REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Rad: 730016000450201502913 N.I. 37705 Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y Hurto Calificado Agravado Acusado: JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ 1 Ibagué, Tolima, 28 de junio de 2021 Rad: 730016000450201502913 N.I. 37705 Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de uso de defensa personal y Hurto Calificado Agravado Acusado: JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ Discutido y aprobado en Sala mediante acta No. 475 1.
VISTOS. Desata la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ contra la sentencia del 10 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué (T), a través de la cual lo condenó por los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y hurto calificado agravado a la pena de 12 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo lapso, y le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 2.
HECHOS. El día 19 de julio de 2015, a las 11:47 horas aproximadamente, frente al inmueble ubicado en la Manzana 2 Casa 9, barrio Jardín Santander de la ciudad de Ibagué – Tolima, se encontraban varias personas departiendo a las afueras de una tienda, momento en el cual arriban dos sujetos de sexo masculino, quienes esgrimiendo un arma de fuego y un arma blanca respectivamente, los intimidan y proceden a sustraerles los teléfonos celulares y dinero, emprendiendo la huida.
Inmediatamente son alertadas las autoridades de Policía, prosiguiendo con la persecución y aprehensión de quien se identificó como JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ, persona que fue reconocida por una de las víctimas del hurto.1. 3. ACTUACIÓN PROCESAL. El 20 de julio de 20152, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Cajamarca (T) luego de legalizarse captura, la fiscalía le formuló imputación 1 PROCESO – SENTENCIA CONDENATORIA, fol. 1 2 PROCESO – C. 1 fol. 141 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Rad: 730016000450201502913 N.I. 37705 Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y Hurto Calificado Agravado Acusado: JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ 2 a JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ, por los delitos de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y Hurto Calificado Agravado, cargos que no fueron aceptados por el imputado, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el domicilio.
Presentado el escrito de acusación el 3 de septiembre de 2015, se llevó a cabo ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué audiencia de formulación de acusación el 8 de octubre de 20153, la audiencia preparatoria se realizó el 24 de enero de 20174. El juicio oral se realizó en sesiones del 15 de agosto de 2017, 2 de marzo de 2020, 25 de enero y 10 de mayo de 20215, en esta última se anunció el sentido del fallo condenatorio y se profirió sentencia.
4. LA SENTENCIA RECURRIDA6. Señala el juez a quo, que las pruebas allegadas demuestran la ocurrencia de una conducta delictiva, así se advierte de los testimonios de Eider Camilo Calvache, José Luis Álvarez y Mario Fernando Monroy Motealegre. Efectúa un recuento de lo acotado por los declarantes en sus testimonios, precisando también, que mediante estipulación probatoria se consideró demostrada la inexistencia de permiso para portar armas a favor de Juan Diego Manchola Cruz, sustentado en la certificación expedida mediante oficio N°. 007806 del 6 de agosto de 2015, por el Coronel Oscar Alexander Ruiz, jefe de estado mayor de la Sexta Brigada.
A partir de esas pruebas, indica que es indudable que para el 19 de julio de 2015, un grupo de personas, entre ellas Mario Fernando Monroy Montealegre, fueron amenazados con arma de fuego y blanca a fin de sustraerles sus objetos personales, situación que permite establecer la materialidad de las conductas objeto de acusación. Precisa, la víctima señaló enfáticamente que una de las personas ejecutoras de esas conductas fue Juan Diego Manchola Cruz, a quien conocía de tiempo atrás por residir en el sector y lo logró observar durante 3 Id. fol. 115 4 Id. fol. 88 5 Id. fol. 51, 6, CONTINUACIÓN JUICIO ENERO 25-21, y MAYO 10-21 6 PROCESO – NI 66210, fol. 146 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Rad: 730016000450201502913 N.I. 37705 Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y Hurto Calificado Agravado Acusado: JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ 3 la ocurrencia del hecho, identificándolo como la persona que lo amenazó con arma blanca y lo despojó del dinero.
Además, la víctima identificó al acusado momentos posteriores al hecho, cuando MANCHOLA CRUZ fue capturado por el patrullero Mario Fernando Monroy Montealegre, lo que permitió la aprehensión en situación de flagrancia. Acota que el testimonio de Mario Fernando Monroy Montealegre, guarda coherencia interna y externa, cuenta con elementos de corroboración convergentes y concordantes que le dan solidez a su incriminación, no se advierte animadversión o interés particular en acusar falsamente, por lo que valorada individual y en conjunto con la demás prueba, permite tener el conocimiento exigido para proferir fallo de condena.
Señala también, que la declaración de la víctima contiene una narrativa clara, descriptiva, con un recuento pormenorizado, guarda relación con lo informado por los funcionarios de policía; resalta que la declaración de Monroy Montealegre tuvo ocurrencia después de 5 años, por lo que pueden existir algunas imprecisiones, sin embargo en lo sustancial no ha existido variación, esto es, que fue amenazado con arma blanca y de fuego, que le arrebataron su teléfono celular y que uno de los asaltantes fue JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ.
Precisa que, si bien se cuenta únicamente con la declaración de la víctima, tal connotación no le resta credibilidad, dado que el sistema probatorio no es de carácter tarifado, y por ende no aplica la regla de testigo único, testigo nulo, así se ha indicado en diferentes pronunciamientos de la Corte Suprema sala de casación penal, las cuales cita.
Agrega, tampoco es testigo de referencia, dado que declaró sobre aspectos que conoció de forma directa, como también lo hizo el patrullero Eider Calvache, quien, aunque no presenció el hurto, sí el momento de la captura y el reconocimiento que la víctima hizo de la persona capturada, aspectos de los cuales es testigo directo. Para el fallador, no existe duda que el acusado de común acuerdo con otra persona, utilizaron un arma de fuego de defensa personal, apta para producir el fenómeno del disparo, tal como lo referenció la víctima quien REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Rad: 730016000450201502913 N.I. 37705 Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y Hurto Calificado Agravado Acusado: JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ 4 escuchó las detonaciones, demostrándose que no contaba con permiso de autoridad competente para portarla, pero lo hizo con la finalidad de intimidar a varios ciudadanos, empleando violencia moral, para apoderarse de bienes ajenos, configurando las conductas punibles enrostradas.
Analiza que el comportamiento de MANCHOLA CRUZ fue injustificado, generó un peligro para la seguridad pública, al tener un arma idónea para causar daño en el cuerpo o en la salud de los ciudadanos, sin contar con permiso de la autoridad competente, sumado a la afectación del patrimonio económico, lo que permite determinar su responsabilidad penal. 5.
LA IMPUGNACIÓN7. La defensa del acusado disiente de la decisión de primera instancia, señalando que la víctima no demostró la preexistencia del celular hurtado, no se aportó factura o recibo que así lo demostrare. Acota que la declaración del patrullero a cargo de la captura en flagrancia, Eider Camilo Calvache, es prueba de referencia porque no le consta la ocurrencia del hecho, y al momento de la captura no halló en poder del acusado ningún arma.
Indica que el testimonio de la víctima, no es exacto, completo y adolece de situaciones muy particulares que a su juicio generan dudas, que no permiten tener por probado que el acusado sea responsable de los hechos. Debe tenerse en cuenta, que Mario Fernando Monroy relató que Ulises Riaño también fue víctima de estos hechos, no obstante, esta persona no se presentó al juicio oral para corroborar las circunstancias de tiempo, modo y lugar referidas por Monroy.
Refiere que la víctima es incoherente, dado que en el juicio indicó que conoció a quien lo asaltó en el Juzgado, habiendo hablado con la mamá para intentar una indemnización, no por ser responsable sino por estrategia defensiva, no obstante, a los policiales les dijo haberlo identificado plenamente como uno de los asaltantes. Considera que el testimonio de la víctima no es suficiente para demostrar la responsabilidad del acusado, porque se constituye como testigo único, debe analizarse la prueba en conjunto, como sería el testimonio de otro afectado, empero la fiscalía desistió de la declaración de 7 PROCESO –SUSTENTACIÓN APELACIÓN JUANDIEGO MANCHOLA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Rad: 730016000450201502913 N.I. 37705 Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y Hurto Calificado Agravado Acusado: JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ 5 Eulises Riaño, reitera que el policía a cargo de la captura en flagrancia no es testigo directo, por lo que no puede corroborar o desvirtuar lo relatado por Monroy.
Para concretar, la defensa argumenta, uno, la fiscalía no logró demostrar más allá de toda duda la responsabilidad del acusado, dado que solo se allegó el testimonio de la víctima, no hay más testigos que puedan corroborar su dicho, se debió sumar la declaración de Eulises Riaño. Dos, al momento de la aprehensión, a MANCHOLA CRUZ no se le halló arma alguna, lo que debió esclarecerse a través de testimonios.
Tres, no es suficiente un solo testimonio para condenar, así opere el principio de libertad probatoria. Por lo anterior, y en aplicación del principio in dubio pro reo, solicita se revoque el fallo condenatorio y en su lugar se absuelva al procesado.
6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. Dígase en primer lugar, que esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por la Defensa del acusado contra la decisión proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué (T), al tenor de los dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 y en aplicación del principio de limitación, de acuerdo con el cual, la competencia del ad-quem se circunscribe a las materias objeto de impugnación y a aquellos puntos inescindiblemente vinculados a estas.
Primigeniamente dígase, que esta Corporación avoca el estudio del recurso propuesto, al advertirse que en el trámite de la causa se han preservados los derechos y garantías fundamentales, sin observarse irregularidad alguna que torne necesario retrotraer la actuación a efectos de subsanarse la misma. En ese orden, el reparo esencial de la defensa estriba en la ausencia de conocimiento más allá de la duda en torno a la responsabilidad penal de JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ, advirtiendo que el testimonio de la víctima no resulta suficiente para estructurar el presupuesto, dado que refulge como el único medio directo para acreditar tan importante arista.
De entrada, ha de advertirse que los argumentos esbozados por el recurrente no tienen la idoneidad para derruir la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de primera instancia, dado que lo que se REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Rad: 730016000450201502913 N.I. 37705 Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y Hurto Calificado Agravado Acusado: JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ 6 advierte es un disenso y una apreciación probatoria marcada por la personal y subjetiva apreciación que de los medios de prueba hace la defensa del procesado.
Así, observado el fallo objeto de apelación, aprecia esta Corporación, que el juez de primera instancia efectuó un estudio individual y en conjunto de los medios de prueba allegados por la fiscalía, en esencia probanzas de naturaleza testimonial, que llevaron al fallador al conocimiento más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del hecho y la responsabilidad penal de MANCHOLA CRUZ en estos.
Apreciación probatoria que se cimentó, especialmente en el testimonio de la víctima, la cual ostenta entera aptitud para ser fundamento cierto de una decisión condenatoria. Sobre el tema, así se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia8: “Ha de empezar la Sala entonces por puntualizar que el censor denuncia la configuración de un ‘error de derecho’ en la estimación de la prueba por parte del Tribunal, debido a que con base en un ‘testigo único’ que, según él, carece de esa connotación porque en el lugar de los hechos también se encontraban otras personas, su prohijado fue condenado no obstante que una pluralidad de declarantes dan cuenta de que en el momento del suceso éste se hallaba en un sitio distinto y distante.
“Siendo esa la idea central a la que se reduce el cuestionamiento del libelista, de la misma no es difícil advertir que lo pretendido es revivir la añeja regla ‘testis unus, testis nullus’ (un solo testigo, testigo nulo) la cual en medios de apreciación probatoria tarifados implicaba desechar el poder suasorio del declarante único, aspecto que, por contera, ubica el reproche propuesto en un error de derecho por falso juicio de convicción. “Sin embargo, el demandante olvidó que acerca de esa problemática la Corte ha decantado una pacífica, reiterada e inamovible jurisprudencia de acuerdo con la cual aquella tesis se encuentra revaluada porque el sistema de valoración probatoria en materia penal no está sustentado en una tarifa legal, sino en la libre y racional apreciación, de suerte que el grado de veracidad otorgado a un hecho no depende del número de testigos que lo afirman, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación del declarante, de su ausencia de intereses en el proceso o de circunstancias que afecten su imparcialidad, y 8 Sentencia del 1 de julio de 2009 rad. 26869 y sentencia del 5 de septiembre de 2011 rad. 27973 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Rad: 730016000450201502913 N.I. 37705 Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y Hurto Calificado Agravado Acusado: JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ 7 demás particularidades de las que pueda establecerse la correspondencia y verosimilitud de su relato con datos objetivos comprobables.”.
En ese orden, el reparo que eleva la defensa en torno a que el testimonio de Mario Fernando Monroy Montealegre, no se halla respaldado por otros medios de prueba, y por ese solo hecho no resulta válido para fundamentar un fallo condenatorio, no tiene vocación de prosperidad, pues como prueba testimonial que es, la declaración de Monroy Montealegre está sometido a las reglas de apreciación que señala el art. 404 del C.P.P., que fue en efecto lo realizado por el fallador de primera instancia. Si en cuenta se tiene el fallo objeto de apelación, de manera detallada y juiciosa el juez de primera instancia efectuó el análisis del testimonio de la víctima; examinando y valorando los aspectos de credibilidad, si resultaba corroborado intrínseca y extrínsecamente, expresó las razones que lo llevaron a considerar que su relato era veraz, sin aprecio de ánimo protervo alguno en contra del enjuiciado, circunstancias que la defensa deja de lado, con el argumento genérico de no ser suficiente para estructurar el conocimiento exigido por el art. 381 del C.P.P. En efecto, en armonía con lo argumentado en la decisión apelada, esta Corporación observa en el relato de la víctima factores que permiten asignarle credibilidad, dado que se muestra desprevenido, sin aleccionamiento o preparación alguna, ubicado en circunstancias de tiempo, modo y lugar, brindado una narrativa originada en su pleno y directo conocimiento de un suceso, así se observa cuando en el juicio narra el día, hora aproximada y lugar en que fue víctima de hurto por parte del acusado9.
Asimismo, a pesar del tiempo transcurrido, relató cómo el acusado en compañía de otro sujeto lo intimidó con arma blanca y de fuego, a él y a otras siete personas, para apoderarse de sus bienes, logrando hurtarle su celular y $30.000 o $35.000 que tenía en sus bolsillos10. Ahora, contrario a lo advertido por el censor, el testigo no resulta contradictorio con la declaración de Eider Camilo Calvache, en relación cómo o por qué identificó a MANCHOLA CRUZ, por lo que esa disparidad que aduce el recurrente no tiene real ocurrencia, sino que es producto de una refractaria interpretación de la prueba testimonial. 9 PROCESO – AUDIO -NI 37705..ENERO 25-21, rec.
Inicia 5:34 10 Id. rec. 7:29 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Rad: 730016000450201502913 N.I. 37705 Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y Hurto Calificado Agravado Acusado: JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ 8 Lo anterior, por cuanto Mario Fernando Monroy Montealegre narró que en varias oportunidades, previo a los hechos, había visto u observado al acusado, de quien indicó residía en la misma zona o sector de su domicilio, que con frecuencia lo veía transitar por allí, casi día de por medio, que se encontraron de frente en más de una oportunidad, siempre por el mismo sector11.
Agregó, que solo conoció su nombre y apellido por indicación de la progenitora de MANCHOLA CRUZ, en la asistencia a una de las diligencias públicas programadas con ocasión de estos hechos12, así lo relató precisamente ante interrogantes efectuados por el defensor del acusado. Luego, es diferente la apreciación que de lo narrado por la víctima efectúa el censor, dado que equivocadamente considera que existe una contradicción en el relato del ofendido, apreciación que no es acertada, claro es Monroy Montealegre cuando señala que previo a los hechos había observado en múltiples oportunidades al acusado, pero que solo por indicación de la progenitora de MANCHOLA CRUZ conoció cuál era su nombre y apellido.
Ahora bien, tampoco resulta contrario el relato de la víctima con el del patrullero de la policía Eider Camilo Calvache, dado que el primero da cuenta que una vez se enteró de la captura de su asaltante acude al CAI del barrio Jardín de esta ciudad para el reconocimiento13, hecho que es corroborado por Calvache14, observándose aspectos que permiten generar corroboración al dicho de la víctima.
Si bien, el patrullero de la policía no es testigo presencial del momento en que se suscitó el punible contra el patrimonio de la víctima, sí es testigo directo de otros aspectos, como del señalamiento que Monroy Montealegre efectuó de su asaltante. Resáltese, no todo el contenido de lo declarado por el funcionario de policía es prueba de referencia, si bien ellos tienen un conocimiento inicial de la situación por información suministrada por terceros, en muchos casos de la víctima, al llegar al lugar de los hechos, logran apreciar de manera directa situaciones que claramente son de su conocimiento directo. 11 Id. rec. 8:29, 11:56 12 Id. rec. 19:59 13 Id. rec. 23:23, 23:36 14 AUDIOS – CD 07 – rec. 11:09, 19:20 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Rad: 730016000450201502913 N.I. 37705 Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y Hurto Calificado Agravado Acusado: JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ 9 Apreciación de hechos observados que pueden ser analizados, sin que genere yerro alguno el así efectuarlo, por eso es importante precisarle a la defensa, que no todo agente policial, investigador o funcionario que actúe en la etapa investigativa, adquiere la connotación de testigo de referencia de esas labores preliminares o de actos urgentes a su cargo, pues solo en la medida en que el conocimiento escapa a la percepción directa puede constituir testimonio de referencia frente a determinado hecho o circunstancia conocida a través de un tercero, caso contrario, cuando es ese servidor quien personalmente capta y percibe por su propia cuenta aspectos del evento, no puede ser catalogado como testigo de referencia, por la potísima razón que en ese caso se adquiere de manera directa el conocimiento de un suceso, del cual puede declarar y ofrecer su testimonio como cualquier testigo directo, sometido a las reglas del interrogatorio y contrainterrogatorio.
Luego, entonces, debe distinguirse en este caso, que el agente de policía convocado como testigo por la Fiscalía no sólo da cuenta de las actividades desarrolladas a fin de atender el caso reportado, la captura del acusado y las labores de actos urgentes, sino que dado el desarrollo de los hechos, logró percibir de manera directa ese reconocimiento inicial que la víctima efectuó del asaltante.
Esa situación percibida por el agente de Policía, resulta indicativa de la real ocurrencia del hecho que involucra al acusado, evento que provocó el accionar de la Policía, no solo para llegar al lugar de los hechos, sino de identificar a la persona que es señalada como responsable, aspectos que correctamente llevaron a la primera instancia a considerar sin asomo de duda la ocurrencia de la conducta punible, cuyo protagonista fue JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ, en compañía de otro sujeto que logró evadir a las autoridades.
Ahora bien, aduce la defensa que la víctima no acreditó la propiedad de los bienes hurtados, ello en discusión por el punible contra el patrimonio económico, pues desde luego que dicho argumento resulta inocuo frente al delito contra la seguridad pública; sobre el particular puede decirse, que no resulta acertado exigir una tarifa legal para la demostración de preexistencia y propiedad del elemento hurtado, dado que al señalarse en el artículo 373 del C.P.P. “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”, cualquiera de los medios de prueba REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Rad: 730016000450201502913 N.I. 37705 Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y Hurto Calificado Agravado Acusado: JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ 10 enlistado en el art. 382 Id. es suficiente para acreditar los presupuestos que echa de menos el recurrente.
Así lo ha señalado la Corte Suprema en sede de casación penal: “… no solo a través de la factura de compraventa o del testimonio de la propietaria del bien, se podía establecer las características de la cámara fotográfica y por contera su existencia, sino también, mediante las declaraciones del tenedor y sus acompañantes el día de los acontecimientos … La Sala no advierte, en consecuencia, que se haya configurado en la sentencia, algún error de juicio referente a la comprobación del hurto sobre la cámara fotográfica.
De ello, entonces, refulge que la censura sobre ese aspecto objetivo del tipo, no encuentra sustento, toda vez que los medios suasorios analizados por el ad quem, probaron, más allá de toda duda, los hechos en los que se cimentó la crítica.”15. En ese contexto, cuando la víctima narró que el acusado le hurtó un celular, el cual había sido un regalo de su progenitora16, acreditó testimonialmente, con un medio probatorio válido, la existencia y titularidad del mueble objeto del hurto.
Ahora, frente al argumento que al acusado, al momento de su captura no se le incautó arma alguna, en nada enerva su compromiso penal por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, como tampoco en el delito contra el patrimonio económico el no hallársele el celular o dinero producto de la apropiación ilícita, en la medida en que, conforme al modus operandi en que obró MANCHOLA CRUZ, debe tenerse en cuenta que actuó con un compañero de lid, de lo cual se puede deducir válidamente que, dada la división de trabajo, fue precisamente éste el encargado de guardar el producto del ilícito, tanto el usado para materializarlo como el obtenido en provecho.
En razón a lo anterior, resulta cierto que, al momento de su aprehensión, a MANCHOLA CRUZ, no le fue hallado arma blanca o de fuego, como tampoco los bienes objeto de apropiación ilícita. Sin querer generar juicios de responsabilidad penal frente a quien posiblemente fue el compañero de reato del acusado, pero para clarificar el aspecto que es de disenso por el recurrente, debe señalarse que la Ley 599 15 SP3209-2019, rad. 52762, 14 de agosto de 2019 16 PROCESO – AUDIO -NI 37705..ENERO 25-21, rec. 7:29, 24:29 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Rad: 730016000450201502913 N.I. 37705 Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y Hurto Calificado Agravado Acusado: JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ 11 de 2000 reguló expresamente en el artículo 29 inciso 2º el concepto de coautoría al establecer que son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos17 ha sostenido que cuando varias personas conciertan libre y voluntariamente la realización de una misma conducta punible, con distribución de funciones en una idéntica y compleja operación delictiva, de tal manera, que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común18, todos tienen la calidad de coautores, por cuanto actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o por lo menos aceptado como probable.
Aplicados los anteriores conceptos al delito de porte ilegal de arma de fuego o municiones, el máximo Tribunal de justicia ordinaria expresó19: “ Limitar el alcance del verbo portar a la idea de llevar el arma en la mano, o en la cintura, o de alguna manera adherida al cuerpo, es restringir en forma indebida su significación jurídico penal, pues porta no solo quien la lleva consigo, sino también todos aquellos que conocedores de esta circunstancia participan en la empresa delictiva común. “No tiene razón de ser admitir que si el arma es muy grande, un cañón por ejemplo y lo llevan entre cuatro personas, todos portan, en cambio si es pequeña, aunque hayan acordado llevarla con ellos, únicamente porta el que la tenga en sus manos. Para ilustrar lo erróneo de esta posición bastaría tener en cuenta que en casos semejantes sería suficiente que sortearan quien toma el arma, para que en el evento de ser descubiertos la responsabilidad solo recayera sobre una persona.
“Abundando en ejemplos, si a dos individuos que son sorprendidos momentos antes de realizar un atentado se les encuentra una granada u otro artefacto explosivo cuyo porte y eventual utilización acordaron, pero que solo uno de ellos lleva consigo, la conducta de portar es imputable a los dos. Contrario sensu, si entre un grupo de personas que departen en un establecimiento abierto al público, o que comparten un transporte colectivo, una de ellas porta un arma sin permiso de autoridad competente, la responsabilidad es exclusivamente suya. 17 CSJ.
M.P. Reyes Echandía, Alfonso. Agosto 11 de 1981. Martínez Zúñiga, Lisandro. Noviembre 23 de 1988, Torres Fresneda, Juan Manuel. Septiembre 16 de 1992. Arboleda Ripoll, Fernando. Marzo 23 de 1999. Pérez Pinzón, Álvaro. Abril 24 de 2003. Pulido De Barón, Marina. Junio 8 de 2003, entre otros. 18 CSJ. Septiencia de Septiembre 8 de 1980. M.P. Alfonso Reyes Echandía. 19 Sentencia de 24 de septiembre de 1993, radicado 7272, M.P. Ricardo Calvete Rangel REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Rad: 730016000450201502913 N.I. 37705 Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y Hurto Calificado Agravado Acusado: JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ 12 “La interpretación que los dos demandantes hace del verbo portar, a través de la cual le fijan un limitado alcance, les sirve de punto de partida para plantear que esa conducta solo puede predicarse de quien físicamente tiene el arma, argumentación que no comparte la Sala, por las razones expuestas en precedencia, y que permiten concluir que el cargo no prospera ”.
Dicho precedente jurisprudencial lo que indica, en primer término, es que para la tipificación del porte ilegal de arma de fuego no es indispensable que al momento de la retención, el acusado lleve consigo el arma, por lo que la simple circunstancia de que el sujeto logre deshacerse de ella, no desfigura el ilícito contra la Seguridad Pública.
En segundo término, que es viable aplicar la coautoría en este mismo delito, cuando existe participación plural de personas, así el procesado no lleve consigo el adminículo al momento de la requisa, cuando todos los intervinientes tengan conocimiento y voluntad de la empresa criminal y de la utilización del arma de fuego. Adicionalmente, como ya se expresó, en materia penal rige el principio de libertad probatoria, por lo que ante la eventualidad que el capturado no fue sorprendido llevando consigo el arma resulta válido y apropiado acudir a cualquiera de los medios de prueba enlistados en el artículo 382 del C.P.P., siempre y cuando sea legal y debidamente incorporado, así también lo ha expresado la Corte Suprema, en sede de casación penal, al respecto, se puede otear el auto adiado el 11 de diciembre de 2013, radicado 37.438, M.P. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, que reseñó: “Ahora bien, en el proceso penal, como se sabe, opera el principio de libertad probatoria y en virtud de él procedía demostrar con cualquier medio de prueba la comisión de los delitos de porte de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las Fuerzas Militares.
No imponía la ley, para dicha demostración, la incautación de las armas y su sometimiento a peritaje balístico, o que fueran disparadas en desarrollo de la actividad criminal” Fundamento entonces que, permite pregonar la responsabilidad del MANCHOLA CRUZ en el delito contra la seguridad pública, aunado a que fue la víctima quien sin dubitación alguna dio cuenta de la utilización de un arma de fuego idónea para percutir en el teatro de los acontecimientos, en efecto, es la primera situación que Monroy Montealegre relata de los hechos, cuando REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Rad: 730016000450201502913 N.I. 37705 Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y Hurto Calificado Agravado Acusado: JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ 13 indica que al encontrarse departiendo con algunos amigos arribaron dos sujetos para hurtarles, el acusado con un elemento tipo cuchillo y su acompañante con un arma de fuego, quien sin reparo alguno efectuó un disparo para que todos se percataran de la presencia e idoneidad del instrumento utilizado20.
Que mientras el sujeto armado, quien lo señala con el remoquete de “Wicho” aguardaba a una distancia de 3 metros, el acusado lo despojaba de sus pertenencias, a él y todos los presentes en el momento y lugar21. En conclusión, si bien MANCHOLA CRUZ no portaba arma alguna al momento de su captura, del contexto de los hechos se desprende fehacientemente que existía un acuerdo común con reparto de tareas criminosas en la realización de la actividad desplegada, comoquiera que de acuerdo a lo dicho con antelación, se estableció que entre los mismos existía un contacto directo o personal, acerca del rol que debían desempeñar en el momento de los hechos con el respaldo de arma de fuego de defensa personal, lo que permite colegir, sin hesitación alguna, la materialidad de la coautoría para el delito contra la seguridad pública, no asistiendo razón al apelante en disentir de la condena por dicho delito, toda vez que MANCHOLA CRUZ era conocedor del arma que portaba su compañero de felonías y del acuerdo de ser utilizada en caso de que fuera necesario.
Finalmente, que la fiscalía no incorporara otros medios de prueba, como sería el testimonio de quien se señala también fue víctima, Ulises Riaño, en nada afecta el juicio de responsabilidad seguido en contra de MANCHOLA CRUZ, pues no es la prueba ausente o falta de recaudar la que lo compromete penalmente, sino la acreditada, incorporada y controvertida en el juicio oral, como ya se acotó, son los testimonios de Mario Fernando Monroy Montealegre y Eider Camilo Calvache medios suficientes para pregonar, más allá de la duda, la responsabilidad penal del acusado.
En consecuencia, la decisión objeto de apelación será confirmada en su integridad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 20 PROCESO – AUDIO -NI 37705..ENERO 25-21, rec. 6:30 a 7:21 21 Id. rec. 10:53 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Rad: 730016000450201502913 N.I. 37705 Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y Hurto Calificado Agravado Acusado: JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ 14 RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia objeto de apelación. Esta determinación queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. Los Magistrados, GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020. MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Rad: 730016000450201502913 N.I. 37705 Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y Hurto Calificado Agravado Acusado: JUAN DIEGO MANCHOLA CRUZ 15 Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria