REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001.6000.028.2012.03648.04 Procedencia: Juzgado 35 Penal del Circuito Procesado: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: Homicidio agravado y otro Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica/Sentencia No.301.
Aprobado mediante Acta No. 156. Bogotá D.C, dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2018 por el Juzgado 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá por medio del cual declaró penalmente responsable a Juan Manuel Roa Sánchez a la pena de 490 meses de prisión como autor del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo con homicidio en grado de tentativa y heterogéneo con porte, fabricación y tráfico de armas de fuego, accesorios, partes o municiones bajo la modalidad portar, negándole los mecanismos sustitutivos de la prisión y los subrogados penales.
HECHOS El 22 de octubre de 2012, aproximadamente a las 22:35 horas en el barrio Mochuelo Bajo de esta ciudad, se encontraba el menor V.I.B.S en compañía de algunos amigos en un billar ubicado en cercanías del sector y en el momento en que decide marcharse, trabó una discusión con Jairo Roa, ante lo cual Karen Ived Villamil Rodríguez sale con el adolescente del lugar y metros más adelante son impactados con arma de fuego que fuera accionada por Juan Manuel Roa Sánchez, ocasionándole lesiones en la integridad física de ambos, aquellas que causaron el deceso de V.I.B.S antes de llegar a un centro asistencial.
ACTUACIÓN PROCESAL El 14 de octubre de 2015, ante el Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se adelantó audiencia de legalización de captura, formulación de Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Juan Manuel Roa Sánchez como presunto autor del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo con homicidio en grado de tentativa y heterogéneo con porte ilegal de armas de fuego1, cargos que no merecieron aceptación por parte del imputado.
Presentado el escrito de acusación, correspondió por reparto al Juzgado 3º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el cual adelantó la correspondiente diligencia el 14 de abril de 20152, posterior a lo cual Fiscalía y Defensa presentaron preacuerdo el cual fue aprobado en audiencia de 12 de mayo de 20163, profiriéndose la correspondiente sentencia el 23 de junio de 20164.
Recurrida la anterior decisión, esta Corporación en auto de 16 de septiembre de 20165, decidió decretar la nulidad de lo actuado desde la presentación del preacuerdo a fin que en el mismo se tuviera en cuenta a todas las víctimas reconocidas. Resuelto lo anterior, se decidió continuar con el procedimiento ordinario6, el cual correspondió conocer al Juzgado 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta Ciudad ante el impedimento manifestado por el homólogo Juzgado 3º7.
La audiencia preparatoria se adelantó en sesiones del 18 de enero8 y 20 de abril de 20179 mientras el juicio oral se desarrolló el 20 de marzo10, 15 de junio11 y 15 de agosto de 201812, emitiéndose la correspondiente sentencia el 6 de noviembre del mismo año13. SENTENCIA RECURRIDA En la fecha antes dicha, el Juzgado 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, decidió condenar a Juan Manuel Roa Sánchez como autor del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo con homicidio en grado de tentativa y heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones en la modalidad portar, imponiéndole pena de prisión de 490 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de 1 Folios 19 y 20 C1 2 Folio 47 íd. 3 Folio 52 íd. 4 Folio 76 íd. 5 Folios 92 a 97 íd. 6 Folio 140 íd. 7 Folios 129 a 131 íd. 8 Folio 140 íd. 9 Folio 178 íd. 10 Folio 231 íd. 11 Folio 234 íd. 12 Folio 75 C2 13 Folio 96 íd. Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro derechos y funciones públicas de 20 años y la prohibición de porte o tenencia de armas de fuego por 36 meses.
Para sustentar su decisión, refirió que no existe duda acerca de la materialidad de la conducta por cuanto se demostró que el 22 de octubre de 2012, V.I.B.S falleció producto de las lesiones causadas con arma de fuego mientras que, aquellas que fueran causada a Karen Ived Villamil Rodríguez si bien no pusieron en riesgo su vida, en cuenta debía tenerse la intencionalidad del actor, la cual no era otra que, igualmente, producirle la muerte, conclusión a la que llegó con base en la zona en que las mismas fueron producidas.
En cuanto a la responsabilidad del acusado, indicó que de acuerdo a la prueba testimonial practicada, la cual dio cuenta que fue Juan Manuel Roa Sánchez quién accionó el arma de fuego, era posible determinar que era el autor de las conductas dolosas que le eran endilgadas sin que fuera demostrada circunstancia alguna que justificara su actuar o le impidiera comprender la ilegalidad del acto.
Para la tasación de la pena, acudió al sistema de cuartos y determinó como la más gravosa la correspondiente al homicidio agravado por lo cual partió de ésta la cual determinó en 406 meses de prisión a la cual realizó un aumento de 48 meses en virtud del concurso homogéneo y de 36 unidades en cuanto al porte ilegal de armas de fuego, para un total de 490 meses de prisión. Las penas accesorias igualmente fueron determinadas a través del sistema de cuartos.
Finalmente, en cuanto a los subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la prisión, refirió que no procedían por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 toda vez que la víctima fue un menor. EL RECURSO Inconforme con la determinación adoptada, la Defensa presentó recurso de apelación por cuanto consideró que la Fiscalía no logró demostrar la responsabilidad de su prohijado en la medida que los testigos no merecen credibilidad en sus dichos, además que no se especificó, de acuerdo con la circunstancia de agravación acusada, si las víctimas se encontraban en estado de indefensión o inferioridad o si el procesado se aprovechó de tal circunstancia. Cuestionó igualmente la materialidad de la conducta en cuanto a Karen Ived Villamil Rodríguez en la medida que, afirmó, las heridas causadas se adecuan al punible de lesiones personales y no al homicidio en grado de tentativa, por lo que reprochó el proceso de valoración realizado por la juzgadora de instancia en cuanto a determinar que el delito existió y que era su prohijado el autor de la mismas.
Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro Afirmó así que no se probó la existencia del delito de homicidio del que fue víctima V.I.B.S o de aquél en grado tentativa referente a Karen Ived Villamil Rodríguez así como tampoco que fue Juan Manuel Roa Sánchez quién realizó la acción lesiva pues, sostuvo, que otras personas participaron pero que los testigos no “quisieron dar sus nombres o no supieron identificar… pero que si (sic) describieron como amigos del occiso, así como de otros disparos realizados, o de la existencia de otras armas de fuego”.
En cuanto al punible de porte de armas de fuego, reprochó que a su prohijado nunca le fue encontrado dicho elemento además que los testigos se mostraron incoherentes frente a este hecho en tanto, ni la misma víctima del homicidio en grado de tentativa y quién se encontraba en el mismo establecimiento con el acusado, advirtió que éste portara el elemento lesivo.
