1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL RADICADO CUI 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN REVOCA Y ABSUELVE LECTURA JULIO 29 DE 2021, 3:30 PM Ibagué (Tol.), veintisiete (27) de julio de dos mil veintiuno (2021) (Aprobado mediante Acta No. 545 de la fecha) I. OBJETO DE DECISIÓN Procede la sala a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la defensa, contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2021, mediante la cual el Juzgado Trece Penal Municipal de Ibagué, Tolima, condenó al señor JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO, por el delito de inasistencia alimentaria.
II.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVATES Según la fiscalía, desde el mes de abril de 2016 a julio de 2018, el señor JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO, se abstuvo de suministrar la cuota alimentaria asignada de $400.000, por la Comisaria Tercera de Familia de Ibagué, a sus hijos, K.P.H.Y y RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA D.A.H.Y., menores de edad.
Se predica que dicha abstención fue sin justa causa. III. ACTUACIÓN PROCESAL El 31 de julio de 2018, se presentó escrito de acusación ante el Juzgado Trece Penal Municipal de Ibagué, Tolima, junto con el formato de acta de traslado respectivo, en virtud del trámite de Procedimiento Especial Abreviado. El 18 de mayo de 2021, se llevó a cabo la audiencia concentrada que trata el artículo 542 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 19 de la Ley 1826 de 2017.
El juicio se desarrolló el 3 de junio de 2021, anunciándose sentido de fallo condenatorio. La lectura tuvo lugar el 24 de junio de 2021. IV. FALLO IMPUGNADO La primera instancia consideró probado, más allá de toda duda razonable, como lo exige el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, la obligación moral y legal de JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO, de suministrar alimentos a sus hijos K.P.H.Y. y D.A.H.Y., así como de la indiferencia para asumir el compromiso como padre, y que, a pesar de tener recursos económicos moderados en el periodo de abril de 2016 a julio de 2018, se sustrajo de dar alimentos, sin que mediara justa causa para el incumplimiento.
RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA Adujo que se demostró el parentesco de los mencionados, a partir de los registros civiles de nacimiento con indicativos seriales 32937542 y 39202962 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y la obligación alimentaria a cargo del acusado, con el acta de fijación de la cuota alimentaria de la Comisaria Tercera de Familia de Ibagué, por valor de $400.000.
En su sentir, con el análisis en conjunto de la prueba, quedó demostrada la capacidad económica del procesado en el tiempo referido por la fiscalía. Específicamente, llegó a esa conclusión a partir de los dichos de Nary Yate Salazar, madre de los menores de edad, y Napoleón Yate, abuelo materno, en cuanto a que, durante el periodo de incumplimiento entre abril de 2016 y julio de 2018, el procesado laboró en los lavaderos de vehículos ubicados en la calle 30 con avenida Ambala y en el Almacén Éxito, ambos en la ciudad de Ibagué; y aunque no precisaron cuánto devengaba, sería en promedio el 30% por carro.
Resaltaron que al acusado lo veían con uniforme en los citados lugares, y que no tiene bienes o fortuna. También con lo declarado por William Quiroz Ortega, investigador del C.T.I, quien estableció el arraigo y actividad laboral de JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO, dado que fue él mismo quien mencionó trabajar en el Lavadero “El Paisa” de Ibagué, en la calle 80 del Almacén Éxito, percibiendo entre $500.000 y $600.000 mensuales, en promedio $35,000 diarios equivalente a un 30% por carro.
Adujo que el investigador se desplazó al lugar, e incluso solicitó certificación del trabajo desempeñado por el acusado. RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA Sobre el testimonio de Henry León Lineth, investigador judicial del C.T.I, sostuvo que excluyó el certificado de la Compañía Aseguradora SURA, ya que aparece obtenido el 21 de agosto de 2018, situación que vulnera el debido proceso y derecho de defensa, dado que, para esa fecha, ya se había radicado y trasladado el escrito de acusación, esto es el 31 de julio de 2018.
Advirtió que la información contenida en dicho certificado es impertinente con los hechos juzgados, dado que el tiempo que hace referencia el documento, es posterior al último mes y año, y no al periodo de incumplimiento, fijado entre abril de 2016 y julio de 2018. Incluso la defensa, aceptó que el encartado obtuvo ingresos entre abril de 2016 y julio de 2018, por lo tanto, tuvo posibilidades “modestas” de cancelarle alimentos a sus hijos, por lo que intencionalmente no lo hizo.
Señaló que la Corte Suprema de Justicia revaluó la temática atinente a la demostración de la capacidad económica, por lo que, si el encartado en el tiempo endilgado de incumplimiento en el pliego de cargos laboró y percibió ingresos, tuvo posibilidades de cumplir con la obligación, sin ser necesario que se concrete o cuantifique el ingreso económico por el trabajo o labor.
Citó como respaldo la sentencia 58.081 del 21 de octubre de 2020. También se apoyó en la sentencia 58.136 de febrero 17 de 20211, en cuanto a que al no recurrir a un mecanismo legal para la reducción o exoneración de la cuota alimentaria -entre ellos la conciliación con la denunciante-, indica que se mantienen las 1 Magistrado Ponente Dr. José Francisco Acuña Vizcaya.
RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA condiciones que guiaron su fijación, y muestra de la posibilidad de pago. En definitiva, se acreditó que tuvo ingresos y, por ende, posibilidades de cumplir con la cuota alimentaria, así fuera modestamente, empero, fue su intención no hacerlo, lo cual hace procedente el reproche punitivo.
Condenó al señor JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO, a la pena principal de 32 meses de prisión y multa equivalente a 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes, como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria, y le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. V. LA IMPUGNACIÓN La defensa, solicita se revoque la sentencia condenatoria, y en su lugar, se absuelva al señor JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO, por cuanto que no se demostró su capacidad económica.
Critica que el juez no haya analizado las pruebas de manera conjunta, al omitir que el investigador del CTI, William Quiroz Ortega, realizó consulta a bases de datos, entre ellas, en la plataforma del Sisbén, en las fechas 28 de febrero y 14 de diciembre de 2017, verificando la asignación de puntaje de 17,22, determinante para establecer las condiciones de pobreza del acusado.
Ese aspecto fue objeto de impugnación de credibilidad, debido a la información parcializada dada por el testigo sobre las labores investigativas en el juicio. RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA Acudió al artículo 233 del Código Penal, al Decreto Ley 205 de 2003, Compes 117 de 2008 y Ley 1438 de 2011, antecedentes jurídicos para la expedición de la Resolución 00003778 del 30 de agosto de 2011, expedida por el Ministerio de la Protección Social, en la cual se establece que, dependiendo del puntaje, así mismo es la clasificación en el Sisbén, y la priorización en ayudas.
En ese orden, un puntaje de 17,22, en el primer nivel del Sisbén, muestra el grado de pobreza según lo esbozado por la Corte Constitucional en la sentencia T-270 de 2020. En su criterio, el Juez incurrió en un falso juicio de existencia por omisión, al no mencionarse, ni valorarse, dicha información, debido a que el acusado se encuentra dentro de la escala de la población con más pobreza en Colombia.
Acudió al testimonio de la señora Nary Yate Salazar, para resaltar que ella afirmó haber visto “ocasionalmente” a HERNÁNDEZ MORENO en los lavaderos, lo que significa que la actividad era de manera interrumpida. Cita fragmentos de la audiencia de 3 de junio de 2021, para concluir que la testigo solo vio en dos ocasiones a su asistido, lavando carros.
Sobre lo declarado por Napoleón Yate, abuelo materno de los menores de edad, señala que sus dichos son nulos para demostrar la capacidad económica del acusado, porque nunca indicó el porcentaje que obtenía el acusado por lavar cada carro, ni su remuneración, solo expresó que dependía de la cantidad de vehículos, cada uno entre 3.000 a 4.000 pesos.
