RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería Sala Penal- Segunda de Decisión REPÚBLICA DE COLOMBIA Montería, seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Magistrado Ponente: H. M. Doctora LIA CRISTINA OJEDA YEPES Aprobado Acta No.: 250 del 06 de agosto de 2020 Radicación Número: 05 000 31 07 004 2016 01484 01 LO QUE SE DECIDE: Conoce la Sala en virtud del recurso de apelación oportunamente interpuesto y sustentado por el defensor del condenado ELIECER COGOLLO MATOS, en contra del Auto, mediante el cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería, resolvió negar la solicitud de prisión domiciliaria por no ostentar la calidad de padre cabeza de familia.
ANTECEDENTES PROCESALES - Solicitud inicial El defensor del condenado, en escrito obrante a folios 43 al 53 del c.o., solicita que se le conceda a su patrocinado, la prisión domiciliaria por cumplir los requisitos para ello, anexando a su solicitud, según allí lo manifiesta, estudio socio familiar, dos declaraciones extra proceso, registro civil de nacimiento de las menores, historia clínica de la abuela de las Radicado: 05 000 31 07 004 2016 01484 01 Causa contra: Eliecer Cogollo Matos Delito: Concierto para delinquir 2 menores y constancia del presidente de la junta de acción comunal. - Decisión inicial El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería, negó por segunda vez la solicitud de prisión domiciliaria invocada por el representante del condenado ELIECER COGOLLO MATOS, tras aducir que el Despacho al momento de proferir el proveído calendado 5 de septiembre de 2018, tuvo en cuenta toda la documentación obrante en el plenario, que fue suministrada por el apoderado judicial del sentenciado y el informe del estudio socio económico familiar expedido por el ICBF de Lorica, por ello no puede pretender ahora que se proceda a la concesión de dicho beneficio sin que las circunstancias del caso concreto hubiesen sufrido alguna variación, esto es, que las menores hijas del condenado se encuentran sometidas a un estado de desprotección y peligro como resultado directo de la aprehensión del único ser encargado de brindar cuidado; razón por la cual, no es factible aducir una situación de abandono y desprotección de tal magnitud, o de riesgo para sus vidas y desarrollo integral, que torne indispensable el acompañamiento y presencia del sentenciado con relación a ellas, descartando entonces que haya tenido o tenga en la actualidad la calidad de padre cabeza de familia. - El recurso Contra esa decisión, el apoderado judicial del condenado interpuso y sustentó recurso de reposición y en subsidio apelación, aduciendo que el Juez en la decisión adoptada se atuvo a su decisión inicial de fecha 5 de septiembre de esas mismas calendas, desconociendo totalmente los nuevos medios de prueba sobrevinientes, como son la epicrisis expedida por el ESE Hospital San Vicente de Paul, de fecha 1 de junio de 2018, el certificado de la junta de acción comunal de la vereda El Guanábano del municipio de Lorica, y las declaraciones extra proceso de los señores Richard José Guerra Mora y Kellys Johana Barba Morelo, por lo que solicita Radicado: 05 000 31 07 004 2016 01484 01 Causa contra: Eliecer Cogollo Matos Delito: Concierto para delinquir 3 se reponga dicha decisión y se le conceda al sentenciado la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. Aduce que demostró con los elementos materiales probatorios aportados, que su representado tiene a su cargo a sus dos hijas de 19 meses y 11 años, así como a su suegra Mabel María Mora de 48 años de edad, quien asegura sufre de Hipertensión alta, por lo cual no puede realizar esfuerzo físico, ni exponerse al sol y requiere reposo para manejar el estrés y hacer ejercicio en ambiente adecuado.
Precisó, que su prohijado es quien ha velado por la manutención de sus hijas, así como también ha sido el motor espiritual y protector de la familia, por lo que desde el momento de su captura las pequeñas y su abuela vienen padeciendo afectaciones económicas, reflejadas en la manutención diaria y la falta de medicamentos para atender las patologías que padece la abuela de las niñas.
Expuso, que la condición de padre cabeza de familia del sentenciado ha permanecido en el tiempo, toda vez que su compañera Aniana Andrea López ya no vive con él y las menores siempre han dependido económica y afectivamente de su padre, máxime cuando la señora Mabel María Mora abuela de éstas, no puede trabajar por su condición de salud.
Por otro lado, frente a la posibilidad de peligro, riesgo o amenaza que pudiere representar el señor COGOLLO MATOS frente a sus menores hijas o la sociedad, consideró que el delito endilgado no tiene limitación para gozar del sustituto, así como tampoco éste registra antecedentes penales, siendo una persona reconocida en la sociedad como lo certifica la Junta de Acción Comunal, por lo que a su juicio no existe riesgo alguno, ya que seguirá cumpliendo la detención desde su residencia, solicitando por todas estas razones a esta Sala revocar la decisión recurrida.
Radicado: 05 000 31 07 004 2016 01484 01 Causa contra: Eliecer Cogollo Matos Delito: Concierto para delinquir 4 - Decisión posterior Al resolver el recurso de reposición impetrado, resolvió el Juzgado de Primera Instancia no reponer la decisión recurrida del 7 de diciembre de 2018, y conceder el recurso subsidiario de apelación que hoy aquí se resuelve, por considerar que la documentación aportada como prueba para demostrar que en efecto el condenado ostenta la condición de jefe de hogar y que pretende sean valorados en esa oportunidad, en nada cambia la situación de los menores, pues la copia de la epicrisis no prueba el padecimiento de una enfermedad grave, la que allí consta es que una paciente de 49 años tiene un diagnóstico de hipertensión, cuyas recomendaciones son las de continuar con el tratamiento ambulatorio para su patología, seguir una dieta adecuada, realizar ejercicios en un ambiente apropiado, evitar estrés, no exponerse al sol ni hacer esfuerzos físicos, y por otra parte, las declaraciones juramentadas y el escrito firmado por el presidente de la junta de acción comunal, reafirman lo que ya se encuentra acreditado, esto es, la existencia del núcleo familiar de las menores. - Trámite legal del recurso Cabe anotar, que luego de esa actuación, la Secretaría del Juzgado de origen imprimió el trámite legal previsto en el artículo 194 inciso 4° del Código de Procedimiento Penal, esto es, por haberse interpuesto como principal el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, y siendo negado el primero, mantuvo el proceso a disposición de los sujetos procesales en traslado común por el término de tres (3) días para que adicionaran los argumentos presentados si así lo estimaran conveniente.
Luego de lo cual, remitió el expediente al superior. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SALA PENAL DE DECISIÓN. Atendiendo la inconformidad alegada por el recurrente y el material Radicado: 05 000 31 07 004 2016 01484 01 Causa contra: Eliecer Cogollo Matos Delito: Concierto para delinquir 5 probatorio anexo al expediente, tiene la Sala que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si se configuran los requisitos para sustituir la pena de prisión intramural por la domiciliaria al señor ELIECER COGOLLO MATOS por ser padre cabeza de familia, de tal manera que deba revocarse la decisión proferida por el Juez de Primera Instancia. En punto a la controversia, es necesario traer a colación que el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, define a la mujer, en el entendido que el hombre también1, como: “Para los efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
Así mismo, la H. Corte Constitucional sobre este concepto precisó mediante sentencia SU – 388 de 2005: “[p]ara tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.
(Negrillas y subrayado de la Sala) 1 Ver sentencia C – 184 de 2003. Radicado: 05 000 31 07 004 2016 01484 01 Causa contra: Eliecer Cogollo Matos Delito: Concierto para delinquir 6 A su turno, la H. Corte Suprema de Justicia mediante sentencia 42677 de 2017 bajo ponencia de la H.M. doctora Patricia Salazar Cuellar, frente a la evolución jurisprudencial de los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria por padre o madre cabeza de familiar, determinó: “Ha tenido oportunidad esta Sala de señalar2, que la comprensión jurisprudencial de las condiciones para acceder a la prisión domiciliaria ha variado en el tiempo.
Así, en principio, la Corte consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito objeto de condena3.
Sin embargo, posteriormente, recogiendo ese criterio, y bajo el entendido que los artículos 314, numeral 5, y 461 de la Ley 906 de 2004 no derogaron los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia, la Sala ha venido sosteniendo de manera pacífica que para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en esta norma, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales..
Por su parte el artículo 38 B del Código Penal, frente a los requisitos exigidos para otorgar la prisión domiciliaria, establece: “ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. <Artículo adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2 CSJ SP-10919-2015, 19 ago. 2015, rad. 45853. 3 CSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22.453.
Radicado: 05 000 31 07 004 2016 01484 01 Causa contra: Eliecer Cogollo Matos Delito: Concierto para delinquir 7 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2.
Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”.
A su turno, el artículo 461 de la Ley 906 de 2004 frente a la sustitución de la detención preventiva, determina que: “El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la sustitución de la ejecución de la Radicado: 05 000 31 07 004 2016 01484 01 Causa contra: Eliecer Cogollo Matos Delito: Concierto para delinquir 8 pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva.” El anterior artículo remite al artículo 314 de la obra en cita, determinando que podrá sustituirse en varios eventos, uno de ellos el estipulado en el numeral 5, que establece: “5.
Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio”. Pues bien, descendiendo al caso sub examine, se tiene que para demostrar la sustitución de la pena de prisión intramuros por prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, existe en el plenario el informe socio económico y familiar elaborado por la Trabajadora Social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal de Lorica, al igual que, dos declaraciones extra proceso, registro civil de nacimiento de las menores, historia clínica de la abuela de las menores y constancia del presidente de la junta de acción comunal, anexadas al escrito donde la defensa solicita la concesión de la prisión domiciliaria y que para el Juez de primera instancia, no prueban la existencia de esa condición. Así, en relación con el informe psicosocial aludido elaborado en la visita llevada a cabo el 02 de agosto de 2018, se estableció textualmente: “Las niñas Solmary se desenvuelven en el contexto familiar de su abuela materna la señora Mabel Mora quien cuenta con 48 años y a su vez decide acoger en su núcleo a la niña Shaira quien cuenta con 11 años de edad.
La señora Mabel Mora procreó tres hijos en diferentes uniones maritales quienes desertaron del hogar para conformar su propia familia. La familia en la actualidad cuenta con la presencia de un adulto y las dos niñas en mención. La familia se clasifica como tipología extensa” Radicado: 05 000 31 07 004 2016 01484 01 Causa contra: Eliecer Cogollo Matos Delito: Concierto para delinquir 9 De igual manera, en el mismo estudio se estableció: “ Al visitar el domicilio donde se desenvuelven las niñas Shaira Nataly y Solmary quienes son hijas del señor Eliecer Cogollo Matos se encontró la siguiente situación: La persona que atendió la visita fue la señora Mabel María Mora Martínez.
Después de saludarla y explicarle el objetivo de la visita se establece un dialogo con la misma quien manifiesta que al unirse maritalmente su hija Aniana Andrea López con el señor Eliecer Cogollo, el señor Eliecer trae a vivir al hogar a su hija Shaira quien cuenta en la actualidad con 11 años de edad y a su vez procrean una hija quien cuenta con 19 meses de nacida.
Refiere la señora que después de separarse la pareja, su hija Aniana se fue para la ciudad de Medellín donde tiene establecido su domicilio actualmente, quedando el señor Eliecer y sus hijas viviendo en el hogar de la señora Mabel Moral, dado que él es oriundo del Chocó y no cuenta con la red vincular que lo apoyara con el cuidado de sus hijas.
Ahora bien, conforme las normas y la jurisprudencia que rige el asunto, debe señalar esta Sala en primer lugar que la sola condición de padre de un menor de 18 años de edad no implica per se la concesión del sustituto de la prisión intramural por la domiciliaria, debiendo entonces el Juzgador determinar de las circunstancias fácticas especificas en cada caso, si aparte de ello, el individuo sometido a una condena por parte del Estado se hace merecedor a tal beneficio, por ser madre o padre cabeza de familia.
Así, se tiene, que las menores Solmary Cogollo López y Shaira Nataly Cogollo Fuente, conforme se extrae del estudio socio-familiar realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se encuentran al cuidado de la abuela materna de la primera de éstas la señora Mabel María Mora Martínez, que les proporciona lo necesario para su manutención y desarrollo, así mismo, están vinculadas al Sistema de Seguridad Social en Salud y la mayor se encuentra afiliada al sistema educativo cursando grado 6 y la más pequeña está vinculada a un programa del ICBF, aunado al hecho que el lugar donde moran cuenta con los servicios públicos Radicado: 05 000 31 07 004 2016 01484 01 Causa contra: Eliecer Cogollo Matos Delito: Concierto para delinquir 10 domiciliarios básicos y habitabilidad.
De lo expuesto en precedencia se puede afirmar, tal como lo adujo el A-quo, que las menores no se encuentran en estado de desprotección e indefensión, que amerite conceder al penado el sustituto de prisión intramural por la domiciliaria, sin que ello signifique el desconocimiento por parte de la Colegiatura del necesario acompañamiento que deben tener todos los menores de edad por parte de la familia, ni la afección sufrida por ambas, con la medida impuesta a su padre, ello por cuanto por el interés superior que le asiste a los menores, no se puede de forma irracional conceder un beneficio en detrimento de los postulados propios que rigen la ejecución de la pena en centro carcelario, pues sobre este punto en particular la H. Corte Suprema de Justicia, precisó: “Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos.
Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos”4 Igualmente debe señalarse por parte de esta Sala, que en el mencionado estudio socioeconómico realizado por el I.C.B.F., la misma abuela materna de una de las menores, expresó que su hija vivía en la ciudad de Medellín donde tenía actualmente establecido su domicilio, pero de forma alguna quedó establecida la sustracción de la misma de cumplir con los deberes legales que le 4 Ver sentencia 46277 de 2017 M.P. doctora Patricia Salazar Cuellar Radicado: 05 000 31 07 004 2016 01484 01 Causa contra: Eliecer Cogollo Matos Delito: Concierto para delinquir 11 asisten frente a la menor Solmary y mucho menos de alguna incapacidad física o sensorial para hacerse cargo de su hija, así como tampoco se hace referencia al resto de los familiares del encartado de tal manera que pudiera, por lo menos inferirse que se encuentran en un estado de abandono y desprotección, sino que se limita el defensor a enunciar de manera genérica la falta apoyo económico, por cuanto asegura que los ingresos eran generados sólo por su representado, pero se señala en ese informe, que uno de los hijos de la señora Mabel Mora Martínez, en la ausencia del padre de las menores mensualmente le da una pequeña suma de dinero, así como también la madre algunos vecinos han acudido en su ayuda.
Es el mismo caso de la otra menor de 11 años de edad, Shaira, nada dice el estudio y tampoco el defensor, acerca del paradero de la madre de ésta, desconociendo esta Sala si efectivamente existe abandono por parte de la madre o de otros familiares de ésta, lo cual tampoco permite inferir la calidad de padre cabeza de familia del condenado, pues se itera, no basta con la sola manifestación de cuidado y manutención de las menores, sino, que se exige una sustracción total por parte del otro progenitor o de sus familiares cercanos, pues ante la existencia de éstos los mismos están llamados a brindar el apoyo moral y económico a los menores, que por causas legales tienen a sus padres pagando una condena.
Ahora, con la epicrisis de la señora Mabel Mora, se tiene que sufrió un dolor de cabeza por una crisis hipertensiva, sin embargo ello no es una enfermedad grave dictaminada y no le impide estar en su casa con las menores que tiene a su cargo. Tanto es así, que la epicrisis tiene fecha de atención el día 1 de junio de 2018 a las 9 de la mañana y la visita realizada por el ICBF fue el 2 de agosto de 2018, es decir dos meses después, pero allí nada se consigna acerca de que la abuela Mora Martínez estuviera enferma o presentara alguna condición que le impidiera atender a las menores como lo requerían.
En cuanto a la constancia del presidente de la junta de acción comunal de la Radicado: 05 000 31 07 004 2016 01484 01 Causa contra: Eliecer Cogollo Matos Delito: Concierto para delinquir 12 vereda El Guanábano del municipio de Lorica, da cuenta del buen comportamiento social y familiar del sentenciado y de cómo estaba conformada su familia por su suegra y sus dos menores hijas y que correspondía con su manutención. De lo mismo dan cuenta las dos declaraciones extra proceso, de los señores Richard Guerra y Kellys Barbas, adicionando que la señora Mabel Mora sufre de presión alta y que los vecinos la ayudan.
Bajo estos presupuestos, teniendo en cuenta que lo perseguido por el Legislador Colombiano con la implantación de la medida de sustitución de la prisión intramural, por la domiciliaria a quien ostente la calidad de madre o padre cabeza de familia, es la protección de los menores que se encuentren en una real situación de indefensión o desprotección, considera la Sala, al igual que lo hizo el juez de primera instancia, que ello no ocurre en el presente asunto, que con el estudio socio-familiar realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar queda demostrado que las menores Solmary y Shaira se encuentran al cuidado de la abuela materna de la última de las mencionadas, la señora Mabel María Mora Martínez, con quien tienen ellas un fuerte vínculo afectivo, por ser afectuosa y ofrecerles las mejores condiciones socio afectivas para el buen desarrollo integral de las niñas, les proporciona lo necesario para su manutención y desarrollo, están vinculadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, la mayor de las menores se encuentra estudiando para el momento de la visita el grado 6 y la más pequeña está vinculada a un programa del ICBF, aunado al hecho que el lugar donde moran cuenta con los servicios públicos domiciliarios básicos y habitabilidad En razón de ello, no accederá esta Corporación a la petición de revocatoria de la providencia motivo de alzada.
Corolario, esta Sala confirmará el auto por medio del cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas De Seguridad de Montería, negó la solicitud de prisión domiciliaria solicitada por el defensor del condenado ELIECER COGOLLO MATOS. Radicado: 05 000 31 07 004 2016 01484 01 Causa contra: Eliecer Cogollo Matos Delito: Concierto para delinquir 13 Por Secretaría se les hará saber a los sujetos procesales que contra esta decisión no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERIA, en SALA PENAL DE DECISIÓN, R E S U E L V E. PRIMERO.- CONFIRMAR el auto materia de alzada, de naturaleza y origen anotados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Magistrada Ponente MANUEL FIDENCIO TORRES GALEANO Magistrado Radicado: 05 000 31 07 004 2016 01484 01 Causa contra: Eliecer Cogollo Matos Delito: Concierto para delinquir 14 VÍCTOR RAMÓN DIZ CASTRO Magistrado Eva Patricia Garcés Carrasco Secretaria