Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL IBAGUÉ - SALA DE DECISIÓN PENAL - Ibagué, julio dos (2) de dos mil veintiuno (2021) Magistrada Ponente: María Judith Durán Calderón Aprobado Acta No. 491 ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor de las procesadas, en contra de la sentencia del 8 de octubre de 2019, mediante la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, las condenó como coautoras del delito de abuso de confianza calificado en la modalidad de continuado, en concurso con destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado.
HECHOS En febrero del año 2000, en zona rural del municipio de Alvarado, Tolima, vereda La Palmita- Macondito, se Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia creó una organización comunitaria para el manejo y administración del acueducto e igualmente se constituyó su junta administradora por el término de 20 años; la misma fue registrada ante la Cámara de Comercio, con una duración de 20 años.
El 16 de febrero de 2014, la asociación de usuarios del acueducto designó una nueva junta, de la cual hicieron parte MERCEDES ALVIS OSPINA –fiscal- y DORIS TRUJILLO –tesorera-, quien venía ejerciendo ese cargo desde el año 2008. En septiembre de 2013, en reunión extraordinaria, se le solicitó a DORIS TRUJILLO, que en calidad de tesorera rindiera cuentas de su gestión, en la que se incluyera el manejo de los dineros depositados en el Banco Agrario; sin embargo, la procesada presentó balances sin el lleno de los requisitos legales y al explicar por qué no había depositado el dinero recaudado en la cuenta correspondiente, refirió tenerlo guardado en un lugar que no podía ser divulgado por motivos de seguridad.
Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia Por su parte, DORIS TRUJILLO, no cumplió con su gestión como tesorera en el sentido de dar cuenta de los recaudos realizados, consignar el dinero en la cuenta creada por la junta, presentar balances de gestión, ni libros contables, conducta en la que también incurrió MERCEDES ALVIS OSPINA, pues, en calidad de fiscal de la junta, no cumplió con sus deberes de supervisión del manejo de los dineros recaudados y de la gestión realizada por la tesorera.
En las labores de investigación desplegadas por la Fiscalía, se dispuso la recolección de la documentación necesaria que permitiera la elaboración de un peritaje contable; no obstante, el investigador -que para el efecto designó el delegado fiscal-, no logró el recaudo del material probatorio ante la negativa y evasivas de las coacusadas para entregar los soportes contables de la gestión realizada por ellas ante la junta administradora.
ACTUACIÓN PROCESAL Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia En audiencia preliminar celebrada el 1° de marzo de 2017, ante el Juez Primero Promiscuo Municipal de Piedras- Tolima, el Fiscal 22 Local de Alvarado, Tolima, le imputó a MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO la comisión del delito de abuso de confianza calificado en concurso con destrucción, supresión u ocultamiento de documento privado en calidad de coautoras.1 Presentado el escrito de acusación2, le correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, que celebró las audiencias de formulación de acusación3, preparatoria4 y de juicio oral5; y en sentencia del 8 de octubre de 20196 condenó a las procesadas.
Inconforme con la decisión, el abogado de la defensa interpuso el recurso de apelación que ocupa ahora la atención de la Sala. 1 Audio N° 1. Folios 13-14. 2 El escrito de acusación fue radicado el 22 de mayo de 2017. Folios 20-25. 3 Audio N° 2. Folios 34-35. 4 Audio N° 3. Folios 38-39. 5 Audio N° 4. Folios 42 -44. 6 Folios 228-243.
Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia LA SENTENCIA IMPUGNADA Consideró el a quo, que las conductas desplegadas por MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO en el desarrollo de sus funciones como fiscal y tesorera de la junta administradora del acueducto de veredal de La Palmita- Macondito, en el municipio de Alvarado Tolima, actualizó el delito de abuso de confianza calificado, consagrado en el artículo 250, numeral 4° del C.P. en la modalidad de continuado –artículo 31 del C.P.- al acoger la tesis planteada por la Fiscalía en ese sentido en los alegatos de cierre, en concurso con destrucción, supresión u ocultamiento de documento privado –artículo 293 del C.P.- Lo anterior, porque con los testimonios practicados en juicio se logró establecer que las acusadas incumplieron con las funciones que les imponían los estatutos de la junta administradora del acueducto y que estaban circunscritas a la custodia y conservación de los bienes, elaboración de presupuesto anual de ingresos y egresos, presentación de balance mensual de las cuentas, actualización de la contabilidad, Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia vigilancia para el cobro oportuno de las cuotas ordinarias y extraordinarias de los asociados y en el caso de la fiscal, ejercer la función de vigilancia y control de tesorería, así como de la junta directiva.
Asimismo, dio por probado que las acusadas no rindieron cuentas de su gestión, no presentaron balances contables, no consignaron los dineros recaudados en la cuenta prevista para el efecto, ni lograron explicar cuál había sido la destinación de los mismos; por el contrario, se estableció que los recaudos del acueducto se llevaban a cabo en la casa de una persona cercana, quien también guardaba el dinero por supuestos motivos de seguridad.
Estimó que la defensa con los testimonios de las procesadas no logró contraprobar la prueba de cargo de la Fiscalía. Consideró que el concepto de delito continuado resultaba aplicable al caso estudiado, pues encontró probado que los hechos se delimitan temporalmente desde el año 2008 hasta el 2014, tiempo en el cual 167 Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia usuarios efectuaron pagos por el servicio de acueducto, sin que se hubieran rendido cuentas de la destinación del dinero, más allá del pago mensual que se efectuaba al fontanero, para lo cual, acogió la tesis a que hizo alusión la Fiscalía en ese sentido en los alegatos conclusivos.
Determinó que el hecho de no permitirle el acceso a los registros y documentos contables al investigador Ontibón Peralta mediante argucias, impidió que se pudiera establecer el faltante y el monto de los dineros recaudados, con lo que se configuró la falsedad de documento privado por ocultamiento. En consecuencia, condenó a las procesadas en calidad de coautoras por la comisión de las conductas punibles de abuso de confianza calificado en la modalidad de continuada y falsedad en documento privado por ocultamiento, a la pena principal de 100 meses de prisión y multa de 289.99 SMLMV y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un término igual a la pena principal; negó Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia el subrogado de la suspensión condicional de la pena y les concedió el de la prisión domiciliaria.
LA APELACIÓN Aduce el defensor que el fallo impugnado no cuenta con la solidez probatoria suficiente para derribar la presunción de inocencia que obra en favor de sus representadas y en consecuencia solicita que las mismas sean absueltas por ser inocentes y atípica la conducta endilgada por la Fiscalía. Refiere que la tesorera –DORIS TRUJILLO-, actuó durante toda su gestión de manera honesta y leal con los usuarios del acueducto y que el hecho de no haber consignado el dinero recaudado en la cuenta del Banco Agrario, no indica per se, que hubiera cometido el delito de abuso de confianza calificado en la modalidad de continuado, como lo determinó el fallador de instancia; señala que la misma procesada justificó en juicio que se abstuvo de consignar el dinero por motivos de seguridad y por ello se guardaba en la misma casa donde se hacía el recaudo.
Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia Indica que una vez DORIS TRUJILLO dejó de ostentar el cargo de tesorera, hizo de forma inmediata entrega del dinero recaudado a su sucesora, mediante acta de entrega y recibo -documento que dice haber sido “aportado al expediente”-; aduce que el acta fue firmada por el nuevo presidente del acueducto y testigos que firmaron a satisfacción dada la excelente labor desempeñada.
En su sentir, con la denuncia se buscaba desprestigiar a DORIS TRUJILLO, para que así, la denunciante y ex presidente de la junta, pudiera nombrar a su hermana en el cargo y crear una administración familiar, razón por la que las procesadas se opusieron a su gestión. Advierte que no es justo que se hubiere indicado en la sentencia que la tesorera DORIS TRUJILLO, no llevaba libros contables y que la fiscal MERCEDES ALVIS OSPINA omitió el control al que estaba obligada, pues ello no obedece a la verdad; por el contrario, refiere que siempre se esmeraron por el bienestar de la comunidad, situación que se refleja en que la nueva Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia junta administradora estimó que las procesadas no le habían generado ningún perjuicio al acueducto.
Agrega que la conducta atribuida por la Fiscalía resulta ser atípica y a favor de las procesadas debe operar el principio de in dubio pro reo, pues, las conductas por las que se les juzgó no se cometieron porque las procesadas en asambleas extraordinarias rindieron cuentas y los usuarios se mostraban satisfechos con su proceder e incluso DORIS TRUJILLO era reelegida como tesorera.
En consecuencia, solicita se revoque la sentencia apelada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación según lo dispuesto en el artículo 34-1 del Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-, toda vez que la sentencia de primera instancia fue emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, que hace parte de este distrito judicial.
Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia Por la limitación temática de la segunda instancia, la Sala examinará en primer lugar, (i) el respeto de las garantías y derechos fundamentales de quienes intervinieron en la actuación y seguidamente, (ii) se revisarán los cargos planteados por el censor que se circunscriben a la atipicidad de la conducta de abuso de confianza calificado, su no ocurrencia y la aplicación del principio de in dubio pro reo en favor de sus representadas.
Conforme al artículo 448 de la Ley 906 de 2004, el “acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena”, mandato que surge de la interpretación de los artículos 29, 31 y 250 de la Carta Política. Ello atiende a que la congruencia, no solo confiere racionalidad y coherencia a la actuación procesal, sino que le permite al procesado ejercer en forma efectiva su defensa, en la medida que sólo puede ser condenado por hechos y delitos contenidos en la acusación, sin que sea posible sorprenderlo con Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia imputaciones frente a las que no se ejerció el derecho de contradicción. La Corte, en pacífica jurisprudencia ha establecido que el citado principio puede ser quebrantado por acción u omisión, cuando el funcionario judicial condena en alguno de los siguientes eventos: «(i) por hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación;
(ii) por un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto por el que se acusó, pero le adiciona una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, o (iv) por la conducta punible imputada en la acusación, pero le suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. 7 7 (CSJ SP, 15/05/08, rad. 25913, SP 16/03/11, rad. 32685, reiterada en CSJ SP, 792 13/03/2019, rad. 52066).
Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia Bajo ese tamiz, la Corte ha precisado que la congruencia no es estricta, sino flexible, en el entendido que el juez puede apartarse jurídicamente del contenido de la acusación y condenar por un delito distinto, siempre que esa modificación (i) se oriente hacia un delito de menor entidad8, (ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación y (iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes9.
Igualmente, ha indicado que el núcleo fáctico de los hechos atribuidos al procesado, no puede ser modificado sustancialmente a lo largo del proceso, al cual se da inicio formalmente con la formulación de imputación y termina con la sentencia ejecutoriada, por lo que, la obligación de conservar el núcleo central del componente fáctico, surge desde la formulación de imputación10. 8 CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017. 9 CSJ AP 5715-2014. 10 CSJ SP 4792-2018 Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia Como viene de verse, en los procesos regidos por la ley 906 de 2004, se adopta un sistema rígido de descripción fáctica, y flexible en lo que a la delimitación típica o jurídica respecta.
Pues bien, en la audiencia de formulación de imputación11, la fiscalía le comunicó a MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO, que les atribuía responsabilidad por los delitos de abuso de confianza calificado –artículo 250 numeral 4° C.P.- en concurso heterogéneo con el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento privado e indicó que el marco temporal de los hechos fue el 20 de septiembre del 2013, al tomar como base la reunión en la que se les requirió a las procesadas para rendir cuentas de gestión y no lo hicieron.
En la audiencia de formulación de cargos, no se hizo mención alguna frente a que el delito cometido por las procesadas, lo hubiere sido en la modalidad de continuado. Igual ocurre con el escrito de acusación12 11 Audio N° 1. Folios. 14 y 15. Min 33:00 12 Folios 20-25 Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia y la audiencia de verbalización, momentos procesales en los que nada se dijo al respecto.
Que el delito cometido por las procesadas ocurriera en la modalidad de continuado, únicamente fue traído a colación por la Fiscalía en el juicio oral al momento de los alegatos de conclusivos13 y el a quo en la sentencia, acogiendo tal planteamiento, incrementó la pena conforme al parágrafo del artículo 31 del C.P., al considerar que se trató de un delito continuado.
En consideración de la Sala, erró el a quo al modificar el marco jurídico, que, aunque a voces de la Corte resulta ser flexible, solo lo es, si respetando el marco fáctico de la acusación se condena por un delito de menor entidad, lo que no ocurre en este caso. Esta situación, a no dudarlo, alteró el principio de congruencia al condenar a las procesadas por la comisión del delito de abuso de confianza calificado en la modalidad continuada, pues, como viene de verse, 13 Sesión de juicio oral del 23 de octubre de 2019.
Minuto 7:10. Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia se desconocieron los términos fácticos y jurídicos en que se concretaron la imputación y la acusación, dado que tal circunstancia no fue imputada, ni consignada en el escrito de acusación y menos expuesta en la audiencia de verbalización del mismo, lo que de suyo hace que sea un cargo novedoso ante el cual la defensa no tuvo la oportunidad de encaminar su actividad defensiva para desvirtuarlo.
De esta manera, esa posición propició un tratamiento punitivo más restrictivo, porque los extremos previstos por el artículo 250 del Código Penal se incrementaron en la tercera parte, con lo que evidentemente se sorprendió a la defensa y comportó la imposición de una pena privativa de la libertad en cantidad superior frente a la que habría sido fijada, de haberse seguido los lineamientos de la acusación. En consecuencia, no le queda otro camino a la Sala que excluirlo y modificar la pena en ese sentido, a efectos de restablecer la garantía del debido proceso en su componente del postulado de congruencia, eso sí, respetando los criterios tomados en cuenta por el Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia fallador de primera instancia para imponer la pena, los cuales no merecen reproche.
Sin embargo, previo a efectuar la redosificación punitiva, es menester revisar lo referente a la conducta de destrucción, supresión u ocultamiento de documento privado –art. 293 C.P.-, pues en consideración de la Sala, también se vio afectado el principio de congruencia al condenar a MERCEDES ALVIS OSPINA –fiscal del acueducto comunitario-, como coautora de ese punible.
Veamos por qué: En el escrito de acusación, en el acápite de hechos jurídicamente relevantes, frente al punible en mención la Fiscalía acotó que: “Mediante actos de investigación donde se determinó por parte del investigador Heriberto Ontibón Peralta que la junta administradora de la vereda La Palmita, de Macondito, según la información suministrada por la fiscal y la presidente de la misma, nunca ha recibido ningún tipo de recurso del estado.
De otra parte, no fue posible verificar los ingresos y la aplicación de los mismos, en razón a que Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia la tesorera de la junta no suministró los documentos para su inspección.” Tal situación fue reproducida en la audiencia de verbalización del escrito, por lo que, a juicio de la Sala, la procesada MERCEDES ALVIS OSPINA, fue condenada por el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento privado, sin base fáctica alguna, pues nótese que en el acto complejo de acusación se hizo mención únicamente a la tesorera DORIS TRUJILLO.
Frente a este aspecto, es menester recordar que la correspondencia factual debe existir entre la imputación, la acusación y la sentencia, lo cual se traduce en la imposibilidad de condenar a una persona por hechos jurídicamente relevantes que no le fueron comunicados desde la audiencia de formulación de imputación o que no hayan sido incluidos en la acusación. Al respecto dijo la Corte: “Pero, además, la Corte ha detallado que la obligación de conservar el núcleo central del apartado fáctico opera desde la formulación de imputación, esto es, que Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia dicha delimitación se torna invariable a partir de este hito procesal, hasta que es emitida la sentencia, lo que reclama concluir que cualquier desarmonía sustancial entre estos estados -imputación, acusación y sentencia- resulta violatoria del debido proceso.”14 Así las cosas, y al encontrarse completamente desprovista de base fáctica la acusación hecha a MERCEDES ALVIS OSPINA por el delito de que trata el artículo 293 del C.P., deberá ser absuelta de este cargo, por lo que también por este aspecto, la pena sufrirá modificaciones como a continuación se explica.
Entonces, establecido el sistema de cuartos, el a quo se ubicó en el mínimo, en tanto que no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad y si de menor punibilidad; seguidamente, atendiendo los parámetros previstos en el inciso 3° del artículo 61 del C.P., impuso como pena el límite máximo del aludido cuarto. 14 CSJ SP14792-2018, Rad. 52507.
Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia El delito de abuso de confianza calificado –artículo 250 numeral 4° del C.P.- prevé una pena de 48 a 108 meses de prisión. Así, realizada la operación matemática respectiva –y excluyendo el aumento punitivo deducido por el a quo al considerar que el mismo se cometió en la modalidad de continuado-, se tiene que, los nuevos límites del cuarto mínimo oscilan entre 48 y 63 meses de prisión, razón por la cual, acorde a lo expuesto en precedencia, la pena para este delito se fijará en 63 meses de prisión, acogiendo el criterio del a quo.
Lo mismo ocurre con la pena de multa tasada por el a quo, que deberá reducirse atendiendo a estos mismos razonamientos, por lo que será tasada en 217,5 SMLMV. En lo que respecta a la pena impuesta por el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento privado –artículo 293 del C.P.-, la misma no será modificada, en lo que se refiere a la procesada DORIS TRUJILLO, pues no encuentra la Sala reparos en la dosificación punitiva que para esta conducta hiciere el Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia a quo.
Sin embargo, como se dijo en líneas precedentes, la procesada MERCEDES ALVIS OSPINA será absuelta por este cargo. Ahora bien, descendiendo a los cuestionamientos planteados por el libelista, en lo que concierne a la atipicidad de la conducta, se tiene que el abuso de confianza tiene lugar cuando el agente se apropia de una cosa mueble ajena que se le ha entregado mediante un título no traslativo de dominio; el mismo se torna calificado, cuando a la luz de la causal cuarta del artículo 250 del C.P., esa apropiación se comete sobre bienes pertenecientes –en el caso que estudia la Sala-, a asociaciones comunitarias.
Así, se tiene que las procesadas DORIS TRUJILLO y MERCEDES ALVIS OSPINA, en calidad de tesorera y fiscal respectivamente, (i) eran las encargadas del recaudo y vigilancia del dinero que pagaban 167 usuarios del acueducto de la vereda Macondito- La Palmita de Alvarado, Tolima; (ii) estas personas hacían entrega mensual de entre 3.500 y 5.000 pesos mensuales, a título no traslativo de dominio, es decir, Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia sin el ánimo de que ese dinero fuera incorporado al patrimonio de las procesadas, sino como un acto propio del rol ocupado en la organización comunitaria, por un lado DORIS TRUJILLO como tesorera encargada del recaudo y, por el otro MERCEDES ALVIS OSPINA con funciones fiscalizadoras del recaudo y del manejo del dinero pagado por la comunidad;
(iii) el efectivo debía depositarse, conforme a los estatutos de la junta directiva, en una cuenta del Banco Agrario destinada para el efecto –lo cual no ocurrió- y, como era lógico, (iv) debía efectuarse el acto de rendición de cuentas de manera periódica, para exponer ante los asociados cual era el manejo que se daba a ese capital y en qué era utilizado, acto comunitario -que a dicho de los testigos- nunca fue llevado a cabo.
A tales conclusiones se arriba luego de un análisis detallado de los testimonios rendidos en juicio. Veamos: Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia La deponente Margarita Garzón15, presidente de la junta para la época de los hechos, dijo que “la función que debía cumplir Doris era recaudar, cancelar al empleado y entregar cuentas” y “las funciones que tenía que cumplir Mercedes Alvis era fiscalizar, estar pendiente de los recaudos que hacia la tesorera”; más delante indicó que las procesadas nunca entregaron libros o soportes de su gestión y que el dinero producto de los recaudos del acueducto debía consignarse a una cuenta del Banco Agrario, la cual una vez fue solicitada certificación a esa entidad bancaria, se informó que se encontraba inactiva –justamente por no consignar los valores del recaudo- y que a pesar de haber requerido específicamente a DORIS TRUJILLO en calidad de tesorera, para que solicitara su reactivación “no fue posible con ella, porque no quiso y no quiso”.
Por su parte, Luis Eduardo Rodríguez16, residente en la vereda Macondito de Alvarado- Tolima señaló que a “DORIS se le dio ese poder desde julio de 2008, se llegó ocho, nueve, once filas y ella nunca nos presentó un balance, nada, 15 Sesión de juicio del 21 de agosto de 2018. Minuto 28:00 y SS. 16 Sesión de juicio del 21 de agosto de 2018.
Minuto 1:20:30 y SS Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia nosotros no sabemos que es una moneda de plata en manos de ella, si nos hubiera dado una moneda de plata falsa hubiéramos dicho nos entregó algo, pero ella nunca nos entregó nada” y que, “todas las veces le pedimos, mire muchacha, cuando estábamos ya en la junta, por favor entréguenos cuentas, mire que hizo la plata, lo que decía era que ella la tenía en muy buenas manos, pero no decía quien, ni cuanta tenía, y de ahí nadie la sacaba, nunca pudimos decir que la llevábamos a reuniones públicas ahí, jamás nos dijo, nada, ella era la razón de ella, a toda hora que tenía la plata que estaba en buenas manos pero que no decía”; y frente a MERCEDES ALVIS dijo que “como ella era la fiscal principal y a lo último se unió con la señora Doris, nadie le podía hacer una pregunta, ni hablar con ella, porque era una completa enemiga de nosotros, con nadie hablaba, ni nos habla”.
En lo que respecta a los balances contables manifestó que “ella –refiriéndose a DORIS TRUJILLO-, nos pasó un balance todo … que no tiene un soporte de nada, manifiesta que nosotros tenemos cafetería, que tenemos maquina pesada, una cantidad de cosas que en realidad nunca existen entre nosotros. Que pagos de vacaciones, de honorarios, una cantidad de cosas, que si usted lo viera, yo creo que usted debe tener un balance, inclusive que yo fui a la cámara de comercio y no se lo aceptaron Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia porque no tenía ningún soporte de nada, es que no tenemos un recibo, un soporte si quiera, estamos completamente cieguitos”.
Seguidamente Emma Ospina17, residente de Alvarado, Tolima, al preguntársele el lugar donde funcionaba la junta dijo que “cuando cobraba, cobraba en la casa de mi mamá, porque ella no quiso cobrar en la caseta, porque dijimos que la caseta comunal era el sitio que cobraban para no poner indispuesta a ninguna persona, pero ella no quiso, dijo que cobraba donde mi mamá”, refiriéndose a la señora Belén Ospina, tía de la procesada MERCEDES ALVIS; más adelante refirió que las procesadas no entregaron documentación alguna de su gestión ni balances de los ingresos y egresos del acueducto.
Por su parte, la acusada MERCEDES ALVIS OSPINA18, en juicio refirió: “según los estatutos a mí me correspondía velar por el buen funcionamiento de la junta administradora, dar información si me era solicitada, velar porque los integrantes estuvieran a paz y salvo”; frente al desempeño de DORIS TRUJILLO en calidad de tesorera dijo que “ella cobraba pues, los servicios del agua que era mensual, que se cobraban 17 Sesión de juicio del 21 de agosto de 2018.
Minuto 1:50:22 y SS 18 Ibídem. Minuto 2:08:55 y SS. Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia ahí en la casa de Belén Ospina, de nosotros se pagaba el fontanero, se pagaba lo que se obtenía, algún daño, porque nosotros no obtenemos de ninguna parte más obtenemos dinero, sino solo de los recaudos”.
Frente a estos últimos, señaló que se hacían en la casa de la señora Belén Ospina, por motivos de seguridad. Y la acusada DORIS TRUJILLO19 afirmó en audiencia de juicio oral que ejercía las siguientes funciones: “velaba por la custodia de los bienes de la acusación, elaboraba el presupuesto anual de ingresos y egresos y los ponía a consideración de la directiva, y estos a su vez los ponían a consideración de la asamblea general, vigilaba las cuotas ordinarias y extraordinarias que pagaban los asociados, verificaba que los asociados estuvieran al día, llevaba al día la contabilidad de la junta administradora.” Entonces, sin mayores disquisiciones, puede indicarse con meridiana claridad, que probado está que las procesadas no cumplieron con los deberes estatutarios a los que estaban obligadas por razón de sus cargos y muy por el contrario, ejercieron actos de disposición del dinero recaudado, lo cual les estaba vedado; tales 19 Ibídem.
Minuto 2:29:10 SS. Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia actos se resumen en el hecho de no depositar el dinero en la cuenta del Banco Agrario y recaudar el mismo en un lugar ajeno al servicio de la comunidad –la casa de una amiga, quien, según indicó la procesada MERCEDES ALVIS en juicio, también “lo guardaba por motivos de seguridad”-; igualmente, con los testimonios practicados en juicio, logró determinarse que las procesadas no rindieron cuentas a la junta directiva electa, ni elaboraron balances de gestión al dejar sus cargos, por lo que la comunidad desconocía en que fue invertido el dinero y cuál fue el manejo que se le dio al mismo.
Aunque esta última circunstancia viene siendo rebatida por el abogado defensor desde la primera instancia, no introdujo al juicio ningún elemento suasorio que permita inferir que la rendición de cuentas sí ocurrió y que la misma se ajustó a los lineamientos legales, para con ello demostrar la no apropiación del dinero recaudado por parte de sus representadas.
En efecto, la pasividad defensiva del apoderado de las procesadas en la recolección de los elementos de Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia convicción a su alcance y material probatorio de descargo -que estaba en el deber de recaudar por cuenta propia-, fruto de la índole adversarial del proceso penal, dio al traste con cualquier posibilidad exculpatoria en ese sentido, pues se limitó a hacer juicios de valor sin respaldo demostrativo.
Así, para la Sala, contrario a lo manifestado por el apelante, la conducta desplegada por las procesadas, no solo resulta típica, sino antijurídica al lesionar el patrimonio económico de la comunidad y precedida además del elemento subjetivo –dolo-. Nótese que justamente en aras de ocultar la apropiación del dinero recaudado por concepto del funcionamiento del acueducto comunitario es que las procesadas no rindieron cuentas de cómo manejaban el dinero.
Ese actuar criminal desplegado por las procesadas, evidencia que un acuerdo tácito y concomitante a los hechos fue el que ocurrió en el presente evento. Ciertamente como en cabeza de DORIS TRUJILLO estaba la responsabilidad del recaudo del dinero por su calidad de tesorera, requería para Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia lograr el cometido de apropiación, del aporte esencial de la fiscal MERCEDES ALVIS OSPINA, quien era la encargada de vigilar el buen manejo del recaudo, razón por la que, al existir un acuerdo entre estas, se evitaría que la comunidad advirtiera la administración acomodada del dinero.
En efecto el aporte de MERCEDES ALVIS fue esencial para la comisión del delito de abuso de confianza calificado, pues consistió en abstenerse de dar a conocer a la comunidad y a las autoridades respectivas a dónde iban a parar los recaudos monetarios por concepto de acueducto que DORIS TRUJILLO efectuaba, por lo que tampoco sorprende a la Sala que la captación de ese dinero se hiciera en la casa de Belén Ospina, su tía, razón demás para entender que sus comportamientos no pueden apreciarse individualmente, sino conectados al plan común que tácitamente acordaron las procesadas, pues contribuyó de manera objetiva a la consecución del resultado, con el fin de obtener un beneficio común, de manera tal que la pretensión de la defensa, orientada a obtener su Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia absolución por aplicación del principio in dubio pro reo, no es de recibo.
Frente al delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento privado –artículo 293 del C.P.-, el apelante se limitó a señalar que el mismo no se cometió porque las procesadas sí rindieron cuentas de su gestión, pero pasa por alto que la materialidad de la conducta se dio, cuando el investigador Ontibón Peralta, miembro adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía –CTI-, intentó recolectar la documentación relevante para llevar a cabo peritaje contable de las finanzas del acueducto, y la misma le fue ocultada por parte de la tesorera DORIS TRUJILLO quien era justamente la encargada de elaborarlos y presentarlos.
Para dar claridad a este punto, resulta preciso citar algunos apartes del interrogatorio del testigo Ontibón Peralta20: 20 Sesión de juicio del 21 de agosto de 2018. Testimonio del investigador Heriberto Ontibón Peralta. 1:04:25. Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia “F: dentro del presente caso usted recibió orden a policía judicial T: Sí F: que se pedía en esa orden T: básicamente se pedía realizar diligencia de inspección para obtener toda la información de los recursos contables que manejaba esta entidad.
F: ¿qué documentos usted necesitaba para poder rendir esa experticia? T: básicamente necesita todo lo que son los soportes contables de lo que son los ingresos, los estados financieros contables para el registro correspondiente F: ¿usted fue hasta ese lugar donde funcionaba la junta? T: Sí fui hasta la vereda, una vereda en el municipio de Alvarado, y se encontró que la junta no poseía oficina, únicamente que los documentos, todo lo correspondiente a la parte contable lo llevaba la tesorera de la junta en su respectivo domicilio.
F: ¿quién era la tesorera? T: la tesorera según las investigaciones que se llevaron a cabo en ese tiempo, era la señora Doris Trujillo F: ¿usted se comunicó con ella para tener acceso a esa información? T: Sí F: ¿qué le manifestó ella, le puso esos documentos a disposición? T: inicialmente, se habló con ella por teléfono y que no podía atender la diligencia en razón a que estaba ocupada, se obtuvo Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia la dirección del lugar donde ella labora, donde tiene un negocio en el municipio de Alvarado, y se visitó este lugar, allá se habló con ella, se le explicó que se requería hacer diligencia de inspección para tener toda la documentación contable de la empresa, el acueducto del cual ella era tesorera, ella me indicó que efectivamente tenía todos los documentos, pero que no me los podía suministrar hasta que la junta del acueducto no la autorizara, entonces se acordó con ella que en fecha posterior nos comunicaríamos telefónicamente para ponernos de acuerdo cuando se hacía la diligencia, para que ella me entregara todos los documentos, una vez fuera autorizada para entregarme todos los documentos del acueducto.
F: ¿usted volvió a reconvenirle para ver si la junta había autorizada? T: en la oportunidad que hablamos acordamos que telefónicamente nos poníamos de acuerdo con eso, pero en repetidas oportunidades le marqué al abonado telefónico que me suministró ella, pero no obtuve ninguna respuesta, motivo por el cual, nuevamente viajé al municipio de Alvarado, y traté de ubicar a la señora en su residencia, y en el negocio que ella maneja o que es de su propiedad, y no pudo ser ubicada.” Como viene de verse, en efecto la tesorera DORIS TRUJILLO, evitó por todos los medios poner en conocimiento del investigador los balances y documentación relacionada con el manejo de los Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia dineros del acueducto, conducta que a no dudarlo obstaculizó la determinación de la cuantía de lo apropiado por las procesadas; en otras palabras, el fin de la investigación se vio truncado con el ocultamiento de los multicitados documentos -balances contables-, comportamiento que afectó la credibilidad depositada por la sociedad en esa clase de elementos y por contera, el bien jurídico de la fe pública.
Por lo tanto, para la Sala, la procesada DORIS RUJILLO faltó a las obligaciones propias de su cargo como tesorera del acueducto municipal, pues tenía la obligación, no solo de elaboración de los balances, sino de mantenerlos, salvaguardarlos, custodiarlos y aportarlos no solo a la comunidad, sino a las autoridades cuando fueran requeridos; no obstante, lo anterior no ocurrió, en un evidente intento de encubrir la apropiación de los dineros pagados por la comunidad para la manutención del acueducto comunitario.
Y aunque en gracia de discusión, para la Sala hubiera encontrado mejor aplicación -para esa conducta específica desplegada por DORIS TRUJILLO-, la Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia descripción típica contenida en el artículo 454B del C.P. –ocultamiento, alteración, o destrucción de material probatorio-, el cual a voces de la Corte: “Se configura a través de los verbos ocultar, alterar o destruir, desarrollados sobre algún elemento material probatorio de los mencionados en el estatuto procesal penal, siempre y cuando la finalidad perseguida por el autor sea evitar que se use como medio cognoscitivo en la investigación o como medio de prueba en el juicio (ingrediente subjetivo), de donde fluye que la conducta puede darse en forma previa al origen de la actuación judicial, si de impedirse su inicio se trata y con ello el desarrollo mismo del proceso, o durante su trámite (…)”21, pues en verdad se impidió el empleo de esos balances como medio cognoscitivo y fundamento probatorio; sin embargo, lo cierto es que no se hace posible efectuar tal variación en esta instancia, por virtud del principio de no reformatio in pejus, pues este delito establece una pena mayor que el delito originalmente atribuido.
De otra parte, estima la Sala, que de ser ciertas las exculpaciones que ofrece el defensor, la procesada DORIS TRUJILLO habría tenido un alto interés en dar a 21 CSJ SP 16 Abr. 2015 Rad. 44792. Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia conocer la documentación, que a través del investigador Ontibón Peralta, era requerida por el delegado Fiscal.
Pero no solo no estuvo presta a contribuir con el esclarecimiento de los hechos, sino que entorpeció la investigación, al punto de no entregar ningún tipo de documento a efectos de llevar a cabo el peritaje contable del acueducto comunitario, lo cual generó por demás, que no pudiera determinarse de manera certera la cuantía de lo apropiado.
Por último, pretende el censor en esta instancia procesal enervar la duda probatoria a favor de sus representadas, pero olvida que, cuando la misma se pregona, corresponde al recurrente precisar sobre qué aspecto en concreto radica la incertidumbre. Igualmente, le compete indicar porqué no es posible eliminarla y, finalmente, es de su resorte determinar su trascendencia frente a un aspecto de naturaleza sustancial definido en la sentencia de manera más gravosa a los intereses que representa; esfuerzo argumentativo que se reputa totalmente ausente en la impugnación que estudia la Sala.
Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia La precariedad del ataque examinado también radica en pretender utilizar en favor de las procesadas su inactividad defensiva, pues la labor demostrativa llevada a cabo por la Fiscalía y que cuestiona en esta sede el profesional del derecho, no fue contraprobada, por lo que mal puede ahora pretender, cubrir con el manto de la duda la responsabilidad de DORIS TRUJILLO y MERCEDES ALVIS OSPINA, frente los cargos imputados y acusados.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- MODIFICAR parcialmente el fallo impugnado para en su lugar CONDENAR a DORIS TRUJILLO a la pena de 79 meses de prisión y multa de 217,5 SMLMV en calidad de coautora del delito de abuso de confianza calificado en concurso heterogéneo sucesivo con el delito de destrucción, supresión u Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia ocultamiento de documento privado y por el mismo término a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Segundo.- MODIFICAR parcialmente el fallo impugnado para en su lugar CONDENAR a MERCEDES ALVIS OSPINA a la pena de 63 meses de prisión y multa de 217,5 SMLMV en calidad de coautora del delito de abuso de confianza calificado y por el mismo término a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Tercero.- MODIFICAR parcialmente el fallo impugnado, para en su lugar ABSOLVER a MERCEDES ALVIS OSPINA por el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento privado. Cuarto.- En lo demás, CONFIRMAR el fallo apelado. Esta sentencia queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación. Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 de 2020 MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria Proceso Nº 730016000444201301329 NI. 49469 MERCEDES ALVIS OSPINA y DORIS TRUJILLO Sentencia 2ª Instancia