RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería Sala Penal -Segunda de Decisión REPÚBLICA DE COLOMBIA Montería, trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Magistrada Ponente: Doctora LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Aprobado Acta No: 261 del 13 de agosto de 2020 Radicación Número: 23 001 60 00000 2018 00127 00 VISTOS Ha llegado a esta Colegiatura, el proceso seguido al señor DAIRO ENRIQUE VARGAS PÉREZ por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO, TENTATIVA DE HOMICIDIO y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA, DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, en virtud de la apelación interpuesta por el representante de la defensa contra la decisión del Juzgado Co Penal del Circuito de Montería, de inadmitir un elemento de prueba solicitado en la audiencia preparatoria.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES: Los hechos que originaron la presente investigación, tuvieron ocurrencia el 01 de junio de 2015, a las 05:00 a.m. aproximadamente, cuando el señor Eliecer Manuel Villalba Gómez, quien se encontraba haciendo compras en el Mercadito del Sur, fue sorprendido por un sujeto armado que le disparó varias veces, causándole la muerte instantáneamente.
Radicado: 23 001 60 00000 2018 00127 00 Causa contra: Dairo Enrique Vargas Pérez Delito: Homicidio agravado y Porte de armas de fuego 2 De acuerdo con el escrito de acusación, hechas algunas entrevistas, se pudo establecer a través de una fuente humana, que el señor DAIRO ENRIQUE VARGAS PÉREZ, alias Galeto pudo haber sido el autor de los hechos.
Esa fuente, quien dijo hacer parte de la banda denominada Clan del Golfo, hizo un relato de homicidios cometidos en Montería, se refirió al del señor Eliecer Villalba, señalando que alias Periquito le había contado que éste había sido cometido por él y alias Galeto, y que le había preguntado a este último personalmente, quien le contó cómo lo había hecho.
De igual manera, según expuso la Fiscalía, se halló un video del lugar de los hechos en el que se puede ver la figura de una persona con un suéter rojo corriendo con un arma de fuego, segundos después de lo sucedido, con lo cual se citó al testigo para diligencia de reconocimiento videográfico y fotográfico, el cual señaló al señor DAIRO ENRIQUE VARGAS PÉREZ tanto en el video como en las fotos.
Por tales hechos, previa orden judicial fue capturado el señor DAIRO ENRIQUE VARGAS PÉREZ, correspondiente realizar las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento al Juzgado Tercero Penal con Funciones de Control de Garantías de Montería, el 10 de marzo de 2018, posteriormente en audiencia del 09 de mayo de ese mismo año, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario que le había sido impuesta, fue revocada por el Juez Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Montería, y en su lugar se dispuso el cumplimiento de la medida en su lugar de residencia,.
Posteriormente la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra del referenciado, el cual le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Montería, llevándose a cabo la correspondiente audiencia de su formulación el 29 de agosto de 2018 y la preparatoria del juicio entre el 17 de enero y el 15 de octubre de 2019, en la cual, previa solicitudes probatorias, resolvió el Juez sobre las solicitudes probatorias decretando unas pruebas e inadmitió Radicado: 23 001 60 00000 2018 00127 00 Causa contra: Dairo Enrique Vargas Pérez Delito: Homicidio agravado y Porte de armas de fuego 3 una de las pedidas por la defensa, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en los términos que se relacionarán en el correspondiente acápite.
AUTO RECURRIDO Resolvió el señor Juez Cuarto Penal del Circuito de Montería, inadmitir el video relacionado de las imágenes del homicidio del señor Eliecer Manuel Villalba Gómez, solicitado por la defensa para ser introducido a través del procesado, tras considerar, que de acuerdo con lo señalado en la sentencia SP 7732, radicado 46.278 del 01 de julio de 2017 para la introducción de documentos que de acuerdo con lo establecido en el artículo 425 de la Ley 906 de 2004 no gocen de presunción de autenticidad, se requiere de testigo de acreditación. En ese sentido recordó el concepto de documento público, según lo señalado por el artículo 243 del Código General del Proceso, señalando que el referido video no reunía las características allí descritas.
Adujo expresamente, que: “luego de analizado el caso el despacho lo negará, es decir, negará la incorporación con el acusado ya que al tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Penal en su inciso segundo se dice que el documento podrá ser ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió elementos o material probatorio o evidencia física, de lo cual se desprende que todo documento se debe incorporar con una persona idónea para acreditarlo en su genuinidad y actitud aprobatoria, requisitos estos que el acusado no cumple, pues tiene interés en el caso además de que no hizo parte de la confección del mismo”.
Al respecto citó un aparte de la sentencia radicado número 25920 del 21 de febrero de 2007, sin indicar su ponente, sobre las funciones del testigo de acreditación y la razón de que sea el investigador que recogió o recibió el elemento material probatorio o evidencia física que se pretenden incorporar Radicado: 23 001 60 00000 2018 00127 00 Causa contra: Dairo Enrique Vargas Pérez Delito: Homicidio agravado y Porte de armas de fuego 4 y excepcionalmente distinto a aquél, cuando quien debía concurrir no estuviese disponible, pero nunca la fiscalía o la defensa, ya que se convertirían en potenciales testigo de acreditación. Citó también la sentencia radicado número 41.790 del 11 de septiembre del 2013 con ponencia de la doctora María del Rosario Muñoz.
MOTIVOS DE CENSURA LA DEFENSA: solicita revocar la decisión de primera instancia, señalando que la sentencia aducida por el Despacho, esto es la SP 7732 2017 radicado, número 46278 no es clara sobre el tema en cuestión, y que fue mal interpretada por el Juez, ya que dice todo lo contrario a lo argumentado por él. En tal sentido señala, que según lo manifestado por el A-quo, los documentos que gozan de presunción de autenticidad, no requieren testigo de acreditación para su introducción, pero que en este caso no se está debatiendo si ese video goza o no de tal presunción, sino si se puede incorporar con su prohijado o a través de un testigo de acreditación, lo cual es diferente, ya que el artículo 424 del Código Procedimiento Penal establece que por documentos se entienden, entre otros, las grabaciones fonópticas o videos, mientras que el artículo 425 ibídem, habla sobre el documento autentico, que es de lo que trata la sentencia 46278 del 2017 y no sobre quién o a través de quién se incorporan esa clase de documentos.
Alega que de conformidad con el artículo 425, salvo prueba en contrario, se tiene como documento autentico, aquél en el que se tiene conocimiento cierto de la persona que lo ha elaborado manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido por algún otro procedimiento, situación en la que encajaba su prohijado, dado que era quien lo había obtenido por otro procedimiento, además, la Fiscalía nunca había discutido sobre la no Radicado: 23 001 60 00000 2018 00127 00 Causa contra: Dairo Enrique Vargas Pérez Delito: Homicidio agravado y Porte de armas de fuego 5 autenticidad de ese documento, sino sólo que no se debería incorporar porque no había un testigo de acreditación. Arguye que de acuerdo con la sentencia radicado No. 31049 del 26 de enero de 2009, sin indicar su ponente, no solamente los documentos de carácter público son los que gozan de dicha presunción de autenticidad sino todo aquél que no sea particular y por lo tanto no requieren testigo de acreditación para incorporarlos al juicio, e insiste en que el A-quo confunde la presunción de autenticidad del documento, con el hecho de que requiera testigo de acreditación para su introducción. EL NO RECURRENTE LA FISCALÍA: Solicita confirmar la decisión recurrida, ya que el documento inadmitido no goza de autenticidad, teniendo en cuenta que la persona con la que se pretende introducir no es la misma que lo elaboró, sino que solamente lo consiguió y además de que es el mismo procesado, quien además de que no reúne las características de testigo de acreditación, tiene interés particular en el proceso.
SOLUCIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN. Resolvió el señor Juez no reponer la decisión recurrida, tras insistir en que el video inadmitido no reúne las características de un documento autentico de acuerdo con lo señalado en el artículo 425 del Código de Procedimiento Penal y 243 del Código General del Proceso, ya que se desconoce su origen y su procedencia, y mucho menos podía ser introducido con el mismo procesado, ya que conforme con lo señalado en el inciso segundo del artículo 429 del Código de Procedimiento Penal pues sólo podría ser ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso, por es el que recolectó o recibió el elemento material aprobatorio o evidencia física, lo cual no se Radicado: 23 001 60 00000 2018 00127 00 Causa contra: Dairo Enrique Vargas Pérez Delito: Homicidio agravado y Porte de armas de fuego 6 cumplía en este caso.
Como consecuencia de esta decisión, concedió el recurso de apelación que hoy conoce esta Sala. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SALA PENAL DE DECISIÓN 1°. Competencia. Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieren los señores Jueces del Circuito y de las sentencias proferidas por los Municipales del mismo distrito, según lo establecido en el numeral 1º del Artículo 34 del Código de Procedimiento Penal. 2° Cuestión Previa Previo a resolver de fondo el presente asunto, resulta necesario precisar que como es de público conocimiento, debido al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica suscitada por la propagación del COVID-19 en el país, el Consejo Superior de la Judicatura, con algunas excepciones, dispuso la suspensión de términos judiciales desde el 16 de marzo de 2020 mediante Acuerdo PCSJA-20 11517, hasta el 30 de junio de la presente anualidad por medio de Acuerdo PCSJA-20 11567 del 05 de junio de la presente anualidad, reanudando los mismos a partir del 01 de julio de 2020, pero con la incorporación de medidas tendientes a evitar dicha propagación, entre otras, la excepcionalidad de la presencialidad en los despachos judiciales.
Ahora bien, aprobada la presente decisión por la Sala, seria menester fijar fecha para su correspondiente lectura en audiencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, sin embargo, atendiendo a las particulares circunstancias que ha generado el referido Radicado: 23 001 60 00000 2018 00127 00 Causa contra: Dairo Enrique Vargas Pérez Delito: Homicidio agravado y Porte de armas de fuego 7 estado de emergencia, que el fin de dicha lectura no es otro que el de la publicidad de la misma y que contra esta decisión no proceden recursos, en atención al principio de celeridad que rige las actuaciones judiciales y garantizar a las partes e intervinientes su conocimiento, se dispone de manera excepcional por esta Corporación lo siguiente: 1.
Registrar, si es susceptible de ello, la decisión en el Sistema Justicia XXI Web. Así mismo, por medio de la secretaría de la sala penal, se comunicará lo resuelto a través de los respectivos correos electrónicos de los sujetos procesales, preferiblemente a los relacionados en el Registro Nacional de Abogados, lo cual se les solicitará primero mediante llamada telefónica o cualquier otro mecanismo expedito y eficaz para tales efectos. 3°.
Lo que se debate. De acuerdo con los fundamentos de la apelación y lo actuado en este caso, tiene la Sala que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el elemento material probatorio -video- solicitado por la defensa en la audiencia preparatoria, puede ser incorporado con el acusado, de tal manera que deba revocarse la decisión de primera instancia, o si por el contrario ello no es posible, debiéndose en tal caso confirmar la misma.
En punto a resolver el anterior planteamiento es necesario hacer precisión acerca de lo ocurrido en la audiencia preparatoria sobre este especifico tema, y para ello luego de escuchados los audios contentivos de la misma, considera la Sala menester señalar, que la defensa al momento de su intervención, cuando realiza sus solicitudes probatorias, pide “…se incorpore el video que obtuvo la defensa de fecha primero de junio del dos mil quince, de una cámara instalada en el mercadito del sur de esta ciudad donde a las cuatro de la mañana y cincuenta minutos y cuarenta y un segundos aparece registrado el verdadero homicida del señor Eliecer Villalba Gómez, video que Radicado: 23 001 60 00000 2018 00127 00 Causa contra: Dairo Enrique Vargas Pérez Delito: Homicidio agravado y Porte de armas de fuego 8 coincide con el de la fiscalía que es el medio de prueba más contunde que descubrió la Fiscalía contra mi patrocinado, estos documentos.” De acuerdo con lo anterior, como hace mención que la Fiscalía descubrió ya ese video, el Juez le pregunta que si es el mismo que está en poder de la Fiscalía, a lo que el defensor responde que si, entonces el Juez le dice que para ello necesita un testigo de acreditación. La defensa continua su intervención hablando de la pertinencia, procedencia y utilidad de los documentos solicitados, cumpliendo así con el requerimiento legal al respecto, advirtiendo, con relación al video en cuestión que “…y el video su señoría que a pesar que goza de presunción de autenticidad se incorporara por el propio acusado quien fue quien lo adquirió, gracias señor juez.” Luego de escuchar el audio en referencia, advierte la Sala, que pese a que la defensa señala que el video cuya incorporación con el acusado solicita es el mismo que tiene la Fiscalía, no se concretó si se trataba de la solicitud de una prueba común, lo que pudo perfectamente ser aclarado en ese momento, debido a que la carga argumentativa para esa clase de solicitudes probatorias es diferente a como se hizo y a ello debía dirigirse la argumentación del Juez, pues de la observancia de dicha carga en debida forma, dependía la conclusión sobre la admisión probatoria1; no obstante, como quiera que a ello no se dirigió el debate en primera instancia, la Sala no entrará a realizar ningún análisis al respecto.
Ahora bien, en cuanto a los argumentos esgrimidos por el Juez como fundamento de su decisión, observa la Sala que pareciera estar basada, en principio, en una falta de autenticidad del documento, pese a que ello no fue objeto de debate entre las partes al hacer las oposiciones a las solicitudes probatorias, pues el mismo se remitió al hecho de que el elemento material probatorio debía ser recolectado por un investigador y ser sometido a control 1 Tal como puede verse en auto del 07 de marzo de 2018, radicado No. 51882, de la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, con ponencia de la H.M. doctora Patricia Salazar Cuellar; así como en sentencia SP6361, radicado No. 42.864 del 21 de mayo de 2014, con ponencia del H.M. doctor José Luis Barceló Camacho.
Radicado: 23 001 60 00000 2018 00127 00 Causa contra: Dairo Enrique Vargas Pérez Delito: Homicidio agravado y Porte de armas de fuego 9 judicial del Juez con funciones de control de garantías, y por lo cual tampoco se hará pronunciamiento en ese sentido, debido a que al Juez fundamentó su decisión de inadmisión de ese elemento material probatorio por el hecho, de que en su criterio, el procesado no puede fungir como testigo de acreditación del documento, razón por la cual en esa dirección se apuntó el problema jurídico.
Pues bien, definido lo anterior, para resolver el problema jurídico planteado, estima la Sala pertinente traer a colación lo señalado sobre el tema por H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en auto AP4516-2016, del 13 de julio de 2016, radicado N° 48125, con ponencia del H.M., doctor Eugenio Fernández Carlier, en la que estableció, que: “7.2 acorde con la disposición en cita, el testigo de acreditación será la persona que concurre al juicio público en la condición de declarante, con la finalidad de presentar, ingresar, autenticar o “acreditar”, un elemento material probatorio, un objeto o documento.
El testigo de acreditación no es fuente directa de conocimiento de los hechos. Segunda instancia. 48125 Hernando Gaitan Gaona. El legislador dispuso en el artículo 429 del C. de P. P. que el documento podrá ser ingresado por el investigador que recolectó, o recibió el elemento material probatorio o evidencia física" o "uno de los investigadores que participaron en el caso", o por el "el experto" respectivo acorde al artículo 431 ibídem, quien "se encargará de afirmar en audiencia pública que una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es." ( CSJSP, 21 Feb. 2007, Rad. 25920), labor que en criterio de la Sala también puede ser cumplida por persona diferente al investigador, como la víctima, el acusado o cualquiera otra que haya obtenido o recibido el elemento material probatorio.
(Cfr. CSJSP, 28 Oct 2015, Rad 46736.” Subrayado fuera del texto original. Radicado: 23 001 60 00000 2018 00127 00 Causa contra: Dairo Enrique Vargas Pérez Delito: Homicidio agravado y Porte de armas de fuego 10 Así, bajo esas consideraciones, se tiene entonces que el criterio esgrimido por el señor Juez de primera instancia, según el cual el procesado no puede actuar como testigo de acreditación para introducir el video en el que aparecen las imágenes de quien presuntamente pudo haber causado el homicidio que se le atribuye, no resulta atinado para el presente caso.
Y se dice en el presente, porque cada proceso tiene sus particularidades y es posible que esta misma solución no opere en todos, dependiendo también de la clase de documento que se pretenda incorporar al juicio oral. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, ciertamente como lo argumentó el A-quo con la normatividad y la jurisprudencia que citó, la introducción de documentos al juicio oral, excepto que sean de naturaleza pública, requiere del respectivo testigo de acreditación y sobre ello no existe ninguna discusión; sin embargo se itera, para tales efectos no está vedado que el propio acusado lo pueda hacer, tal como quedó establecido en el auto citado en precedencia, y menos cuando fue él mismo quien obtuvo o recibió dicho elemento material probatorio de acuerdo con lo señalado por la defensa al momento de realizar la solicitud respectiva.
No se debe olvidar, que en todo caso sobre el interrogatorio que se le haga al acusado, la contraparte podrá ejercer el derecho de contradicción a través del contrainterrogatorio u objeciones a que haya lugar. En tal sentido, señaló la H. Corte en la citada providencia, que: “7.3.3 Y respecto a la máxima de contradicción, es de la esencia del sistema adversarial que las partes puedan controvertir las pruebas presentadas por la contraparte, garantía erigida en principio rector del proceso penal en general como se consagró en el artículo 15 de la Ley 906 de 2004, reiterado en el artículo 378 ibídem al disponer que las partes pueden controvertir "tanto los medios de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el Juicio, o aquellos que se practiquen por fuera de la audiencia pública.
Radicado: 23 001 60 00000 2018 00127 00 Causa contra: Dairo Enrique Vargas Pérez Delito: Homicidio agravado y Porte de armas de fuego 11 7.3.4 En estricto sentido la prueba documental, los elementos materiales probatorios y la evidencia física no se "practican", o lo que es lo mismo, no se realizan al interior del debate público, su materialización se presenta fuera del juicio, sin "la presencia" del juzgador, a diferencia de lo que acontece con la prueba testimonial y pericial pues los órganos de la prueba se presentan ante el Juez para declarar o dar su opinión teniéndose así el contacto directo con el fallador a quien le corresponde valorar la prueba así presentada.
Esta particularidad de la prueba material pone en entre dicho la inmediación que debe existir con el juzgador (la prueba debe practicarse en su presencia) la publicidad (se practicará en la audiencia de juicio oral) y la garantía de contradicción dado que el documento o el elemento material probatorio en general no habla por sí mismo.
Dichas contingencias logran superarse con la exigencia de la incorporación del documento, elemento material probatorio o evidencia física a través del testigo de acreditación quien dará cuenta en el acto público de todo aquellos aspectos que guarden relación con la obtención, recolección, elaboración, impresión o grabación del elemento de prueba, lo acreditará e introducirá informando su contenido total o parcial dependiendo de la necesidad de probar todo o parte del documento, a través de la lectura si se trata de documento escrito o su exhibición o proyección respecto de aquellos que lo demanden como las grabaciones magnetofónicas, discos que contengan grabaciones, videos, películas, grabaciones computacionales, mensajes de datos, entre otros, (artículo 431 del C. de P.P.), en fin, "se encargará de afirmar en audiencia pública que una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es", pudiendo ser interrogado y contrainterrogado atendiendo a las reglas que rigen la prueba testimonial y como expresamente lo dispone el apartado final del artículo 431 ibídem, cuando el testigo de acreditación tiene la condición de experto.” Siendo ello de ese modo, no otra puede ser la decisión a tomar por esta Sala, que la de revocar el auto recurrido, mediante el cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, resolvió inadmitir video relacionado de las Radicado: 23 001 60 00000 2018 00127 00 Causa contra: Dairo Enrique Vargas Pérez Delito: Homicidio agravado y Porte de armas de fuego 12 imágenes del homicidio del señor Eliecer Manuel Villalba Gómez, solicitado por la defensa en la audiencia preparatoria.
A los sujetos procesales se les hará saber que contra esta decisión no procede ningún recurso. En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA – SALA PENAL DE DECISIÓN -, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: - REVOCAR el auto recurrido, mediante el cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Montería, resolvió inadmitir el video relacionado de las imágenes del homicidio del señor Eliecer Manuel Villalba Gómez, solicitado por la defensa en la audiencia preparatoria, y en consecuencia se admitirá el mismo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este pronunciamiento.
SEGUNDO. - Devuélvase la actuación al Despacho judicial de origen, para lo de su cargo. TERCERO.- A las partes e intervinientes se les notificará en la forma indicada en el aparte de cuestión preliminar, de acuerdo con las razones expuestas en la misma. CUARTO.- Contra esta decisión no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Radicado: 23 001 60 00000 2018 00127 00 Causa contra: Dairo Enrique Vargas Pérez Delito: Homicidio agravado y Porte de armas de fuego 13 LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Magistrada Ponente MANUEL FIDENCIO TORRES GALEANO Magistrado VÍCTOR RAMÓN DIZ CASTRO Magistrado Eva Patricia Garcés Carrasco Secretaria