REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón N° de proceso: 11001.6000.096.2018.80008.01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos Despacho de origen: Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado Motivo de alzada: Apelación sentencia absolutoria Decisión de la Sala: Confirma/Sentencia Nº. 321 Aprobado mediante Acta No. 162 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Estudia la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia absolutoria proferida el 1° de abril de 2019 por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Bogotá dentro del proceso que por el delito de lavado de activos se adelanta contra Yuly Viviana Vélez Rodríguez, lo anterior de conformidad a lo dispuesto en el artículo 179 del C de P.P.
HECHOS El 8 de febrero de 2018 en un vuelo de la Aerolínea Iberia y proveniente de Madrid (España), con destino al aeropuerto “El Dorado” de Bogotá arribó Yuly Viviana Vélez Rodríguez quién fuere retenida y posteriormente detenida por el delito de lavado de activos por miembros de la Policía Fiscal y Aduanera al encontrarse mimetizados en la suela de 7 pares de zapatos, envueltos en plástico vinipel, la suma correspondiente a $199.950 euros distribuidos en 3.999 billetes de denominación de 50 €, lo que al cambio en moneda nacional arrojó como resultado el monto de $701.635.064.
ACTUACIÓN PROCESAL Ante el Juzgado 30 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá el 9 de febrero de 2018 a petición de la Fiscalía 28 Especializada DECLA, se adelantaron audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación contra Yuly Viviana Vélez Rodríguez por el delito de lavado de activos descrito en el artículo 323 del C.P., cargos que no merecieron aceptación por la imputada a la que le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.
Rad. 2018-80008-01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos Presentado el escrito de acusación, correspondió por reparto al Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el cual adelantó la audiencia respectiva el 22 de junio de 20181, luego, el 3 de septiembre de 20182 se suscitó la diligencia preparatoria en la que el funcionario judicial resolvió las peticiones probatorias de las partes en auto que no fue objeto de recurso por lo que cobró ejecutoria.
El juicio oral se surtió en sesiones de 29 de noviembre de 20183, inicialmente con la declaración de inocencia de la acusada, luego la presentación de la teoría del caso por las partes y la incorporación de las estipulaciones probatorias, para dar inició al debate oral con las declaraciones de Leidy Johana Díaz Osorio y Fabio Enrique Suarez Peña. El 30 de enero de 20194, se continuó con la recepción del testimonio de María Corina Palma Lozano, último testigo de cargo, acto seguido los testigos de la defensa Luz Adriana García, Félix de Diego Briviesca y Soraida Vélez Ocampo, el 4 de marzo de 20195 la acusada renunció a su derecho a guardar silencio por lo que fue interrogada en juicio, con lo cual se culminó la práctica de pruebas, dando paso a las alegaciones de clausura.
Por último, el 1° de abril de 20196, se anunció el sentido de fallo y acto seguido la lectura de la sentencia, misma que fue opugnada por la Fiscalía, petición motivo de esta instancia. DECISIÓN RECURRIDA Encontró la funcionaria judicial que acorde con la práctica de pruebas y con apego a lo dispuesto en el artículo 381 del C de P.P. y el 7° de la misma normativa, la Fiscalía no acreditó la responsabilidad que en los hechos le asistía a la acusada, ello por cuanto en su sentir, no se demostró el origen ilícito de los dineros que le fueron incautados a Yuly Viviana Vélez Rodríguez presupuesto necesario para edificar su autoría en el delito de lavado de activos.
Adujo más concretamente y de cara a la demostración del elemento normativo relativo al origen mediato o inmediato de los bienes sobre los cuales recae el blanqueo de divisas la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha optado por la flexibilización de la carga de la prueba, no luego, para este caso la Delegada debía descifrar y especificar si existió el encubrimiento de un actuar irregular, esto es que, el capital que se pretende subsanar tenga como fuente directa lo delitos de referidos en la norma. 1 Folio 20. 2 Folio 23. 3 Folio 38. 4 Folio 53. 5 Folio 63. 6 Folio 68.
Rad. 2018-80008-01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos A su juicio no se dio la acreditación de la inferencia lógica de responsabilidad penal de la acusada, pues la Fiscalía únicamente se limitó a demostrar la incautación del dinero no obstante la defensa acreditó la ajenidad con alguna actividad delincuencial, acorde con los testimonios de su tía, el propietario de un establecimiento de comercio donde aquella había laborado en España y el de una compañera.
Con todo concluyó que “Fue tan precario el papel probatorio de la Fiscalía en este caso que su acusación se debilitó con las justificaciones de la acusada y terminó de naufragar por su asombro silencioso, inclusive, en los alegatos de conclusión, en los que omitió referirse al delito subyacente.” Razones estas sobre las que edificó una sentencia absolutoria por inexistencia de acreditación de la responsabilidad de la implicada.
EL RECURSO Disidente de la decisión la Fiscalía apeló, para lo cual precisó que contrario al sustento de la funcionaria judicial, se cuentan con elementos de juicio suficientes para acreditar la efectiva autoría en los hechos por parte de la acusada, pues considera que los hechos en sí mismos permiten construir la inferencia razonable de ilicitud, esto es, el transporte en la modalidad mimetizada o encubierta y la falta de explicación suficiente del origen de las divisas lo que desemboca en el convencimiento del propósito de la acusada al ingresar los cuantiosos recursos en forma subrepticia lo que constituye “(…) el ocultamiento del verdadero origen de los mismos.” Precisó que conforme a la carga dinámica de la prueba corresponde a la parte con mejor posición de probar aportar el medio de conocimiento a fin de reconocer el hecho en su favor, lo que no implica una inversión de la carga probatoria que seguirá en cabeza de la FGN, ello para significar que “(…) si la Fiscalía cumple con la labor de probar el hecho objetivo que caracteriza el delito y la autoría en la persona procesada, es la contraparte a quien le correspondería atacar la validez y capacidad probatoria de dicha evidencia.” Para el caso concreto asintió que probó el hecho objetivo de transportar de manera oculta las divisas y la justificación no muy coherente el cuanto al origen de los fondos, todo ello debió ser reconocido por el juez para dictar una sentencia de condena.
