REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL – Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada en concurso homogéneo Procedencia: Juzgado 21 Penal Municipal de Bogotá Motivo: Apelación sentencia Decisión: Modifica y confirma Aprobado Acta No.: 343 del 24 de octubre de 2019 Fecha lectura: 12 de noviembre de 2019
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y el defensor de JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA contra la sentencia proferida por el Juzgado 21 Penal Municipal de Bogotá, el 8 de abril de 2019, que absolvió a JOSÉ HUMBERTO MARTÍNEZ FLORIAN y condenó a MARTÍN ÁVILA como responsable del delito de estafa agravada en concurso homogéneo. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos “… a CARLOS ALBERTO VEGA, a mediados del mes de agosto de 2009, JOSE HUMBERTO MARTINEZ FLORIAN1 le presentó a JORGE ANTONIO MARTIN AVILA, pues según éste último, era una persona que contaba con experiencia en la adquisición de inmuebles de remate, a muy bajos precios; llegando a un acuerdo que se plasmó en un contrato de servicios profesionales, fechado el 27 de agosto de 2009, en este el señor Martin Ávila, se compromete a asesorar, gestionar, postular, dentro de un proceso hipotecario que se adelantaba en el Juzgado 32 Civil Municipal de Bogotá, 1 Se advierte que el nombre real es JOSÉ HUMBERTO GONZÁLEZ FLORIAN.
Folios 280, 165, 135 y 130 carpeta No. 1 Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma respecto de un inmueble ubicado en la Calle 60.B- Sur No. 64-59 barrio Madelena de esta ciudad, pues el denunciado tenía injerencia en los funcionarios del citado despacho judicial.
Por ello, se hace la entrega de la suma de $47.000.000 de pesos, correspondientes a gastos judiciales y a la compra de los derechos litigiosos. Fue así que trascurrió el tiempo pactado que era de seis (6) meses, sin que se dieran resultados positivos, pese a que se le requirió por parte del señor Vega. Igualmente, se conoció que el antes citado no fue el único estafado bajo la misma modalidad, al punto que la señora ERNESTINA PACHECO, también sufrió desmedro patrimonial en la suma de $24.000.000 de pesos, suma que cancelo (sic) sobre el mismo inmueble…” 2 2.2.
Procesales El 30 de marzo de 2016, ante el Juzgado 11 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía 148 Local de esta ciudad, formuló imputación a JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA por el delito de estafa agravada en concurso homogéneo - arts. 246, 247-3 y 31 del Código Penal-, cargo que no fue aceptado3. El 28 de junio siguiente, se radicó escrito de acusación4 y del asunto correspondió conocer al Juzgado 21 Penal Municipal despacho que, el 13 de marzo de 2017, adelantó audiencia de formulación de acusación5.
El 14 de agosto de esa anualidad, previo a celebrar la audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó la nulidad de lo actuado por falta de congruencia entre la imputación y la acusación, toda vez que en esta última no se hizo referencia a una de las víctimas, a lo cual accedió el a quo6. Esa determinación fue confirmada, en segunda instancia, el 21 de septiembre siguiente.
El 23 de octubre de 2017, fue decretada conexidad con la actuación adelantada bajo el radicado 110016000012200907430 contra JOSÉ HUMBERTO GONZÁLEZ FLORIAN7. El 17 de agosto de 2017 la Fiscalía formuló imputación a GONZÁLEZ FLORIAN por la conducta punible de estafa agravada -arts. 246 y 247-3 del Código 2 Folio 280 y ss carpeta No. 1 3 Folio 8 ibídem, record 18:00 4 Folio 12 y ss ibídem 5 Folio 38 ibídem 6 Folio 45 y ss ibídem 7 Folio 54 ibídem Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma Penal-, cargo que no fue aceptado8 y el 20 de septiembre siguiente, radicó escrito de acusación contra aquel9.
El 22 de enero de 2018, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación contra los procesados como coautores del delito de estafa agravada–arts. 246 y 247-3 del Código Penal-, aclarando el ente acusador que el concurso homogéneo se predica frente a MARTÍN ÁVILA10. El 28 de mayo de 2018 se realizó audiencia preparatoria11 y el juicio se llevó a cabo desde el 10 de septiembre siguiente hasta 15 de febrero de 201912, fecha última en la fue anunciado que el fallo frente a JOSÉ HUMBERTO GONZÁLEZ FLORIAN sería de carácter absolutorio y respecto de JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA condenatorio, seguidamente, se dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906.
Finalmente, el pasado 8 de abril13, se profirió sentencia la cual fue objeto de recurso de apelación por parte del Misterio Público. Se ordenó notificar al defensor de JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA, de conformidad con lo establecido en el art. 169 del CPP14. El 9 de abril siguiente, el Dr. Héctor Neira Ortiz se notificó personalmente de la decisión y manifestó que interponía recurso de apelación y, luego del trámite de rigor, fueron concedidas las alzadas ante esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión15.
3. SENTENCIA IMPUGNADA El a quo señala que las pruebas recaudas, se advierte que el comportamiento de JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA es antijurídico, toda vez que de manera injustificada lesionó el bien jurídico tutelado por el legislador, esto es, el patrimonio económico de las víctimas, valiéndose de falsas promesas y de su supuesta influencia ante los Juzgados Civiles, logró que los afectados le entregaran sumas de dinero a cambio de la adquisición de viviendas a muy bajo costo, lo cual nunca ocurrió. Indica que de igual manera, se observa el acusado actuó de manera consiente y voluntaria con el ánimo de obtener provecho económico para sí, por tanto, se 8 Folio 8 ibídem, record 05:58/2 9 Folio 135 y ss ibídem 10 Folio 146 ibídem, record 48:44 y ss 11 Folio 162 y ss ibídem 12 Folio 241 y ss ibídem 13 Folio 280 y ss ibídem 14 Toda vez que había allegado incapacidad médica –folio 283 ibídem- 15 Folios 289 y 301 y ss ibídem Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma encuentra demostrado que incurrió en la conducta punible de estada agravada en concurso homogéneo.