Resaltó que el testigo afirmó no entender la manera como se generaba los ingresos, y lo referido en juicio, se desprende de los dichos de los compañeros de trabajo de HERNÁNDEZ MORENO. RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA Reprocha que se haya dado valor absoluto al testimonio del investigador William Quiroz Ortega, quien estableció con información aportada por HERNÁNDEZ MORENO, en el formato de arraigo, que ganaba quinientos mil pesos mensuales equivalente al 35% por cada carro lavado.
Subraya que supuestamente el investigador verificó con Oliver González, administrador del lavadero “Serviteca El Paisa”, ubicado en la calle ochenta, con carrera quinta, que el acusado había trabajado aproximadamente 1 año, hasta febrero de 2018, y que ganó entre 200 mil o 300 mil pesos quincenales; empero sobre la actividad laboral anterior a febrero de 2017, el testigo adujo no saber nada.
Asevera que, aparentemente del trabajo no formal “tenía ingresos, pero fluctuaban”, pero no se estableció mínimamente cuánto devengaba, desconociéndose cuándo ganaba doscientos mil pesos, o en qué eventos los trescientos mil pesos, pero sin llegar a los mínimos instituidos en los años 2017 y 2018, esto es $737.717 y $781.242, respectivamente; por lo que, en esa medida, los pocos ingresos, eran destinados a cubrir los gastos y subsistencia mínima del acusado, como alimentación y transporte.
Adujo que no se aplicaron, en debida forma, los precedentes jurisprudenciales, dado que mínimamente el hecho de versar sobre el mismo delito al caso que se está fallando. Refiere, que acreditar un oficio o actividad laboral, no es igual que establecer capacidad económica, ya que, de ser así, se abre nuevamente la ventana a la presunción dirigida a que una persona se gana un salario mínimo, posición desechada por la Corte Suprema de Justicia. RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA Afirma que no se puede atribuir responsabilidad a JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO, por no realizar trámite alguno para disminuir la cuota de alimentos o pedir su exoneración. Lo anterior, por tratarse de una persona con estudio elemental, de bajos recursos, y sin ingresos para pagar un abogado.
Subsidiariamente, de tenerse por probado la capacidad de ingresos de febrero de 2017 a febrero de 2018, debió exonerarse de toda responsabilidad, entre abril de 2016 a enero de 2017. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA El objeto de controversia se centra en determinar, si se satisfacen los estándares probatorios frente al ingrediente valorativo referente a que la omisión alimentaria se hubiese producido “sin justa causa”; lo cual emergería si se estableció que el acusado contaba con alguna capacidad económica para el efecto.
La primera instancia predicó que sí, acogiendo la teoría del caso de la Fiscalía, mientras que para la defensa obedeció a la insuficiencia de recursos económicos. Lo anterior, en la medida que no se discute la existencia de la obligación alimentaria en cabeza de JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO por valor de 400.000 mil pesos impuesta por la Comisaría Tercera de Familia de Ibagué, derivada de la condición de padre.
Tampoco hay duda del incumplimiento entre abril de 2016 y julio 2018. Para dirimir el debate, se deben examinar individualmente y en conjunto los medios demostrativos válidamente acopiados, a la luz RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA de los parámetros propios de la libre persuasión racional, para desarrollar la pretensión de un Estado Social y Democrático de Derecho, de alcanzar el ideal de justicia (art. 2 C. N.), sobre la base de que la sentencia como resultado de un debate dialéctico, en la actualidad, no aspira la certeza absoluta, pues dicho cometido resultaría imposible desde la teoría del conocimiento.
El examen probatorio puede conducir a declarar la responsabilidad penal de una persona, si se arriba a la convicción más allá de toda duda razonable, en torno a la materialidad del delito y a la autoría del acusado. Por el contrario, si se demuestra que el hecho no existió; que no confluyen los requisitos que estructuran el delito o que la persona procesada no es el autor de ellos, se deberá optar por una decisión absolutoria.
Esta misma determinación deberá proferirse cuando subsistan dudas sobre esos tópicos; pero no cualquier perplejidad, sino debe ser real, objetiva y sobre aspectos sustanciales de la conducta atribuida. Esas posibilidades, lógicamente, no son seleccionables al libre arbitrio de las partes, ni mucho menos del juzgador, sino que debe ser el resultado del estado mental de conocimiento, logrado, mediante la producción probatoria que ha tenido oportunidad de verificar, de manera directa (de visu y de auditu), gracias al principio de inmediación, que se cumple, en mayor medida, con pruebas directas.
Sobre la necesidad de la demostración del ingrediente controvertido para la configuración del delito de Inasistencia Alimentaria, la decisión AP 423 de 28 de junio de 2017, radicado 48.303, reiterando otra del año 2006, argumentó: RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA “Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal) (…)” Más recientemente en proveído SP 405 de 10 de febrero de 2021, radicado 56.9922, adujo: «Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos.
Sobre el particular, la Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional (C-237/97), ha precisado que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023).
En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813).
Esto, por cuanto la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible.» La carga probatoria sobre dicho extremo, como es apenas lógico, corresponde a la Fiscalía, la cual debe demostrar todos los elementos que configuran el tipo penal, y que no es posible invertir la carga de la prueba (SP12772-2015, del 8 de septiembre de 2015, Radicación No. 39419).
El principio de libertad probatoria le permitiría a esa parte cumplir dicho cometido con cualquier medio con aptitud suasoria, inclusive, por vía testimonial, como lo trató de hacer; sin embargo, debe 2 Reiterando lo argumentado dentro del radicado 47.107 de 30 de mayo de 2018. RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA sujeción a los parámetros legales establecidos para el efecto, y que el instrumento de prueba sea sólido y eficaz para dicho cometido.
Fue insuficiente la actividad probatoria del titular de la acción penal, dirigida a demostrar que el procesado contaba con los medios económicos necesarios para atender su responsabilidad alimentaria, pues las declaraciones de la progenitora de K.P.H.Y y D.A.H.Y, el abuelo de éstos y el investigador del CTI William Quiroz Ortega, no tienen la idoneidad suficiente para predicarlo con convicción, más allá de toda duda.
En primer lugar, en cuanto a lo presuntamente expresado por el implicado al investigador William Quiroz Ortega (sesión juicio oral de 3 de junio de 2021, a partir de 1 hora, 21 minutos y 9 segundos), al entrevistarlo para elaborar el informe de arraigo, no podría valorarse, en razón de la vulneración de una garantía sustancial, de carácter constitucional, ya que no se acreditó que se le hubiese advertido su derecho a guardar silencio, y que no estaba obligado a declarar contra sí mismo.
Lo anterior, en orden a satisfacer plenamente el contenido del artículo 33 de la C.N, en cuanto a que “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”, dado que lo respondido sobre dicho tópico, y sin esa admonición, pudo deberse al carácter de autoridad que representaba el investigador, por lo que era inexorable el consentimiento debidamente informado del implicado de renunciar RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA a esa prerrogativa, para utilizarse en debida forma en el juicio, como se ha determinado jurisprudencialmente3.
En esas condiciones, las presuntas manifestaciones del acusado al investigador deben marginarse de la valoración; por lo que erró la primera instancia sobre ese aspecto. En cuanto a lo que el investigador averiguó con el administrador de la “Serviteca El Paisa”, es decir, el señor Oliver González, ni siquiera se acopió en entrevista escrita, sino que, la información dada por el prenombrado, la plasmó en un informe que con posterioridad diligenció en el búnker de la Fiscalía, en las oficinas del CTI de Ibagué. En ese contexto, la superficial alusión del Juez a quo sobre una certificación laboral dada por el administrador del negocio, constituiría un error de hecho, por suposición de prueba, porque en el juicio no se sometió a contradicción, ni se incorporó; desconociéndose fecha de emisión y contenido.
Por lo tanto, lo dicho por el administrador al investigador es absolutamente referencial, sin que exista alguna causal exceptiva que permita su valoración, conforme a los lineamientos del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. En suma, de lo dicho por el investigador, nada se puede extraer válidamente para la solución del asunto. En cuanto a lo declarado por la señora Nary Yate Salazar, madre de K. P. H. Y. y D. A. H. Y.4, sobre ese específico punto, adujo que el procesado trabajaba lavando vehículos en el éxito de la 80, y 3 C. S. J. SP 1731-2020, Rad. 49.336 y SP4703-2020, Rad. 49187. 4 sesión juicio oral de 3 de junio de 2021, a partir de 12 minutos y 50 segundos RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA cerca de su vivienda; en el lavadero de la 30, por la avenida Ambalá. Al preguntársele en qué época, explicó5: “… ¿y usted recuerda en qué fecha estaba trabajando? R| pues…exactamente no. ¿no se acuerda el año? R | no. ¿pero está dentro del periodo que venimos hablando? R | pues…es que, pa acordarme, jummm….
Si …. yo creo que sí6. Fiscalía: Lo que su memoria le alcance a decir, es lo que debe responder. R| pues…él trabaja en un lavadero, si… o trabajaba en lavaderos, y yo… un día fui allá y otra vez fui allá al de la 30, pero exactamente la fecha, la fecha, no me acuerdo bien. Dice que fue una vez al lavadero de la 30, ¿cierto? R | si señora.
¿y usted se acuerda ese lavadero cómo se llamaba o algo? R | no señora. ¿Cuántas veces usted lo vio trabajando en el lavadero del éxito? R| (…) ¿Cuántas veces cree usted que lo vio? R| no, pues yo fui solo una vez allí y otra vez allá al de la 80. Cuándo usted vio … hablemos del del éxito: ¿cuándo usted fue allá, ¿qué lo encontró haciendo? R | estaba lavando carros.
¿y usted sabe cuánto le paga a él en el lavadero del éxito, por lavar los carros? R | pues la verdad no, pero eso creo que es lo que ellos se hagan … lo que ellos se hagan, pero no sé a como le salía cada lavada, y creo que les descontaban alguna parte, no sé. Ahora, en el lavadero de la 30, (….) Bueno, ahora bien, continuemos con el lavadero de la 30, dice que usted fue una vez, ¿Cuándo fue, que lo vio haciendo? R | lavando carros ¿pudo saber en el lavadero de la 30, cuánto ganaba él por su actividad de lavar carros? R | No señora, no ” Como puede apreciarse, pese al esfuerzo de la Fiscalía, la declarante no precisa, de manera certera y clara en qué lapso fue que el acusado ejerció esa labor, sino que acudió a suposiciones.
Adicionalmente, afirmó que solo lo vio en una ocasión, en cada uno de lavaderos, y que desconoce cuánto devengaba, aunque 5 sesión juicio oral de 3 de junio de 2021, a partir de 22 minutos y 20 segundos 6 Ídem, 22 minutos y 42 segundos, y siguientes RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA sabe que le pagaban “por lo que hagan”, porque lo escuchó de la gente que ejerce esa labor, y que a veces les va bien, y otras mal.
En otras palabras, aparte de haberlo visto en una oportunidad en cada uno de esos sitios, nada se logra establecer sobre lo devengado en la época que interesa, pues acudió a manifestaciones referenciales inadmisibles. En similar dirección, declaró Napoleón Yate, abuelo materno de K. P. H. Y., y de D. A. H. Y.7, quien percibió que el procesado lavaba carros en la “60” -pese a que su hija enfatizó que era en la 80- y en la 30, por la Ambalá, porque lo vio varias veces; aunque manifestó que, por lo menos, lo vio dos veces a la semana, lavando carros con uniforme en la calle, dedujo que laboraba todos los días.
En la “60”, lo vio una sola vez. Aparte de la incongruencia sobre la dirección del segundo lugar donde lo habría visto, emerge incomprensible la deducción de que “trabajaba todos los días” en el lavadero de la avenida Ambalá, con calle 30, y en la misma actividad, en un lugar distante. Sostuvo que hablaba seguido con JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO, y aunque desconoce cuánto ganaba, el procesado le habría referido que era por porcentaje y dependiendo de la cantidad de vehículos que lavara8: “Señor Napoleón, ¿usted supo, preguntó, ¿cuánto ganaba el señor José Augusto en la actividad de lavar carros? R| pues… eso como que era por porcentaje, el que lavara más carros, le pagaban más … y a veces no hacía nada, a veces, porque lavaba un carro, dos carros, y eso como que cobraba a tres mil o a cuatro mil por carro.
¿y eso como lo supo? R| porque él mismo lo dijo, él mismo contaba que eso se ganaba, no le creo si era mentira, o si era cierto, pero eso me dijo. Ya …pero eso dice usted que lo supo porque él mismo se lo decía, ¿es así? 7 sesión juicio oral de 3 de junio de 2021, a partir de 34 minutos y 43 segundos 8 sesión juicio oral de 3 de junio de 2021, a partir del minuto 53.
RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA R| no… si claro Usted pudo …señor Napoleón, usted pudo hablar con otra persona de las que lavaban carros ¿cuánto les pagaban por lavada de cada vehículo? R| eso era lo que ellos me decían, que… que… que entre más carros lavaran, le pagaban, ganaban más, y si no lavaban carros, no ganaban nada, esa era la otra yo les preguntaba… eso me decían…”9 Sobre el lavadero que refiere como el de la “60”, no sabe qué valor ganaba por lavar carros, aunque supone que, igualmente, por porcentaje, según lo dicho por otras personas.
Esa aserción, obviamente sería eminentemente referencial, sin que pueda someterse a valoración, en la medida que lo indicado era obtener la declaración de quienes le habrían expresado ese aspecto, para obrar conforme a lo exigido en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, frente a la necesidad que el declarante se circunscriba a lo que le consta de manera directa y personal.
Como puede apreciarse, sobre la situación económica del procesado durante abril de 2016 a julio de 2018, emergen algunos datos ambiguos y fragmentados, que no permitirían establecer con claridad y seguridad si el implicado contaba con capacidad económica para cumplir con la obligación alimentaria, pues aunque se tenga por cierto que lo vieron realizando un oficio, en algunos días, también se estableció que gana un porcentaje por carro lavado, que podían ser dos o tres por día o ninguno y que por cada vehículo podría recibir entre $3.000 y $4.000; es decir, escasamente para su apretada subsistencia. En esas condiciones, no existe un medio probatorio claro, consistente que permitiera, con convicción más allá de toda duda, demostrar la capacidad económica de JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO, por lo que se equivocó el juzgador al tener por probado el ejercicio de la actividad entre abril de 2016 y 9 Ibidem, 54 minutos y 10 segundos, en adelante RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA julio de 2018, y más aún que con tan modesto oficio y consecuente paga pudiera solventar una cuota de 400.000.
Sin perjuicio de lo anterior, es cierto que el Juez de conocimiento obvió hacer alguna manifestación referente a la pertenencia en el Sisbén, Nivel 1, con validación de un puntaje de 17,22 para el 29 de septiembre de 2009, del señor JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO, cuando era su deber elaborar una valoración conjunta de la prueba, y aludir sobre la credibilidad del investigador, impugnada por la defensa; sin embargo, baste decir que esa información a lo sumo permitiría inferir las difíciles condiciones económicas del procesado desde antes del tiempo que interesa, pero al no corresponder con este resultaría irrelevante.
En síntesis, nada se sabe de la situación económica o modo de vida de JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO, durante el periodo de incumplimiento de la cuota alimentaria, a saber, entre abril de 2006 y julio de 2018, tal como lo postuló la defensa en la alzada. En esas condiciones sería contrario a la lógica jurídica que esa deficiencia demostrativa le correspondiera suplirla al acusado o a su defensora, pues, insístase, era al titular de la acción penal quien corría con esa carga de acreditar la capacidad patrimonial del procesado HERNÁNDEZ MORENO, para predicar que su omisión fue sin justa causa; solo de haberlo logrado, hubiera sido del resorte de la defensa la demostración de una justa causa.
En esas condiciones, por más que los Jueces adviertan la injusticia que se propicia con las deficiencias de la Fiscalía, su objetividad encuentra cortapisa en el imprescindible principio de imparcialidad, RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA que le impide subsanar la desidia del titular de la acción penal, por ello, la imposibilidad de decretar pruebas de oficio; menos resulta apropiado una suerte de coadyuvancia, en detrimento de la defensa, para que, a partir de razonamientos generales y sesgados de la prueba, den por demostrado uno de los elementos del delito y proceder a la condena.
Lo anterior, es lo que se detecta en la decisión de primer grado, pues el señor Juez escuetamente, y con una valoración oblicua de la prueba, razonó que el obligado tenía capacidad económica, aunque fuera modesta, para cumplir parcialmente con la cuota alimentaria, reprochando que no hubiese acudido a los mecanismos legales para la disminución o exoneración de la cuota, dado que esa situación supuestamente mostraría, capacidad de pago.
Así como podría inferirse que la falta de iniciación de un trámite, por parte del señor JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO, para regulación o exoneración de la cuota alimentaria, atendiendo sus condiciones económicas del lapso que se le reprocha, obedeció a que conserva idéntica capacidad económica a la que ostentaba cuando se fijó la mesada de $400.000, también puede obedecer, y en gran medida, al desconocimiento de ese tipo de actuaciones y a sus mismas dificultades de tiempo y dinero para tal efecto, pues no es lo mismo hacer tal predicamento de quien tiene estudios o una actividad económica o posición social de relativa comodidad a quien se ve precisado, como forma de sustento, a actividades materiales y de baja remuneración como la que escuetamente se refirió por la progenitora y abuelo de los menores de edad.
RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA En esas condiciones, si bien en el presente caso, no se puede decir que se demostró una justa causa para el incumplimiento del pago de las cuotas por parte del acusado, tampoco se puede afirmar, con plena convicción, que la sustracción obedeció a que fuera sin justa causa.
Entonces, sobresale diáfana la duda en la que se soportó la defensa para enervar el fallo de primer grado. En consecuencia, deberá revocarse la sentencia condenatoria y, en su lugar, habrá de absolverse al acusado del delito de inasistencia alimentaria, por el cual se le convocó a juicio. Finalmente, habrá de llamarse la atención al funcionario de primera instancia, para que, en lo sucesivo, adelante conforme a los términos procesales y sin dilación entre las etapas procesales, tomando los correctivos que sean necesarios para la ágil prosecución de las actuaciones, por cuanto pasó casi tres años entre la presentación escrito de acusación ante el Juzgado Trece Penal Municipal de Ibagué, Tolima, junto con el Formato de Acta de Traslado de la Acusación - 31 de julio de 2018- y la realización de la audiencia concentrada el - 18 de mayo de 2021-, y como si fuera poco, hubo envío tardío de la apelación a ésta sede, pese a la amenaza de prescripción. Por lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen, objeto de disenso y, en consecuencia, se ABSOLVERÁ al señor RADICADO CUI: 730016099093201604796 N. I. 56.557 DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA ACUSADO: JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO ASUNTO: SENTENCIA CONDENATORIA LEY 1826 DE 2017 DECISIÓN: CONFIRMA JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ MORENO, del comportamiento punible de inasistencia alimentaria.
SEGUNDO: La sentencia queda notificada en estrados, significándose que contra la misma procede el recurso de casación que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes. CÚMPLASE, Los magistrados, JUAN CARLOS CARDONA ORTÍZ JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020.
LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA