febrero de 2017 fue un preacuerdo verbal, cuyos términos consistían, como se ha dicho, en que los imputados aceptaban la conducta punible en calidad de cómplices, con la única rebaja que de esta figura se generaba, y segundo, que si la defensa mantenía la posición de que se trataba no de esta figura sino de un allanamiento a cargos en el que la Fiscalía a motu proprio varió la imputación jurídica y por ello tenía derecho su prohijado además a la rebaja establecida para la aceptación incondicionada en ese momento procesal, si tenía alguna inconformidad con la decisión allí adoptada, debió exponerlo en el momento legalmente establecido para ello, sin embargo, pese a que la señora Juez le dio el uso de la palabra para tales efectos, manifestó por el contrario que estaba conforme con la aprobación del acuerdo en la forma descrita.
Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 15 Es menester recordar que existe el principio de preclusividad al que está sujeto el proceso penal acusatorio, y en particular en este caso, en el que de acuerdo con el artículo 351 inciso 5°, el análisis de legalidad del acuerdo es una etapa anterior al proferimiento de la sentencia y por lo tanto su consecuente aprobación o improbación constituye un auto interlocutorio contra el cual proceden los recursos ordinarios de reposición y apelación, tal como lo dispone el artículo 176 ibídem.
Si el recurrente en su calidad de defensor, se itera, no estaba conforme con la decisión de la señora Juez Penal del Circuito de Planeta Rica, con funciones de conocimiento, al determinar que se estaba frente a un preacuerdo y aprobar el mismo, debió exponerlo en el momento en que se le dio la oportunidad para ello, oponiéndose a la misma en ese específico momento, por ser un debate que se imponía allí, máxime que con esa decisión concluía dicha etapa procesal, de manera que superada ella, a conformidad de todos los sujetos procesales, lo que procedía era la individualización de la pena y la sentencia, etapa posterior a dicha verificación, tal como se hizo, sin que hubiera posibilidad de hacer reproches de situaciones debatidas en aquella oportunidad, por lo que al proferirse la sentencia de la forma anunciada por el Juez al momento de la aprobación del acuerdo en la forma descrita, no se le estaba sorprendiendo pues conocía los términos del mismo.
No hay duda entonces para la Colegiatura, que el defensor dejó precluir la etapa procesal en la cual debió oponerse a la decisión de aprobación del preacuerdo en las circunstancias en que se hizo –si era que lo consideraba incorrecto-, y como no lo hizo es fácilmente entendible que estuvo allí conforme, que aceptó lo decidido por el Juez, y habiéndose mostrado de acuerdo con lo decidido, la sentencia no lo sorprende en cuanto a no concederse rebaja por allanamiento a cargos, pues se itera, ello quedó suficientemente aclarado.
Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 16 Ahora bien, son estas mismas razones de haberse tomado la señora Juez A – Quo todas las oportunidades y recesos necesarios –tres (3) audiencias- para esclarecer la clase de figura de aceptación de cargos que se había hecho en este caso y que con la misma claridad lo haya definido ante los sujetos procesales, las que no permiten, si es lo que el defensor pretende, que se aproveche la confusión que se presentó por la forma en que se dieron las actuaciones en la audiencia preliminar de formulación de la imputación, y el cambio de Fiscal que se dio en el proceso, para intentar obtener una doble ventaja en favor de su prohijado, pues tal como lo señaló la señora Juez, ello además de desleal es ilegal, máxime porque como se escucha en la intervención que tuvo al respecto en dicha diligencia, sabía plenamente, porque ratificó lo dicho por la Fiscalía en tal sentido, que en la audiencia de formulación de imputación lo que hubo fue un preacuerdo, en sus palabras, para evitar desgaste de tiempo haciendo esa negociación en forma posterior, por tanto, no sólo resulta improcedente su pretensión, sino censurable.
En consecuencia, para la Sala, no es posible acceder a lo solicitado por la defensa de YEISON RUZ ROYERO. No obstante lo anterior, no quiere dejar pasar por alto la Sala las incorrecciones que se presentaron en el manejo de la audiencia de formulación de la imputación, tanto por parte del ente investigador, como por el funcionario judicial y la defensa, porque aunque nada obsta para que desde un momento primigenio se pueda llegar a una negociación por parte de la Fiscalía y los indiciados, debió primero formularse la imputación con los contenidos facticos y jurídicos respectivos, para luego agotada esa parte, con las precisiones sobre la posibilidad de allanamiento en esa oportunidad y previa negación del imputado, entonces sí, ventilar lo referente a lo dialogado con miras a un preacuerdo, que quede claramente especificado para evitar que se terminen presentando situaciones como las del caso sub judice, donde además de la rebaja que de por si conlleva la degradación de coautor a cómplice pactada, se pretenda ante lo confuso que fue el desarrollo de la audiencia de formulación de imputación, aprovechar la ocasión para que se conceda otra rebaja adicional, cual es la rebaja que por allanamiento a cargos Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 17 corresponde, cuando ello lo prohíbe el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, al señalar que si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.
En este caso tanto el Juez como la Fiscalía y la defensa hicieron una mixtura, que se suponía, según lo manifestado por los extremos procesales, debía evitar el desgaste de tiempo, pero que terminó por hacer más complejo el asunto, teniendo la Juez de conocimiento, a costa de toda su carga laboral, tener que fijar varias fechas para audiencias y tomarse todo el tiempo necesario para verificar y aclarar la confusión que se había originado por esa mala praxis, lo cual quiso y quiere aprovechar actuando deslealmente la defensa, para solicitar una rebaja adicional a la que legalmente le correspondía a su prohijado en razón del preacuerdo, que no era más que la propia que trae la degradación del grado de participación de los mismos en los hechos que se le imputaron, de coautores a cómplices, olvidando que todo lo actuado en la audiencia de la formulación de imputación realizada el día 3 de febrero de 2017, había quedado grabado y podía ser constatado.
Por esta razón se instará al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Planeta Rica -Córdoba- y a la Fiscalía 25 Seccional del mismo municipio, a que en lo sucesivo, eviten, este tipo de situaciones al interior de la audiencia de formulación de imputación, ciñéndose a lo que corresponde en cada momento procesal, de tal manera que lo que tiene que ver con la formulación de la imputación y las posibilidades y consecuencias de allanarse en esa oportunidad queden claras y una vez agotado todo el trámite de hacerle las precisiones correspondientes en tal sentido y que el imputado o imputados manifiesten la no aceptación, si se posibilite, si a bien lo tienen, por cualquier circunstancia, presentar una negociación, un preacuerdo y lo hagan luego de agotado ese momento procesal, para evitar así cualquier tipo de confusión, que como en este caso, pueda originar por un lado, el aprovechamiento desleal de ese dislate por parte de los sujetos procesales, queriéndole dar un Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 18 alcance diferente al realmente pactado, y por otro el desgate de tiempo y generar congestión de los despachos judiciales.
Pues bien, resuelto el anterior planteamiento, procederá a pronunciarse la Sala sobre la sustitución de la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, sobre la cual la señora Juez resolvió abstenerse de resolver con base en la sentencia proferida por esta Colegiatura, de fecha 30 de mayo de 2017, dentro del proceso con radicado No. 23 555 60 01219 2016 00175 y ponencia del H.M. doctor Victor Ramón Diz Castro, en la que se cita la sentencia del 03 de febrero de 2016, radicado No. 45905, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del H.M. doctor Fernando Alberto Castro Caballero, en la que se estableció que el tema era de competencia de los Jueces de Ejecución de Penas, decisión que considera el defensor debe ser revocada, procediéndose a emitir un pronunciamiento de fondo en esta sede.
Al respecto debe señalar la Sala, tal como fue su posición en el momento señalado por la señora Juez en la decisión citada, que el Despacho de primera instancia no incurrió en ningún yerro, dado que efectivamente para ese momento la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia como superior funcional, establecía que lo referente a la sustitución de la prisión domiciliaria era de competencia de los jueces ejecutores y por lo tanto no podía ser decidido por el juez de conocimiento.
Ahora bien, en este específico caso, no hubo una decisión de fondo por parte del juez de primera instancia, no por descuido o capricho, sino porque así se lo imponía la jurisprudencia en ese momento, aunque hoy, luego de la sentencia SP-49452019 del 13 de noviembre de 2019, radicado 53863, la H. Corte haya precisado que la sustitución de prisión domiciliaria por padre o madre cabeza de familia puede ser resuelta por el juez de conocimiento, sin embargo, la Sala no puede entrar a estudiar de fondo el asunto porque en primer lugar ese aspecto no lo fue por parte de la primera instancia, y en segundo, porque en la actualidad el condenado se encuentra disfrutando de libertad condicional por haber cumplido las tres quintas partes de la sentencia, Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 19 lo cual, por sustracción de materia, hace inocuo un pronunciamiento sobre la procedencia o no del reclamado sustituto.
Corolario, la Sala confirmará íntegramente la sentencia recurrida, mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito de Planeta Rica -Córdoba-, resolvió condenar en calidad de cómplice, al señor YEISON MICHAEL RUZ ROYERO, por la conducta punible de FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ESTUPEFACIENTES y abstenerse de resolver sobre la sustitución de la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia.
A los sujetos procesales se le hará saber que contra la presente decisión procede el recurso de casación ante la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia. En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERIA – SALA PENAL DE DECISION -, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR, la sentencia recurrida de naturaleza y origen anotados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Contra la presente decisión procede el recurso de casación, el cual deberá ser interpuesto dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la presente sentencia, conforme a lo normado en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, reformado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Radicado No. 23 555 60 01002 2017 00036 01 Causa Contra: Yeison Michael Ruz Royero y Otro Delitos: Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes 20 TERCERO: A las partes e intervinientes se les notificará en la forma indicada en el aparte de cuestión preliminar, de acuerdo con las razones expuestas en la misma.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase la actuación al Despacho judicial de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Magistrada Ponente MANUEL FIDENCIO TORRES GALEANO Magistrado VICTOR RAMON DIZ CASTRO Magistrado Eva Patricia Garcés Carrasco Secretaria