Para la dosificación de la pena sostuvo que para la estafa, el art. 246 del CP, contempla una pena de prisión entre 32 a 144 meses y multa de 66.66 a 1500 smlmv. Ahora, atendiendo el agravante descrito en el art. 247-3 ibídem, los extremos punitivos quedan entre 64 a 144 meses de prisión y la multa de 133.32 a 1500smlmv, fijando los cuartos de la siguiente manera: 1. de 64 a 84 meses 2. de 84 a 104 meses 3. de 104 a 124 meses y, 4. 124 a 144 meses de prisión. Teniendo en cuenta que no fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el primer cuarto, esto es, de 64 a 84 meses de prisión. Seguidamente sostiene que teniendo en cuenta que el comportamiento desplegado por el acusado “crea alarma social entre los coasociados, quienes ven diezmando su patrimonio económico ante el actuar de personas que aprovechando el desconocimiento de las lides de la compra y venta de bienes inmuebles; y más aún, de la gestión que se debe realizaren los entes judiciales respecto de remates de estos.
A ello, sumado que las personas que resultaron afectadas son de escasos recursos, fueron defraudados en su patrimonio económico”, debe incrementarse la pena en 6 meses, la misma queda en 70 meses de prisión y multa de 139.32 smlmv. Refiere que MARTÍN ÁVILA no se hace merecedor a las diminuentes consagradas en los arts. 268 y 269 del CP, por no cumplir los requisitos previstos por el legislador.
Ahora, atendiendo que la conducta punible fue realizada en concurso homogéneo, aumentó la pena en 20 meses más, para un total de 90 meses de prisión y multa de 159.33 smlmv. De igual manera, lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al no colmarse el requisito objetivo, como quiera que la pena impuesta supera los 4 años de prisión. En relación con JOSÉ HUMBERTO GONZÁLEZ FLORIÁN, aduce que verificado el testimonio vertido por Carlos Alberto Vega (quien fue el único que le atribuyó responsabilidad) y las pruebas documentales (contrato de prestación de servicios profesional y recibo de entrega de ciertas sumas de dinero), se puede concluir que no fue desvirtuada su presunción de inocencia y que dichas Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma probanzas corroboraron que el causado no se encontraba inmerso en el delito de estafa porque su comportamiento estuvo encaminado a contactar al denunciante con MARTÍN ÁVILA.
Así mismo, no se probó que existiera algún lazo de amistad entre los acusados, que GONZÁLEZ FLORIÁN hubiere tenido participación directa en la defraudación del patrimonio económico de las víctimas, se lucrara con el dinero entregado al otro procesado y nunca se habló de influencias frente a él. Señala que si bien en el juicio fueron presentadas y debatidas las pruebas, estas no “connotaron un plurito de veracidad”, por lo que resulta lógica la aplicación del principio in dubio pro reo, el cual se encuentra contenido en el art. 7 de la Ley 906 de 2004 que expresamente le asigna a la Fiscalía “la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal”, por lo que emite sentencia absolutoria a favor de GONZÁLEZ FLORIAN.
4. LAS APELACIONES 4.1. El procesado JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA, como recurrente, considera que dentro de la actuación se vulneraron sus derechos al debido proceso y a la defensa, toda vez que en uno de los escritos de acusación se dijo que se agravaba la conducta por el numeral 3º del art 247 del CP “se invoquen influencias reales o simuladas etc” y en el otro, por el numeral 1º, esto es, se “tenga relación con vivienda de interés social”.
Sostiene que si bien que los agravantes arrojan la misma pena, no se sabía por cuál de los dos debía defenderse, situación que quebranta su “derecho al debido proceso en lo atinente al derecho de defensa técnica y material y por supuesto el principio de congruencia.” Refiere que no se logró demostrar “esa influencia real simulada de un servidor público para ese beneficio” porque la testigo se limitó a mencionar a un señor Leonardo, sin embargo, no se demostró la existencia de este funcionario y nunca le habló a Ernestina Pacheco y Carlos Vegas, sobre tales influencias.
En relación con el negocio celebrado con Ernestina Pacheco, aduce que inicialmente se contactó con Orlando Chaparro –primo de ella-, a quien le comentó cómo funcionaban los remates y este a su vez le suministró dicha información a su familiar, por tanto, allí desaparece uno de los requisitos de la estafa, inducir o mantener en engaño porque Orlando Chaparro no fue engañado, por el contrario, a él se le indicó que en los remates hay que hacer posturas, esperar y realizar documentos, aclarando que el inmueble se Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma encuentra actualmente en dicha situación, no obstante, ello no fue desvirtuado, afectando su derecho al debido proceso.
Reseña que el a quo no valoró que Ernestina Pacheco recibió un cheque por valor de $24.000.000 y Carlos Alberto Vega de $32.000.000 y así este último lo dijo en el juicio. Sostiene que su intención ha sido devolver el dinero que recibió para lograr una negociación pero “nunca para obtener un provecho ilícito con desmedro de los denunciantes.” Así mismo, estima que hubo fallas en la defensa de sus intereses porque “hice expresa manifestación al profesional del derecho de mi interés de devolver esos dineros que se reclamaban.” Reitera que no se demostró que antes del desplazamiento patrimonial se haya hecho expresa manifestación de influencias reales o simuladas para obtener ayuda o beneficio de un servidor público, por tanto, ese agravante afecta el principio de tipicidad.
En suma, solicita se revoque la sentencia por afectación al debido proceso “en lo atinente a la violación del derecho de defensa técnica y material” o en su defecto, se modifique la pena impuesta, respecto del agravante porque afecta el “principio de tipicidad.”16 4.2. El Ministerio Público, como recurrente, señala que disiente de la absolución de JOSÉ HUMBERTO GONZÁLEZ FLORIÁN, toda vez que la víctima sostuvo que fue determinante la confianza que tenía con él, pues fueron compañeros de trabajo ofreciéndole confiablidad en el supuesto negocio de la casa y entrega de $47.000.000 porque fue GONZÁLEZ FLORIÁN quien lo acompañó al banco en dos oportunidades, contó el dinero y lo acompañó a entregárselo a MARTÍN ÁVILA, quien lo recibió sin realizar una nueva contabilización “para posteriormente pedirle al señor CARLOS VEGA que se retirara por cuanto debían ocuparse de otros asuntos, saliendo la víctima sola de ese lugar, y quedando en la supuesta oficina MARTÍN ÁVILA junto con GONZÁLEZ FLORIÁN.”, lo que denota familiaridad y amistad entre los procesados y despeja toda duda respecto al conocimiento y participación el acontecer fáctico a título de coautor.
Indica que el a quo restó importancia a la serie de actividades que realizó GONZÁLEZ FLORIÁN en el acontecer delictual y si en gracia de discusión se aceptara que él no se lucró con la conducta punible, la estafa establece que “el lucro puede ser incluso para un tercero.” Sostiene que contrario a lo esbozado por el Juez de instancia, sí es posible atribuirle el agravante porque en esta clase de delitos los coautores desarrollan 16 Folio 301 carpeta No. 1 Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma distintas tareas, siendo fundamentales las ejecutadas por GONZÁLEZ FLORIÁN para el perfeccionamiento de la conducta punible con el agravante del numeral 3 del art 147 del CPP, porque MARTÍN ÁVILA le manifestó a la CARLOS VEGA gracias a los contactos que tenía en el Juzgado, el trámite sería más ágil y se lograría la escrituración del bien.
Señala que GONZÁLEZ FLORIÁN estuvo presente en la en la entrega de dineros, “en una cafetería en la que se reunieron luego de que le mostraron el inmueble a CARLOS VEGA”, en varias citas y aparece firmando un documento aportado por la testigo María del Carmen Sinisterra allegó un documento que contiene el compromiso de devolver el dinero en el término de 90 días, por lo que escapa de toda lógica que suscriba el mismo adquirido una obligación en tal sentido.
Solicita emitir sentencia condenatoria contra JOSÉ HUMBERTO GONZÁLEZ FLORIÁN y sugiere se aclare el numeral segundo del fallo, en el sentido que se condena a JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA por el delito de estafa agravada17. 4.3. El Ministerio Público, como no recurrente, se pronunció frente al recurso interpuesto por JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA, sosteniendo que la Fiscalía en la audiencia de acusación precisó que el agravante que se le atribuía a los procesados era el contenido en el numeral 3º del art. 247 del CP., de manera que tuvo la oportunidad de ejercer su defensa en tal sentido, sin embargo, optó por no asistir a las correspondientes audiencias a pesar de encontrarse en libertad.
Aunado a ello, estuvo representado por su defensor de confianza y dicha circunstancia de agravación fue demostrada con los testimonios vertidos por Ernestina Pacheco y Carlos Vega. En cuanto a la falta de defensa técnica, señala que tal situación es alegada por MARÍN ÁVILA ahora que ya fue condenado, desconociendo que estaba en su derecho de elegir a su defensor, cambiarlo cuantas veces estimara conveniente y podía solicitar la designación de uno de oficio, no obstante, no lo hizo.
De igual manera, el mismo procesado tenía la posibilidad de acudir al proceso para manifestar su intención de reintegrar el dinero a las víctimas. Solicita confirmar la condena, toda vez que estuvo ajustada a derecho y conforme al material probatorio aportado18. 4.4. El apoderado judicial de JOSÉ HUMBERTO GONZÁLEZ FLORIÁN, como no recurrente, pide mantener la absolución de su prohijado, por cuanto el 17 Folio 296 y ss ibídem. 18 Folio 7 y ss carpeta 2 Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma no abordó a Carlos Vega para insinuarle sobre la venta de inmuebles en remate, por el contrario, fue este último quien le comentó que estaba buscando una vivienda en tal condición, a lo cual GONZÁLEZ FLORIÁN contestó que “que conocía a una persona que a él le habían presentado dedicada este tipo de negocios”, tan es así que su defendido le dijo a la víctima que entregara inicialmente una parte del dinero.
Afirma que su defendido actuó como testigo dentro del contrato y así quedó demostrado. Aunado a ello, su situación se asemeja a la del caso de la otra afectada, esto es, al de Ernestina Pacheco, quien realizó el negocio porque su primo Orlando Chaparro le manifestó que MARTÍN ÁVILA estaba dedicado al remate de inmueble, sin embargo, la Fiscalía no lo convocó como parte del proceso.
Señala que el Ministerio Público se limitó a decir que el a quo incurrió en “falta de análisis”, sin lograr demostrar la participación de su defendido en calidad de coautor, que su presencia haya sido eficaz para afectar el patrimonio del quejoso y que existiera estrecha relación entre los acusados y así poder sustentar sus apreciaciones19. 5.
CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver las apelaciones propuestas de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto por las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.2.
Presupuestos para proferir sentencia condenatoria En el modelo de libre valoración probatoria o de la íntima convicción del Juez, acogido en nuestro sistema procesal penal, el valor de las pruebas no aparece fijado en la ley –salvo excepciones-, sino que es el Juez quien racionalmente las aprecia de cara al tema que se debate. Esto no significa libre arbitrio, puesto 19 Folio 3 y ss ibídem Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma que se deben respetar las garantías mínimas propias del debido proceso, entre las que se cuentan la competencia, el oportuno y lícito aporte de la prueba, etc.
Igualmente, la valoración de la prueba se debe realizar según las pautas que ofrece la lógica, las máximas de la experiencia o de la sana crítica, por lo que el resultado probatorio en la declaración de hechos probados debe ser razonable20. En consecuencia, el conocimiento más allá de la duda –razonable- que debe nutrir la sentencia respecto de la conducta punible así como de la responsabilidad del acusado –art. 381 Ley 906-, puede desprenderse, indistintamente, de uno o varios instrumentos o medios de persuasión – allegados con las formalidades legales-, puesto que lo importante al final, es llegar a la verdad y por esa senda lograr una decisión justa, sin desconocer los derechos de los sujetos e intervinientes en el proceso21.
Así, los presupuestos que se exigen para proferir sentencia condenatoria, no apuntan al recaudo de determinadas pruebas o la reiteración de evidencias sobre un mismo aspecto, como tampoco de la verificación de situaciones incidentales ajenas al tema propuesto en la acusación, sino la recolección de aquellas necesarias y útiles, que analizadas al tamiz razonable de la sana critica, desemboquen en las exigencias legales para disponer la condena conforme a la propuesta de la Fiscalía en la acusación22. 2020 (…) 1.3.1.
Recuérdese que la Corte ha dicho que las reglas de la experiencia “son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo”20 que, al referirse “a lo dado, a los datos sensoriales”20, permiten “que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser sometido a contraste”20, de manera que una “afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta”20 o una afirmación cuya base empírica sea ambigua jamás podrá “ser elevada a la categoría de regla de la experiencia”20.
Así mismo, en tanto suponen la fijación de ciertas pautas con “pretensión de universalidad”20, las máximas de la experiencia tienen que “ser expresadas en términos racionales”20, si bien entendidos dentro de un “contexto socio histórico específico”20, pues las reglas de la sana crítica, aunque estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos y científicos en que puedan apoyarse, varían dependiendo del conjunto de vivencias en determinado tiempo y lugar.
(…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, sentencia del 23 de enero de 2008, rad. núm. 17186. 21 (…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales.
(…)CSJ SP, 5 DIC 2007, Rad. 28432 22 (…)2. En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia22. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado22.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”22. Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma Con esta mirada, si del balance probatorio surge la duda o se establece la inocencia del procesado el resultado será su absolución, de lo contrario, al tenerse la convicción de la realización del delito y su responsable, con fundamento en las pruebas legalmente aportadas, la condena será inminente. 5.3.
Caso concreto 5.3.1. En primer lugar, la Sala aborda el recurso interpuesto por la defensa de JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA, el cual fue sustentado por este último, quien pretende la declaratoria de nulidad de la actuación. El procesado considera que sus derechos al debido proceso y defensa fueron quebrantados, toda vez que la Fiscalía en uno de los escritos de acusación señaló que se agravaba la conducta por el numeral 3º del art 247 del CP y en el otro, por el numeral 1.
Así como falla en la defensa de sus intereses por parte del apoderado que lo representó. Aquí debe advertirse que en el sistema penal vigente, la nulidad no puede invocarse con argumentos de estirpe formal o sin demostrar que el defecto procesal detectado repercute verdaderamente en los derechos y garantías del procesado, de las partes e intervinientes.
Es un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o proteger las garantías fundamentales, de ahí que no basta ubicar una determinada fisura en el procedimiento sino que la misma debe ser analizada a la luz de los principios que orientan las nulidades23. En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “…los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Sala24.
Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba.
Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”22. (…) CSJ SP. 19 jul 2006, Rad. 23191 23 “…La Corte ha sido persistente en sostener que la declaratoria de las nulidades en materia penal se rige por un criterio material, que exige para su reconocimiento, la demostración de que el vicio es trascendente, bien porque afectó las garantías de los sujetos procesales o porque socavó la estructura formal o conceptual del debido proceso, por oposición al criterio formal, que requiere para la ineficacia del acto la simple demostración de la existencia del vicio…” CSJ SP, 23 junio 2008, rad 29179 24 Cfr CSJ SP, 18 nov 2008, rad 30539;
CSJ SP, 18 marzo 2009, rad 30710. Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)…”25 Con esta perspectiva, cualquier irregularidad no conlleva a la nulidad si no se cumplen los presupuestos señalados, eso sí, sin olvidar que, conforme el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal, el Juez está facultado para “corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes” y de acuerdo con el 27 ibídem, modular la actividad procesal para evitar excesos contrarios a la función pública bajo “criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento”.
Constatada la actuación, se observa que, el 28 de junio de 201626, la Fiscalía radicó escrito de acusación contra JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA, indicando que el hecho investigado encontraba adecuación típica en los arts. 246 y 247 numeral 3, que hace relación a “que se invoquen influencias…” El 13 de marzo de 2017, el Juzgado 21 Penal Municipal, adelantó audiencia de formulación de acusación27, sin embargo, el 14 de agosto siguiente, previo a celebrar la audiencia preparatoria, el ente acusador solicitó la nulidad de lo actuado por falta de congruencia entre la imputación y la acusación, toda vez que en esta última no se hizo referencia a una de las víctimas, a lo cual accedió el a quo28, determinación que fue confirmada el 21 de septiembre siguiente, por el Juzgado 36 Penal del Circuito29.
El 23 de octubre de 2017, fue decretada la conexidad con la actuación adelantada bajo el radicado 110016000012200907430 contra JOSÉ HUMBERTO GONZÁLEZ FLORIAN30, a quien le formuló imputación, el 17 de 25 CSJ SP, 8 junio 2011, rad 34022 26 Folio 11 carpeta 1 27 Folio 38 ibídem 28 Folio 45 y ss ibídem 29 Folio 50 ibídem 30 Folio 54 ibídem Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma agosto de 201731 y el 20 de septiembre siguiente radicó escrito de acusación contra aquel, refiriendo de igual manera que se trataba del delito de estafa agravada por el numeral 332.
El 22 de enero de 2018, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación contra los procesados como coautores del delito de estafa –art. 246 del Código Penal-, aclarando a los sujetos procesales que el agravante es el contenido en el art. 247-3 y el concurso homogéneo se predica frente a MARTÍN ÁVILA33. Así, luego de cotejar la acusación, la cual es el punto de referencia a la luz del art. 448 de la Ley 906, con la sentencia, se advierte que MARTÍN ÁVILA fue condenado conforme la propuesta de la acusación, esto es, estafa agravada - arts. 246 y 247-3 del Código Penal-, en concurso homogéneo34, de tal suerte que no le asiste razón al recurrente, en tal sentido.
Ahora, MARTÍN ÁVILA también señala que su apoderado de confianza no lo asistió debidamente. Esta afirmación carece de respaldo puesto que en materia de defensa técnica, no es la valoración o la crítica que merezca una estrategia o postura del profesional del derecho que asiste al procesado la que debe analizarse, sino la real afectación de los derechos de éste, en otras palabras, debe demostrarse la incidencia de la supuesta omisión o irregularidad en los derechos del implicado.
Aquí el procesado no trae argumentos que permitan afirmar que se afectó el derecho de defensa, pues no explica claramente en que consistió la omisión de su apoderado, olvidando el apelante que la estrategia puede llegar hasta el silencio, dadas las prerrogativas que el sistema le brinda. Para la Sala, no resulta acertado que, con una visión posterior, se construyan genéricos reparos sobre la forma como se cumplió la actuación defensiva en la instancia, pues siempre será posible encontrar distintas manera de adelantar ese ejercicio, toda vez que ello depende del enfoque intelectual de cada letrado y las condiciones del proceso35. 31 Folio 8 ibídem, record 05:58/2 32 Folio 133 ibídem 33 Folio 146 ibídem, record 48:44 y ss 34 Folio 255 carpeta 1 35 “…es necesario recordar que ha sido enfática la Sala en señalar que dicho cuestionamiento a la labor de un profesional que antecede en la labor no ostenta la idoneidad de erigir un menoscabo del derecho de defensa, a no ser que se trate del desamparo absoluto de la gestión, el cual no se logra verificar conforme con el argumento expuesto.
En la misma dirección se ha recalcado que la estrategia de defensa, así la intervención se haya limitado a pocos actos materiales, varía dependiendo del estilo de cada profesional, dado que no existen fórmulas uniformes o estereotipadas. Simplemente, se reitera, cada defensor diseña la táctica que a su juicio resulta más adecuada y se ajusta mejor a su estilo o a la visión que tiene del proceso, de modo que la simple disparidad sobre ese punto no tiene la entidad de socavar el derecho de defensa técnica…” CSJ AP, 18 ago 2013, Rad. 41736 Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma MARTÍN ÁVILA no puede desconocer actuaciones consolidadas atacando la estrategia o asesoría brindada por quien lo está representado, pues esto puede conllevar a desconocer la buena fe36 así como la lealtad37 que rigen las actuaciones procesales38.
La Corte Suprema de Justicia ha determinado que “el derecho de defensa puede ejercerse no solo a través de actos positivos de gestión, sino también de actitudes pasivas que dentro del marco de una planeación estratégica busque mejores resultados para el procesado que aquellos que se podrían obtener de una activa participación en el desarrollo del proceso39. 5.3.2.
En segundo lugar, la Sala estudia los recursos interpuestos por JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA quien pretende su absolución y el Ministerio Público quien solicita sentencia condenatoria contra JOSÉ HUMBERTO GONZÁLEZ FLORIÁN. El delito de estafa se encuentra tipificado en el art. 246, cuyo tenor literal dice: “…El que obtenga provecho ilícito para así o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error, por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de …” Por su parte, el art. 247-3 dispone lo siguiente: “CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA.
La pena prevista en el artículo anterior será de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses cuando: (…) 3. Se invoquen influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer.” De antaño, la Corte Suprema de Justicia, ha considerado como elementos del tipo los siguientes: “…a) Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima; b) Error o juicio falso de quien sufre el engaño, determinado por el ardid; c) Obtención, por ese 36 Artículo 83 de la Constitución Política “…Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas…” 37 Artículo 12 del Código de Procedimiento Penal “…Todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe…” 38 ”…En efecto, la buena fe, la lealtad, la veracidad y la probidad son principios éticos que han sido incorporados en los sistemas jurídicos y que componen el llamado “principio de moralidad” del derecho procesal, que constituye uno de los triunfos de la concepción publicista de esta rama del Derecho sobre las teorías meramente privatistas o utilitaristas.
Lo que se pretende hacer al incorporar estos preceptos morales al Derecho positivo es darle carácter vinculante a la forma de actuar de las partes, por considerar que ésta es jurídicamente relevante dentro del proceso judicial. Por lo tanto, y debido a que media el interés público en las actuaciones procesales, las limitaciones que impone el principio de moralidad a la actividad de las partes encuentran pleno asidero dentro de nuestro ordenamiento…” 39 CS J SP, 18 Mar. 2015, Rad, 42337 Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma medio, de un provecho ilícito; d) Perjuicio correlativo de otro, y e) Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno…”40 En este caso, el Juez de primera instancia, tras verificar el material probatorio recaudado, pudo establecer los presupuestos probatorios exigidos para dictar sentencia condenatoria contra MARTÍN ÁVILA, a partir del contexto de los hechos y absolutoria contra GONZÁLEZ FLORIÁN. En efecto, se cuenta con la declaración vertida por ERNESTINA PACHECO PÉREZ41 -víctima 1- quien inicia afirmando que conoce a JORGE MARTÍN ÁVILA porque él fue quien la engañó.
Sostuvo que su primo Luis Orlando Chaparro se enteró que JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA vendía casas de remate, entonces “su primo la llamó y me dijo este señor está vendiendo casas de remate y entonces me contactó con él. JORGE MARTÍN ÁVILA me llevó a la casa en Madelena que era la casa supuestamente de remate, me la enseñó porque yo subí con mi esposo, la vimos y él ya me dijo que debía darle una plata para que pudiéramos hacer el negocio.
Me dijo que teníamos que ir al Juzgado, fuimos al Juzgado 32 de la décima ( ) y hablamos con el señor del Juzgado (…), el señor se llama Leonardo pero no sé el apellido, él estaba dentro el Juzgado y eso le da tranquilidad a uno. El muchacho nos dijo que eso estaba en proceso y que eso iba a salir en esos días y así nos tuvo (…)”, indicando que dicho funcionario siempre estaba allí cuando iba a preguntar por el proceso Señaló que quisieron contratar un abogado para que averiguara sobre el estado actual del proceso de remate pero ese día el acusado la llamó y le dijo que si seguían indagando, el negocio saldría mal, por tal razón, desistieron de su servicio.
Indicó que también acudieron a la supuesta oficina de MARTÍN ÁVILA, pero allí le dijeron que no lo conocían, por tal razón, su esposo solicitó el certificado de libertad y tradición de la vivienda, a donde acudieron y allí el dueño les informó que habían sido estafados porque el bien no estaba en proceso de remate. Refirió que le entregó el dinero a MARTÍN ÁVILA en un local que ella tiene en el centro porque él les dijo que “para que les entregaran la casa teníamos que darle los $24.000.000 y después de que el entregáramos los $24.000.000 nos entregaba las llaves y nos entregaba la casa y que ya después le diéramos la otra plata” pero ya después de eso se dieron cuenta que habían sido estafados, por lo que decidieron denunciarlo. 40 CSJ, SP, 22 de feb, 1972 41 Audio del 10/09/2018, record 1:36:00 Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma Aclarando que MARTÍN ÁVILA le dijo que una parte de los $24.000.000 era para la persona que estaba cuidando el inmueble y otra para el empleado del Juzgado, firmando un recibo al momento de recibir la plata.
Informó que celebró un contrato de “servicios profesionales” con el acusado y al ver que no cumplía con lo pactado, lo requirió varias veces pero siempre salía con evasivas, al punto que le fue entregado un cheque pero éste tenía “orden de no pago” y ya después no volvieron a tener más contactó con él. Sostuvo que MARÍN ÁVILA le decía que él era abogado y que “el sacaba esas casas muy económicas”.
Así mismo, que si no salía el negocio de la casa que había visto inicialmente, él le conseguía otra, pero esto tampoco ocurrió y no le fue devuelto el dinero. Informó que el procesado le dijo que el negocio “era más que seguro” y que él tenía influencias en el Juzgado para que el adjudicaran la vivienda. Por su parte, CARLOS ALBERTO VEGA42 -víctima 2-, sostuvo que conoce a JOSÉ HUMBERTO GONZÁLEZ FLORIÁN porque fueron compañeros de trabajo en una aseguradora.
Afirmó que recibió la suma de $60.000.000 por la venta de una casa que tenía en el barrio las ferias y que un día estando en el centro se encontró con GONZÁLEZ FLORIÁN con quien hace rato no se veía, fueron a tomar un café y allí le mencionó su intención de comprar un inmueble y él se ofreció “muy amablemente a tenerlo en cuenta si llegaba a saber algo”.
Indicó que posteriormente se volvieron a encontrar en un funeral y allí él le comentó que ya le tenía una razón “de hecho tomó su celular, marcó un número de teléfono, me indicó que me tenía la casita que yo necesitaba, se trataba de contactar a un señor de nombre JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA, el cual despachaba en una oficina instalada en el quinto piso del edificio de la Contraloría General de la Republica, hicimos cita para ir a conocer al señor ÁVILA y efectivamente tuvimos una conversación, me hizo saber de una casita que estaba ubicada en el barrio Madelena, ya el señor sabía del dinero con el que yo contaba, eran $50.000.000 en efectivo y dijo que efectivamente se trataba de un remate, me invitó que volviera a pasar en unos días después y que de ser posible, le llevara un anticipo”.
Señaló que el señor GONZÁLEZ FLORIÁN le sugirió no entregar de una vez los $47.000.000 que le había ofrecido a MARTÍN ÁVILA, sino la suma de $5.000.000 y que el primero de ellos lo acompañó al banco y allí retiraron $5.000.000, los cuales llevaron a la oficina de MARTÍN ÁVILA que estaba ubicada en el edificio Colseguros de la carrera 10ª con calle 17 y allí entregaron dicha suma, generándole este último un recibo de caja 42 Audio del 10/09/2018, record 2:24:00 Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma Informó que días después “le presentaron” el contrato de servicios profesionales “donde se decía que el señor MARTÍN ÁVILA recibía el dinero y él se comprometía a postularme a mí para un tema de una casa, la cual, como cosa particular tenía en la matrícula inmobiliaria que el señor ÁVILA me entregó para determinar las características del inmueble, aparecía que un señor propietario de una firma de cajas plásticas había adquirido una obligación con un banco, el argumento del señor ÁVILA para hacerse al inmueble era simplemente que con el dinero que yo le iba a entregar, él le pagaba la obligación al banco y que el resto se lo entregaba al señor dueño del inmueble.
Firmamos el contrato y fuimos a la notaría que queda ubicada en la carrera 8ª con calle 17 (…), para poder llegar allí a registrar las firmas tenía que llevar el dinero, ahí aparece nuevamente el señor GONZÁLEZ FLORIÁN quien me acompaña nuevamente al banco a retirar los “42.000.000 restantes (…), el señor GONZÁLEZ FLORIÁN acompañado, aquí aparece un personaje que se llama Yesid Roa, el señor Roa siempre estaba acompañando a JOSÉ HUMBERTO, no sé qué tipo de relación podían tener pero siempre estaba presente en las reuniones en las que él me citaba”.
Indicó que fueron a llevar los $42.000.000 a la oficina de MARTÍN ÁVILA y allí se quedaron GONZÁLEZ FLORIÁN, YESID ROA y MARTÍN ÁVILA y después lo invitaron a conocer la casa pero extrañamente este último le dijo que solo irían los dos a conocer la casa, esto es, MARTÍN ÁVILA y él porque GONZÁLEZ FLORIÁN y YESID ROA se quedaron en una esquina.
Sostuvo que aquella oportunidad, MARTÍN ÁVILA se comprometió a que estarían en comunicación para hacerle entrega de la casa, sin embargo, al escuchar el relato de otras personas, advierte que siempre sucedió lo mismo, que él nunca contestaba el teléfono, y no cumplía las citas. Refiere que a veces tenía la oportunidad de hablar con GONZÁLEZ FLORIÁN con quien tenía un poco más de confianza porque habían laborado juntos y el insistía en que él iba a presionar para la entrega de la casa Adujo que le ofrecieron una vivienda para que la ocupara mientras desocupaban la inicialmente vista pero al llegar allí, la misma se encontraba ocupada, encontrándose con YESID ROA y GONZÁLEZ FLORIÁN y este último le informó que la vivienda no estaba desocupada porque iban a ordenar un desahucio y que él se iba a dirigir en ese momento a la estación de Policía para que la persona que estaba allí la desocupara, a lo que manifestó que él no podía aceptar una casa en esas condiciones.
Señaló que ante el incumplimiento en la entrega del inmueble, decidió presentar la correspondiente denuncia. Después de eso, afirma que la Dra. María del Carmen Sinisterra Lerma lo contactó para decirle que los acusados querían solucionar el impase y después de muchas idas, la doctora le comentó que ellos le habían dejado $2.000.000, los que recibió porque llevaba mucho tiempo sin trabajo.
Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma Reseñó que se han firmado dos acuerdos de pago donde se estableció que recibiría $47.000.000 –que fue el dinero que él aportó- más $20.000.000 de perjuicios, sin embargo, tan solo ha recibido $14.000.000.
Señaló que el negocio lo realizó con MARTÍN ÁVILA en presencia de GONZÁLEZ FLORIÁN y que no tiene claro cómo se conocieron los dos acusados43. Indicó que “luego de conocer la casa, efectivamente nos dirigimos a una cafetería donde se terminó de redondear la negociación y efectivamente MARTÍN ÁVILA me hizo mención de tener algunos contactos que le pudieran ayudar” en el Juzgado para “agilizar el trámite” 44.
También se cuenta con el testimonio de LUIS ORLANDO CHAPARRO RUIZ45 - primo de ERNESTINA PACHECO PÉREZ- quien manifestó que estando tomando gaseosa con su amigo Pedro, llegó YESID ROA quien le manifestó a este último que estaban vendiendo en Madelena una casa por remate en un Juzgado, entonces él llamó a su prima y le comentó dicha situación. Refirió que su amigo se comunicó con el señor YESID ROA y este a su vez llamó a MARTÍN ÁVILA para que fueran a mostrarle la casa, encontrándose un señor con un poco de amortiguadores viejos y él fue quien les autorizó al entrada y ahí hubo cruce de teléfonos. Señaló que en varias oportunidades le dijo a su prima que fuera al Juzgado para que verificara la legalidad del remate, ya después ella le comentó que iba a dar una plata y él ya se desentendió de eso.
Adujo que posteriormente ERNESTINA le informó que el señor no aparecía por ningún lado y que ella iba al Juzgado y allí le decían que todo estaba bien y ahí empezó el problema. Indicó que después se enteró que la casa ofrecida a su prima había sido vendida a otras dos personas y que si bien no estuvo en la negociación, JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA le manifestó que iba a responder a su prima.
Por su parte, MARÍA DEL CARMEN SINISTERRA LERMA46, informó que labora como Jefe de Asuntos Judiciales de la Asociación Integral Comunitaria e indicó que MARTÍN ÁVILA le solicitó que le colaborara como mediadora con el señor CARLOS VEGA, dónde él se comprometió a conseguirle un dinero y 43 Audio del 10/09/2018, record 3:14:00 44 Audio del 10/09/2018, record 3:34:01 45 Audio del 15/02/2019, record 04:00 46 10/09/2018, record 1:02:00 Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma efectivamente aportó la suma de $2.000.000, aclarando que JOSÉ HUMBERTO GONZÁLEZ FLORIÁN no tiene nada “que ver con esto”.
A la testigo se le puso de presente el acuerdo celebrado el 25 de agosto de 2014, quien sostuvo que el mismo fue suscrito JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA y “ese día estaba JOSÉ HUMBERTO GONZÁLEZ MARTÍNEZ porque él dijo que él se apropiaba señor Fiscal, que él le colaboraba al señor Carlos Vega, él dijo yo le colaboro, quiero colaborar, no estuve allí en el caso pero yo me apersono y le colaboro al señor Carlos Vega”, aclarando que este último no lo suscribió porque ese día no asistió y que dicho pactó consistió en el pago de $47.000.000 más $70.000.000 de reparación, a partir del 17de agosto de 2014, documento que se incorpora a las diligencias.
De igual manera, refirió que al ver que MARTIN ÁVILA no cumplía con lo acordado, decidió no seguir con su caso. Finalmente, se cuenta con el testimonio de LUZ MARINA GALINDO47, que si bien no hace parte de esta actuación, refirió que en el año 2009 fue víctima de MARTÍN ÁVILA quien bajo la suscripción de un contrato de prestación de servicios, se comprometió tramitar ante un Juzgado el remate de un bien y su posterior entrega, sin embargo, ello nunca ocurrió a pesar de haber entregado $8.000.0000.
De otra parte, fueron aportadas las siguientes pruebas documentales: 1. Recibo de caja suscrito el 26 de agosto de 2009, donde se dice que CARLOS VEGA hizo entrega de $5.000.000 a JORGE ANTONIO MARTÍN48. 2. Cheque No. 178796 del 15 de enero de 2010, girado a favor de ERNESTINA PACHECO PÉREZ por la suma de $24.000.000, no obstante, el mismo tiene orden de no pago49. 3.
Recibo de caja suscrito el 11 de agosto de 2009, donde se dice que ERNESTINA PACHECO PÉREZ hizo entrega de $24.000.000 por concepto de abono a contrato de prestación de servicios50. 5. Acta de común acuerdo suscrita entre JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA como contratante, JOSÉ HUMBERTO GONZÁLEZ FLORIÁN como testigo y MARÍA DEL CARMEN SINISTERRA como mediadora, de fecha 25 de agosto de 2014, donde los acusados se comprometen a cancelar a CARLOS VEGA las sumas de $47.000.000 y $70.000.000 “para que resulte viable la extinción de la Demanda51. 47 10/09/2018, record 48:00 48 Folio 191 carpeta 49 Folios 190 y 189 ibídem 50 Folio 188 ibídem 51 Folio 187 ibídem Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma 6.
Contrato de prestación de servicios del 11 de agosto de 2009, firmado por JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA –contratista- y ERNESTINA PACHECO PÉREZ -contratante-52. 7. Contrato de prestación de servicios del 26 de agosto de 2009, firmado por JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA –contratista-, CARLOS VEGA -contratante- y JOSÉ HUMBERTO GONZÁLEZ –testigo-53.
Para la Sala, contrario a lo señalado por JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA, su responsabilidad se encuentra demostrada, toda vez que realizó maniobras engañosas induciendo y manteniendo a otros en error por medio de artificios o engaños, conducentes a la obtención para sí o para otro de provecho ilícito. Es que MARTÍN ÁVILA se valió de engaños que consistieron en hacerles creer a las víctimas que se dedicaba a la venta de inmuebles objeto de remate y de tener influencias en los despachos judiciales –caso de ERNESTINA PACHECO PÉREZ-, lo que permitía garantizar la adjudicación de las viviendas de manera ágil para que ellas le entregaran sumas de dinero con la falsa promesa de obtener una vivienda, lo cual nunca ocurrió. Oportuno es recordar que el engaño es “ un medio no violento del que se sirve el autor para viciar el consentimiento del disponente, mediante la desfiguración de la realidad, bien alegando hechos falsos u ocultando los verdaderos; en cualquier caso, quebrantando la confianza del sujeto pasivo que cree razonadamente en la buena fe del autor.
En suma, la acción engañosa consisten en crear la apariencia de lo que sucede objetivamente es coincidente con las representaciones del disponente, aunque en realidad, se oculta que esa concordancia no se da. Por tanto, existe un diferente conocimiento de la solución por parte del sujeto activo y el sujeto pasivo: mientras el autor aprende la situación de acuerdo con un conocimiento preciso de la realidad, en cuanto él se encarga de desfigurarla en su comunicación con el disponente, este se representa equivocadamente la situación, ignorando el riesgo de lesión patrimonial que conlleva la disposición de la situación concreta54” Por su parte, el artificio presupone cierta habilidad o ingenio e implica maquinación. Por alguno de estos procedimientos, el sujeto activo pretende que otro crea y tenga por cierto lo que no es, como consecuencia de ello, obtiene provecho ilícito para sí o el de un tercero, con perjuicio ajeno, lo cual aquí se concretó, como se desprende de los testimonios y documentos aportados a la actuación quienes son contestes en afirmar que MARTÍN ÁVILA fue quien recibió el dinero. 52 Folio 185 y ss ibídem 53 Folio183 y ss ibídem 54 José Antonio Chocla Montalvo, “El delito de Estafa”1ra ed.2000.Pag.87 Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma Así las cosas, la Sala considera que se encuentra demostrada la conducta punible de estafa agravada así como la responsabilidad de JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA, en consecuencia, se confirmará el fallo en ese sentido.
Ahora, frente a JOSÉ HUMBERTO GONZÁLEZ FLORIÁN la Sala considera que la absolución debe confirmarse, ello, por cuanto, la Fiscalía no logró esclarecer si en verdad el procesado incurrió en la conducta de estafa, toda vez que la misma víctima, esto es, CARLOS VEGA, asintió en el juicio que lo denunció “básicamente porque fue la persona que hizo el puente para conocer a MARTÍN ÁVILA” 55.
De igual manera, en el acta de común suscrita el 25 de agosto de 2014 se dice que GONZÁLEZ actuó como testigo56 y es que si bien el señor VEGA afirmó que el acusado siempre lo acompañó a realizar los trámites correspondientes, este dicho no permite establecer por sí solo su responsabilidad. La orfandad argumentativa y probatoria de la Fiscalía no permite verificar el conocimiento más allá de la duda respecto del tipo penal imputado como tampoco la responsabilidad de JOSÉ HUMBERTO GONZÁLEZ FLORIÁN, por tanto, se impone, entonces, aplicar el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, en virtud del cual la duda se resuelve a favor del acusado, dado que no se cuenta con el conocimiento exigido por el artículo 381 del mismo estatuto para condenar.
En consecuencia, se confirmará el fallo absolutorio. 5.3.3. Acotación final El agente del Ministerio Público sugiere se aclare el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido que se diga que la condena se emite por el delito de estafa agravada. Al respecto, debe decirse que razón le asiste al recurrente, por cuanto si bien en el folio 28 de la sentencia57 el a quo advierte que la conducta atribuida a MARTÍN ÁVILA es la de estafa agravada en concurso homogéneo, en la parte resolutiva de la misma se limitó a decir que se trataba del delito de estafa, por tanto, se dispone la modificación dicho numeral, precisando que MARTÍN ÁVILA fue condenado por el punible de estafa agravada en concurso homogéneo.
En razón de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 55 Audio del 10/09/2018, record 3:06:33 56 Folio 187 ibídem 57 Folio 253 carpeta Radicación: 110016000000201600580 01 Procesado: JORGE ANTONIO AMRTÍN ÁVILA Y OTRO Delitos: Estafa agravada Asunto: Apelación sentencia condenatoria y absolutoria Decisión: Modifica y confirma
RESUELVE
Primero. MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 8 de abril de 2019, por el Juzgado 21 Penal Municipal de Bogotá, que absolvió a JOSÉ HUMBERTO GONZÁLEZ FLORIAN, CC 79.392.622 y condenó a JORGE ANTONIO MARTÍN ÁVILA, CC 80.261.186, a la pena de 90 meses de prisión y multa de 159.33 smlmv, precisando que fue condenado por el delito de estafa agravada en concurso homogéneo.
Segundo. CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado. Tercero. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación. Cuarto. DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer esta providencia – art.164 de la Ley 906 de 2004 Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Magistrado