RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería Sala Penal -Segunda de Decisión REPÚBLICA DE COLOMBIA Montería, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020) Magistrado Ponente: Doctora LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Aprobado Acta No. 286 del 28 de agosto de 2020 Radicación Número: 23 182 60 01012 2014 00227 00 VISTOS Ha llegado a esta Colegiatura, el proceso seguido contra el señor RICARDO ENRIQUE HERNÁNDEZ por el delito de Hurto calificado agravado en concurso con Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en virtud de la apelación oportunamente interpuesta y sustentada por el defensor del procesado contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú -Córdoba-.
HECHOS De conformidad con la información que se extrae de lo actuado, se tiene que los hechos investigados en este caso tuvieron ocurrencia el día 04 de noviembre de 2014 a las 07:56 a.m. aproximadamente, luego de que la Policía de Vigilancia del municipio de San Andrés de Sotavento recibió solicitud de acompañamiento por parte del Gerente del Banco Agrario de Colombia con sede en el mismo, para trasladar una fuerte suma de dinero a la caja extendida de Familias en Acción. Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 2 Informaron los policiales, que cuando estaban a una cuadra de distancia del Banco, escucharon una detonación de arma de fuego, observando a dos sujetos en una motocicleta color azul, cuyo parrillero portaba un arma de fuego y una tula en su lado izquierdo, por lo que emprendieron la persecución, respondiendo con fuego al ataque de los prófugos, logrando la captura de los señores, Ricardo Enrique Hernández, quien llevaba el dinero, y Roberto Carlos González Cabrales el conductor, después de que estrellaran la motocicleta en la que huían.
Éste último fue puesto a disposición de la Fiscalía, mientras que el primero, por las lesiones producidas en el intercambio de disparos, fue llevado a la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú y el 05 de noviembre de 2014 se celebró audiencia de legalización de captura en su contra por parte del Juzgado Primero Penal Municipal de Montería, y posteriormente, el 23 de febrero de 2015, según consta en el expediente, fue presentado ante la Fiscalía Tercera Seccional URI de Soledad Atlántico, en cumplimiento de la orden de captura No. 932 emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Andrés de Sotavento dentro de la carpeta matriz con CUI 23 182 60 01012 2014 00227, para que se realizara su legalización, así como la formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento, diligencias que se llevaron a cabo ante el Juez Segundo Penal Municipal de Soledad -Atlántico- con Funciones de Control de Garantías.
IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO: RICARDO ENRIQUE HERNÁNDEZ, identificado con cedula de ciudadanía Nº 72`047.113 expedida en Malambo -Atlántico-, nacido el 28 de septiembre de 1973 en la ciudad de Barranquilla, residente en la carrera 11A No. 74A - 51 del barrio Villa Las Moras en el municipio de Soledad -Atlántico-, teléfono celular No. 301 775 1410, apodo “El Gordo”, hijo de Dagoberto Campo y Ayda Rosa Hernández, ocupación comerciante.
De sus características físicas se tiene que se trata de una persona de sexo masculino, con 1.65 Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 3 metros de estatura, color de piel blanco, contextura fornida, con tatuaje en la mano izquierda.
ANTECEDENTES PROCESALES: Por los hechos anteriormente expuestos, como se indicó en precedencia, el 05 de noviembre de 2014 se celebró audiencia de legalización de captura en su contra por parte del Juzgado Primero Penal Municipal de Montería y posteriormente el 24 de febrero de 2015 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Soledad -Atlántico- con Funciones de Control de Garantías, sin que se presentaran recursos en contra de la decisión de avalar el procedimiento de aprehensión, ante este último además se realizó audiencia de formulación de imputación por la conducta punible de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, partes o municiones en concurso con Hurto calificado agravado, cargos a los cuales se allanó, absteniéndose la judicatura de imponer Medida de Aseguramiento, pues la Fiscalía declinó de su solicitud en tal sentido.
Más adelante se presentó por parte de la Fiscalía escrito de acusación con allanamiento, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Promiscuo del Circuito Chinú -Córdoba-, el cual, luego de varios intentos fallidos, realizó el 30 de septiembre de 2016 la audiencia de su verificación e individualización de pena, y la lectura de la sentencia el 02 de agosto de 2017, decisión contra la cual el representante de la defensa interpuso recurso de apelación conforme a los argumentos que serán relacionados en el correspondiente acápite.
EL FALLO RECURRIDO: El Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú -Córdoba-, resolvió condenar al señor RICARDO ENRIQUE HERNÁNDEZ, a la pena principal de 10 años de prisión según lo menciona en la parte resolutiva o a 10 años y 7 meses que equivalen a 127 meses según lo señaló en las motivaciones de la Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 4 decisión, así como a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, por la conducta punible de Hurto calificado agravado en concurso con Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, negándole así mismo los subrogados y sustitutos penales, y ordenó su captura, tras referirse a los requisitos establecidos para proferir sentencia condenatoria, hacer una relación de los elementos materiales probatorios recolectados por la Fiscalía, refiriéndose asimismo a la aceptación de los cargos hecha por el indiciado desde el momento en que le fueron imputados, y considerar que los requisitos para la punibilidad se encontraban dados con tales elementos de prueba, así como las circunstancias de agravación de las conductas que le fueron atribuidas al señor RICARDO ENRIQUE HERNÁNDEZ.
En se mismo orden señaló que estaba demostrado que el imputado estuvo en el lugar de los hechos y en compañía de otro sujeto hurtó el dinero destinado al Programa Familias en Acción que estaba en custodia del Banco Agrario, y que emplearon armas para repeler la persecución de los policiales. MOTIVOS DE CENSURA: LA DEFENSA: considera que existe una violación al debido proceso en cuanto al principio de legalidad, ya que la rebaja que debió aplicársele a su prohijado es del 50% y no del 12.5% que ofreció la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación y que finalmente aplicó el A-quo en la sentencia, citando al respecto la sentencia radicado No. 38285 de la Corte Suprema de Justicia, sin indicar el ponente de la misma.
En tal sentido señala que el A-quo obvió el hecho de que el 05 de noviembre de 2014 el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Montería realizó audiencia de legalización de captura en contra de su prohijado, con la actuación de la Fiscalía 16 URI de esta ciudad comisionada por el Fiscal 22 seccional de Chinú, y otro Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 5 defensor, y que en la misma dicho fiscal dejó constancia que en los hechos investigados participaron dos personas siendo la otra judicializada en el municipio de Sahagún el día en que ocurrieron, y que Ricardo Enrique Hernández fue trasladado del hospital San Rafael de Chinú hasta la Clínica Amigos de la Salud en Montería a causa de las lesiones sufridas en la persecución, lugar donde se hallaba internado según constancia expedida por ese centro médico, pero que en la misma no se indicaba sí se hallaba en estado de conciencia para que la audiencia se realizara en esas instalaciones.
Arguye que esa situación generó una confusión en el Fiscal 7 seccional URI de Soledad Atlántico, también comisionado por la Fiscalía Segunda Seccional de Chinú, ya que entendió que aquel había sido capturado en flagrancia, razón por la cual le ofreció una rebaja de pena tan sólo del 12.5%, cuando su prohijado después de la audiencia del 5 de noviembre de 2014, obtuvo la libertad a través de una acción de Habeas Corpus, lo cual motivó que se solicitara nuevamente su captura.
Sostiene que el A-quo en la audiencia de verificación de allanamiento debió advertirle al imputado que la rebaja que correspondía era del 50% porque no fue capturado en flagrancia, y porque además, era su obligación velar porque no se afectaran las garantías fundamentales ni los requisitos del procedimiento penal, sin embargo no lo hizo, vulnerando así el debido proceso.
Así mismo expone que la audiencia de individualización de pena establecida en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 fue realizada con la intervención de un defensor público, sin que su designación le hubiese sido comunicada a su prohijado a la dirección de su residencia en la Carrera 11A No. 74A -51 Villa Las Moras del municipio de Soledad-Atlántico, como sí se hizo cuando se le designó a la abogada Beatriz Ojeda Moreno, y en atención a lo cual el señor RICARDO ENRIQUE HERNANDEZ no aceptó y le ratificó el poder a él, además de designar un defensor suplente.
Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 6 Alega, que el defensor que actuó en dicha diligencia no tuvo ninguna clase de comunicación con su prohijado, ni escuchó las audiencias preliminares realizadas en el municipio de Soledad –Atlántico o tiene un concepto errado sobre la rebaja que debió advertirse en la formulación de la imputación razón por la que no solicitó la nulidad que hoy expone, ni alegó de manera suficiente lo relativo al estado de salud del señor Ricardo Enrique Hernández para la solicitud de sustitución de la prisión intramuros por domiciliaria, ya que no contaba con los elementos probatorios suficientes para ello.
Por otra parte advierte una incongruencia en la parte resolutiva, en el sentido de que en la dosificación de la pena el A quo fijó la misma en 146 meses de prisión a los cuales indicó que le rebajaría el 12.5% lo cual daba como resultado 127.75 meses de prisión, sin embargo, señaló que la pena a aplicar sería la de 10 años y 7 meses, pero en la parte resolutiva impuso 10 años lo que equivale a 120 meses de prisión, por lo cual se pregunta ¿Cuál es la pena que corresponde a su prohijado?.
Conforme a lo anterior solicita decretar la nulidad de lo actuado hasta la audiencia de formulación de imputación o hasta donde la Sala lo considere, y subsidiariamente, revocar íntegramente la decisión recurrida. Los demás sujetos procesales no participaron como no recurrentes. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SALA PENAL DE DECISIÓN 1º. Competencia. Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación contra los autos y las sentencias que en primera instancia profieren los señores Jueces Penales del Circuito y contra las sentencias de los Penales Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 7 Municipales del mismo Distrito, según lo establecido en el numeral 1º del Artículo 34 del Código de Procedimiento Penal. 2° Cuestión Previa Previo a resolver de fondo el presente asunto, resulta necesario precisar que como es de público conocimiento, debido al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica suscitada por la propagación del COVID-19 en el país, el Consejo Superior de la Judicatura, con algunas excepciones, dispuso la suspensión de términos judiciales desde el 16 de marzo de 2020 mediante Acuerdo PCSJA-20 11517, hasta el 30 de junio de la presente anualidad por medio de Acuerdo PCSJA-20 11567 del 05 de junio de la presente anualidad, reanudando los mismos a partir del 01 de julio de 2020, pero con la incorporación medidas tendientes a evitar dicha propagación, entre otras, la excepcionalidad de la presencialidad en los despachos judiciales, disposición que hasta la fecha se mantiene.
Ahora bien, aprobada la presente decisión por la Sala, sería menester fijar fecha para su correspondiente lectura en audiencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, sin embargo, atendiendo a las particulares circunstancias que ha generado el referido estado de emergencia, que el fin de dicha lectura no es otro que el de la publicidad de la misma, a fin de que contra ella interponga, si es del caso, el recurso de ley, en atención al principio de celeridad que rige las actuaciones judiciales y garantizar a las partes e intervinientes su conocimiento a, se dispone de manera excepcional por esta Corporación lo siguiente: 1.
Registrar, si es susceptible de ello, la decisión en el Sistema Justicia XXI Web. Así mismo, por medio de la secretaría de la sala penal, se comunicará lo resuelto a través de los respectivos correos electrónicos de los sujetos procesales, preferiblemente a los relacionados en el Registro Nacional de Abogados, lo cual se les solicitará primero mediante llamada telefónica, o cualquier otro mecanismo expedito y Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 8 eficaz para tales efectos, resaltándoles el término con el que cuentan para la interposición del recurso extraordinario de casación, lo cual dependerá de la fecha cierta en que se haya hecho efectiva la correspondiente notificación. 3º.
Lo que se debate. Conforme se extrae de los argumentos expuestos por el recurrente, considera en primer lugar, que existe una vulneración al debido proceso de su prohijado porque en la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo el 24 de febrero de 2015 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Soledad -Atlántico- con Funciones de Control de Garantías, se erró al ofrecerle una rebaja de 12.5 de la pena, cuando lo que correspondía era hasta del 50%, ya que la captura no había sido en flagrancia, dado que después de la audiencia de legalización de captura realizada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Montería el 5 de noviembre de 2014, había obtenido la libertad a través de una acción de Habeas Corpus, lo cual motivó que se solicitara nuevamente su captura; además, que la audiencia de individualización de pena se hizo con un defensor público, cuya designación no le fue comunicada, lo que produjo que no tuviera ninguna clase de comunicación con el procesado, ni alegó de manera suficiente lo relativo a su estado de salud para la solicitud de sustitución de la prisión intramuros por domiciliaria, ya que no contaba con los elementos probatorios para ello, ni escuchó las audiencias preliminares realizadas en el municipio de Soledad –Atlántico o tenía un concepto errado sobre la rebaja que debió advertirse en la formulación de la imputación. Por otra parte aduce que existe una incongruencia entre el monto de la pena señalada en la parte motiva, con la relacionada en la parte resolutiva.
De acuerdo con los anterior deberá determinar la Sala en primer lugar, si existe la vulneración al debido proceso alegada por el defensor del Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 9 procesado, que amerite decretar la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de formulación de imputación del 24 de febrero de 2015, y de ser negativa la respuesta, definir cuál es la pena que corresponde a la impuesta al procesado por el Juez de primera instancia. 4º- Para resolver se considera.
De conformidad con lo normado en el artículo 29 de la Constitución Política, todo proceso judicial debe estar amparado por el derecho fundamental al Debido proceso, entendido éste como “el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de justicia” Por ello, el Sistema Penal Acusatorio consagra en el libro III título IV artículos 455 al 458 la nulidad como un medio excepcional, mediante el cual se invalidan las actuaciones contrarias al desarrollo del debido proceso, en las que se afectaron derechos fundamentales, sin embargo, los motivos de ineficacia dispuestos en la normatividad señalada no son de libre solicitud, sino que para alegarlos deben estar ceñidos al estricto cumplimiento de unos principios que los hacen eficaces.
Al respecto, la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal mediante providencia con radicado 32143 de 2011 bajo ponencia del H.M. doctor José Leónidas Bustos, sostuvo: “En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 10 expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (Instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”.
(Negrillas del texto original) Así mismo, sobre el tema de las nulidades la Alta Corporación, mediante sentencia con radicado 38835 de 2012, con ponencia del H.M. doctor Julio Enrique Socha Salamanca, indicó: “De ahí que sea necesario reiterar que si bien de tiempo atrás la Sala adoptó como criterio que para la proposición y sustentación de nulidades no se exigen fórmulas sacramentales específicas, ello no implica que la correspondiente pretensión pueda estar contenida en un escrito de libre factura, habida cuenta que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia del proceso, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial alegado y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuencia de aquél”.
En el presente caso, alega el recurrente la vulneración al Debido proceso de su prohijado, primero, porque en la audiencia de formulación de imputación realizada el 24 de febrero de 2015 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Soledad -Atlántico- con Funciones de Control de Garantías, se Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 11 ofreció una rebaja de 12.5 de la pena, cuando la que correspondía era hasta del 50%, ya que la captura no había sido en flagrancia. En tal sentido expone que después de la audiencia de legalización de captura realizada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Montería el 5 de noviembre de 2014, aquél había obtenido la libertad a través de una acción de Habeas Corpus –sin indicar ningún dato adicional al respecto, ni aportar dicha decisión-, lo cual motivó que se solicitara nuevamente su captura.
En segundo lugar alega que la audiencia de individualización de pena se hizo con un defensor público, cuya designación no le fue comunicada, lo que produjo que no tuviera ninguna clase de comunicación con el procesado, ni alegó de manera suficiente lo relativo a su estado de salud para la solicitud de sustitución de la prisión intramuros por domiciliaria, ya que no contaba con los elementos probatorios para ello, ni escuchó las audiencias preliminares realizadas en el municipio de Soledad –Atlántico o tenía un concepto errado sobre la rebaja que debió advertirse en la formulación de la imputación. En cuanto al primer punto que sustenta la petición de nulidad, resulta necesario precisar, que efectivamente se aprecia en el proceso, que se le realizaron al señor Ricardo Enrique Hernández, dos audiencias de legalización de captura, ambas declarando la legalidad de la misma, una que se llevó a cabo el 5 de noviembre de 2014, al día siguiente de su captura en flagrancia, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Montería y la otra el 24 de febrero de 2015 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Soledad -Atlántico- con Funciones de Control de Garantías, después de que se hubiese hecho efectiva la orden de captura que existía en su contra, pues según lo expone el censor, había recuperado la libertad, a través de una acción de habeas corpus de la que no aparece ninguna constancia ni evidencia en el expediente ni en los audios y a la que solo alude tangencialmente la defensa, quien ni siquiera hizo alguna manifestación de las razones que motivaron la libertad por esa vía. Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 12 De acuerdo con lo que se extrae en el acta de la audiencia del 24 de febrero de 2015, obrante a folios 11 y 12 de la Carpeta, luego de darse los correspondientes traslados a las partes y analizadas sus exposiciones, resolvió el Juez con funciones de control de garantías impartir legalidad a la captura efectuada al señor RICARDO ENRIQUE HERNANDEZ, captura que se originó en cumplimiento de una orden judicial, decisión contra la cual la defensa no presentó ningún recurso.
Ahora bien, estando en la audiencia de formulación de imputación, el indiciado, asesorado por el mismo defensor que hoy recurre la sentencia, aceptó los cargos tal como los imputó el ente acusador, es decir, con la precisa información que si se allanaba a la imputación en esa oportunidad, seria acreedor a una rebaja del 12.5% correspondiente a quien es capturado en situación de flagrancia. De lo anterior, son varias las consideraciones que merece el asunto, destacándose en primer lugar el hecho de que el defensor haya esperado a que se profiriera sentencia para alegar la presunta irregularidad cometida en la audiencia de formulación de imputación, cuando por un lado, si bien contra el acto de comunicación no procede ningún recurso, pudo haberle solicitado al Fiscal que aclarara ese punto antes de que su prohijado tomara alguna determinación final al respecto, e incluso le pudo recomendar a éste que no se allanara a los cargos teniendo en cuenta el monto de la rebaja que se le estaba indicando, sin embargo ello no sucedió. Obsérvese, que el recurrente no se ocupó en demostrar la irregularidad que alega, pues sólo se limitó a señalar que el Juez y la Fiscalía erraron al ofrecer una rebaja punitiva del 12.5% cuando realmente correspondía una de hasta el 50%, porque su prohijado después de la primera audiencia de legalización de captura había recobrado su libertad, al parecer por medio de una decisión de habeas corpus y la nueva captura no se había producido en flagrancia, sin precisar las razones que motivaron dicha libertad o aportar la referida decisión, de lo cual tampoco existe evidencia en el expediente, Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 13 como sí existe de lo actuado en las diligencias preliminares realizadas los días 5 de noviembre de 2014 y 24 de febrero de 2015 por parte de los Jueces con Funciones de Control de Garantías de Montería – Córdoba y de Soledad -Atlántico-, respectivamente, en las que a más de no apreciarse algún tipo de irregularidad, de haber existido, se itera, se convalidó con la actitud del mismo defensor.
Ahora bien, lo que advierte la Sala, es que con tales actuaciones, lo que en realidad se pretende es hacer una retractación disfrazada de una nulidad, que se insiste, no se avizora, entre otras razones, porque no se logró demostrar la violación al derecho fundamental que alega, amén de que en efecto está demostrado que el sentenciado si fue capturado en situación de flagrancia junto a otra persona, el 4 de noviembre de 2014 y que al día siguiente se realizó en esta ciudad de Montería la audiencia de su legalización de captura, y en estos casos la rebaja de ley a conceder es de un 12.5%.
Y pese a que en efecto luego se ordenó su captura, la situación de flagrancia no desapareció ni se desnaturalizó, con la legalización que se hizo en esta oportunidad, por su captura en razón del cumplimiento de una orden judicial. Quiere la Sala resaltar, que aceptando en gracia de discusión que en efecto se está frente a la situación planteada por el recurrente, y que no hubo captura en flagrancia, que como se puso de presente si la hubo, tampoco la solución es hacer uso del remedio extremo de la nulidad, debido a que en esta instancia ello podía ser perfectamente corregido, readecuándose la pena con la aplicación del monto de rebaja correspondiente a una captura que no se diese en flagrancia Ahora bien, en cuanto a lo alegado sobre el defensor público que asistió a su prohijado en la audiencia de individualización de pena, debe decirse que al margen de las razones que motivaron esa designación, que no se dio porque el procesado se haya quedado sin defensor, caso en el cual debía requerírsele para que nombrara un reemplazo o en su defecto se le Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 14 designara uno de oficio, sino por las reiteradas e injustificadas inasistencias del hoy recurrente a las audiencias, que imposibilitaban su realización, y que en todo caso, efectivamente debía conocer quien lo asistiría, los reproches o las actuaciones que echa de menos el censor, contrario a lo que afirma, si fueron ejecutadas por aquel profesional del derecho y por lo tanto no le asiste razón en alegar algún tipo de vulneración. Veamos.
Como puede verse, el reproche del recurrente no radica específicamente en la falta de comunicación de la designación del defensor público al señor RICARDO ENRIQUE HERNANDEZ, sino en que ello, según sostiene, produjo que aquél no tuviera ninguna clase de comunicación con el procesado y por lo tanto no alegara de manera suficiente lo relativo a su estado de salud para la solicitud de sustitución de la prisión intramuros por domiciliaria, ya que no contaba con los elementos probatorios para ello, ni había escuchado las audiencias preliminares realizadas en el municipio de Soledad –Atlántico o tenía un concepto errado sobre la rebaja que debió advertirse en la formulación de la imputación, razón por la cual tal vez no solicitó la nulidad que él ha expuesto.
No obstante, si bien es cierto no existe constancia en el expediente de haberse comunicado dicha designación, o que haya existido comunicación entre defensor y procesado, ello no fue impedimento para que ejerciera a cabalidad con sus deberes profesionales en la defensa de aquél, y específicamente en los aspectos que el recurrente echa de menos. Al respecto sólo basta con escuchar la audiencia de individualización de la pena llevada a cabo el 30 de septiembre de 2016, para percatarse de la argumentación realizada por el entonces defensor, quien lo primero que hizo fue solicitar al Juez de conocimiento que verificara nuevamente la aceptación de cargos en aras de identificar la existencia de alguna retractación por violación al debido proceso, lo cual se hizo, pese a que no Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 15 era del resorte de esa instancia, según ha sido reiteradamente señalado por la jurisprudencia nacional1.
Ya en la diligencia de individualización de la pena, señaló expresamente que “analizada la carpeta”, se había percatado de la declinación que había hecho la Fiscalía de la medida de aseguramiento, aludiendo a los problemas de salud que presentaba el imputado, y que consideraba que como ellos debían tenerse en cuenta esas mismas consideraciones para imponer una pena no privativa de la libertad o en su defecto otorgar la prisión domiciliaria a su prohijado en lugar de la intramuros, aduciendo además sus condiciones sociales, económicas, familiares y de todo orden, como su arraigo y carencia de antecedentes penales para justificar la imposición de una de tales medidas.
Además, señaló que la pena debía imponerse con la reducción del 50% por cuanto consideraba que la captura de la que fue objeto no se dio en situación de flagrancia. Así entonces, resulta claro que las alegaciones hechas por el censor, sin perjuicio, se itera, del derecho que le asiste al procesado de conocer quién ejerce su defensa, carecen de sentido, pues la consecuencia que alega, en realidad no se generó y el acto que eventualmente hubiera podido revestir alguna irregularidad, cumplió a cabalidad con sus fines, en especial los discutidos por el defensor.
Pues bien, como lo anterior es así y no se hallaron motivos para decretar la nulidad deprecada por el representante de la defensa, pasará la Sala a revisar el segundo planteamiento, relacionado con una incongruencia de la pena que se anunció en la parte motiva y la que se anotó en la parte resolutiva, así. Señala el abogado, que en la dosificación de la pena efectuada por el A quo en las motivaciones de la decisión, se fijó la misma en 146 meses de prisión 1 Tal como se ha señalado, entre otros, en el auto del 27 de enero de 2016 dentro del radicado No. AP288- 2016 (47189 de la H. Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal-, con ponencia del H.M. doctor Fernando Alberto Castro Caballero.
Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 16 a los cuales indicó que le rebajaría el 12.5% lo cual daba como resultado 127.75 meses de prisión, sin embargo, señaló el Juez que la pena a aplicar sería la de 10 años y 7 meses, pero en la parte resolutiva impuso 10 años lo que equivale a 120 meses de prisión. Una vez verificado el proceso de dosificación realizado por el señor Juez, se percata la Sala que ciertamente existe una inconsistencia, primero porque tal como señala el defensor, el resultado de disminuir el porcentaje de 12.5 de la pena es 127.75 que equivale a 10 años, siete meses, 22 días y 12 horas; sin embargo, aquél no sólo indicó en la parte considerativa que eran 127 meses sino que en la parte resolutiva anotó 10 años o lo que es igual, 120 meses de prisión. Frente a lo anterior, resulta necesario señalar, que aunque bien pudo el defensor solicitar la aclaración o corrección de la sentencia ante el mismo Juez de primera instancia, una vez leída la misma, o posteriormente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 285 y 286 del Código General del Proceso, pues evidentemente se trata de un error aritmético, máxime cuando era consciente, tal como lo deja ver en la apelación, que el quantum una vez efectuada la disminución punitiva era de 127.75 meses.
La Sala considera, ante esta situación, que nada obsta, teniendo en cuenta las implicaciones que ello conlleva para la ejecución y cumplimiento de la misma, precisar que la pena correspondiente al señor RICARDO ENRIQUE HERNANDEZ por la comisión de la conducta punible de Hurto calificado agravado en concurso con la de Tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, es de 127.75 meses de prisión, sin embargo, como el Juez desde dichas consideraciones, señaló que era de tan sólo 127 meses, y ha de entenderse que los considerandos hacen parte integral del decisium, en aras de mantener la coherencia de lo dicho y a fin de no vulnerar el principio de no reformatio in pejus, se tiene que la pena definitiva a purgar es de 127 meses o lo que es lo mismo 10 Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 17 años y 7 meses, por lo que la misma será corregida tal como se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia. Corolario de lo anterior, la Sala negará todas las pretensiones deprecadas por el recurrente, pues como se explicó en precedencia, no existe razón alguna para decretar la nulidad del proceso ni la absolución del encartado, confirmándose en consecuencia la sentencia apelada mediante la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú –Córdoba, resolvió condenar al señor RICARDO ENRIQUE HERNANDEZ, por la conducta punible de HURTO CALIFICADO AGRAVADO EN CONCURSO CON TRÁFICO, FABRICACIÓN, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, empero con la aclaración, de que la pena correspondiente que deberá purgar el sentenciado será de ciento veintisiete (127) meses de prisión, o lo que es lo mismo, diez (10) años y siete (7) meses de prisión y no diez (10) años, de conformidad con lo expuesto en precedencia. A las partes e intervinientes se les hará saber que contra la presente decisión procede el recurso de casación ante la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, EN SALA PENAL DE DECISIÓN, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR LA NULIDAD deprecada por el recurrente, de lo actuado en el presente proceso, a partir de la audiencia de formulación de imputación realizada el 24 de febrero de 2015, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 18 SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia recurrida mediante la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú –Córdoba, resolvió condenar al señor RICARDO ENRIQUE HERNANDEZ, por la conducta punible de HURTO CALIFICADO AGRAVADO EN CONCURSO CON TRÁFICO, FABRICACIÓN, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, empero CON LA ACLARACIÓN, de que la pena correspondiente que deberá purgar el sentenciado será de ciento veintisiete (127) meses de prisión, o lo que es lo mismo, diez (10) años y siete (7) meses de prisión y no diez (10) años o ciento veinte (120) meses de prisión, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.
TERCERO: Contra la presente decisión procede el recurso de casación, el cual deberá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación de la presente sentencia, conforme a lo normado en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, reformado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
CUARTO: A las partes e intervinientes se les notificará esta decisión, en la forma descrita en el acápite de cuestión previa, de acuerdo con las razones allí expuestas.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Magistrada Ponente Inhibitorio rad: 23 182 60 01012 2014 00227 00 Accionantes: Ricardo Enrique Hernández Delito: Hurto calificado agravado y Porte de arma de fuego 19 MANUEL FIDENCIO TORRES GALEANO Magistrado VÍCTOR RAMÓN DIZ CASTRO Magistrado Eva Patricia Garcés Carrasco Secretaria