Posterior a transcribir en extenso las declaraciones de los testigos, cuestionó la forma en la que fue identificado Juan Manuel Roa Sánchez, esto es que sólo hasta el momento que interviene la “titular del despacho” se sindicó a aquél como autor de las conductas toda vez con anterioridad se había señalado a Jairo Roa Sánchez de ser quién había agredido a las víctimas.
Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia condenatoria proferida, y en consecuencia absolver a Juan Manuel Roa Sánchez por los delitos que le fueran acusados. La representante del Ministerio Público, como no recurrente, refirió que la materialidad de las conductas se encuentra plenamente demostrada pues así fue estipulado por la Fiscalía y la Defensa, además que los testigos dieron cuenta que además que Juan Manuel Roa Sánchez se encontraba en el lugar de los hechos, observaron cuando éste dirigió el artefacto contra las víctimas.
Frente al homicidio en grado de tentativa, indicó que si bien las lesiones no afectaron órganos vitales, se debía tener en cuenta la intencionalidad del agente que no era otra que segar la vida de los adolescentes pues el arma utilizada contaba con la potencialidad para tal resultado en tanto era un arma de carga múltiple. Finalmente, en cuanto a la causal de agravación acusada, puso de presente que, de acuerdo con los hechos demostrados, es posible concluir que la lesión se causó por la espalda, que las víctimas no contaban con elemento alguno de defensa y no tenían visibilidad de lo que ocurría, aspectos que impidieron una reacción, por lo que sostuvo que aquellas fueron puestas en un estado de indefensión por cuanto el acusado se encontraba en una posición de ventaja.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la Defensa de Juan Manuel Roa Sánchez al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 del C de P.P., Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro competencia que se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.
A pesar de los ostensibles yerros de redacción presentados en el escrito de sustentación del recurso de apelación que en algunos apartes dificultaban la comprensión de aquello que se pretendía cuestionar; es posible determinar que el disenso de la defensa está encaminado a cuestionar, de una parte la materialidad de las conductas con la correspondientes circunstancias de agravación acusadas y de otra la credibilidad de los testimonios y a partir de allí la responsabilidad de Juan Manuel Roa Sánchez en las mismos. i. Valoración del testimonio De conformidad con el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, para apreciar el testimonio, el funcionario tendrá en cuenta los principios “…técnicos científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.” Compaginando con esa disposición ha dicho la jurisprudencia que la credibilidad del declarante depende exclusivamente de su razonabilidad y coherencia en el relato, no ser vacilante, confuso ni contradictorio; elementos a ponderar en orden a su convencimiento.14 Bien es sabido que en materia testimonial rige la sana crítica que permite al juzgador una más amplia evaluación, no sólo como sujeto desde el punto de vista de las condiciones personales y sociales del testigo, sino también respecto del objeto material del testimonio, situación que permite una valoración científica de la relación sujeto –objeto por lo cual el juez puede apreciar en mejor forma su credibilidad.
Así las cosas, en torno a esa valoración, el funcionario judicial debe sopesar diferentes factores referentes a la naturaleza del objeto percibido, el sentido a través del cual el sujeto aprehendió el hecho, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que llevaron a la percepción, así como la personalidad del testigo, la forma como vierte su narración, las palabras que utiliza y aún, sus expresiones corporales o demás singularidades que se adviertan.
Las normas rituales además demandan como uno de los requisitos para que la prueba por testigos pueda quedar revestida de eficacia, el que éstos den siempre razón fundada de la ciencia de la razón de su dicho, es decir, expresen las reseñadas circunstancias de tiempo, modo 14 Corte Suprema de Justicia, sentencia de Julio 02 de 2.008, radicado 23.142.
Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro y lugar en que ocurrió el hecho así como las explicaciones referidas a cómo tuvieron conocimiento de los sucesos, para que así se vean adornados de las virtudes antes dichas15. Por tanto, muchas son las variables que se deben analizar para dar crédito a la narración de testigos tanto de sus condiciones subjetivas, intención en la comparecencia procesal, coherencia de su discurso y sobre todo, la correspondencia del relato con datos objetivos comprobables, dentro de un proceso apreciativo que se hace al tamiz de los postulados lógicos, científicos, de la experiencia y el sentido común. En caso de haberse presentado algunas diferencias o lapsus en los relatos, de suyo no logran derrumbar la prueba de cargo, entre otras razones si exponen con claridad y seguridad, por ejemplo, sobre la presencia de la persona que involucra en el hecho.
Es decir, si en los aspectos esenciales las atestaciones conservan verosimilitud. “Respecto del mismo tema ha dicho igualmente la Sala16, que por aspectos esenciales debe entenderse, en estos casos, aquellos que son sustanciales, principales o notables a lo que constituye el objeto de la declaración y que, en términos jurídico-penales, se traducen en todos los supuestos de hecho que conforman el núcleo de la imputación formulada en contra del procesado e, igualmente, todas las circunstancias fácticas de las que pueda derivarse algún argumento trascendente acerca de la verdad o falsedad de dichos enunciados…”17 Además, entre otros perfiles, deben considerarse las circunstancias personales de quién rinde su declaración, esto en el entendido de que sea fiel a su experiencia fáctica, u otra, e imparcial como espontáneo.
También es de relevancia que el declarante indique las circunstancias de lugar, tiempo y modo como ocurrieron los hechos, así mismo frente a cómo se percató de lo sucedido. ii. Materialidad de las conductas - Homicidio Al respecto se tuvieron como hechos ciertos18 i) el resultado de la inspección técnica a cadáver en la cual se identificó a la víctima como V.I.B.S19 ii) la fijación fotográfica realizada en diligencia de inspección técnica a cadáver que da cuenta del hallazgo del cuerpo sin vida en el 15 En esos mismos términos Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Septiembre 02 de 2.008, radicado 22.076.
M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Junio 18 de 2.008, radicado 23.283. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Julio 02 de 2.008, radicado 23.142. MP. Julio Enrique Socha Salamanca. 18 Folio 75 C1 19 Folio 8 íd. Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro Hospital de Meissen del menor20 y iii) resultado del informe pericial de necropsia realizada a V.I.B.S el 22 de octubre de 2012, en la que se determinó como causa de muerte “herida por proyectil de arma de fuego de carga múltiple en extremidad superior izquierda y flanco que lesionan las vísceras de la cavidad torácicas y abdominales. // Manera de muerte: violenta”21.
De esta forma, duda alguna se presenta respecto a la materialidad de la conducta de homicidio de la que fue víctima V.I.B.S por cuanto, además que se cuenta con la prueba documental que da cuenta de ello, fue un hecho que la defensa, en acuerdo con la Fiscalía, aceptó tener por demostrado, esto es que no sería objeto de debate; por lo que, inadmisible resulta que ahora, en la sustentación del recurso pretenda controvertir la ocurrencia del resultado lesivo en tanto ello representa una afrenta a la lealtad procesal que debe regir sus actos.
Así, acreditado está más allá de duda razonable que el 22 de octubre de 2012, V.I.B.S falleció producto de las heridas causadas con arma de fuego de carga múltiple, impacto que fuera recibido en la extremidad superior izquierda y que afectó su cavidad torácica y abdominal, sin que cuestionamiento alguno merezca tal conclusión en la medida que fue objeto de estipulación probatoria por las partes. - Circunstancias de agravación –art. 104 numeral 7º Ley 599 de 2000 El artículo en mención establece causales de agravación punitiva conforme a las circunstancias en las que es desarrollado el actuar del sujeto activo de la conducta, esta que para el caso específico fue determinada de acuerdo al numeral 7º, esto es “colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”, ésta frente a la cual la Corte Suprema de Justicia ha establecido: « (…) Cabe precisar que la norma hace referencia a cuatro situaciones que surgen diferentes: (I) se puso a la víctima en situación de indefensión, (II) se la puso en situación de inferioridad, (III) la víctima se encontraba en situación de indefensión, la cual fue aprovechada por el agente activo, o (IV) el procesado se aprovechó de la situación de inferioridad en que se encontraba la víctima.
Se dice que los cuatro supuestos son disímiles por cuanto la indefensión comporta falta de defensa (acción y efecto de defenderse, esto es, de ampararse, protegerse, librarse), y una cosa es que el agresor haya puesto a la víctima (colocarla, disponerla en un lugar o grado) en esas condiciones, y otra diferente a que la víctima por sus propias acciones se hubiese puesto en esa situación, de la cual el agente activo se aprovecha (le saca provecho, utiliza en su beneficio esa circunstancia). 20 Folio 11 íd. 21 Folio 64 íd. Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro Por su parte, la inferioridad es una cualidad de inferior, esto es, que una persona está debajo de otra o más bajo que ella, que es menos que otra en calidad o cantidad, que está sujeta o subordinada a otra, y, por lo ya dicho, no equivale a lo mismo que una persona haya sido puesta en condiciones de inferioridad por el agresor, o que, estándolo por sus propios medios, el agente hubiese sacado provecho de tal circunstancia.»22 De lo anterior resulta palmario que la norma establece dos supuestos de hecho disimiles pues uno está referido a colocar a la víctima en estado de indefensión o inferioridad, y otra aprovechar que la víctima está en tal situación para cometer el ilícito, con ello, en la primera hipótesis el actor debe por sus medios asegurarse de poner al afectado en dichas circunstancias, ser quién origina dicha situación, y en la segunda, si bien no da lugar a tal particularidad puesto que aquél previamente se encontraba en la misma, decide aprovecharla y cometer el punible en su contra.
En la misma medida en cuenta debe tenerse que “en atención a los principios de legalidad preexistente y tipicidad estricta y para permitir un claro ejercicio del derecho a la defensa, se constituye en requisito necesario que, tratándose del artículo 104.7 penal, la Fiscalía deslinde en su acusación con claridad, tanto probatoria como jurídicamente, a cuál de las cuatro circunstancias de mayor punibilidad hace referencia.”23 Es este último aspecto aquél que se echa de menos en el presente evento por cuanto, en tanto en la presentación del escrito de acusación24 como en la formulación de la misma, se limitó, en cuanto a la calificación jurídica de la conducta, a indicar que se trataba de homicidio agravado “normado en los artículo 103- 104 numeral 7”25 y aclaró que el homicidio en grado de tentativa no sería agravado pues la circunstancia no fue imputada.
De esta forma, falta la Fiscalía a los principios antes dichos –legalidad preexistente y tipicidad estricta- por cuanto no especificó en la formulación de acusación, acto que marca el derrotero a seguir en las etapas subsiguientes del proceso penal y base del principio de congruencia; a cuál de los cuatro supuestos de hecho contenidos en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal era aquél que le era reprochado a Juan Manuel Roa Sánchez.
Esta circunstancia impide que el procesado ejerza un adecuado ejercicio defensivo para desvirtuar la concurrencia de una causal que agrava su situación en punto a la pena a imponer, a la vez que impide que el Juez, en aplicación del principio de congruencia, imparcialidad y clara delimitación de funciones en el sistema penal acusatorio, motu propio, se encuentre facultado 22 CSJ SP 26 nov 2014.
Rad. 44817. 23 Íd. 24 Folios 22 a 30 C1 25 Audiencia de acusación. 14 de abril de 2015. Min. 19:47 Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro para definir la aplicación de uno u otro de los eventos agravantes cuando esta es una labor propia de la Fiscalía, titular de la acción penal y quién es la obligada a tipificar la conducta.
Entonces, si conforme a los hechos jurídicamente relevantes que logró establecer en la investigación adelantada, el ente acusador advirtió una circunstancia de agravación de la conducta, era imperioso que diáfanamente definiera en la formulación de acusación cuál era en la que habría incurrido Juan Manuel Roa Sánchez a efectos de garantizarle un adecuado ejercicio defensivo.
Contrario a ello, la calificación jurídica de la conducta estuvo caracterizada por la exposición genérica de atribuirle a Juan Manuel Roa Sánchez la circunstancia de agravación contenida en el numeral 7º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000 sin que adecuara la conducta a uno de los supuestos de hecho allí contenidos y determinara, de una parte si las víctimas se encontraban en una situación de indefensión o inferioridad, y de otra, si cualquiera de estas circunstancias fue aprovechada por aquél o por el contrario realizó una conducta que las llevara a encontrarse en dicho escenario.
Así las cosas, no es posible sustentar la condena en una circunstancia de agravación que fue indebidamente acusada, además que no le está dado al juzgador determinar si con base en los hechos probados, se configura una cualquiera de las circunstancias allí descritas por cuanto, se insiste, ello desconocería la clara delimitación de funciones y el sistema de partes que representa el sistema penal acusatorio en el que es la Fiscalía quien presenta la pretensión punitiva que lleva implícita la adecuación típica de la conducta punible.
Por lo anterior, no resulta procedente emitir sentencia condenatoria por el delito de homicidio agravado en tanto no fue claramente acusada la circunstancia que configura la causal, debiéndose en consecuencia, y de encontrarse acreditada en esta instancia conforme a los reproches propuestos por la defensa, la responsabilidad de Juan Manuel Roa Sánchez, modificar la sentencia condenatoria en este sentido. - Homicidio en grado de tentativa Cuestiona la defensa la materialidad del punible en la medida que afirma que las lesiones que le fueron causadas a Karen Ived Villamil Rodríguez no pusieron en riesgo su vida, tratándose en consecuencia no de un homicidio tentado sino del delito de lesiones personales.
El artículo 27 de la Ley 599 de 2000, regula la tentativa la cual presupone i) el inicio de actos ejecutivos de la conducta punible, los cuales deben ser ii) idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, no obstante lo cual, no se materializa, iii) por circunstancias ajenas a la voluntad del actor; aspectos todos estos que implican la ejecución del iter criminis que pasa de una simple ideación a una conducta que amenace el bien jurídicamente tutelado que se Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro pretende desconocer mediante actos que ostenten la aptitud y potencialidad para producir el resultado lesivo.
Ahora, para predicar la configuración del dispositivo amplificador del tipo en los eventos de homicidio, no se requiere que las afectación en la integridad personal impliquen, por sí mismas, un riesgo para su vida en tanto debe atenderse la intencionalidad del agente por cuanto es a partir de allí que se edifica la tentativa, es decir a partir del actuar del sujeto activo que dé cuenta de la finalidad pretendida con su conducta.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido: «… si bien sus heridas no revistieron gravedad ni dejaron secuelas, teniendo en cuenta que la finalidad perseguida no era la de causar un daño a la integridad, sino la muerte, por lo que su vida también estuvo en peligro, ello es suficiente para que se configure el punible de homicidio en grado de tentativa y no simples lesiones personales.
Al respecto prolija es la jurisprudencia de esta Corporación en aceptar que aun cuando, por ejemplo, la víctima resulta ilesa, esto no excluye per se el homicidio26. Así lo ha dicho la Sala: … la conducta punible bajo el dispositivo amplificador de la tentativa puede aún presentarse en el caso de que la víctima haya resultado ilesa, sin que al efecto tenga trascedencia la naturaleza de las lesiones o la escasa incapacidad médica, pues lo que cuenta es la intención del agente y la acción dirigida contra la vida ajena, que es pues puesta en peligro o riesgo, sin que la lesión resultare factor definitorio, como así lo ha dicho la Sala27.»28 En el asunto objeto de estudio, no es objeto de controversia por cuanto así fue estipulado, que el 22 de octubre de 2012, Karen Ived Villamil Rodríguez, fue atendida en el Hospital Meissen, quién llegó remitida de la Clínica Candelaria, y presentaba “herida en región lateral del torax derecho y brazo derecho tercio medio región posterior lateral… herida producida por changón”29, lesiones que igualmente fueran constatadas por el médico Carlos Eduardo Aldana Lozada, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, encargado de realizar informe de clínica forense de 19 de noviembre de 2015.
En dicho dictamen, realizado a Villamil Rodríguez, el profesional estableció como hallazgos cicatrices en tercio posterior del brazo derecho y en región lateral externa del tórax “visibles más no ostensibles” y una incapacidad médico legal definitiva de 40 días sin secuelas la vez que determinó como mecanismo causante proyectil de arma de fuego30.
En cuanto a la 26 CSJ SP, 23 sep. 2009, rad. 30877. 27 “sentencia del 15 de mayo de 2003.” 28 CSJ SP 23 nov 2016. Rad. 44312 29 Folio 59 C2. 30 Audiencia de juicio oral. 20 de marzo de 2018. Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro gravedad de las lesiones refirió que no afectaron órganos vitales por lo que no representaron riesgo para la vida de la paciente31.
Con base en lo anterior, en principio y dada la poca lesividad de las heridas causadas, podría afirmarse que no se configura el delito de homicidio en grado de tentativa sino que, por el contrario, corresponde al punible de lesiones personales en la medida que éstas no pusieron en riesgo la vida de Karen Ived Villamil Rodríguez. Sin embargo, en cuenta debe tenerse la intencionalidad del agente toda vez que con base en lo ya expuesto, la materialidad de la conducta no depende de la gravedad de la lesión sino del objetivo perseguido por el sujeto activo de la conducta al poner en marcha el plan criminal.
Al respecto, es la propia Karen Ived Villamil la que da cuenta que el 22 de octubre de 2012 departía con algunos amigos, entre ellos V.I.B.S, en un billar ubicado en el barrio mochuelo bajo de esta ciudad, cuando advirtió que éste último inició una disputa, un cruce de palabras, con una persona que se encontraba en la puerta del establecimiento y a quien conocía por el alias de “loro”, por lo que, a fin que no continuara el altercado, salió con el también menor, “yo lo llevaba abrazado con esta mano (conforme al video de la audiencia la testigo se señaló el lado derecho)” y es cuando habían recorrido aproximadamente una cuadra cuando sintió un disparo, “sentí el impacto en el brazo, yo sentí que se me cayó y él (V.I.B.S) salió a correr… yo me quedé ahí”32.
Describió que el impacto del arma de fuego se produjo en el húmero y parte de la axila en la región de la costilla33 y que, dado que sólo escuchó una percusión, considera que con un solo disparo fue herida tanto ella como V.I.B.S34. El número de disparos de arma de fuego, esto es, uno, igualmente fue referido por Robert Stid Bello Rojas quién indicó que les fue propinado un solo disparo a los dos, a V.I y a Karen Ived35; circunstancia descrita en los mismos términos por Oscar Gilberto Bello Bello36 y María Aleida Bello37.
Así no existe duda que fue una sola percusión la efectuada contra la humanidad tanto de V.I.B.S como de Karen Ived Villamil Rodríguez, esta que los lesionó en iguales partes del cuerpo pero en diferentes costados, pues mientras el primero de ellos recibió el impacto en la extremidad superior izquierda38con un desenlace fatal, ésta última lo recibió en el brazo 31 Íd. Min. 33:25 32 Íd. Min. 1:17:01 33 Íd. Min. 1:31:59 34 Íd. Min. 1:39:53 35 Íd. Min. 2:09:54 36 Íd. Min. 3:13:01 37 Íd. 15 de agosto de 2018.
Min. 25:45 38 Folio 64 C2 Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro derecho y en la región torácica, lo cual se encuentra acorde con el relato de Villamil Rodríguez en que caminaba con la víctima, abrazada. En la misma medida, a partir de las circunstancias en que se movilizaban las víctimas, así como el tipo de arma con la que les fue causada la lesión –de carga múltiple- es posible determinar que la intencionalidad del sujeto activo de la conducta no era otra que causar la muerte a aquellos, pues no de otra forma hubiera dirigido su actuar a la parte superior de aquellos y menos aún a sabiendas del rango de lesividad con que contaba el elemento bélico.
Por tanto, el sujeto activo de la conducta inició todos los actos tendientes a materializar el homicidio en la humanidad de Karen Iveth Villamil Rodríguez, impactándola en el brazo y zona torácica, lugar éste en el que se albergan la mayoría de órganos vitales, lo cual inevitablemente puso en alto riesgo la vida de aquella, muestra de lo cual es que V.I.B.S fue impactado en el mismo lugar, no obstante, aquél, a diferencia de Villamil Rodríguez, perdió la vida producto de las lesiones causadas.
Entonces, si el resultado antijurídico de la conducta de homicidio no se materializó no lo fue porque el actor así lo hubiera querido sino dado que el impacto producido con el elemento bélico no alcanzó órganos vitales, por lo que dable es concluir que los actos ejecutivos fueron idóneos y aptos para lesionar el bien jurídicamente tutelado de la vida de Karen Iveth Villamil Rodríguez en la medida que el elemento utilizado tenía la potencialidad cierta de segar una vida además que las heridas fueron causadas en una parte del cuerpo que representa especial importancia para garantizar la subsistencia biológica de la persona.
Asimismo, no resulta acertado afirmar que la intencionalidad del agente era únicamente atentar contra V.I.B.S toda vez que Karen Ived se desplazaba junto a él con bastante proximidad pues recuérdese que caminaban abrazados, lo que no impidió que aquél encaminara su ataque contra la humidad de los dos; a partir de lo cual acertado resulta concluir que su voluntad era segar la vida de los menores, sin discriminación alguna.
De esta forma, no se trata sólo del delito de lesiones personales, como lo afirma la defensa, sino que fue este un verdadero homicidio en grado de tentativa por cuanto, si bien se dictaminó que las lesiones no revistieron una gravedad tal que pusiera en riesgo la vida de Karen Ived Villamil Rodríguez, cierto es que la voluntad del agente estaba indudablemente encaminada, igualmente, en alcanzar el resultado antijurídico obtenido para V.I.B.S también para aquella; razón ésta que indefectiblemente conlleva a confirmar, en este aspecto, la sentencia condenatoria recurrida en la medida que demostrada está la materialidad del punible.
Ahora bien, resta analizar la materialidad del punible de porte ilegal de armas de fuego, sin embargo y dado el mecanismo de muerte determinado, es preciso, en un primer momento establecer si fue Juan Manuel Roa Sánchez el autor del homicidio tanto consumado como en Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro grado de tentativa para, a partir de entonces, determinar igualmente si éste llevaba consigo un elemento bélico sin permiso de la autoridad competente. iii.
Responsabilidad del acusado Cuestionado es por la defensa la responsabilidad de su prohijado al considerar que los testigos aportados al juicio no merecen credibilidad en sus dichos, y en específico en lo relacionado con lo afirmado en cuanto a que fue éste quién accionó el arma de fuego que segó la vida de V.I.B.S y puso en riesgo la de Karen Iveth Villamil Rodríguez.
Sin embargo, duda alguna se erige en cuanto a los cuestionamientos puestos de presente por la defensa en tanto, si bien en el desarrollo del interrogatorio a los testigos de la Fiscalía fueron advertidas algunas inconsistencias, estas no tienen la entidad para restar todo valor suasorio a sus dichos por cuanto, incólumes se mantuvieron en lo esencial, es decir, en lo relativo al objeto de debate.
Los testigos presenciales de los hechos son unánimes en manifestar que en el momento en que ocurrieron los hechos se encontraban bajo el influjo de bebidas embriagantes no obstante lo cual lograron advertir, con lucidez, el momento en el que Juan Manuel Roa Sánchez desenfundó un arma de fuego tipo escopeta, corta, y disparó contra V.I.B.S y Karen Ived Villamil Rodríguez.
Robert Stid Bello Rojas narró que el día de los hechos se encontraba con su primo, V.I.B.S en un billar “y ya en el momento del caos me dirigí donde él y él se fue en compañía de Karen y ya detrás de él salió el señor Roa y le propinó un disparo a los dos, a Iván y a Karen, ya mi primo suelta a Karen y sale a correr hacia una cuadra, unos cien metros y ya… ahí falleció”39.
Identificó a la persona que realizó el disparo como Juan Roa, conocido como “chatarrero”40, quién ese día vestía una ruana blanca, jean azul claro y zapatos blancos y llevaba consigo una “escopeta recortada” que cargó, disparó y posterior a ello, corrió por la misma cuadra que tomó su familiar, encontrándose entonces con la progenitora de la víctima41.
Describió que después del devenir fáctico, su primo fue encontrado boca abajo, “agonizando”42. Impugnada fue la credibilidad del testigo en el sentido que, en entrevista rendida con anterioridad indicó que una vez ocurren los hechos, el billar fue cerrado y él se encontraba dentro, sin embargo, señaló que se encontraba fuera del establecimiento de comercio y percibió directamente cuando Juan Manuel Roa, salió detrás de su primo y Karen Villamil, 39 Audiencia Juicio Oral. 20 de marzo 2018.
Min. 2:09:54 40 Íd. Min. 2:15:03 41 Íd. Min. 2.17:06 42 Íd. Min. 3:03:00 Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro levantó su ruana, sacó un arma que se partía por el medio e introdujo un solo proyectil de color verde y la accionó contra aquellos43. No se advierte la falacia o tendencia a la mentira del testigo por cuanto, aun cuando le fuera impugnada su credibilidad a través de entrevistas anteriores, aun en las mismas se mantiene incólume el núcleo factico de su narrativa, esto es que observa directamente cuando Juan Manuel Roa Sánchez desenfunda el arma de fuego y dispara contra las víctimas, posterior a lo cual V.I.B.S emprende la huida y tras de él sale el acusado razón por la cual, contradicción alguna es presentada en cuanto al hecho que fue este último quién lesionó a las víctimas.
Corolario a lo anterior, el testimonio cuenta con riqueza descriptiva en la medida que el deponente, inclusive cuando afirmó encontrarse en estado de alicoramiento, describió la vestimenta que llevaba el agresor, el arma, la munición utilizada, la forma en que fue accionada y la conducta de aquél posterior al hecho lesivo, aspectos que merecen credibilidad en tanto los mismos permiten establecer que se trata ello de una verdadera percepción directa de los hechos objeto de debate además que se encuentran sustentados en elementos objetivos así como en la declaración de otros testigos directos.
Respecto a las prendas de Juan Manuel Roa Sánchez, quien vestía una ruana, dio cuenta igualmente Oscar Gilberto Bello Bello44, Ana Dolores Sanabria Barahona45 y María Aleida Bello46, primero y último que igualmente dieron cuenta del momento en que Roa Sánchez desenfundó un arma de fuego, tipo “changón” de debajo de dicha prenda y disparó contra V.I.B.S, ésta que fue descrita por Oscar Gilberto Bello como una escopeta de culata “entre café y amarilla” y el ancho “de la mesa donde me encuentro”47.
Corolario a lo anterior, Oscar Gilberto Bello narró que Robert Stid Bello se encontraba fuera del billar junto con él48, afirmación que permite igualmente constatar lo dicho por aquél en el sentido que no se encontraba en el interior del establecimiento comercial y que, por el contrario, se encontraba en el lugar y condiciones para observar lo sucedido, por lo que, credibilidad merecen sus dichos.
Ahora bien, fue cuestionado a los hermanos Oscar Gilberto y María Aleida Bello la presencia en el lugar de otra arma de fuego, ésta respecto de la cual indicaron, era portada por David Muñoz, amigo de V.I.B.S y quien los amenazó con esta bajo la creencia que, al ser amigos de Juan Manuel Roa Sánchez, era quienes agredían al menor. 43 Íd. Min. 2:38:05 44 Íd. Min. 3:13:01 45 Íd. 15 de junio de 2018.
Min. 50:54 46 Íd. 15 de agosto de 2018. Min. 25:45 47 Íd. 15 de junio de 2018. Min. 3:13:33. Conforme al registro de video se trata de una mesa de aproximadamente 50 cm de ancho. 48 Íd. Min. 3:16:00 Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro No obstante, los testigos, al unísono, indicaron que dicho elemento no contaba con munición en tanto fue accionada sin resultado alguno y fue después, cuando ya se encontraban en su vivienda cuando se escuchó un segundo disparo49; lo cual no desvirtúa que sea el accionar del arma de fuego ejecutado por Juan Manuel Roa Sánchez el que causó las lesiones a las víctimas en tanto la segunda de las percusiones fue escuchada cuando ya se había materializado la conducta anterior, esto es tiempo después que el acusado agrede a los menores, sin que sea acertado afirmar que es el segundo de los disparos aquél que produce el resultado antijurídico.
Por su parte, María Aleida Bello le fue reprochado que en declaración anterior afirmó haber escuchado el disparo realizado por Juan Manuel Sánchez Roa más no haberlo observado50, ante lo cual se mantuvo, en la audiencia de juicio oral que lo vio directamente y frente a su entrevista, refirió que “sinceramente como nosotros habíamos tomado, entonces ahí uno se equivoca en cosas pero no es porque uno esté inventando más o sea que es porque quiera inculparlo y que no es así porque lo que es, que él le disparó y sagradamente vi, vi cómo le disparó el a mi primo”51y a lo que se hizo referencia fue que, en el momento en que llegaba a su casa se encontró con un familiar quién le indicó que “la mona se fue con mi mamá porque si le dispararon”52.
En ese orden de ideas, tampoco se advierte mendacidad en el dicho de la testigo o interés alguno en las resultas del proceso que la motivaran a mentir e inculpar al acusado por cuanto, su relato en juicio oral fue consistente en cuanto a la percepción directa de los hechos además que demostró que no es su intención señalar, sin sustento alguno a Juan Manuel Roa Sánchez como autor de los delitos enrostrados, más aún cuando en desarrollo de la diligencia indicó que observó que el acusado algo dijo cuando salió del billar, sin embargo no recuerda lo dicho y no podría “inventar” para sustituir la falla en su memoria53.
Lo anterior denota que la testigo no acudió a invenciones al momento de rendir su testimonio para hacer ver al procesado como el responsable del homicidio de V.I.B.S y este mismo delito en grado de tentativa respecto a Karen Ived Villamil Rodríguez sino que la declaración es producto de lo rememorado así como de la vivencia del 22 de octubre de 2012 que le permitió dar cuenta de la persona que accionó un arma de fuego contra aquél. Ahora bien, sus narrativas encuentran igualmente sustento en lo relacionado por Karen Ived Villamil Rodríguez quién indicó que posterior a recibir el impacto de proyectil de arma de fuego, advirtió que V.I.B.S “salió a correr, él salió a correr y detrás de él, o sea pasó un señor que estaba de ruana, pasó el señor que estaba de ruana y pasaron ahí no sé cuantos más, pero pasaron 49 Íd. Min. 3:31:58 50 Íd. 15 de agosto de 2018.
Min. 41:16 51 Íd. Min. 49:54 52 Íd. Min. 47:47 53 Íd. Min. 50:44 Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro a correr detrás de él”54, este que como se ha dicho corresponde al procesado y de quién también se indicó, persiguió al menor. En la misma medida, conforme lo describiera Robert Stid Bello Rojas, Ana Dolores Sanabria Barahona, madre de V.I.B.S, señaló que encontró a su hijo boca abajo y con sangre que salía de su pecho55, “y le pregunté que qué le habían hecho y él dijo que le habían disparado… le dije quién le disparó hijo y él me dijo Juan Roa”56, dicho de la víctima directa de los hechos que sustenta y da mayor credibilidad a lo ya dicho por los anteriores testigos.
Igualmente, no puede soslayar la Sala que Jhon Jairo Solarte Delgado, investigador de Policía Judicial y quién realizó los actos urgentes, en desarrollo del interrogatorio, indicó que encontró un cuerpo sin vida de un menor con lesiones de arma de fuego “tipo changón”57 por lo que inició labores con la comunidad a fin de individualizar al victimario quién fue señalado como una persona de apellido Roa58 y posteriormente identificado como Jairo Roa Sánchez59.
Sin embargo, momentos antes de finalizar el interrogatorio, se solicitó al testigo revisar nuevamente los informes de investigador de campo ante lo cual indicó que en dicho documento aparece como sujeto activo de la conducta Manuel Roa Sánchez60 y es respecto de él que adelanta todos los actos investigativos. Así concluyó que no recordaba la razón por la que aparecía Jairo Roa Sánchez en el informe pero dejó la salvedad en dicho documento que “finalmente y ante las labores adelantadas tanto por el personal de policía uniformada del sector y la ocurrencia de los hechos, el suscrito uniformado verificó y corroboró la información obtenida por los testigos… y se pudo establecer que se trata del señor Juan Manuel Roa Sánchez… por tal motivo se entrega en la calidad de indiciado a éste último.
Están efectivamente en el informe los dos nombres pero al final del informe se da la claridad de que se realiza la individualización del señor Juan Manuel Roa Sánchez”61. De esta forma, si bien fue dubitativo el testimonio del investigador de policía judicial en cuanto a la identificación e individualización del autor de la conducta punible, cierto es que una vez finaliza el interrogatorio y con base en el informe que entonces fuera suscrito, supera el yerro que fue advertido por el mismo testigo, y zanja cualquier discusión en cuanto a la persona que fue señalada como responsable de los hechos objeto de investigación. 54 Íd. 20 de marzo de 2018.
Min. 1:17:01 55 Íd. 15 de junio de 2019. Min. 51:22 56 Íd. Min. 46:18 57 Íd. 20 de marzo de 2018. Min. 42:48 58 Íd. Min. 45:52 59 Íd. Min. 55:51 60 Íd. Min. 1:08:15 61 Íd. Min. 1.13:14 Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro Entonces, no es como lo afirma la defensa, que la individualización de su prohijado se da una vez iniciado el proceso, pues desde que fueron realizados los actos urgentes fue identificado Juan Manuel Roa Sánchez como el autor, informándose de esta circunstancia a la Fiscalía la que a partir de ello adelantó los demás actos investigativos que le permitieron llevar los medios de conocimiento recaudados al juicio oral y que ahora sustentan tanto la materialidad de la conducta como la responsabilidad de aquél. En igual medida, y si bien se hizo mención a Jairo Roa Sánchez, cual fuera señalado por los testigos como hermano de Juan Manuel Roa Sánchez, es de precisar que dicha circunstancia, sumada a lo recién expuesto, no crea duda en cuanto a la identificación del agresor por cuanto los declarantes, además que conocían a cada uno de los hermanos, lograron establecer sus diferencias sin dificultad alguna; aspecto este que dota de contundencia la individualización del autor de las conductas como el ahora sentenciado.
Ahora, los dichos de los testigos en cuanto al tipo de arma con la que se causó la lesión encuentran apoyo, igualmente, en datos constatables objetivamente por cuanto en el informe pericial de elementos recuperados en la necropsia, y el cual fuera objeto de estipulación probatoria62, da cuenta que en el cuerpo de menor fueron halladas postas así como “orificios de entrada causados por paso de proyectil disparado por arma de fuego de carga múltiple”63; y concluye “en la prenda de vestir se ubican los orificios de entrada causados por el paso de las postas disparadas por arma de fuego tipo escopeta de carga múltiple” y reitera “las postas recuperadas dentro del procedimiento de necropsia hicieron parte constitutiva de la munición de un cartucho de carga múltiple; las cuales fueron disparadas por arma de fuego tipo escopeta”64.
Es así que las postas, estas que son definidas según la RAE como una “bala pequeña de plomo”, encontradas en el cuerpo de V.I.B.S dan cuenta que, efectivamente como lo narrara Robert Stid Bello Rojas, Oscar Gilberto Bello Bello y María Aleida Bello, fue impactado por disparo producido por arma de fuego que describieron como una escopeta, mediante una única descarga, y la cual, se insiste, fue activada por Juan Manuel Roa Sánchez.
Así las cosas, además que las declaraciones vertidas en el juicio se muestran coherentes intrínseca y extrínsecamente en su núcleo esencial e igualmente son susceptibles de ser constatables a través de medios objetivos incorporados como prueba; no se erige motivo alguno para dejarlos desprovistos de todo valor suasorio a fin de establecer la responsabilidad del acusado.
De esta forma, demostrado está más allá de duda razonable que el 22 de octubre de 2012, en horas de la noche, en el sector de Mochuelo bajo ubicado en la localidad de Ciudad 62 Folio 66 a 68 C2 63 Folio 67 íd. 64 Folio 66 íd. Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro Bolívar de Bogotá, Juan Manuel Roa Sánchez, valiéndose de un arma de fuego tipo escopeta, lesionó la integridad personal de V.I.B.S y Karen Ived Villamil Rodríguez, causándole la muerte al primero de ellos, mientras que su accionar, para Villamil Rodríguez representó una afrenta grave que puso en riesgo su vida, encontrándose entonces configurados los requisitos previstos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para proferir sentencia condenatoria contra aquél en la medida que duda alguna se erige en cuanto a la materialidad de la conducta de homicidio en concurso homogéneo con homicidio en grado de tentativa, encontrándose igualmente probado que fue Juan Manuel Sánchez Roa su autor.
Conforme se había anunciado con anterioridad, establecida la autoría de la conducta punible de homicidio, se pasará a estudiar ahora la materialidad del delito de porte ilegal de armas de fuego, aspecto que igualmente fuera controvertido por la defensa. -Materialidad del delito de porte ilegal de armas de fuego El artículo 365 de la Ley 599 de 2000, tipifica el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones como “el que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión…”.
Se trata entonces de un delito que consta de diversos verbos rectores por lo que se configura cuando el sujeto agente incurre en uno cualquiera de ellos, y el cual, para el caso concreto fue portar, lo cual implica llevar consigo dicho elemento lesivo sin contar con el permiso correspondiente para tal actuar, es decir que lo reprochado no es la acción descrita sino que la misma se realice sin la autorización del Estado.
Ahora, el artículo 11 del Decreto 2535 de 1993, define las armas de defensa personal como “aquellas diseñadas para la defensa individual a corta distancia” y las clasifica en revólveres y pistolas, carabina calibre 22S, 22L, 22 L.R., no automáticas y las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas. En el asunto objeto de estudio, no existe duda en cuanto a la materialidad de la conducta así como tampoco respecto de la responsabilidad de Juan Manuel Roa Sánchez en la misma, toda vez que, como se señaló, al unísono Robert Stid Bello Rojas, Oscar Gilberto Bello Bello y María Aleida Bello, señalaron que el acusado, el 22 de octubre de 2012 llevaba consigo un arma de fuego tipo escopeta, de tamaño pequeño, la cual observaron cuando la sacó de debajo de su ruana en el desarrollo del devenir fáctico objeto de juzgamiento.
Cierto es igualmente que aquellos, quienes igualmente se encontraban en el billar en el que departía el procesado, antes que fuera lesionado V.I.B.S, no habían observado el elemento bélico, sin embargo, esta circunstancia no excluye la configuración del delito en la medida que Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro ello no niega el hecho que Juan Manuel Sánchez Roa llevaba consigo un arma de fuego pues no de otra forma habría logrado lesionar a aquél y a Karen Ived Villamil Rodríguez pues recuérdese que además que fue observado cuando sacó de sus prendas de vestir el arma de fuego, se determinó que de las heridas a éstos causadas se determinó como mecanismo causal proyectil de dicho elemento.
De esta forma, demostrado está más allá de duda razonable que en el presente evento se configuró uno de los verbos rectores de la conducta como lo es portar, toda vez que el procesado tenía consigo un arma de fuego, la cual llevaba debajo de la ruana que entonces vestía, ésta que accionó en contra de la humanidad de V.I.B.S y Karen Ived Villamil Rodríguez.
Igualmente, se constató que el elemento trataba de un arma de fuego de defensa personal en tanto se determinó que las heridas fueron causada con aquellas denominadas tipo escopeta además que así fue descrita por los testigos presenciales de los hechos. Así, Robert Stid Bello Rojas, narró que el arma utilizada fue una escopeta recortada, conocida como una 16, de 30 o 40 centímetros de larga65, mientras que Oscar Gilberto Bello Bello describió igual arma y de aproximadamente 50 centímetros y finalmente María Aleida Bello refirió que ésta “no era tan larga”66.
A partir de lo anterior, es posible concluir que Juan Manuel Roa Sánchez portaba un arma de fuego de defensa personal pues la clase que fuera determinada se encuentra enlistada en la clasificación descrita en el artículo 11 del Decreto 2535 de 1993, además que, dada las características con las que fue detallada por los deponentes, factible es igualmente concluir que la longitud de su cañón no superaba los 55.88 centímetros, o lo que es lo mismo 22 pulgadas; determinándose hasta ahora que el procesado portaba un arma de fuego de defensa personal consistente en una escopeta que no supera las 22 pulgadas.
En cuanto al permiso para portar armas de fuego, como hecho no controvertible, obra que el Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos certificó que, consultado el archivo nacional sistematizado de armas –SIAEM-, “el señor Manuel Roa Sánchez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.727.185, no aparece registrado como poseedor legal de armas de fuego”67.
Visto lo anterior, probados están los elementos integrantes del tipo de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en la modalidad de porte, cuyo autor es Juan Manuel Roa Sánchez; en la medida que el 22 de octubre de 2012, éste sacó de debajo de una de sus prendas de vestir un arma de fuego catalogada como de 65 Audiencia Juicio Oral. 20 de marzo de 2018.
Min.2:17:16 66 Íd. 15 de agosto de 2018. Min. 41:16 67 Folio 13 C2 Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro defensa personal, lo cual permite concluir que llevaba consigo dicho elemento bélico, sin que tuviera permiso de la autoridad competente para ello. Entonces, contrario a lo afirmado por la Defensa, dados están los requisitos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para proferir sentencia condenatoria por este punible pues la Fiscalía probó, no sólo que la conducta existió sino igualmente que el acusado es autor de la misma.
En ese orden de ideas, y conforme a lo que se ha expuesto en la presente providencia, no se configura motivo alguno para revocar la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2018 por el Juzgado 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y en consecuencia absolver a Juan Manuel Roa Sánchez de los cargos que le fueran acusados.
No obstante, según se indicó en acápites anteriores, dada la falta de claridad en la formulación de acusación de la agravante descrita en el numeral 7º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000 en la medida que la Fiscalía no especificó a cuál de los cuatro supuestos de hecho allí contenidos se adecuaba la conducta de Juan Manuel Roa Sánchez, necesario es modificar la sentencia condenatoria en el sentido de condenar a aquél por el punible de homicidio en concurso homogéneo con homicidio en grado de tentativa y heterogéneo con porte ilegal de armas de fuego; para lo cual, indefectiblemente, debe modificarse igualmente la pena impuesta. iv.
Dosificación punitiva El punible de homicidio, conforme al artículo 103 del Código Penal tiene prevista pena de prisión de 208 a 450 meses de prisión, por lo que los cuartos de movilidad son: Primer Cuarto Segundo Cuarto Tercer Cuarto Último Cuarto 208 a 268 meses, 15 días 268 meses, 16 días a 329 meses 329 meses, 1 día a 389 meses, 15 días 389 meses, 16 días a 450 meses En atención a que el juzgado de primera instancia, acertadamente, escogió el primero de los cuartos de movilidad, será este el llamado a regir, determinándose, igualmente a lo definido por el a quo como pena a imponer la prevista en el mínimo de dicho cuarto, esto es 208 meses de prisión. Ahora bien, advierte la Sala que el Juez 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, además que no individualizó la pena para cada uno de los delitos concursantes –no obstante lo cual acertó en determinar la conducta más gravosa-, dosificó el homicidio en grado de tentativa con la circunstancia de agravación aun cuando desde la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía indicó que ésta no sería endilgada en la medida que tampoco fue objeto de imputación, razón por la que no le era dable aplicar el aumento punitivo descrito en el artículo 104 ejusdem.
Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro Por lo anterior, corresponde a esta Corporación realizar dicho proceso de dosificación, la que en aplicación del artículo 27 de la Ley 599 de 2000, implica una rebaja de no menos de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la pena a imponer; razón por la que los límites de punibilidad son 104 a 337 meses, 15 días de prisión y en consecuencia los cuartos de movilidad son: Primer Cuarto Segundo Cuarto Tercer Cuarto Último Cuarto 104 a 162 meses, 11 días de prisión 162 meses, 12 días a 220 meses, 22 días 220 meses, 23 días a 279 meses, 4 días 279 meses, 5 días a 337 meses, 15 días.
En atención al criterio fijado por el a quo en el sentido de no apartarse del mínimo de la pena establecido, por el delito de homicidio en grado de tentativa corresponde una pena de 104 meses de prisión, con lo que, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 31 del Código Penal, la conducta más gravosa sigue siendo la de homicidio, por lo que se partirá de la misma y se realizarán los correspondientes aumentos dado el concurso de conductas punibles, con el correspondiente descuento en la fracción aumentada para el punible tentado dado el yerro en la determinación de los límites punitivos.
Dado que la pena mínima se determinó en 104 meses, mientras el a quo la había establecido en 200 meses, dicha disminución representó el 52% de la pena inicialmente impuesta, porcentaje que igualmente será aplicado a las unidades determinadas como aumento para el homicidio tentado. Entonces, a los 208 meses previstos para el delito de homicidio se aumentará 24 meses por el punible de homicidio en grado de tentativa y 36 meses en razón al reato de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, para un total de doscientos sesenta y ocho (268) meses de prisión como pena a imponer a Juan Manuel Roa Sánchez como responsable de los delitos que le fueran acusados; por lo que igualmente será modificada la sentencia condenatoria en este sentido.
Finalmente, en cuanto a los subrogados penales, la dosificación de la pena no afecta su negativa en la medida que como, bien lo indicó el Juez de primera instancia, en razón a que la víctima fue un menor de edad, por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, no procede reconocer la prisión domiciliaria, mientras que para la suspensión de la ejecución de la pena no se cumple con el requisito objetivo de la pena impuesta en la medida que supera ostensiblemente los tres años.
Así, confirmada en este sentido será la sentencia opugnada de fecha y naturaleza anotadas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley, Rad. 2012-03648-04 Contra: Juan Manuel Roa Sánchez Delito: homicidio y otro RESUELVE Primero.- Modificar el numeral primero de la sentencia condenatoria proferida el 6 de noviembre de 2018 por el Juzgado 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de condenar a Juan Manuel Roa Sánchez, identificado con la cédula de ciudanía No. 79.727.185 de Bogotá, como autor del punible de homicidio en concurso homogéneo con homicidio en grado de tentativa y heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en la modalidad porte, a la pena de doscientos sesenta y ocho (268) meses de prisión; según las razones expuestas.
Segundo.- Confirmar en sus demás partes la determinación opugnada proferida el 6 de noviembre de 2018 por el Juzgado 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá; conforme a lo indicado en la parte motiva de este proveído. Tercero.- Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley.
Cuarto.- Esta decisión se notifica en estrados, sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase, Los Magistrados, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE