REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SALA PENAL - Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 11001600000020140053203 Procesados:RAÚL GARCÍA DEL AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Procedencia: Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado Motivo: Apelación sentencia Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 340 del 21 de octubre de 2019 Fecha lectura: 12 de noviembre de 2019 1.
ASUNTO Resolver los recursos de apelación interpuestos por la defensa de RAÚL GARCÍA DEL AGUILA y la Fiscalía contra la sentencia proferida, el 6 de junio de 2019, por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá que condenó al nombrado como autor de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir agravado y absolvió a MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS de los delitos de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos y concierto para delinquir agravado. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Según la Fiscalía, en el marco de los convenios de cooperación internacional para la lucha contra el narcotráfico existentes en Colombia y los E.E.U.U. “… se allegó carta del 13 de julio de 2011, suscrita por el señor Fritz Diehm, agente especial de la DEA, donde informa de la existencia de una presunta organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes y sustancias químicas controladas, que tendría como epicentro la ciudad de Leticia (Amazonas) y que estaría conformada por alias Fabio, Jaime, Humo, Bigotico y Rolando y otras personas.
Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma Por lo anterior se emitieron órdenes de interceptación telefónica a varios abonados celulares para recaudar elementos materiales probatorios y evidencias físicas que permitieran establecer la comisión de los hechos delictivos, establecer la estructura de la organización, individualización de sus miembros, modus operandi, etc.
Esta labor no solo permitió establecer la identidad de varios de los integrantes de la organización sino que a través de ella se pudo establecer la realización de un número de quince eventos en que se desarrollaron conductas ilícitas, así como también que las personas integrantes se localizaban en diferentes ciudades del país y cumplían específicos y determinados roles en pos de lograr los cometidos de la organización cuales eran las de traficar sustancias químicas para el procesamiento de narcóticos y traficar o comercializar estupefacientes.
Uno de estos eventos determinados a través de las interceptaciones telefónicas, da cuenta del hallazgo y posterior destrucción de un laboratorio para el procesamiento de estupefacientes en una finca denominada “El Rosario” localizada en el kilómetro 10,5 de la vía Leticia -Tarapacá del departamento del Amazonas; lugar donde hallaron 7.097,7 gramos brutos de cocaína, 3.694,1 gramos de alcaloide, 9.600,mililitros de ácido sulfúrico, 4.970 mililitros de ácido clorhídrico y otra serie de insumos propios para la fabricación de estupefacientes, y donde se capturó a Fabio Alirio Gutiérrez, Álvaro Anturi Durán y Luis Octavio Corrales Fernández advirtiéndose además que en dicho evento tuvo participación alias Rolando y/o Popeye, identificado posteriormente como RAÚIL GARCÍA DEL AGUILA.
Por otra parte se estableció que algunas de las personas pertenecientes al colectivo criminal se ubicaban en la ciudad de Bogotá, entre ellas la procesada MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS, alias Marxia o la mona, quien era propietaria del establecimiento comercial de nombre “Químicos el Alquimista”, en el cual se comercializaban sustancias químicas de manera ilegal pues no contaba con la documentación pertinente, ni certificados de carencia de informes por tráfico de estupefacientes ante el Ministerio de Justicia, ni permiso o autorización para la compra y venta o comercialización de insumos controlados como caustica y/o hidróxido de sodio, carbón activado e hidróxido de potasio.
Los seguimientos, interceptaciones telefónicas e investigaciones permitieron establecer que la señora Marxia Angélica en varias oportunidades y a través de encomiendas o remeses, enviaba pequeñas cantidades de sustancias químicas controladas a diferentes ciudades del país, para lo cual utilizaba nombres diferentes para evadir ser rastreada por la Policía Nacional en caso de ser incautados.
Concretamente se estableció su participación en los siguientes hechos donde se produjeron incautaciones de sustancias precursoras: (i) la efectuada el 30 de diciembre de 2011 en las instalaciones de la empresa Servientrega ubicada en la calle 22 N # 11-85 barrio Aeropuerto, zona industrial de Cúcuta (NS), donde se hallaron cuatro (4) bultos de 25 KG cada uno, contentivos de una sustancia que se identificó como Hidróxido de Potasio.
(ii) La efectuada el 17 de febrero de 2012 de Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma 2012 en la misma empresa y la misma ciudad, donde se incautaron dos (2) bultos de 25 Kg cada uno de una sustancia que a las pruebas de PIPH arrojaron positivo para soda caustica.
(iii) la efectuada el 18 de febrero de 2012 en las mismas instalaciones donde efectivos de la Policía Nacional incautaron también dos (2) bultos de soda caustica y (iv) la efectuada el 22 de febrero de 2012 en las mismas instalaciones de Servientrega de la ciudad de Cúcuta donde se incautaron también dos (2) bultos de 25 Kg cada uno de una sustancia sólida que se identificó preliminarmente como soda caustica.
Las labores investigativas permitieron establecer que miembros de la organización se ubicaban en los departamentos de Norte de Santander y Nariño, lugares donde, como se dijo, se incautaron sustancias químicas para el procesamiento de narcóticos como soda caustica y/o hidróxido de sodio, carbón activado e hidróxido de potasio…”. 2.2.
Procesales El 6 de diciembre de 2013, ante la Juez 2° Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación, entre otros, a RAÚL GARCÍA DEL AGUILA como coautor de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos agravado y concierto para delinquir, de igual forma a MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS, como coautora de los delitos de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos en concurso homogéneo y sucesivo así como concierto para delinquir.
El 4 de abril de 2014, la Fiscalía presentó escrito de acusación y el asunto lo asumió el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que, el 14 de octubre de 2014, 13 de febrero y 16 de marzo de 2015 adelantó audiencia de formulación de acusación. En esta audiencia la Fiscalía varió la calificación jurídica precisando que RAÚL GARCÍA DE AGUILA quedaba acusado por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y concierto para delinquir y, respecto de MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS, por los delitos de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos en concurso homogéneo y sucesivo y concierto para delinquir.
La audiencia preparatoria se desarrolló el 15 de diciembre de 2015 y 16 de marzo de 2016. El 12 de mayo siguiente, la defensa de MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS solicitó preclusión en cuanto al hecho 8 relacionado en la acusación, petición que fue resulta de manera favorable, pero esta Sala de Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma decisión revocó dicha determinación y, en su lugar, ordenó proseguir con el trámite.
Retomada la actuación, la audiencia preparatoria continuó el 15 de noviembre de 2016, 20 de enero y 23 de febrero de 2017, luego el 1 y 2 de junio, 28, 29 y 30 de agosto, 9, 10 y 11 de octubre y 12 de diciembre de ese año, 16 de mayo y 11 de julio de 2018, 4 y 5 de marzo de 2019. En esta última sesión fue anunciado sentido de fallo absolutorio para MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS y condenatorio respecto de RAÚL GARCÍA DE AGUILA.
Seguidamente se dio el traslado del art. 447 de la Ley 906 de 2004 y, el 6 de junio de esa anualidad, se profirió la sentencia respectiva. Inconforme con la decisión la defensa de RAÚL GARCÍA DEL AGUILA y la Fiscalía interpusieron recursos de apelación los que, corridos traslados a los no recurrentes, fueron concedidos en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.
3. PROVIDENCIA RECURRIDA El Juzgado condenó a RAÚL GARCÍA DE AGUILA como autor de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir con fines de narcotráfico, pero absolvió a MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS de los delitos de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos y concierto para delinquir agravado.
En cuanto a la absolución de la procesada, refiere, la Fiscalía no demostró más allá de toda duda razonable la responsabilidad en comercialización de sustancias para el procesamiento de cocaína, como tampoco que estuviera vinculada a una organización delincuencial dedicada a la comisión de delitos indeterminados. Aduce, a pesar que en el juicio oral se demostró que la acusada estaba relacionada con venta, suministro y remesa de elementos químicos, el caudal probatorio traído por la Fiscalía no es suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Señala que, según la acusación, el 30 de diciembre de 2011 y los días 17, 18 y 22 de febrero de 2012, en una oficina de Servientrega de la ciudad de Cúcuta, Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma se halló sustancias químicas controladas, al parecer, soda caustica o hidróxido de potasio, precursores químicos controlados según Resolución 009 del 24 de julio de 2009 del Consejo Nacional de Estupefacientes, para ese entonces.
La información, relacionada con el tráfico de sustancias, se obtuvo gracias a la intervención del abonado celular 3143996925, de MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS. Empero, refiere, no se demostró la existencia de una organización criminal, pues a partir de la declaración de Eder Francisco Murillo, miembro de la Policía Nacional, tan solo se hizo referencia a grupos de personas en distintos lugares que actuaban de manera independiente, sin que se hiciera referencia a la participación delictiva por parte de la procesada.
Adicionalmente, dentro de las conversaciones interceptadas a la acusada, no se evidenció lenguaje cifrado ni conversaciones sospechosas, pues ella no ocultó su identidad como tampoco la razón social del establecimiento comercial de su propiedad ni los productos que comercializaba, por el contrario, “se le ve preocupada porque los compradores suministren sus datos de identificación y lugar de destino, al parecer no solamente para los fines de la elaboración de las guías de embarque o remesa, sino también para los efectos de los registros respectivos en los libros de control que por regulación legal debe llevar dichos establecimientos para la inspección y vigilancia de las autoridades competentes a fin de prevenir la fabricación y el tráfico de estupefacientes”.
Afirma, si bien, de las conversaciones telefónicas interceptadas se puede advertir aspectos de índole antiético en el ejercicio de la actividad comercial, lo cierto es que no se puede concluir que se trataba de una actividad criminal, puntualmente, la incursión en los delitos de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos y concierto para delinquir con esos fines.
Agrega, el establecimiento comercial “Químicos El Alquimista”, cuya representante legal era la acusada, tenía permiso, dentro del período comprendido en la acusación, para la compra y distribución de sustancias químicas de control nacional, a saber, el acetato de etilo, ácido clorhídrico, permanganato de potasio, etc. Eso sí, no contaba con el permiso para distribuir soda caustica, elemento regulado por el Consejo Nacional de Estupefacientes.
Pone de presente, sobre este aspecto, que Clara Natalia Celis Melo, funcionaria del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma declaró que para la ocurrencia de los hechos investigados, la soda y la potasa caustica eran sustancias controladas, de acuerdo con el con el Consejo Nacional de Estupefacientes, sin embargo, en la actualidad tan solo la soda caustica se mantiene con dicha medida de control.
De suerte que, en aplicación al principio de estricta tipicidad y teniendo en cuenta que el ilícito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, es de los denominados delitos en blanco, pues remite de manera expresa, entre otros, a los criterios previstos por el Consejo Nacional de Estupefacientes, la conducta de la procesada objeto de juzgamiento, es atípica.
De otra parte, respecto a la condena del procesado, indica, desde el ámbito material del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, este aspecto se encuentra demostrado a partir de las estipulaciones probatorias avaladas por las partes al inicio del juicio oral. En cuanto a la responsabilidad, señala, los testimonios de cargo aportados en juicio se acreditó la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes y sustancias químicas controladas, hecho que derivó actividades investigativas, entre otras, interceptaciones telefónicas que arrojaron como resultado la participación de RAÚL GARCÍA DEL AGUILA.
En concreto, refiere, los hechos ocurridos, el 10 de agosto de 2011, en la Finca El Rosario ubicada en la vía que conduce de Leticia a Tarapacá, en donde se halló un laboratorio artesanal –también conocido como “chagra”- para la fabricación de cocaína, se incautó 1297,1 gramos netos de cocaína, al tiempo que se capturaron a Fabio Alirio Gutiérrez Baquero y Álvaro Anturi Durán quienes se encontraban a cargo del cuidado de dicho lugar, luego se lograron varias interceptaciones telefónicas que determinaron que RAÚL GARCÍA DEL AGUILA hacía parte de la organización delincuencial.
A través del abonado 3178544102, se estableció que respondía con los alias de “Popoche” “Rolando” o “ Raúl” y que había hecho una inversión de $1.000.000. También, a partir de dichas interceptaciones telefónicas, se conocieron una serie de conversaciones que, a pesar del lenguaje cifrado, develaron “la realización consuetudinaria de actividades al margen de la ley en el ámbito de la fabricación, comercialización de tráfico de estupefacientes… dentro de las cuales actuaba en forma protagónica el aquí enjuiciado en el papel de Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma financiador de la producción de alcaloides y también como enlace para la comercialización de los mismos”.
Destaca, además, una conversación telefónica posterior a los hechos puestos en conocimiento, en donde el procesado le dice a su interlocutor que cuenta con viáticos para sacarlo del país, “revelando así con ello que pese a los inconvenientes surgidos mantienen intacta la intención de continuar con la actividad ilícita”. Concluye, entonces, aun cuando entre las conversaciones el procesado y sus interlocutores hayan utilizado un lenguaje cifrado, referente a aspectos relativos a labores del campo, -pollos, gallinas, huevos, sancocho, marrano, porcino, etc.,- lo cierto es que Luis Enrique Tambo Vargas, analista de la Policía Nacional, señaló “definitivamente no se trata sino más de aquellos vocablos utilizados para describir situaciones de contenido ilícito”.
Así, agrega, el delito de concierto para delinquir está demostrado en la medida que el procesado hizo parte de una organización con división de roles y “exteriorizando su vocación de permanencia en la actividad ilícita”. Para la dosificación acudió al art. 31 del Código Penal y tomó la pena del delito de concierto para delinquir –art. 340 inc 2-, que estimó la más grave, y fijó los límites de 96 a 216 meses de prisión y multa de 2.700 a 30.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (en adelante smlmv).
Una vez fijados los cuartos punitivos se ubicó en el primero, esto es, 96 a 126 meses de prisión y de 2.700 a 9.525 de multa y, allí, fijó 96 meses de prisión y 2.700 smlmv de multa. Por el concurso del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes aumentó 24 meses más para una pena definitiva de 120 meses de prisión y 2.702 smlmv.
Igualmente, Ompuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal de prisión. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no colmarse los requisitos objetivos consagrados en la ley.
4. LAS APELACIONES Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma 4.1. La Fiscalía solicita revocar la absolución y, en su lugar, condenar a MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS por los delitos de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos y concierto para delinquir agravado, dado que las pruebas dan cuenta que, como representante legal de la empresa “Químicos el Alquimista”, distribuía los químicos que procesaban para la base de coca –soda caustica- sustancia que era enviada a Leticia y al Norte de Santander.
Estos elementos, dice, no estaban autorizadOs para su venta. Estima que la labor investigativa realizada por Subintendente Luis Enrique Tambo Vargas, advierte que la procesada era la dueña de “Químicos El Alquimista”, la cual era utilizada como fachada para realizar ventas ilícitas de las sustancias controladas. Así se deduce de las conversaciones sostenidas con sus amigos cuando manifestó que había adquirido un carro lujoso, pero, según dichas conversaciones, no se demostró el origen del dinero.
Además, la acusada tenía como socio a Víctor Julio Cano Aguja así como a un empleado de la oficina de Servientrega, en la ciudad de Cúcuta, quienes se encargaban de camuflar las sustancias químicas controladas en cajas de cartón y colocaban datos de terceros para evitar ser judicializados. Estas personas, agrega, fueron condenadas por los mismos hechos.
Así mismo, precisa, de acuerdo con el análisis realizado por Clara Natalia Celis Melo, funcionaria del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el hidróxido de potasio y la soda caustica son sustancias muy similares, no obstante, contrario a lo señalado por el a quo, no hay razón alguna para sostener que el hidróxido de potasio ya no se requiera para el procesamiento de narcóticos.
Agrega, el hecho que, mediante Resolución 0001 del 8 de enero de 2015, el Consejo Nacional de Estupefacientes, haya excluido de la lista de sustancias controladas el hidróxido de potasio, no significa que el tipo penal de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, no se configure pues la única manera que el comportamiento deje de ser punible es por disposición del legislador y no por una decisión de la administración. Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma 4.2.
La defensa de RAÚL GARCÍA DEL AGUILA solicita, en primer lugar, la nulidad de lo actuado, por factor territorial, puesto que el proceso penal seguido en contra de su representado inició en Leticia, de manera que debió conocerlo los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cundinamarca o de Amazonas y no el Juez Penal Especializado de Bogotá, aspecto que obvió el a quo.
En segundo lugar, pide revocar la sentencia apelada y, como consecuencia, disponer la absolución de RAÚL GARCÍA DEL AGUILA, acusado por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir con fines de narcotráfico, habida cuenta que la Fiscalía no probó los hechos delictivos endilgados a este. Advierte que, dentro del proceso, no se acreditó el convenio de cooperación suscrito entre Colombia y Los Estados Unidos, como tampoco la labor realizada por Fritz Diehm, agente especial de la DEA, que, según afirma, fueron la base para condenar al procesado.
Acorde con el testimonio de Eber Francisco Murillo Cadena, miembro de la Policía Nacional, las labores de interceptación telefónica no relacionaron a RAÚL GARCÍA DEL AGUILA, respecto del financiamiento para la traficación de sustancias estupefacientes. La única referencia, agrega, que implica al nombrado es el préstamo de $1.000.000 al señor Álvaro Anturi Durán para el mantenimiento de galpones de gallinas de ahí que las conversaciones sostenidas en ese sentido no se pueden entender como lenguaje cifrado, pues son acordes con el léxico manejado en la región de la Amazonía. Alega, finalmente, que la Fiscalía, a la hora de anunciar su teoría de caso, “renunció a imputarle cargos por el delito de tráfico de estupefacientes”, pero el a quo, obviando tal situación, impartió condena por el punible aludido. 4.3.
La Fiscalía, como no recurrente, solicita, en primer lugar, despachar desfavorablemente la nulidad invocada por la defensa de RAÚL GARCÍA DEL AGUILA, toda vez que no hay fundamento legal que disponga que los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cundinamarca o Amazonas deban conocer los casos que tengan ocurrencia en la Amazonía. Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma Además, el presente asunto, precisa, inició, a raíz del conocimiento de una organización delincuencial que operaba en todo el país, especialmente en Bogotá, de manera que el Juez Penal del Circuito de Bogotá sí era competente.
De otra parte, reclama para que se mantenga la condena en contra del procesado pues, el recaudo probatorio aducido en juicio, permite afirmar que aquel incurrió en las conductas punibles por las cuales se le acusó. Sobre este aspecto, agrega, la carta enviada por el agente de la DEA, tan solo sirvió como criterio orientador de la investigación, más no como medio probatorio para soportar la solicitud de condena.
Señala que, a partir de la información que dieron cuenta las interceptaciones telefónicas, se pudo determinar la responsabilidad penal del procesado pues se identificaron conversaciones, descifradas por los analistas, a través de las cuales, se revelaban hechos relativos a la concertación de varias personas para traficar sustancia estupefaciente. 4.4 El defensor de MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS, como no recurrente, pide que el recurso de apelación se declare desierto por indebida sustentación pues, a su parecer, no cumple “con las condiciones mínimas de argumentación y controversia”.
De otra parte, aboga por la confirmación de la absolución de su representada, en tanto que en el curso del juicio oral, no se demostró, más allá de toda duda, la responsabilidad de esta en los hechos base de acusación. En concreto, que MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS se concertaba con otras personas para distribuir sustancias para el procesamiento de narcóticos, específicamente soda o hidróxido de potasio, aspecto que no fue probado porque no hubo una prueba técnica que así lo determinara.
Añade, la Fiscalía, basada en la Resolución emitida por el Consejo Nacional de Estupefacientes, imputó tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, cundo esa misma entidad, posterior a los hechos materia de acusación, retiró de la lista de sustancias controladas, la soda o hidróxido de potasio –sustancia que integraba el delito- de ahí que, al tratarse de un tipo penal en blanco y atendiendo el principio de legalidad, el comportamiento enjuiciado es atípico.
Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma 4. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Conforme al art. 34 de la Ley 906, esta Sala es competente para resolver las apelaciones propuestas dentro de los límites impuestos por la naturaleza de los recursos y los temas de impugnación. 5.2.
Legalidad del proceso La defensa de RAÚL GARCÍA DEL AGUILA, solicita la nulidad de la actuación, por factor territorial, puesto que el proceso penal seguido en contra de su representado inició en Leticia, de manera que la competencia radica en los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cundinamarca o del Amazonas y no en el Juez Penal Especializado de Bogotá, aspecto que obvió el a quo.
Al respecto debe recordarse que en el sistema penal vigente la nulidad no puede invocarse con argumentos de estirpe puramente formal o sin demostrar que el defecto procesal detectado repercute verdaderamente en los derechos y garantías del procesado o de las partes e intervinientes. Es un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o proteger las garantías fundamentales, de ahí que no basta ubicar una determinada fisura en el procedimiento sino que la misma debe ser analizada a la luz de los principios que orientan las nulidades1. 1 “…los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Sala1.
Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)…” CSJ SP, 8 junio 2011, rad 34022 Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma Acorde con el art. 43 de la Ley 906 de 2004, es competente para conocer del juzgamiento el Juez del lugar donde ocurrió el delito.
Sin embargo, la misma disposición normativa, establece que cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del hecho o este se hubiera realizado en varios lugares la competencia del Juez se fija por el lugar donde se formule la acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación. A renglón seguido, agrega la norma, las partes podrán controvertir la competencia del Juez únicamente en la audiencia de formulación de acusación. En el presente asunto, a la hora de correrle traslado a las partes sobre el escrito de acusación, en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 339 ídem, la defensa del procesado no hizo manifestación alguna tendiente a cuestionar la competencia del Juez 1° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad.
De manera que, al margen de la discusión atinente al lugar de la ocurrencia de los hechos, no es procedente, a través del recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, aspirar a la nulidad a partir de la etapa del juzgamiento debido al factor territorial, cuando el defensor de ese entonces convalidó la competencia del Juez de conocimiento, al no hacer manifestación en ese sentido.
Además, la Sala no advierte las razones por las cuales se afectó el debido proceso por el hecho de haber adelantado el Juzgamiento el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado, cuando en el transcurso del proceso se garantizaron todas las garantías al procesado. La Sala, por tanto, no accederá la nulidad solicitada. 5.3. Presupuestos para proferir sentencia condenatoria En el modelo de libre valoración probatoria, acogido en nuestro sistema procesal penal, el valor de las pruebas no aparece fijado en la ley –salvo excepciones-, sino que es el Juez quien racionalmente las aprecia de cara al tema que se debate.
Esto no significa libre arbitrio, puesto que se deben respetar las garantías mínimas propias del debido proceso, entre las que se cuentan la competencia, el oportuno y lícito aporte de la prueba, etc. Igualmente, la valoración de la prueba se debe realizar según las pautas que ofrece la lógica, las máximas de la experiencia o de la sana crítica, por lo que Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma el resultado probatorio en la declaración de hechos probados debe ser razonable2.
En consecuencia, el conocimiento más allá de la duda –razonable- que debe nutrir la sentencia respecto de la conducta punible así como de la responsabilidad del acusado –art. 381 Ley 906-, puede desprenderse, indistintamente, de uno o varios instrumentos o medios de persuasión – allegados con las formalidades legales-, puesto que lo importante al final, es llegar a la verdad y por esa senda lograr una decisión justa, sin desconocer los derechos de los sujetos e intervinientes en el proceso3.
Así, los presupuestos que se exigen para proferir sentencia condenatoria, no apuntan al recaudo de determinadas pruebas o la reiteración de evidencias sobre un mismo aspecto, como tampoco de la verificación de situaciones incidentales ajenas al tema propuesto en la acusación, sino la recolección de aquellas necesarias y útiles, que analizadas al tamiz razonable de la sana critica, desemboquen en las exigencias legales para disponer la condena conforme a la propuesta de la 22 (…) 1.3.1.
Recuérdese que la Corte ha dicho que las reglas de la experiencia “son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo”2 que, al referirse “a lo dado, a los datos sensoriales”2, permiten “que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser sometido a contraste”2, de manera que una “afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta”2 o una afirmación cuya base empírica sea ambigua jamás podrá “ser elevada a la categoría de regla de la experiencia”2.
Así mismo, en tanto suponen la fijación de ciertas pautas con “pretensión de universalidad”2, las máximas de la experiencia tienen que “ser expresadas en términos racionales”2, si bien entendidos dentro de un “contexto socio histórico específico”2, pues las reglas de la sana crítica, aunque estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos y científicos en que puedan apoyarse, varían dependiendo del conjunto de vivencias en determinado tiempo y lugar.
(…) CSJ SP, 23 de enero de 2008, rad. 17186. 3 (…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales.
(…) CSJ SP, 5 DIC 2007, Rad. 28432 Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma Fiscalía en la acusación4. Con esta mirada, si del balance probatorio surge la duda o se establece la inocencia del procesado el resultado será su absolución, de lo contrario, al tenerse la convicción de la realización del delito y su responsable, con fundamento en las pruebas legalmente aportadas, la condena será inminente.
Es cierto que, en no pocos casos, la Fiscalía con parsimoniosa actitud deja de traer evidencias que afinquen sus solicitudes de condena y se queda en el campo de la retórica, sin embargo, la realidad de los hechos refulge de las escasas pruebas aportadas, pues el contexto permite llevar al conocimiento necesario para la condena. En otras palabras, a pesar de la deficiencia del acusador la legalidad se cumple y la justicia sale avante. 5.5.
Caso concreto Aquí, los problemas jurídicos consisten en determinar si el a quo acertó, de un lado, al condenar a RAÚL GARCÍA DEL AGUILA por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir con fines de narcotráfico y, de otro, a absolver a MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS por los delitos de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos y concierto para delinquir agravado.
De no ser así, se revocará la decisión. Como quiera que los recurrentes plantean argumentos diferentes que no se pueden contraer en unas mismas consideraciones, la Sala los abordará uno por uno. 5.5.1 Acerca de la responsabilidad de RAÚL GARCÍA DEL AGUILA Entre la Fiscalía y la defensa del procesado se estipuló, entre otros, la calidad y cantidad de la sustancia incautada el 10 de agosto de 2011.
Se trata de sustancia positiva para cocaína cuyo peso era de 1.415,2 gramos. 4 (…)2. En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia4. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado4.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”4. Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba.
Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”4. (…) CSJ SP. 19 jul 2006, Rad. 23191 Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma Ahora bien, la Fiscalía presentó sus alegatos conclusivos, solicitando condena en contra de RAÚL GARCÍA DEL AGUILA, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conducta tipificada en el art. 376 inc. 3 del Código Penal, dada la cantidad de droga incautada, esto es, 1.415,2 gramos y, concierto para delinquir con fines de narcotráfico, descrito en el art. 340 inc. 2, por haber pertenecido a una organización delictiva dedicada al tráfico de sustancias ilícitas.
En este orden de ideas, no le asiste razón a la defensa, cuando afirma que la Fiscalía retiró, en sus alegatos de conclusión, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tan es así que el a quo no solamente valoró el hecho relacionado el 10 de agosto de 2011, en el que se halló 1.415,2 gramos de cocaína, sino las interceptaciones telefónicas que daban cuenta de tal evento.
De cara al esclarecimiento de los hechos base de acusación, Carlos Armando Castro Caro, patrullero de la Policía Nacional, refirió que para el mes de julio de 2011, se allegó por parte de la embajada de Estados Unidos un oficio, suscrito por Fritz Diehm, agente especial de la DEA, en el que se informaba la existencia de una organización dedicada al tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos y también sustancias estupefacientes cuyo centro de operaciones se encontraba en Leticia, en el departamento de Amazonas.
Agrega, dentro de esa organización participaban: alias Fabio, alias Jaime, alias bigote, alias, humo, alias Rolando, entre otros, quienes portaban varios números telefónicos. En concreto, alias “Ronaldo”, quien fue identificado como RAÚL GARCÍA DEL AGUILA, portaba el abonado 3178544102. También fueron interceptados, entre otros, el 3115918437, 321-3547221, 312-3649380 y 313-3946143.
Como resultado de las interceptaciones telefónicas surgieron varias conversaciones entre el procesado, Fabio Gutiérrez, Luis y Jaime. Hever Francisco Murillo Cadena, intendente de la Policía Nacional, manifestó que realizó interceptaciones a varias líneas de celulares, dentro de las cuales destacó conversaciones relacionadas con el procesado, también conocido como alias “Ronaldo” o “Popeche”, quien se comunicó con alias “Chucho”.
Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma Así, Luis Enrique Tampo Vargas, analista de investigaciones criminales de la Policía Nacional, señala que, con ocasión a las interceptaciones telefónicas, se extrajo conversaciones entre RAÚL GARCÍA DEL AGUILA, alias “Fabio” y alias “Luis”.
En ese contexto, el analista dio a conocer varias conversaciones cuyo tema está relacionado con el tráfico de sustancias estupefacientes procesada en un laboratorio y, además, el dinero que se necesitaba para comercializarla. Con la llamada intervenida el 11 de agosto de 2011, el procesado dialoga con alias “Luis” y allí se detecta claramente, pese al lenguaje cifrado, que están involucrados en el tráfico de sustancias estupefacientes.
“…RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE” Si aló. ALIAS “LUIS” Ronaldo, aquí con Don Luis. RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE” Ah ¿que hubo mano? ALIAS “LUIS” ¿Qué hace? RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE” Nada señor ahí. ALIAS “LUIS” Que sería lo que dijo, que sería la enfermedad. RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE” Ya hablé con el hermano dijo que por tenencia y fabricación. ALIAS “LUIS” ¿Ah pero se enfermó allá en la casa? RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE” Si, si en la casa ahí en la casa mano. ALIAS “LUIS” No hpta.
RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE” Pero bien enfermo huevón ALIAS “LUIS” ¿Y solo a él le dio el Dengue o a alguien más? RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE” Pues según este… Una señora que estaba ahí, disque a dos más también, salieron contagiados, no sé quién es, uno que trabajaba ahí con él. ALIAS “LUIS” Ayyy Dios mío Noo RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE” Como que la muerte del man fue lo que contagió. Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma ALIAS “LUIS” Bueno, no la chimba venga, yo mañana le voto una perdida y le doy el número bueno. Chao hablamos…”5 Lo anterior, articulado con la interceptación de una llamada también en donde interviene el acusado, pero esta vez con una señora y hablan sobre la captura de uno de sus socios precisamente por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
“…VOZ FEMENINA. Aló. RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE”. Habla Raúl, el amigo de Fabio. VOZ FEMENINA ¿Don Raúl? RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE” Si. VOZ FEMENINA Cuénteme Don Raúl. RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE” Sí que supo, ¿averiguaste algo?, Como está el hombre, como está el amigo. VOZ FEMENINA Pues Don Raúl, mire la verdad no lo fui a ver, porque estaba haciendo unas vuelticas por acá, pero mis dos hermanas están pendientes de él, él está en la SIJIN todavía, él está en el calabozo, pero yo creo que ustedes no pueden llegar hasta allá, mañana es la audiencia de él, yo mañana lo voy a ver es a las ocho, entonces mañana a primera hora lo voy a ver a él yo no sé, yo no sé. RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE” Ah bueno entonces mañana le timbro sí. VOZ FEMENINA.
Ah bueno temprano, porque yo mañana me voy temprano a verlo a él RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE” ¿A qué horas te timbro? VOZ FEMENINA. Por ahí a las 7:30 porque a las seis yo ya estoy por allá. RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE” Ok señora, una feliz noche…”6 Igualmente, a través de la interceptación del 11 de agosto de 2011, se conoce que al acusado se lamenta de la incautación hecha por la Policía Nacional en el laboratorio, en donde hallaron sustancia estupefaciente. 5 A partir de record 36:47 de la audiencia de juicio oral del 28 de agosto de 2017 6 A partir de record 55:02 de la audiencia del 28 de agosto de 2017 Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma “…RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE” Que hubo NELSON.
ALIAS “MORENO”. Ole moreno que hubo hermano bien o no como le va. RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE” Ahí hermano mal, como te parece hermano que fracasó toda esa huevonada hermano. ALIAS “MORENO”. Ahh ya ¿Y eso? RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE” Iba a salir hoy eso para allá para donde la mamá de OMENICA y entonces mano hpta allá donde está todo eso se dañó hermano. ALIAS “MORENO”.
Ah pues que vamos a hacer hermano. RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE” Si hpta. Bueno pero entonces está pendiente hermano porque el amigo todavía esta…”7 Sobre la inversión aportada por el procesado, el analista interceptó una llamada con la misma señora desconocida y le dijo: “…RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE”. Ah sí, este man no mandó nada oyó, yo le timbré y dijo que no mandó nada, que el Lunes le manda una paca.
Tú te acuerdas del “Rusio” el hijuemadre se cayó. VOZ FEMENINA. Ahh pero como. RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE”. Y ahí yo perdí un coso. VOZ FEMENINA. O sea, el viejito. RAÚL GARCÍA DEL AGUILA “RONALDO O POPECHE”. O sea, el de la inversión, si se cayó la inversión, por qué este man no mandó la inversión y era una chichigua, entonces la inversión de uno yo la coloqué ahí y antenoche la hizo perder, donde él vivía…”8 En contraste, RAÚL GARCÍA DEL AGUILA, señala que para el año 2011, en la ciudad de Leticia laboraba en un taller reparando vehículos y todo lo relacionado con la fibra de vidrio y en ocasiones trabajaba con botes, es decir, una persona de escasos recursos económicos.
En ninguna oportunidad, precisa, estuvo vinculado con organizaciones dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes. 7 A partir de record 1:20:05 ídem 8 A partir de record 1:26: 32 ídem Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma Además, pone de presente que acostumbraba a prestarle dinero a Fabio Alirio Gutiérrez Baquero, dentro de las cuales, en una ocasión, prestó $1.000.000 para la compra de la comida de pollos.
Por último, Fabio Alirio Gutiérrez Baquero, indica que conoció a RAÚL GARCÍA DEL AGUILA, en razón a que éste le prestaba dinero para la compra de insumos relacionados con la cría de pollos, de ahí que los hechos en los que se relaciona al nombrado acerca del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes no son ciertos. Para la Sala, acorde con el recaudo probatorio, no existe duda acerca de la coautoría del procesado en los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir con fines de narcotráfico.
En efecto, con base en las interceptaciones telefónicas analizadas por Luis Enrique Tampo Vargas, miembro de la Policía Nacional y, a raíz de la investigación llevada a cabo por Fritz Diehm, agente especial de la DEA – elemento probatorio legalmente incorporado en juicio por Carlos Armando Castro Caro, también funcionario de la Policía Nacional-, se logró determinar que el procesado hacía parte de una organización criminal dedicada al tráfico de sustancias ilícitas.
En primer lugar, quedó acreditado, a través de estipulación probatoria, que el 10 de agosto de 2011, en el kilómetro 10.5, vía Leticia Tarapacá, en la finca El Rosario, se halló un laboratorio utilizado para el procesamiento de estupefacientes, lugar en que se incautó 1.415,2 gramos de cocaína y precursores químicos e insumos para el procesamiento de narcóticos.
En segundo lugar, se demostró que en el procedimiento de incautación de dicha sustancia estupefaciente, se dio captura a Fabio Alirio Gutiérrez Baquero, Luis Octavio Corrales Fernández y Álvaro Anturi Durán. En este contexto, de las interceptaciones telefónicas, se estableció que entre el procesado y los nombrados existía una concertación para la producción y envío de sustancias estupefaciente a diferentes lugares, como Brasil y España. En concreto, el procesado figuraba como enlace en la organización, concertando y financiando actividades referentes a la producción de cocaína y Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma su distribución desde el departamento del Amazonas hasta diferentes puntos geográficos.
En este sentido, debe resaltarse que los participantes de las comunicaciones dialogaban sobre una particular actividad irregular, pues con los términos empleados buscaban disfrazar el negocio que pretendían adelantar, utilizando expresiones como finca, pollos, huevos, y cualquier artilugio para distraer la atención de los policiales que controlaban las llamadas.
Acierta, entonces el a quo al considerar que en el ámbito de la relaciones personales normales, no se acude a palabras o expresiones extrañas, propias de las organizaciones clandestinas, para entablar conversaciones de contenido agropecuario, sino a un léxico claro y sin ambigüedades. Aquí, del análisis de las escuchas interceptadas, la intervención del procesado muestra la relación y el interés que tiene en que la sustancia que se procesaba en el laboratorio, se comercializara con clientes de otros países, pues no solamente estaba involucrado en la organización sino además tenía una inversión económica puesta en el negocio ilícito.
También se observa como el acusado, ante la captura de uno de sus socios, lamenta el hecho y le hace saber a su interlocutor que la razón por la cual aquel es aprehendido es por el tráfico de sustancia estupefaciente, misma que es incautada por los policiales el 10 de agosto de 2011, razón por la cual deciden buscar los servicios de un abogado para solucionar prontamente dicho asunto.
Según la conversación sostenida con alias “Luis”, es claro que RAÚL GARCÍA DEL AGUILA tenía una relación comercial referente a la producción de sustancias ilícitas, así como al tráfico, pues, pese a que manifestara, dentro de una escucha, que se trataba de la enfermedad de un conocido suyo, durante la llamada señaló que el motivo era porque lo hallaron con sustancia estupefaciente.
El escrutinio sobre una conversación, cuya interlocutora era una mujer, -a quien no se identifica- deja ver que el procesado había invertido la suma de $1.000.000., para el procesamiento de la cocina y su posterior comercialización, situación que lamentó luego de haberse enterado de la incautación de dicha sustancia. Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma Igualmente, se extrae de las llamadas, el afán del implicado en asegurar toda la cadena del procesamiento de narcóticos para luego de conseguir los clientes en el exterior, poder vender el alijo y así recibir una contraprestación dineraria.
Así se probó con algunas comunicaciones sostenidas entre el acusado y miembros de la organización –quienes fueron capturados y luego condenados, en donde se constata el entramado criminal urdido para la comercialización de estupefacientes. Así las cosas, no es admisible la postura del recurrente, cuando señala que la única referencia probatoria que se tiene en contra de su defendido, es el préstamo que este le hizo a Fabio Alirio Gutiérrez Baquero para la compra de insumos relacionados con la cría de pollos.
Por el contrario, el contexto y valoración en conjunto de los medios de conocimiento permiten concluir que el $1.000.000., era la inversión que hizo el procesado en el laboratorio en donde se procesaba la cocaína. Vale la pena resaltar, el uso de lenguaje cifrado en las conversaciones con frases alejadas de las que, normalmente, expresan quienes desarrollan una actividad lícita.
A pesar de las palabras empleadas, no se requiere de mayor esfuerzo para comprender que los dialogantes aluden al transporte de sustancia compuesta de cocaína, la forma como debe ser procesada y sus potenciales clientes. Son las conversaciones telefónicas del procesado la fuente de información que evidencian su rol y desempeño en el tráfico de estupefacientes y la concertación con alias “Fabio”, alias “Jaime”, alias “Luis” para lograr tal cometido, específicamente la actividad relativa al procesamiento del alijo incautado por las autoridades el día de marras.
Y es que la versión rendida por el acusado RAÚL GARCÍA DEL AGUILA, no es de recibo para la Sala pues, apelando a las reglas de la experiencia, quien enfrenta un proceso penal procura allegar versiones que lo libren de responsabilidad o, cuando menos, que atenúen su compromiso en el ilícito que se le atribuye. En el presente caso, los investigadores de la Policía Nacional que comparecieron a juicio, fueron contestes en señalar que se logró la plena identificación e individualización de las personas que intervenían en las conversaciones interceptadas, entre ellas, RAÚL GARCÍA DEL AGUILA, a Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma través de labores de verificación, vigilancias y seguimientos, las cuales permitieron no sólo conocer tal aspecto, sino también comprobar la forma en que operaban, surgiendo así características individuales únicas de estas personas pese a que utilizaban una forma alternativa de identificación, haciendo uso de alias o sobrenombres.
De esta manera, el concierto para delinquir se encuentra demostrado, en la medida que el acusado pertenecía a una empresa criminal que tenía por objeto el procesamiento y comercialización de sustancias ilícitas y, para llevar a cabo tal comportamiento, mediaba un acuerdo entre los integrantes de la organización, con vocación de permanencia en el tiempo, pues, recuérdese, que una vez incautado el alijo, continuaron las llamadas dentro de las cuales se puede advertir su intención de seguir con el negocio ilegal.
Así las cosas, la valoración probatoria realizada de manera individual y en conjunto conduce a señalar que RAÚL GARCÍA DEL AGUILA es penalmente responsables, de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir con fines de narcotráfico, por tanto, la sentencia apelada, en este punto se confirmará. 5.5.2.
De la responsabilidad penal de MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Antes de abordar esta temática y considerando las observaciones de la defensa de la procesada como no recurrente, advierte la Sala, que si bien los argumentos esbozados por la Fiscalía no son ordenados lo cierto es que alcanzan a plantear inconformidades respecto de la posición fijada por la Juez frente a la responsabilidad penal de aquella, por tanto, se desatará el recurso de alzada.
Recuérdese que los argumentos no se miden por su extensión sino por su consistencia de cara a la providencia que se cuestiona. Aclarado lo anterior, Hever Francisco Murillo Cadena, intendente de la Policía Nacional, en lo que respecta a la procesada, señaló que hizo varias labores investigativas referidas a interceptaciones de varios abonados celulares, entre ellos, 314-3996925 y 314-4766616 utilizados por la procesada, también conocida como alias “la Mona” o “la señora Martha”, quien coordinaba la comercialización de sustancias químicas controladas, específicamente potasa caustica, sustancia transportada de Bogotá hacia Cúcuta.
Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma Informa que, a partir de las labores investigativas, se estableció que el 30 de diciembre de 2011, en la ciudad de Cúcuta, exactamente en la oficina de Servientrega, ubicada en la calle 22 No. 11-85, se incautó 100 kilos de hidróxido de potasio, sustancia a la que no se le practicó prueba PIPH correspondiente.
Así mismo, asegura que la aludida sustancia era de propiedad de la procesada, quien se la vendió a Robinson Salinas y María Fernanda Suárez residentes de la ciudad de Cúcuta. Igualmente, se tuvo conocimiento que, el 17 de febrero de 2012, se inspeccionó la oficina de Servientrega antes mencionada, en la ciudad de Cúcuta en donde se hallaron 50 kilos que, por sus características y el logotipo del empaque, se determinó que se trataba de soda caustica, sustancia que para esa fecha era controlada por el Consejo Nacional de Estupefacientes, porque en el departamento de Norte de Santander es una zona de cultivos ilícitos y los precursores químicos son utilizados para la producción de clorhidrato de cocaína.
De igual modo, los días 18 y 22 de febrero de 2012, según labor investigativa, también es incautada 50 kilos de soda caustica en la oficina de Servientrega de la misma ciudad antes mencionada. Tampoco, precisa, le fue practicada a dicha sustancia prueba PIPH, porque no tiene reactivos de identificación, de manera que se determinó la naturaleza de dicha sustancia, por el logotipo del empaque.
Finalmente, acorde con el certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes No. 0125225 e inspección judicial, se estableció que la procesada, propietaria y representante legal del establecimiento de comercio “Químicos El Alquimista”, “le fue expedido el certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes No. 73939 del 31 de enero de 2012, vigente hasta el 31 de enero de 2014, en el cual se autoriza el manejo de acetato de tilo, ácido clorhídrico, permanganato de potasio, tolueno, carbonato de sodio, ácido sulfúrico, alcohol isopropilico, amoniaco y metadona”9, todos en calidad de comprador y distribuidor.
No obstante, agrega, “no cuenta con carta radicada ni certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes ante el Ministerio de Justicia y del Derecho o ante la Dirección Nacional de Estupefacientes para solicitud del 9 A partir de record 1:3700 de la audiencia del 2 de junio de 2017 Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma certificado para el manejo de sustancias de control especial”10, en particular la soda caustica.
Sobre los hechos del 18 y 22 de febrero de 2012, Alexis Zuñiga, subintendente de la Policía Nacional, pone en conocimiento que participó en la diligencia de allanamiento a una oficina de Servientrega, ubicada en la calle 22 No. 11-85, en la ciudad de Cúcuta. Allí, dice, se hallaron dos cajas (en ambas oportunidades) cuyo contenido era soda caustica (o hidróxido de potasio) empacada en dos bultos que pesaban 25 kilogramos cada uno, sin que se aportara la respectiva factura y permiso para su distribución. José Wilson Santana Gil, investigador de la Policía Nacional, indica que participó en el allanamiento realizado al almacén “Químicos el Alquimista” de propiedad de la procesada quien contaba con el certificado de carencia de informes por estupefacientes.
Al respecto, explica, “en ese entonces el Gobierno Nacional estaba ejerciendo control sobre 45 sustancias químicas, de las cuales treinta se llamaba control nacional y habían quince sustancias que se llamaba control especial, o sea que estas tenían un control en alguna parte del territorio colombiano”11. Señala que, con ocasión al allanamiento, se determinó que “la empresa el Alquimista distribuía algunas sustancias de control especial que en la ciudad de Bogotá no eran controladas pero las vendía hacia algunos sitios donde sí había control especial y, como empresa debían exigirle al comprador que llevara el permiso para poder obtener ese producto”12.
De estas sustancias, agrega, se encontraba la soda caustica o también conocida como hidróxido de sodio. Por su parte, Luis Enrique Tampo Vargas, analista de investigaciones criminales de la Policía Nacional, también analizó varias escuchas al abonado celular 3144766616, a través de las cuales una persona de nombre Julio, quien es el empleado de la procesada, sostiene conversaciones con varios interlocutores relacionada con la venta de potasa.
Así mismo, acorde con las conversaciones interceptadas 3143996925, el analista, en lo pertinente, extrajo: 10 A partir de record 1:46:00 ídem 11 A partir de record 34:42 ídem 12 A partir de record 35:12 ídem. Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma “MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Aló SAÚL Donde anda? “MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Por acá cerca al local almorzando SAÚL Que le iba a decir, para 10 bultios de disolfito “MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Ajá, si hay SAÚL Eso como no es contralado usted me lo puede dar con factura? “MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Mmm, espera le digo, pero con datos y todo SAÚL Como así con datos y todo? “MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Se puede colocar….
Ya le digo, espérese SAÚL A como me los va a dejar para ir por ellas “MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Mire…. A 65 SAÚL Déjemelo a 60 “MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” No… le tocó que me traicionara SAÚL Serio, ya voy para allá, es para que trabajemos los dos.. yo me voy esta semana para Ocaña y todo lo voy a comparar a usted… pero si me lo deja en ese precio? “MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Yo estoy acá en el local, lo espero SAÚL Bueno, chao…”13 Posteriormente, la procesada habla con Saúl, para cuadrar el envío de una sustancia a la ciudad de Cúcuta.
“…MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Aló SAÚL Que más, que necesita? “…MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” 13 A partir de record 33:24 de la audiencia del 29 de agosto de 2017 Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma Ole quiubo que más? SAÚL Cuénteme “…MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Lo necesito urgente, necesito que me confirme algo SAÚL Digame “…MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Que si hoy se va a llevar eso porque hay un amigo de un amigo de Servientrega que tiene una oficina para que usted me autorice si le pido el favor de mandarle eso o no? SAÚL Pero usted le dice que es y todo… Porque la vaina esta delicado doña Angélica, usted sabe “…MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Él es un punto de Servientrega, o sea, van como van, van en caja, él sabe que va a mandar, pero es por Servientrega, él lo recibe por Servientrega porque sabe que es y todo y él no va a tener problema de datos porque ya sabe, lo que necesito saber es a donde va a llegar… SAÚL Que llegue a la principal de acá y yo lo reclamo en la principal de acá “…MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Pero Servientrega entrega en principal o en dirección? SAÚL No, en principal, llega aquí a la principal, yo ya averigüé esta vaina y puede llegar a la principal… es mas a mi ya me han enviado paquetes y yo lo reclamo en la principal “…MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Ahh bueno, entonces le voy a decir que él me lo reciba porque es una oficina por allá en el norte, me tocaría llevarme eso y hacer toda esa parafernalia… porque es que yo no sé usted cuando va a venir y yo me quedé supremamente encartada con eso y mi esposo está que me coge y me lincha… varado con eso ahí SAÚL Sí, pero no fue culpa mía, el camión no viajó allá, o si no yo hubiera ido… imaginase, usted sabe que eso yo acá lo vendo como un verraco pero el problema es que no hay transporte “…MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Pero yo me imagino que ahorita que pasó las elecciones, si SAÚL Pero por el otro lado no lo reciben, o sea “…MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” No, por el otro lado no… toca por Servientrega SAÚL Hagamos una cosa, entonces mañana me puede mandar unas “…MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Si claro, es más a ver si esta noche, tengo que ir al norte….
Y era para que fueran unas cajas y al otro día otras y así, pero es que a mí me toca hasta las 170 SAÚL Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma Pero ellos no tiene punto para recoger carga? si ellos tiene para recoger carga “…MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” No, es que es un amigo en donde va a llenar la colilla y todo para que no haya problema SAÚL Eso, si es amiguito suyo mejor todavía “…MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Lo que pasa es que mire hasta donde es SAÚL Entonces hagamos una cosa, yo me voy a buscar una cedula y miro a ver que datos le doy “…MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Pues claro, eso es lo que le iba a decir, me tiene que dar el nombre completo su cedula y todo… SAÚL Le problema es que yo no la tengo… bueno yo le puedo conseguir clientes acá, para 100 porque aquí tengo venta como un verraco pero no hay es el transporte, yo por eso le había dicho, pero el man del camión no le salió viaje para Bogotá….
“MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Bueno, consígame eso que por ahí hasta las 3. 3 y 30 estamos en el centro y toca recoger todo y llevárnoslo para el norte, si no paila… toca hasta el martes SAÚL Es que el lunes es festivo o qué? “MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Claro SAÚL Este lunes es festivo, en todo caso yo hago la vuelta y probamos por ese lado o si no yo le compro lo que salga “MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Ahí hay 100 galones, porque yo por estar esperándolo a usted no entregué un pedido… mejor dicho mi esposo esta que me lincha porque se ahora lo que se necesita es mover todo eso para pedir nuevamente SAÚL Usted sabe que cuando yo estaba allá antes usted me decía que no tenía pero como se podía mandar por donde yo estaba mandando… entonces si yo consigo la vaina… consigo al señor de la plata le hacemos a la vueltica “MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS alias ANGÉLICA” Listo…”14 En el mismo sentido, mediante conversación telefónica interceptada en el mes de diciembre de 2011, entre la acusada y Javier García, quien llama desde Cúcuta, se conoce sobre la negociación de 4 bultos de potasa, sustancia que va hacer enviada en fracciones, según el comprador, para no tener problemas. 14 A partir de record 1:12:54 ídem Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma Igualmente, con base a la interceptación telefónica, pero esta vez el interlocutor es de nombre Jairo, se establece el envío de potasa caustica desde Bogotá con destino a la ciudad de Cúcuta, mediante la empresa Servientrega.
También, a raíz de interceptación telefónica del mes enero de 2012, entre la acusada y una mujer de nombre Fernanda, pese al lenguaje cifrado utilizado, se conoce sobre el envío de potasa desde Bogotá a Cúcuta, a través de Servientrega. En fin, el analista puso de presente varias interceptaciones telefónicas en cuyo contenido se advierte la negociación de sustancias químicas enviadas desde Bogotá a Cúcuta y, además, la incautación de dicha sustancia por la Policía Nacional.
De otra parte, Clara Natalia Celis Melo, química del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, señaló que las sustancias sometidas a valoración fisicoquímicas, incautada en los hechos base de acusación, “son equivalentes a las obtenidas para soda o potasa caustica”15. Sobre el particular, explicó “para la fecha que se hicieron los análisis las metodologías que teníamos implementadas en el laboratorio no permitían diferenciar entre la una y la otra, debido a que las dos presentan una reactividad muy similar, es decir, reactivamente son prácticamente idénticas”16.
En ese sentido, añade, la potasa caustica, acorde con la Resolución 001 de 2015, “salió de control”17, porque, según ella, ya no se utiliza para el procesamiento de clorhidrato de cocaína. Como prueba aportada por la defensa, MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS, señala que laboraba como comerciante, vendiendo ropa y, luego, a través del laboratorio “Químicos el Alquimista” en los años 2011 y 2012, comercializaba químicos, específicamente potasa caustica, sustancia que, en algunas oportunidades enviaba a la ciudad de Cúcuta, Villavicencio, etc., para lo cual contaba con el permiso respectivo.
Producto de tal actividad, agrega, ahorró dinero y compró una camioneta marca Dimax, doble cabina. 15 A partir de record 41:28 de la audiencia de juicio oral del 9 de octubre de 2017 16 A partir de record 42:14 ídem 17 A partir de record 1:33:26 ídem Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma Indica que, mediante, Resolución 0001 de 2015, la potasa caustica o hidróxido de potasio, no se encuentra dentro de la sustancias controladas por el Consejo Nacional de Estupefacientes.
Visto, entonces, el arsenal probatorio, se conoce que la procesada era representante legal de un laboratorio denominado “Químicos el Alquimista”, cuyo objeto social era la venta de sustancias químicas, algunas de ellas controladas por el Consejo Nacional de Estupefacientes para el 2011 y 2012. A través de las interceptaciones telefónicas, se estableció que la acusada comercializaba potasa caustica o también conocida como hidróxido de potasio.
Según los hechos base de acusación, dicha sustancia tenía como destino la ciudad de Cúcuta, Norte de Santander, aspecto que quedó suficientemente dilucidado, a partir de las labores de la Policía Nacional y que no es objeto de controversia. Tampoco es discutible que la sustancia incautada por la Policía Nacional, los días 30 de diciembre de 2011, 17, 18 y 22 de febrero de 2012, en la oficina de Servientrega, ubicada en la calle 22 No. 11-85, en la ciudad de Cúcuta, era la enviada por la procesada desde Bogotá. Además, acorde con la información aportada por los uniformados que llevaron a cabo la diligencia, no se pudo determinar a ciencia cierta la naturaleza del alijo, porque no era susceptible de prueba preliminar homologada (PIPH).
Ante esta eventualidad, la sustancia fue remitida al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sede Bucaramanga, para que se determinara de qué sustancia química se trataba. Clara Natalia Celis Melo, química del instituto, señaló: “son equivalentes a las obtenidas para soda o potasa caustica”18. Sobre el particular, explicó “para la fecha que se hicieron los análisis las metodologías que teníamos implementadas en el laboratorio no permitían diferenciar entre la una y la otra, debido a que las dos presentan una reactividad muy similar, es decir, reactivamente son prácticamente idénticas”19.
Como se aprecia, a partir de la experticia técnica, la naturaleza de la sustancia incautada bien podía ser potasa caustica o soda caustica, elementos que, según 18 A partir de record 41:28 de la audiencia de juicio oral del 9 de octubre de 2017 19 A partir de record 42:14 ídem Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma la Resolución 009 de 2009, se encontraban en el listado de control y, por lo tanto, integraba el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos.
El principio de libertad probatoria que rige en el sistema procesal penal, conduce a que los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso se puedan acreditar por cualquier medio probatorio. Siguiendo este parámetro, tanto el testimonio de MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS como las interceptaciones telefónicas e informes policiales allegados a juicio, dieron cuenta que esta comercializaba potasa caustica o también conocida como hidróxido de potasio, sustancia que para los hechos objeto de acusación -años 2011 y 2012- era controlada por el Consejo Nacional de Estupefacientes.
No obstante, oportuno es resaltar, que a lo largo del juicio oral, mediante diversos medios probatorios, se acreditó que, acorde con la Resolución 0001 de 2015, emitida por el Consejo Nacional de Estupefacientes, la potasa caustica o hidróxido de potasio, fue excluida del listado de sustancias controladas. El delito de tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos, tipificado en el art. 382 del Código Penal, sanciona, entre otras modalidades, la comercialización de sustancias aptas para el procesamiento de cocaína o cualquier otra droga que produzca dependencia y, aquellas contempladas en los cuadros uno y dos de la Convención de Naciones Unidas contra los Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y las que según concepto previo del Consejo Nacional de Estupefacientes se utilicen con el mismo fin.
Se trata, entonces, de un tipo penal en blanco, en la medida que debe acudirse a otra norma jurídica –extra penal-, en este caso, al listado del Consejo Nacional de Estupefacientes, para conocer cuáles son las otras sustancias que, aparte de las descritas específicamente en el enunciado normativo, completan el injusto. Al respecto, cabe preciar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia: “…En materia de técnica legislativa de los tipos penales en blanco, tanto el núcleo esencial como su complemento normativo, conforman una sola norma, la cual, en su integridad, estructura el tipo penal, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante, formando una unidad normativa que tiene plena vigencia, atada a todos los Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma principios tutelares del derecho penal, entre ellos, de manera explícita al principio de legalidad: El núcleo y el complemento integran una sola disposición esencial pero ambos deben sujetarse a las exigencias del principio de legalidad, esto es, deben ser previos a la comisión de la conducta punible (ley previa), no puede confiarse a la costumbre o a preceptos no expedidos por el legislador el señalamiento de los elementos estructurales del núcleo o la sanción (ley escrita) y tanto el núcleo como el complemento deben ser claros, ciertos e inequívocos (ley cierta)”20 –se subraya—.
En este orden de ideas, cabe resaltar, igualmente, que en los tipos penales en blanco, la ley posterior benigna puede afectar no solo el texto base de la norma penal sino, como en este asunto, las disposiciones extra-penales que afectan de manera indirecta la extensión del tipo. Ello, por cuanto, entre el tipo penal principal y la norma de complemento, conforman una unidad inescindible.21 Por consiguiente, puede que la procesada haya vendido potasa caustica que para los años 2011 y 2012, se encontraba en la Resolución 009 de 2011, como sustancia controlada, no obstante, acorde con la nueva disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes, tal sustancia ya no hace parte de control y, por ende, en virtud del principio de legalidad, no complementa la norma penal.
Así pues, si bien la potasa caustica era una sustancia controlada, para la fecha de la ocurrencia de los hechos, lo cierto es que, en razón a una decisión posterior del Consejo Nacional de Estupefacientes, tal sustancia ya no hace parte del control, de ahí que se reconozca una atipicidad sobreviniente, en virtud del principio de favorabilidad.
Carece, por tanto, de fundamento la alegación de la Fiscalía cifrada en que, independientemente del retiro de la potasa caustica, como sustancia controlada, de la lista emitida por el Consejo Nacional de Estupefacientes, el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos subsiste. No, basta con que un elemento normativo no se configure para predicar la atipicidad, como en este asunto se demostró. A la misma conclusión ha de arribarse respecto del delito de concierto para delinquir agravado, habida cuenta que la Fiscalía acusó por tal punible sobre la base de la comisión del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de 20 CSJ.
SP. 20. Sep. 2016, rad. 48262 21 CSJ. SP. 23 agos. 2007. Rad. 27337 Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma narcóticos, en tres eventos, que resultaron ser atípicos, por falta de un ingrediente normativo como se analizó en precedencia. Siendo ello así, no hay lugar para predicar la responsabilidad de la acusada en ese sentido.
Al margen de lo anterior y reconociendo que el concierto para delinquir es una delito independiente, la Sala tampoco observa que la procesada, a través de la comercialización de químicos, se haya concertado con un grupo de personas pertenecientes a una empresa criminal, con el propósito de cometer delitos indeterminados, con vocación de permanencia en el tiempo.
No hay lugar, entonces, para afirmar que con la relación comercial existente entre la procesada y sus clientes, en la ciudad de Cúcuta, se haya lesionado o puesto el riego el bien jurídico de la seguridad pública. Simplemente, según lo probado en juicio, MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS suministraba potasa caustica hacia la ciudad de Cúcuta, en el Norte de Santander en calidad de vendedora, no cumpliendo un rol en una estructura criminal, de la cual hacia parte.
Finalmente, debe recordarse que en el sistema penal acusatorio, es deber de la Fiscalía probar todos los aspectos relacionados con la conducta punible, de manera que a la defensa no le correspondía demostrar que la camioneta obtenida por la procesada, provenía de una fuente licita. En últimas, si la pretensión de la Fiscalía era acreditar que la camioneta de la procesada se obtuvo producto de una conducta delictiva, debió demostrarlo, no trasladarle esa carga de la prueba a su contraparte.
En conclusión, al no prosperar los reparos de ninguno de los recurrentes la sentencia apelada, será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Radicación: 11001600000020140053203 Procesados: RAÚL GARCÍA DE AGUILA y MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Decisión: Confirma Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado, el 6 de junio de 2019, que condenó a RAÚL GARCÍA DEL AGUILA, identificado con cedula de ciudadanía No. 15.889.914., de Leticia, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir agravado y absolvió a MARXIA ANGÉLICA DAZA WALTEROS, identificada con cedula de ciudadanía No. 52.270.451 de los delitos de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos y concierto para delinquir agravado.
Segundo: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Tercero: DESIGNAR para dar a conocer este fallo al Magistrado Ponente - artículo 164 de la Ley 906 de 2004-. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Magistrado