Razones por las que solicita al Tribunal revocar la sentencia confutada y en su lugar se dicte una adversa a los intereses de la acusada. Por su parte la Defensa en calidad de sujeto procesal no recurrente afirmó que contrario a lo expuesto por la FGN se logró acreditar el origen de los fondos que fueron incautados a su prohijada que no era otro que del oficio que desempeñó como prostituta en Europa, fruto del cual y producto del ahorro logró acopiar tan cuantiosa suma de dinero, con el firme propósito de radicarse en su país con su madre e hijo, evadiendo la legalización del dinero ante la DIAN no Rad. 2018-80008-01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos solo por el pago de impuestos que ello conlleva sino por la información que sobre el mismo saliera a la luz, lo que la ponía en riesgo de ser víctima de hurto.
Afirmó que la modalidad de empaque está lejos de ser de la de una organización delincuencial, pues el papel en el que fueron envueltos los billetes es el usado por las mujeres para la eliminación de grasa abdominal más no el vinipel al que hace alusión la FGN, además de la manera burda en que fueron embalados los fajos de dinero al interior del calzado, lo que a simple vista podía ser evidenciado, además del desconocimiento de su apoderada de la obligatoriedad de declarar la moneda al ingreso al país, pues no era recurrente este tipo de viajes, además se demostró el origen de los fondos y del no uso del sistema financiero para el manejo del dinero.
Con todo, considera que debe prevalecer el principio universal de in dubio pro reo y por tanto se debe confirmar la determinación confutada. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004 dispone que a las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial les corresponde conocer “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.” El referido ámbito funcional está regido adicionalmente por el principio de limitación, de acuerdo con el cual a la Corporación le corresponde abordar únicamente los aspectos que fueron impugnados por la recurrente y los que le estén vinculados.
Ahora bien, la resolución del recurso interpuesto orientado a obtener la revocatoria de la absolución en esta instancia, esta Corporación debe partir de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, la cual encuentra desarrollo normativo en los artículos 7° y 381 de la Ley 906 de 2004. Ello, por cuanto el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando la prueba practicada e introducida en el juicio oral y público, conduce al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado de conformidad con el contenido de los artículos 380 y 381 ibídem.
Así las cosas, en los eventos en que no se satisfacen dichas exigencias sustanciales, el pronunciamiento debe ser de carácter absolutorio. En tal sentido, la sentencia de dicho contenido es necesaria cuando se presentan dudas en torno a alguno de dichos presupuestos –materialidad y/o responsabilidad- las cuales deben ser resueltas en favor del procesado en Rad. 2018-80008-01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos aplicación del postulado de in dubio pro reo, contemplado en el enunciado artículo 7º de la Ley 906 de 2004.
En este orden de ideas, resulta imprescindible realizar el análisis de las inconformidades propuestas, en similares términos, en los escritos de apelación a partir de los errores en la apreciación probatoria que afirman existentes en el fallo de primera instancia. De contera el apelante en la sustentación del reparo aducido desde dicha arista, hace consistir en un desacierto de naturaleza suasoria de la prueba para edificar una sentencia absolutoria por el delito de lavado de activos, en la medida en que lo incorporado concreta una conducta penalmente sancionable por existencia inexorable del presupuesto de responsabilidad, a la par de la equívoca adecuación probatoria edificada por la funcionaria judicial para soportar su determinación, sobre el entendido de que la prueba vertida en juicio se compadece a las suficientes para predicar la autoría de la acusada.
Para resolver el problema jurídico planteado, oportuno es establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. A efectos de acreditar la responsabilidad que le asiste a Yuly Viviana Vélez Rodríguez la Fiscalía presentó como prueba, vía estipulación probatoria la identidad de ésta, la incautación, monto y autenticidad del dinero transportado por aquella a su ingreso en el aeropuerto “El Dorado” de esta capital el 8 de febrero de 2018 (acta de hechos, Manual N°. 93 – retención de divisas manual N° 14 DIAN, Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá – División Gestión de Viajeros Bogotá, 8 de febrero de 2018, suscrito por los funcionarios María Corina Palma Lozano y Halther Agudelo)7, (Acta de conteo de divisas, proceso operación aduanera- FT-OA- 2457 de 8 de febrero de 2018, suscrito por la funcionaria de la DIAN María Corina Palma Lozano y Leidy Díaz- funcionaria POLFA y acta de hechos manual 93.)8 (Informe de investigador de laboratorio FPJ-13 de 9 de febrero de 2018, suscrito por IT.
Ricardo Espitia Orjuela). En igual medida se dio probado las fechas de ingreso al territorio nacional9 el 12 de febrero de 2012, 15 de marzo de 2015, 18 de febrero de 2015 y 8 de febrero de 2018. Dentro del contexto de pruebas vía estipulación probatoria se extrae sin equívocos que la acusada ingresó al territorio nacional en un vuelo proveniente de Madrid (España) el 8 de febrero de 2018 a la cual le fue incautado la suma total de 199.950 € que de manera subrepticia estaban depositados en 7 pares de zapatos envueltos, monto de dinero que no había sido 7 Folio 1, cuaderno de pruebas. 8 Folio 3, cuaderno de pruebas. 9 Folio 14, cuaderno de pruebas.
Rad. 2018-80008-01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos reportado a las autoridades aduaneras, hecho este y circunstancia particular que no se discute en el recurso. Entonces, lo que en este escenario se debate no es la incautación subrepticia de la suma dineraria, lo que se discute, tal como fuere declarado por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación es el “(…) transportar y ocultar (…) respecto del delito origen o fuente, en punto de estos bienes se tiene que provienen del enriquecimiento ilícito de particulares, previsto en el artículo 327 del C.P. como que no se encuentra justificada la tenencia de dinero, el que por su naturaleza representa un incremento patrimonial.” Precisamente, el componente especial que caracteriza al delito de enriquecimiento ilícito de particulares exige que el aumento del caudal patrimonial “(…) se derive en una u otra forma de actividades delictivas (…) permitiendo respetar el ámbito de competencia del juez, para que fuera él quien estableciera, de conformidad con los medios de prueba y frente a cada caso en concreto, la ilicitud de la actividad y el grado de compromiso que tuviese con la ley el sujeto activo del delito.” El tipo penal de lavado de activos consagrado en el artículo 323 del C.P., exige como competente normativo que los bienes tengan su origen “(…) mediato o inmediato en actividades (…) ilícitas”.
Dicho esto, le corresponde a la Fiscalía General de la Nación la acreditación probatoria de la acusación, pues no basta con la demostración de los verbos rectores, para este caso, transportar y ocultar, para predicar la responsabilidad del sujeto activo, además de ello, le impone una carga impositiva al instructor de determinar el origen patrimonial irregular bajo el grado de certeza demostrable, lo que a decir verdad se extraña en este asunto.
Veamos, tal como fuere relatado por los testigos de cargo, Yuly Viviana Vélez Rodríguez fue sorprendida trayendo y ocultando una gran cantidad de moneda extranjera al interior de su equipaje, de ello dio cuenta Leidy Johanna Díaz Osorio10 servidora de la Policía Fiscal y Aduanera al declarar que el 8 de febrero de 2018 realizó el procedimiento de captura de la citada ciudadana por el delito de lavado de activos, bajo la modalidad de transporte de manera subrepticia de euros mimetizados en unidades de calzado y envueltos en papel vinipel, que al ser indagada sobre el destino del dinero sostuvo la indiciada que desconocía su presencia y que los pares de zapatos debían ser entregados a una persona en la ciudad de Bogotá, siendo esto un favor que le había pedido otra individua en España. Además en la revisión el equipaje también participaron María Corina Palma Lozano y el patrullero Fabio Enrique Suarez Meza11 adscrito a la Policía Nacional, segundo de los cuales 10 Audiencia de juicio oral, 29 de noviembre de 2018, lista de reproducción N°. 1. 11 Audiencia de juicio oral, 29 de noviembre de 2018, lista de reproducción N°. 1.
Rad. 2018-80008-01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos referenció el procedimiento de captura de Vélez Rodríguez y el embalaje de los fajos de dinero que correspondía a billetes de 50€ empaquetados en vinipel color negro y en pares de zapatos, siendo detectados al ser sometido el equipaje al scanner. En igual sentido declaró María Corina Palma Lozano, servidora de la DIAN, quién relató que el 8 de febrero de 2018 fue detenida Vélez Rodríguez en presencia oculta del transporte irregular de moneda europea, euros, al ser indagada sobre la procedencia de los mismos aquella referenció que los pares de zapatos en los que venían ocultos los billetes fue un encargo de una señora en España y que debía ser entregados a otra persona en la ciudad de Bogotá, mostrándose al inicio del procedimiento, serena, luego del hallazgo se tornó preocupada y angustiada.
Adicional a ello recordó que la viajera no había declarado de manera anterior las divisas en el formato dispuesto por la DIAN para tal fin al ingreso al territorio patrio. Para la Sala la explicación brindada por la acusada en relación a su evolución económica producto de su actividad como meretriz, como acto propio del ejercicio del derecho de defensa, supera contundentemente los elementos de convicción allegados por la Fiscalía para mantener incólume su presunción de inocencia, pues a decir verdad no se delimitó con acierto, más allá del ocultamiento de las divisas, que el dinero que traía consigo resultara ser producto de una actividad delictual, por el contrario la defensa técnica trajo al debate medios probatorios que daban respaldo suasorio a las afirmaciones de su teoría, esto es que la acusada se desempeñó durante largos años en el país Español en el oficio de la prostitución del cual devengaba el dinero suficiente para acopiar la suma que fuere retenida por la DIAN y por la que posteriormente fuere judicializada.
Es así que las declaraciones de su tía- Soraida Vélez Ocampo, su amiga- Luz Adriana García y del propietario del establecimiento comercial “La Torreta”- Félix de Diego Briviesca -, fueron los medios cognoscitivos que permitieron aclarar que el dinero retenido en el aeropuerto “El Dorado” de la ciudad de Bogotá a Vélez Rodríguez, fue producto de su esfuerzo y no el despliegue de actividades el margen de la ley de las que sirven de aspecto especial para la adecuación típica del delito de lavado de activos.
Si bien es cierto la Delegada trajo consigo las declaraciones de los captores y de la funcionaria de la DIAN las que dan cuenta del ocultamiento en unidades de calzado de una gran cantidad de dinero, ello por si no sobrepasa el ámbito probatorio exigido para la demostración del delito de blanqueo de activos, por el contrario en contraposición a su argumentación la defensa se valió con contundencia para desvirtuar su afirmación al punto que conforme las reglas de la lógica y la sana crítica se afianzaron como el bastión de la absolución proferida en primera y la confirmación que desde ahora se anuncia. A decir vedad la Fiscalía no consignó más que especulaciones sobre la posible relación ilícita de los dineros incautados sin acreditación más que la dudosa procedencia de los mismo, Rad. 2018-80008-01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos por el contrario, se logró determinar que Yuly Viviana Vélez Rodríguez negociaba prácticas sexuales de las que devengaba algo más de 300€ a 800€ diarios que sumados por 16 años de actividad consolida la suma de dinero que le fue retenida por presunto lavado de activos, esto conforme al dicho de Luz Adriana García12 quién declaró que conocía a la acusada de tiempo atrás al ser compañeras de un club nocturno llamado la “Torreta” en la ciudad de Madrid (España) siendo damas de compañía actividad recurrente “a veces íbamos todos los días otras veces nos llamaban o iba y salíamos con los clientes, recibíamos buenos ingresos ( ) 1:31:04 (…) Pues mire cuando lo más poquito que hacíamos era $600 euros y el fin de semana 2.000-3.000€ con un promedio al mes de 15.000 a 20.000 euros (…)” así como que era frecuente que las convidara “(…)este señor Félix tenia ahí unos clientes ya de plata y habían unos clientes muy especiales ( ) más que todo era para clientes especiales donde se ganaba muchísimo más dinero.” Resaltó que el producido de su actividad era confiado a una tía de la acusada “(…) ya que no confiábamos en los bancos” que al mes de febrero de 2018 consideraba que ella- Vélez Rodríguez- había acopiado un monto cercano a los 200.000 a 250.000€ “(…) ya que ella ganaba muchísimo dinero y era muy ahorrativa, el sueño de ella era irse para Colombia, ayudar a su madre y para estar con su hijo.” A su vez, Félix de Diego Briviesca13, indicó que conoció a la acusada por parte de una tía de esta llamada “Soraya”, habiendo estado Yuly Viviana laborando en su establecimiento de comercio llamado “La Torreta” por espacio de 6 o 7 años aproximadamente, en dicho local ejercía la prostitución “digámoslo así”, oficio por el que devengaba un monto de $400 a $500 € diarios sin contar los días feriados en los que la suma aumentaba.
Sostuvo que la acusada era una femenina muy “llamativa, era muy bonita” por lo que era bastante asediada por los clientes del local para prestarles sus servicios sexuales, así que como que por el monto recaudado a ella le correspondía el 80% de las ganancias y el 20% restante era el porcentaje de comisión percibida por permitirle laborar allí, adicional a ello “por fuera” atendía clientes de los que también le generaban ingresos adicionales.
Soraida Vélez Ocampo14, tía de la procesada referenció que por el oficio de la prostitución que ejercía Vélez Rodríguez se podía amasar una gran suma de dinero, es así que ella llegó desde los 18 años al país Español en el que para ese entonces la moneda reinante era la peseta que por una semana de trabajo con 7 clientes en una noche fácil era acaparar entre $1.800.000 a $2.000.000 adicional a las “comisiones de las bebidas”.
Sostuvo que para el año 2014 empezó la circulación del euro “(…) entonces ya empezamos a trabajar ya con más seguridad para nosotras mismas teniendo en cuenta toda la 12 Audiencia de juicio oral, 30 de enero de 2019, lista de reproducción Nº. 1. 13 Audiencia de juicio oral, 30 de enero de 2019, lista de reproducción Nº. 1. 14 Audiencia de juicio oral, 30 de enero de 2019, lista de reproducción Nº. 1.
Rad. 2018-80008-01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos seguridad personal, higiénica y todo esto, personalmente. Por teléfono quedamos con los clientes ya quedamos afuera y ya nos ganábamos un dinero por ser dama de compañía. (…) 2:38:57 ¿A Cuánto ascendió ese dinero que se podía ganar por día, por semana y por mes? 2:39:07: La hora 300 euros, si era la noche pues ya se iba sumando o quedábamos en 1000 euros, 800 euros, que eso para nosotros allí en España no es tanto como para decir aquí en Colombia, yo llevo 23 años allí en España y allí pues para nosotros $10.000 euros o 20.000 euros es como decir aquí 2 millones de pesos no nos vamos mucho con eso, con el tema de acá de los pesos colombianos pero al decir pesos no estoy muy al día pero yo con lo del euro pregúntenme lo que quiera. 2:39:56 Puede indicarnos por año desde el 2004 ¿hasta cuándo estuvo usted con Yuly Viviana Vélez Rodríguez laborando en esos oficios? y ¿Cuantos los ingresos de mes a mes por decir algo desde el 2004?. 2:40:09 desde el 2004, los ingresos diarios eran mínimo de 300 euros a 500-700-800 dependiendo del cliente, cuando el cliente quería estar más con la chica pues el pagaba más se doblaba más la tarifa y los gustos sexuales que ellos tenían también se cobraba por los gustos sexuales.
( ) 2:41:23 Defensa: ¿Entonces aclárenos por decir algo en el 2004, más o menos cuanto podía ser mensual, en el 2005, 2006 que usted recuerde más o menos? 2:41:33 Respondió: yo con seguridad de 15.000 a 20.000 euros al mes ( ) es que en la semana puedes tener $8000 o $5000 euros al mes mínimo.” Indicó que los ingresos obtenidos por Yuly Viviana eran destinados a ser ahorrados debido a que su propósito era retornar a su país natal a residir con su madre y con su hijo.
Al unísono declaró la acusada al sostener que llegó al país Español desde los 17 años de edad que luego de un año empezó a ejercer el oficio de la prostitución de la mano de su tía llamada Soraya en un bar llamado “Crepúsculo” que desde ese entonces y hasta el mes de febrero de 2018, cuando se decidió radicarse en su país natal, ahorró el producto de su trabajo en gran parte, destinaba lo necesario para su manutención y el restante lo depositaba en una caja fuerte de su consanguínea a efectos de evadir el cobro de comisiones bancarias.
Acotó que una vez decide retorna a su país, en días atrás, a su salida del gimnasio se acercó a un “mercadillo” en el cual adquirió, en principio un par de zapatos de hombre de talla grande, ya en su vivienda los abrió y evidenció que en la suela existía unos espacios rectangulares, fue allí donde nació la idea de ocultar los euros enrollados en cinta de un “film negro” para evitar su deterioro.
Sostuvo que luego del nacimiento de su hijo, empezó a ahorrar un monto superior, así como que sus ingresos ascendían a $9.000€ mensuales de los que destinaba $1.000€ para el sostenimiento de su progenitora, entonces el monto del ahorro se equiparaba a unos $7.500€ mensuales en ocasiones mucho más ya que el ingreso era variable. Hizo referencia a que en ningún momento le comentó al personal que la retuvo que ella traía encargo alguno a una persona en Bogotá, por el contrario siempre declaró que ejercía la Rad. 2018-80008-01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos prostitución en el país Español y que producto de su oficio recaudó la suma de dinero que venía oculta en los pares de zapatos por miedo a ser víctima de un hurto o un fleteo, pues ya en años atrás unos sujetos a bordo de un velocípedo arribaron a su vivienda y le exigieron la entrega de $3.500.000 pesos que había retirado de una sucursal de Bancolombia.
Manifestó que el día 7 de febrero de 2019 era el día que tenía programado para adelantar el viaje, pero por motivo de que el pasaporte de su hijo estaba vencido, quién es Español, debió postergarlo para el siguiente día, ya que requería estar con urgencia en su país natal para la programación de una cirugía de su progenitora, la compra de un taxi y de una vivienda para residir con su familia, esto es, su hijo y su madre.
Pues bien, como ya se advirtió con anterioridad a decir verdad las pruebas de descargo se constituyen verosímiles para la acreditación del origen del dinero que le fuera incautado a la acusada el 8 de febrero de 2018, mismo que devenía de su labor en la prostitución tal como fuere declarado por los testigos de la defensa, los cuales no dejan asomo de duda, por el contrario se muestran concretos en los rangos de fechas en los que Yuly Viviana Vélez Rodríguez, esto es desde los 18 años, ejerció el oficio de dama de compañía en establecimientos de comercio tales como “La Torreta” y “Crepúsculo” guiada por su tía y en el cual devengaba cuantiosas sumas de dinero que sumados a su cultura de ahorro para garantizar un futuro a su prole por tan largo lapso en el país europeo (16 años) permiten clarificar la suma incautada por parte de servidores de la DIAN y no producto de un actuar asociado con la ilicitud.
Por el contrario es Luz Adriana García, Félix de Diego Briviesca y Soraida Vélez Ocampo quienes declaran el esfuerzo para la consecución del dinero, los extensos periodos y la gran cantidad de clientela que buscaba los servicios sexuales de Vélez Rodríguez, así como que en alguna oportunidad luego de haberse retirado de “La Torreta” laboró como recepcionista en un céntrico sector de la capital Española y que servía de fachada para ocultar el oficio de meretriz, prestando sus servicios a personas con altos ingresos económicos y de distintas nacionalidades.
Entonces, la justificación del origen de su dinero y sus explicaciones resultan verdaderamente plausibles, pues, sin que se pueda predicar una inferencia siquiera razonable adversa a su dicho, ello debió ser disipada por la Fiscalía en referencia al delito subyacente ilegal como parte del elemento normativo del tipo penal. No se olvide que los testigos de cargo fueron símiles en declarar la forma basta como venía encaletado el dinero en pares de zapatos lo que a decir verdad desdice de un trabajo profesional para el ocultamiento de las divisas, más aun, cuando se cuenta con las explicaciones racionales de la acusada en relación a como se ideó la manera de transportar los euros, sin conocer su obligación de reportar a la DIAN y por temor a ser víctima de un hurto.
Rad. 2018-80008-01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos Recuérdese que la Fiscalía como titular de la acción penal le corresponde acreditar probatoriamente y llevar al juez “más allá de toda duda razonable” de la responsabilidad penal del acusado y de la materialidad de la conducta para edificar una sentencia de carácter condenatorio, así cualquier duda que se presente deberá ser resuelta a favor del investigado, siendo este un pilar que rige el ordenamiento procesal penal.
Lo cierto es que en este evento, si bien existe alguna contrariedad en las declaraciones de los declarantes de descargo, ello hace parte del proceso de rememoración propia del testigo y no de un texto aprendido para favorecer a su conocida o consanguínea, pues las declaraciones de Soraida Vélez Ocampo, Luz Adriana García y Félix de Diego Briviesca, confluyen en que Vélez Rodríguez desempeñaba el oficio de meretriz en el país español, que siendo una hermosa mujer era muy asediada por los clientes de los establecimientos nocturnos y por fuera de ellos, labor sexual por la que devengaba alrededor de $300 y $800 € diarios y alrededor de $15.000€ y $20.000€ al mes, por lo que promediando los montos anunciados fácilmente se colige el recaudo –superior- de los $199.950 € en un periodo de 16 años de labores.
En este contexto, al no existir medios de prueba con la idoneidad suficiente para establecer, como lo ha señalado la Fiscalía, que el capital incautado a la acusada provenga de una actividad ilícita, la Sala encuentra méritos de acierto en la determinación adoptada por la a quo al emitir una sentencia absolutoria, precisamente por la orfandad probatoria que existió en el juicio, conclusión que no es alejada de la realidad pues no existe un señalamiento directo que empareje a Yuly Viviana Vélez Rodríguez con actividades ilegales de las consagradas en el artículo 323 del C.P., o siquiera una certeza razonada de su vinculación a medio ilícito o de enriquecimiento irregular.
Así de la información rendida por los testigos de cargo se tiene por sentado la actividad de la que la acusada acopió el dinero, muy por el contrario la Fiscalía se limitó a señalar que el simple ocultamiento y el transporte del dinero por sí mismo constituía una conducta punible, al margen de las sanciones administrativas por parte de la DIAN, que articulados permitan concluir la relación de la procesada con algún ejercicio irregular y por ello el propósito de emplear su actividad en función del blanqueo de divisas.
Si bien no se deja de lado que la conducta de lavado de activos goza de ser un tipo penal autónomo y no subordinado y que es la misma Corte la que ha establecido que para fundamentar adecuadamente la imputación basta que el sujeto activo de la actividad no demuestre el origen licito de los recursos, pues para este tipo penal, en lo atinente al ingrediente normativo de los delitos subyacentes no se requiere de una decisión judicial en firme, “(…) sino la mera declaración judicial de la existencia de la conducta punible que subyace al delito de lavado de activos.” Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: Rad. 2018-80008-01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos «El denominador común de cada una de las acciones típicas enunciadas viene a ser, entonces, el objeto material del punible, esto es, los bienes con génesis –mediata o inmediata- en alguno de los delitos fuente -también consagrados expresamente por la legislación-, supuesto normativo que al estar delimitado como un ingrediente objetivo del tipo penal, integra el tema de prueba o thema probandum y, por ende, en principio, flexibiliza el carácter autónomo sustancial que pudiera conferírsele al punible derivado de lavado de activos.
En efecto, como quiera que en sede de tipicidad, es indispensable acreditar el nexo entre los actos de lavado con los beneficios de un ilícito concreto, en principio, no pareciera posible afirmar la autonomía categórica del lavado de activos respecto de su conducta antecedente. Acerca de este dilema, existen voces en la doctrina extranjera que advierten sobre las deficiencias en la técnica legislativa que ha llevado a tipificar, en los países latinoamericanos –Colombia no es la excepción-, la conducta de lavado de activos como un punible dependiente del comportamiento ilícito que lo subyace.
Es así como se ha señalado, por ejemplo, lo siguiente: Ahora bien, la actual configuración típica del lavado de dinero en sus diferentes modalidades ha generado varios problemas al momento de su interpretación judicial. En lo esencial, el problema mayor se ha materializado en la exigencia probatoria que deriva de vincular los actos de lavado con el producto de un delito concreto.
Esto es, la dependencia probatoria de los actos de lavado de la prueba, a su vez, del delito del cual proceden los capitales lavados. Con esta actitud judicial, la pretendida autonomía normativa y dogmática del delito de lavado de dinero, ha sido considerablemente relativizada. Es más, un desarrollo jurisprudencial minoritario ha planteado incluso la necesidad de una condena por el delito fuente para poder condenar luego por lavado.
Esta dificultad sin embargo, no obedece exclusivamente a una actitud formalista o reaccionaria de las instancias jurisprudenciales, y tampoco podría afirmarse categóricamente que esa línea de interpretación, responde a un atávico interés del órgano jurisdiccional por desconocer la pertinencia y validez de la prueba indiciaria en la investigación y juzgamiento de delitos de lavado de activos.
Ni lo uno ni lo otro. La exigencia judicial y que anula la independencia probatoria de los actos de lavado es consecuencia de la técnica legislativa empleada para tipificar el delito. Efectivamente, ha sido el legislador quien en la redacción de los elementos objetivos del tipo ha “ligado” la procedencia de los bienes lavados con un delito previo que los ha generado de modo original o derivado.
(…) Rad. 2018-80008-01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos En todos estos textos legales no queda duda que procesalmente parte del thema probandum es la fuente delictiva del delito. Y no como mero conocimiento sino como componente objetivo de la conducta. (…) Acorde con lo anterior, la jurisprudencia nacional ha sido pacífica en sostener que el lavado de activos es un punible autónomo15 de la conducta delictiva que lo antecede, como quiera que, al amparo del principio de libertad probatoria, basta con una “inferencia razonable” de la comisión del ilícito subyacente para entender estructurado el lavado de activos.
En efecto, no en pocas oportunidades (CSJ SP, 28 nov. 2007, rad. 23.174, CSJ, SP, 9 abr. 08, rad. 23.754, CSJ SP, 5 ago. 2009, rad. 28.300, CSJ SP, 2 feb. 2011, rad. 27.144, CSJ SP6613-2014, entre otras), la Corte se ha ocupado de replicar que, no se requiere sentencia en firme declarativa de la materialidad de cualquiera de los delitos enlistados en el catálogo normativo del artículo 323 de la Ley 599 de 2000 o su antecedente 247A-1 del Código Penal de 1980 y de la responsabilidad penal respectiva, sino que por vía inferencial es perfectamente natural encontrar el fundamento de la ilicitud de los bienes o dineros objeto del blanqueamiento de capitales.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SP, 28 nov. 2007, rad. 23.174 la Sala de Casación Penal sostuvo: Suponer que, para poder sentenciar por lavado de activos tiene que demostrarse en el proceso con “una decisión judicial en firme” el delito matriz (las actividades de tráfico de migrantes, etc.), es tanto como garantizar la impunidad en los eventos en que el procesado logra simular la conducta subyacente y sin embargo…adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforma, custodia o administra determinados activos de los que es deducible que provienen de actividades al margen de la ley.
No es dable asociar la demostración “con certeza” de la actividad ilícita antecedente, o la “prueba” de la conducta subyacente o el requerimiento de una declaración judicial “en firme” que declare la existencia del delito base para fundamentar el elemento normativo del tipo en la conducta de lavado de activos. La Sala reitera la tesis de que lavar activos es una conducta punible autónoma y no subordinada. 15 Así se estableció desde la la Declaración de Principios de Basilea y la Convención de Viena.
Cfr. sentencia CC C-326 de 2000. Rad. 2018-80008-01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos El lavado de activos, tal como el género de conductas a las que se refiere el artículo 323, es comportamiento autónomo16 y su imputación no depende de la demostración, mediante declaración judicial en firme, sino de la mera inferencia judicial al interior del proceso, bien en sede de imputación, en sede de acusación o en sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conducta(s) punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado de activos.
El reproche a la conducta de lavado de activos se fundamenta de manera alternativa cuando el sujeto activo adquiere, resguarda, invierte, transporta, transforme, custodia, administra… da a los bienes producto de una conducta delictiva de las descritas en la norma apariencia de legalidad, o los legaliza, o cuando los oculta o encubre la verdadera naturaleza, oculta o encubre el verdadero origen, oculta o encubre la verdadera ubicación, el verdadero destino, el verdadero movimiento o derecho sobre tales bienes, o encubre u oculta el origen ilícito.
Es un tipo penal paradigma de alternatividad en la manera de ejecución de la conducta: (…) Por ello, la Sala ratifica el criterio de que la conducta de lavado de activos es una conducta autónoma y no derivada de la imputación y condena (al procesado o a terceros) por una conducta antecedente o subyacente. (…) Se insiste: la imputación por lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible y para fundamentar la imputación y la sentencia basta que se acredite la existencia de la conducta punible subyacente a título de mera inferencia por la libertad probatoria que marca el sistema penal colombiano. iv) La inferencia que hace el fiscal y/o el juez en relación con la actividad ilícita subyacente estructura, con suficiencia, el elemento normativo del tipo (que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de…), para acreditar la existencia de la actividad ilegal que sirve de fuente de la tenencia del activo.
Con esa fundamentación (probatoria o inferida) producto de la apreciación de los elementos materiales probatorios y de la evidencia con la que cuenta el proceso, basta para fundamentar adecuadamente la imputación y la condena17; la carga de desquiciar la imputación corresponde al procesado en ejercicio legítimo del contradictorio. (Subrayas y negrillas originales).
En similar sentido, tras reiterar la providencia citada, más recientemente, la Sala señaló (CSJ SP, 19 feb. 2009, rad. 25.975): 16Cfr. CORTE SURPEMA (sic) DE JUSTICIA, Sentencia del 19/01/2005, rad. No. 21044. 17Cfr. Sentencia del 28/2/2007, rad. Núm. 23881 Rad. 2018-80008-01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos 7.
Al respecto, conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala tiene por sentado el criterio según el cual para la demostración del delito base o subyacente no se requiere que el mismo esté judicialmente declarado, pues, contrario a lo señalado por el actor, el lavado de activos es una conducta autónoma, para cuya estructuración, como lo señala el Ministerio Público, basta "una razonable ilación entre el actuar y las diferentes manifestaciones de la conducta punible de lavado de activos, sin desatender que el elemento normativo del tipo referido a la procedencia del dinero de una actividad ilícita debe estar demostrado".
Y luego, esta misma Corporación ratificó (CSJ SP, 2, feb. 2011, rad. 27.144): De acuerdo con lo anteriormente expuesto se puede concluir que el punible de lavado de activos es una conducta autónoma no subordinada. De manera que para probar la actividad ilegal subyacente sólo se requiere de una inferencia judicial que debe evidenciarse dentro el proceso.
Es decir, dentro del trámite penal y en razón de las pruebas allegadas al mismo, no debe emerger el grado de conocimiento de certeza que permita dar por demostrada la actividad subyacente, sino que sólo se requiere de una inferencia lógica que conduzca a evidenciar que los objetos o instrumentos para la comisión del delito previo (extorsión, enriquecimiento ilícito, tráfico de drogas, etc.) vinculan al acusado del lavado de activos.»18 Aclarada entonces la necesaria acreditación de la “inferencia razonable” acerca de la comisión del ilícito subyaciente, no se tiene una vinculación suficiente por parte de la Fiscalía hacía Yuly Viviana Vélez Rodríguez en actividades delictuales, por el contrario la teoría de la defensa llevó a crear con suficiencia argumentativa ilación del proceder del dinero en actividades propias de explotación sexual de las que devengaba sumas de dinero diarias que ascendían entre $300€ a $800€ diarios.
Más aun cuando es la propia evaluación probatoria del funcionario judicial la que delimita el alcance de las pruebas traídas a juicio sobre las que se entreteje la responsabilidad del acusado, pues, «(…) no es posible para el juez de la causa, sin quebrantar los principios de petición de principio y razón suficiente, es apoyarse en conjeturas, especulaciones, suposiciones o indicios meramente contingentes para lanzar la afirmación general y abstracta de que los bienes que posee el procesado son ilícitos, porque éste no logró acreditar ante las autoridades judiciales la procedencia lícita de los mismos, pues, se recaba, dicho ingrediente normativo del tipo debe quedar suficientemente demostrado. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
M.P. Dra Patricia Salazar Cuellar. Rad. 40.120. 18 de enero de 2017. Rad. 2018-80008-01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos Por eso, a falta de prueba directa o, a lo sumo, inferencial o indirecta, pero razonable, no exclusivamente contingente, sino necesaria, de que los bienes provienen de la comisión antecedente de alguno de los delitos expresamente señalados en la ley, no podría entenderse acreditada la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del acusado sino que habría que dar paso al reconocimiento de la duda probatoria, dada la garantía sustancial de todo ciudadano a la presunción de inocencia.» 19 (Subraya y negrilla fuera de texto original) Así, la conclusión a la que llega esta Corporación encuentra sustento precisamente en caudal probatorio acopiado, pues a decir verdad se quedó huérfana la actividad vocacional de la Delegada para traer una prueba directa, inferencial o indirecta de que los dineros incautados a la acusada provenían de conductas al margen de la Ley, por el contrario, itérese, que se acreditó por parte de la defensa la vocación del oficio desempeñado por Yuli Viviana Vélez Rodríguez en el país Español.
Recuérdese que dentro del sistema penal acusatorio no se impone un tarifa legal para la acreditación del hecho, pues del todo las partes cuentan con vocación probatoria para llevar avante su teoría del caso, imponer un preciso y limitado contexto para la sustentación de la hipótesis iría en contravía de la teleología del actual método de juzgamiento, más aun, cuando únicamente se asigna una tarifa legal negativa, conforme al inciso segundo del artículo 381 del C de P.P., “ampara el falso juicio de convicción en los casos en los cuales la sentencia de condena se funda, “exclusivamente”, en prueba de referencia”.
En igual sentido de conformidad con el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, para apreciar el testimonio, el funcionario tendrá en cuenta los principios: “…técnicos científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.”, aspectos que de ordinario los aporta el mismo deponente.
Compaginando con esa disposición ha dicho la jurisprudencia que la credibilidad del declarante depende exclusivamente de su razonabilidad y coherencia en el relato, no ser vacilante, confuso ni contradictorio; elementos a ponderar en orden a su convencimiento.20 Y bien es sabido que en materia testimonial rige la sana crítica que permite al juzgador una más amplia evaluación, no sólo como sujeto desde el punto de vista de las condiciones personales y sociales del testigo, sino también respecto del objeto material del testimonio, situación que 19 Id. 20 Corte Suprema de Justicia, sentencia de Julio 02 de 2.008, radicado 23.142, M.P: Julio Enrique Socha Salamanca.
Rad. 2018-80008-01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos permite una valoración científica de la relación sujeto objeto por lo cual el juez puede apreciar en mejor forma su credibilidad. Así las cosas, en torno a esa valoración, el funcionario judicial debe sopesar diferentes factores referentes a la naturaleza del objeto percibido, el sentido a través del cual el sujeto aprehendió el hecho, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que llevaron a la percepción, así como la personalidad del testigo, la forma como vierte su narración, las palabras que utiliza y aún, sus expresiones corporales o demás singularidades advertidas.
Las normas rituales además demandan como uno de los requisitos para que la prueba por testigos pueda quedar revestida de eficacia, el que éstos den siempre razón fundada de la ciencia de la razón de su dicho; es decir, expresen las reseñadas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho así como las explicaciones referidas a cómo tuvieron conocimiento de los sucesos, para que así se vean adornados de las virtudes antes dichas21.
Por tanto, muchas son las variables que se deben analizar para dar crédito a la narración de testigos, entre ellos, el único; tanto de sus condiciones subjetivas, intención en la comparecencia procesal, coherencia de su discurso y sobre todo, la correspondencia del relato con datos objetivos comprobables, dentro de un proceso apreciativo que se hace al tamiz de los postulados lógicos, científicos, de la experiencia y el sentido común. Lo anterior para significar que sin la imposición de una tarifa probatoria lo que se ventiló y quedó demostrado en juicio es que la acusada desplegó una actividad de la que generó ingresos, montos que sumados tal como contaron los testigos de cargo, permitían el crecimiento de su peculio y año tras año era acopiado en la residencia de su tía Soraida Vélez Ocampo para retirarse del oficio y conformar su entorno familiar en su país natal.
Así siquiera por vía inferencial se puede establecer que los euros que le fueron retenidos por las autoridades aduaneras adolezcan de detentar cercanía alguna con actividades delictuales y sobre las que se puedan inferir su responsabilidad en la comisión del delito de lavado de activos, debiéndose dar paso a la aplicación de la duda a favor del investigado, ello acorde con la sentencia en cita.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Confirmar la sentencia absolutoria emitida el 1º de abril de 2019 por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Bogotá dentro del 21 En esos mismos términos Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Septiembre 02 de 2.008, radicado 22.076.
M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. Rad. 2018-80008-01 Acusada: Yuly Viviana Vélez Rodríguez Delito: Lavado de activos proceso adelantado contra Yuly Viviana Vélez Rodríguez por el delito de lavado de activos; conforme las razones expuestas en la motivación. Segundo.- Contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley.
Tercero.- Esta decisión se notifica en estrados. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias a la oficina de origen. Cúmplase, Los Magistrados, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE