República de Colombia Rama judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016000017201814789 01 Procedencia: Juzgado 30 Penal del Circuito Acusado: Óscar Fabián Chaparro Díaz Delito: Porte de estupefacientes Motivo de alzada: Apelación sentencia Decisión: Declara nulidad Aprobado Acta N° 127 Fecha: 15 de octubre de 2019 I. Objeto del pronunciamiento El tribunal resuelve la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá condenó a Óscar Fabián Chaparro Díaz como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
II. Síntesis de los hechos Según la Fiscalía, el 14 de octubre de 2018, hacia las 11:20 de la noche aproximadamente, Óscar Fabián Chaparro Díaz se encontraba 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 2 en el Aeropuerto El Dorado de esta ciudad y se disponía a tomar un vuelo de la aerolínea Air France, con destino a París. Con su autorización, el personal de la Policía Nacional de Antinarcóticos registró su equipaje de bodega y de mano, y al perforar cada una de las paredes con un punzón metálico, incluido un bolso que había en el interior del primero de los equipajes referidos, salió una sustancia blanca pulverulenta.
Luego de las pruebas preliminares de PIPH, se estableció que se trataba de cocaína, en un peso neto de 499 gramos. Por estos hechos, Óscar Fabián Chaparro Díaz fue capturado y judicializado como posible autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. III. Reseña procesal 1. El 15 de octubre de 2018 el Juzgado 7º Penal Municipal de Control de Garantías presidió las audiencias de legalización de captura y formulación de la imputación en contra de Óscar Fabián Chaparro Díaz como posible autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector, llevar consigo.
Este no aceptó los cargos. Por solicitud de la fiscalía, el juzgado impuso las medidas de aseguramiento privativa de la libertad en su domicilio y la prohibición para salir del país. 2. El 12 de diciembre de 2018 la fiscalía presentó el escrito de acusación. El proceso le correspondió al Juzgado 30 Penal del Circuito. 3. Los días 16 de enero y 24 de abril de 2019 ese estrado judicial realizó las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, respectivamente. 4.
El 17 de mayo de 2019 las partes le solicitaron al juzgado la variación de la audiencia de juicio oral por la de control de legalidad 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 3 de un preacuerdo. A través de este, el acusado aceptó la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector, llevar consigo, a título de autor, y, a cambio, la fiscalía le reconoció la circunstancia de atenuación punitiva de ira e intenso dolor prevista en el artículo 57 del CP.
En esta misma fecha, ese despacho validó el acto procesal aludido, anunció sentido de fallo condenatorio, corrió el traslado del que trata el artículo 447 del CPP y dictó sentencia. La defensa apeló. 5. El 4 de julio de 2019 el proceso fue asignado por reparto a esta sala de decisión. IV. Fundamentos de la sentencia apelada Fueron los siguientes: 1.
El juzgado sintetizó los hechos, individualizó al acusado, señaló la actuación procesal, evaluó los elementos materiales probatorios y concluyó que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria en contra de Óscar Fabián Chaparro Díaz, por la conducta típica de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector, llevar consigo. 2.
Según el artículo 376 inciso 3º del CP, la pena para el delito de porte de estupefacientes oscila entre 96 y 144 meses de prisión. De acuerdo con el artículo 57 del CP, la sanción debe disminuirse y, por ende, los extremos punitivos quedan entre 16 y 72 meses de prisión. Luego de dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos, se ubicó en el primero de estos y teniendo en cuenta el modo en que el procesado realizó la conducta, impuso 20 meses de prisión, multa de 22 salarios mínimos y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción principal. 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 4 3.
Por no concurrir los requisitos legales, negó la suspensión de la condena y la prisión domiciliaria. V. El recurso interpuesto La defensa le solicitó al tribunal revocar parcialmente el numeral tercero de sentencia apelada y, en lugar de lo en él dispuesto, conceder la prisión domiciliaria a favor del acusado. Razonó de la siguiente manera: 1.
Se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 38B del CP para acceder favorablemente al sustituto reclamado. Si bien, el delito por el que se procede se encuentra enlistado en el artículo 68 A ibidem, según lo dispuesto en providencias emitidas por una sala de decisión de este tribunal, tal prohibición no debe tenerse en cuenta al momento de resolver la viabilidad de su concesión. 2.
De acuerdo con la jurisprudencia penal, Óscar Fabián Chaparro Díaz ostenta la condición de padre cabeza de familia y, como tal, hay lugar a la prisión domiciliaria: tiene tres hijos que dependen de él y mientras la progenitora de estos labora, les proporciona el cuidado, la alimentación y la recreación que aquellos necesitan. VI. Fundamentos de la decisión A. Competencia 1.
Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de una apelación interpuesta contra una sentencia proferida por un juzgado penal del circuito de este distrito, dentro de un proceso penal que se adelantó por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita a esta sala de decisión 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 5 a pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.
B. Los preacuerdos y las negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado en el sistema acusatorio colombiano 2. Una de las instituciones del sistema acusatorio colombiano que más dificultades ha presentado y que aún está en proceso de sistematización doctrinaria y de concreción jurisprudencial es la de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado.
Esto es comprensible: de las instituciones que hacen parte de ese sistema, ella es una de las más novedosas de cara a la tradición jurídica colombiana, pues, pese a que existían algunos antecedentes de terminación consensuada del proceso1, algunas de sus modalidades y sus implicaciones eran ajenos a esa tradición. De allí que se trate de una institución que está en proceso de elaboración. Esto es entendible: sistemas de procedimiento penal tan decantados como el anglosajón, construidos a lo largo de varios siglos, aún no están definidos en todos sus contornos y varias de las instituciones que lo integran todavía son objeto de debate: baste citar, por ejemplo, el estándar probatorio para la condena2 y la legitimidad de la regla de exclusión y las excepciones a esta3, temáticas en torno a las cuales las discusiones están muy vigentes. 3.
La Constitución Política de 1991, con las reformas introducidas por el Acto Legislativo 03 de 2002 y por el Acto Legislativo 06 de 2011, a pesar de que consagró expresamente la reserva judicial de las libertades públicas, la estructura básica del proceso penal y la estructura probatoria que hace parte de esa estructura básica, no contiene ninguna referencia expresa a los preacuerdos y negociaciones.
Sin embargo, podría entenderse que sí contiene una referencia tácita a través del principio de oportunidad: si en razón de este la fiscalía, de manera reglada, puede disponer de la acción penal, 1 Por ejemplo, la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000. 2 Laudan, Larry, Verdad, error y proceso penal, Madrid, Marcial Pons, 2013, 332.p. 3 Fidalgo Gallardo, Carlos.
Las ‘pruebas ilegales’. De la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ. Madrid: Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 2003, 525 p. 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 6 puede entenderse que también está legitimada para suscribir preacuerdos y negociaciones en torno a las condiciones de ejercicio de esa acción, pues en estos hay un menor grado de disponibilidad sobre tal acción que el inherente a la aplicación de tal principio. 4.
Como es evidente, el punto de partida para una aproximación es el régimen legal de los preacuerdos y negociaciones consagrado en los artículos 348 a 354 del CPP. Estos regulan sus finalidades, los momentos en que hay lugar a su suscripción, sus modalidades, los beneficios punitivos sobrevinientes y algunas circunstancias específicas. 5.
Según ese régimen legal, las finalidades de los preacuerdos son: a. Humanizar la actuación procesal y la pena. b. Obtener la pronta y cumplida justicia. c. Activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito. d. Propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto. e. Lograr la participación del imputado en la definición de su caso. f. Aprestigiar la administración de justicia. g. Evitar su cuestionamiento.
Estas finalidades vinculan a la fiscalía y al imputado o acusado y dado que limitan los preacuerdos o negociaciones, constituyen un parámetro para su control judicial. Y con razón: desde el punto de vista de su teleología, los preacuerdos y negociaciones no pueden dirigirse a deshumanizar la actuación procesal y la pena, a no obtener una pronta y cumplida justicia, a generar conflictos sociales adicionales a los generados por el delito, a eludir el deber de 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 7 reparación integral de las víctimas, a desprestigiar la administración de justicia y a fomentar su cuestionamiento. 6.
Los momentos en los que se puede suscribir un preacuerdo son los siguientes: a. Desde la formulación de la imputación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación. b. Desde la presentación del escrito de acusación y hasta antes del interrogatorio del acusado al inicio del juicio oral. 7. Las modalidades del preacuerdo son las siguientes: a. Eliminar de la acusación una causal de agravación punitiva. b. Eliminar de la acusación algún cargo específico. c. Tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena. d. Llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias punitivas. 8.
Los beneficios punitivos a que hay lugar en razón del preacuerdo son los siguientes: a. Si el preacuerdo se suscribe en el primer momento procesal, las ventajas punitivas son las inherentes a la eliminación de una circunstancia de agravación, la eliminación de un cargo específico, la tipificación de la conducta de forma específica y el preacuerdo sobre los hechos y sus consecuencias con un cambio favorable en la pena a imponer.
La ley ordena que esta será la única rebaja compensatoria. b. Si el preacuerdo se suscribe en el segundo momento procesal, la ventaja punitiva es la rebaja de la tercera parte de la pena. 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 8 Esta diferencia en los beneficios punitivos sobrevinientes es comprensible, pues el sistema en su conjunto se orienta al reconocimiento de una ventaja mayor a quien preacuerda en un temprano momento procesal, en relación con quien lo hace tardíamente. 9.
Algunas circunstancias específicas previstas en la ley son las siguientes: a. Se requiere de la presencia del defensor y prevalece lo que decida el imputado o acusado. b. Cuando se trata de delitos que han generado incremento patrimonial, el imputado o acusado debe reintegrar el 50% del valor equivalente al incremento y asegurar el recaudo del remanente. c. Si la fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, pretende formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esa nueva y posible imputación. Existen argumentos para afirmar que esta disposición es de dudosa legitimidad constitucional: si se trata de cargos distintos y más gravosos es porque han surgido hechos nuevos y frente a estos es necesario adicionar la imputación o formular otra independiente a la anterior, ya que solo de esa forma se garantizaría la congruencia fáctica entre la imputación, el preacuerdo y el fallo. d. La víctima puede aceptar la reparación que resulte de los preacuerdos y en caso de rehusarlos puede acudir a las vías judiciales pertinentes.
También hay razones para considerar que esta determinación se muestra problemática, pues es difícilmente compatible con una de las finalidades de los preacuerdos y negociaciones: propiciar la reparación integral de los perjuicios causados con el injusto y con uno de los fines superiores del proceso penal: el reconocimiento de los derechos de las víctimas. 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 9 e. Los preacuerdos obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten garantías fundamentales.
Esta salvedad debe enmarcarse en los fines del proceso y de la administración de justicia y por eso debe entenderse como una alusión no solo a los derechos del imputado o acusado, sino también de intervinientes como la víctima. f. Finalmente, la ley regula algunas temáticas relacionadas con el allanamiento a cargos: prevé una rebaja de la mitad de la pena en caso de allanamiento en la imputación y la posibilidad de allanamientos parciales4. 10.
Este régimen legal ha sido objeto de un amplio desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Suprema de Justicia en temáticas como su carácter desistible por parte de la fiscalía5, la no obligación en que se halla esta parte para pactarlos6, la posibilidad de pactar beneficios o sustitutos punitivos7, su procedencia antes de la imputación de cargos8, la sujeción de la pena al sistema de cuartos cuando ella no es objeto del preacuerdo9, el margen de maniobra de que dispone la fiscalía10, la posibilidad de variar la imputación de autoría a complicidad11, el carácter vinculante de la adecuación típica 4 Dada la identidad temática que existente entre los preacuerdos y negociaciones y los allanamientos, es comprensible la decisión de extender el ámbito de aplicación del artículo 349 también a los allanamientos a cargos tomada por la jurisprudencia penal.
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado 39.381. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 23 de enero de 2008, radicado 28.298. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 13 de septiembre de 2010, radicado 34.493. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 23 de noviembre de 2011, radicado 37.209. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 7 de diciembre de 2011, radicado 36.367. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 20 de noviembre de 2013, radicado 41.570. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 7 de mayo de 2014, radicado 43.523. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 23 de noviembre del 2016, radicado 46.684. 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 10 fijada en el preacuerdo12 y el imperativo para la fiscalía de salvaguardar los derechos de las víctimas13, entre otros. 11.
Uno de los temas álgidos que existen en materia de preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado es el control judicial de que estos pueden ser susceptibles. Uno de los criterios que inicialmente se esgrimió, y que tuvo un profundo impacto, fue el que la fiscalía, como titular de la acción penal, era soberana en su ejercicio y que no podía ser objeto de interferencias judiciales.
Pero este punto de partida se mostraba problemático: como lo exponen Aragón Reyes14 y Tamanaha15, la historia del Estado de derecho es la historia de la imposición de límites al ejercicio del poder y de la implementación de instancias de control que verifiquen el respeto de esos límites. Si esto es así, no se mostraba muy consistente que en el Estado constitucional de derecho colombiano existiera una institución soberana, sin límite alguno y ajena a controles, pues ello era inconsistente con la idea misma de Estado de derecho.
Sin embargo, de entonces a ahora, las cosas han cambiado bastante. 12. En no pocos juzgados y tribunales se razonó contra la soberanía que le asistía a la fiscalía en materia de preacuerdos y negociaciones con el imputado o acusado, se consideró que el ejercicio de esa función estaba sometido a límites y que eran precisamente los jueces y tribunales los legitimados para verificar el respeto de tales límites.
Por ese motivo, optaron por improbar preacuerdos sometidos a su consideración, por revocar su aprobación o por declarar la nulidad de las actuaciones en los que ellos habían sido aprobados y se habían proferido sentencias según lo acordado. Algunas de estas decisiones 12 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado 45.964. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado 45.964. 14 Aragón Reyes, Manuel, Constitución y Control del Poder, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999. 148 p. 15 Tamanaha, Brian Z, En torno al Estado de derecho;
Historia, Política y teoría. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, No.60, 2011, 365 p. 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 11 se mantuvieron, pero otras fueron revocadas por los superiores jerárquicos en el entendido que se trataba de injerencias ilegítimas en la órbita funcional de la fiscalía y del desconocimiento de la soberanía que le asiste en ese ámbito y, por lo tanto, sustraída a límites y a controles. 13.
Por otra parte, el debate en torno a los límites y controles a los que están sometidos los acuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado ha sido tan intenso, que ha trascendido desde el proceso penal, hasta la tutela de los derechos fundamentales que en él están en juego. En este ámbito, las posturas tampoco han sido unánimes. a. En algunos casos se consideró que la improbación de los preacuerdos por parte de los jueces y tribunales desconocía el precedente judicial existente, contrariaba la autonomía de la fiscalía para preacordar, calificar la conducta y fijar el grado de imputación y afectaba los presupuestos esenciales del sistema acusatorio16.
Además, en los casos en que los tribunales anularon los preacuerdos, se consideró que aquellos carecían de competencia para pronunciarse sobre la validez del proceso y que desconocían la proscripción de la reforma en perjuicio del acusado17. Por este motivo, se tutelaron los derechos fundamentales invocados y se ordenó aprobar los preacuerdos o reconocerles validez.
Esto sucedió, por ejemplo, en casos en los que se había preacordado la variación en el grado de imputación de autor a cómplice. b. En otros eventos se estimó que el debate sobre la violación de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes, ante la existencia de mecanismos de defensa judicial al interior del proceso penal, debía darse en escenarios como los recursos ordinarios y 16 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 16 de diciembre de 2014, radicado 76.549. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 11 de diciembre de 2014, radicado 77.139. 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 12 extraordinarios contra el fallo, por lo que su protección constitucional era improcedente18. c. Y en otros casos se afirmó que la aprobación de los preacuerdos sometidos a debate violaba los principios de la administración de justicia, los fines de la pena, los derechos de las víctimas y las garantías de la sociedad y que anulaba las funciones del juez de conocimiento.
Esto sucedió, por ejemplo, en un caso en el que la fiscalía, tras haber imputado un delito de homicidio agravado, preacordó el reconocimiento de las circunstancias de marginalidad del artículo 56 del CP y la concesión de prisión domiciliaria19. Y también sucedió en un caso en el que la fiscalía, tras haber imputado un delito de homicidio con dolo eventual cometido contra un menor de edad, preacordó un homicidio culposo agravado20. 14.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia condenó por el delito de prevaricato por acción a un fiscal que había promovido un preacuerdo manifiestamente ilegal: en él, manipuló la cuantía del delito para eludir el mandato impuesto por el artículo 349 del CPP, reconoció un doble beneficio y también una prisión domiciliaria proscrita por la ley21.
Este precedente, de una forma bastante dura, puso de presente que la fiscalía no es soberana ni dueña de la acción penal y que no puede disponer de ella a su antojo: lejos de ello, es una institución que hace parte de sistema penal en el contexto de un Estado de derecho, que está sometida al principio de legalidad, que este opera como fundamento y límite de su órbita funcional, que puede incurrir en responsabilidad en caso de apartarse de él y que esa responsabilidad puede ser, incluso, penal. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 7 de junio de 2018, radicado 98.847.
En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sala de Decisión de Tutelas sentencia del 16 de octubre de 2018, radicado T-100866 y sentencia del 2 de mayo de 2019, radicado T-103891. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de tutela del 14 de junio de 2018, radicado 11001020400020180074801. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de tutela del 16 de julio de 2019, radicado 11001020400020190053101. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 25 de noviembre de 2015, radicado 46.688. 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 13 15.
Entonces, en apretada síntesis, el panorama es el siguiente: hoy es claro que la función de la fiscalía de negociar y preacordar con el imputado o acusado está sometida a límites al punto que el irrespeto de esos límites puede generar incluso la responsabilidad penal del fiscal del caso. Sin embargo, no hay claridad sobre cuáles son esos límites y cómo operan: la situación es tan particular que, por ejemplo, como se ha visto, tanto el reconocimiento como el no reconocimiento de una circunstancia de marginalidad por vía de un preacuerdo han sido valorados como vías de hecho.
Por este camino, en unas ocasiones se han tutelado los derechos fundamentales invocados ordenando el reconocimiento de esa circunstancia y en otras se han tutelado los derechos fundamentales invocados ordenando su no reconocimiento. Frente a un contexto como este, no existe una base razonable para sostener que en estas materias se cuenta con un precedente vinculante, lo que, desde luego, no exonera a esta corporación del deber de fundamentar de manera razonable y convincente la postura por la que opte en este caso específico. 16.
El panorama expuesto en precedencia, de forma sucinta, no pretende presentar la manera cómo ha evolucionado el tratamiento de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado en el sistema acusatorio colombiano, sino simplemente suministrar una idea más o menos centrada del contexto en el cual el tribunal debe tomar su decisión en este caso.
Ante a tal horizonte, el tribunal se inclina por reconocer la legitimidad que les asiste a las partes para preacordar y negociar, como también el lugar preponderante que esa función ocupa en la estructura y en la dinámica del sistema acusatorio colombiano, pues es determinante para la consecución del difícil punto de equilibrio que se debe promover entre garantías y eficacia del sistema penal en su conjunto.
No obstante, tal como recientemente lo ha hecho la jurisprudencia 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 14 penal22, también afirma que esa función está sometida a límites como los siguientes: a. Los hechos, pues estos no pueden ser desconocidos ni manipulados por la fiscalía. Es decir, los hechos que esta entidad exponga ante los jueces deben ser los que son fruto de su investigación objetiva e imparcial; no otros más o menos graves que aquellos. b. El principio de legalidad y su concreción a través de la categoría dogmática de la tipicidad: la fiscalía, tanto en la imputación como en la acusación, debe darles a los hechos acaecidos e investigados, la calificación jurídica que corresponde de acuerdo con la ley, no otra más o menos grave con el fin de forzar o facilitar un preacuerdo o una negociación. c. Los fines de los preacuerdos previstos en la ley: la humanización de la actuación procesal y la pena, la obtención de pronta y cumplida justicia, la activación de la solución de los conflictos sociales generados por el delito, el fomento de la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto, el logro de la participación del imputado en la definición de su caso, el aprestigiamiento de la administración de justicia y la evitación de su cuestionamiento.
Estos fines se enmarcan en el contexto más amplio de los fines del proceso penal y unos y otros se entienden en el ámbito de los fines de la administración de justicia y del Estado. Como es obvio, la sociedad colombiana también alienta expectativas en relación con la posible comisión de una conducta punible: espera que el Estado cumpla su función; que, a través de la administración de justicia, ejerza el poder de investigación y acusación de que está investido; que, si hay lugar a ello, promueva un juicio ante jueces independientes e imparciales; que en él haya lugar a un debate democrático en el curso del cual las partes asuman posturas y 22 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 3 de febrero de 2019, radicado 49.386.
En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de febrero de 2019, radicado 51.596. 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 15 aporten la información que las soporten y, por último, que los jueces tomen decisiones que, independientemente de su sentido, realicen la justicia. El Sistema Penal Global, del que hace un tiempo se habla en la doctrina, le da la razón a la sociedad colombiana: el Derecho Internacional de Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional le imprimen al proceso penal de hoy una alta teleología. No se trata de agotar una ritualidad formal vacía de contenidos materiales, sino de asumirlo como un camino que las democracias contemporáneas deben recorrer para que, en razón de la posible comisión de una conducta punible, se logren: a. una aproximación razonable a la verdad, b. la realización de la justicia entendida como aplicación de las normas penales sustanciales, c. todo ello en un marco de estricto respeto de los derechos de los acusados y de los distintos intervinientes, incluidas, desde luego, las víctimas, y, d. si es necesario, en un contexto de razonable matización de las normas penales sustanciales y procesales con miras a maximizar la funcionalidad del sistema penal en su conjunto.
El constitucionalismo colombiano tampoco es ajeno a esa teleología del proceso penal de hoy. El Preámbulo de la Carta Política, los principios fundamentales, el catálogo de derechos y deberes, la estructura del poder público y la estructura básica del proceso penal previstos en ella, contienen referencias expresas a la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, al aseguramiento de la vigencia de un orden justo como una de las bases del Estado colombiano, a los principios que orientan la labor de la administración de justicia y al juicio justo como punto de equilibrio entre las distintas tensiones a que hay lugar en el proceso penal.
De este modo, en el mundo de hoy, los regímenes legales de procedimiento penal y las prácticas judiciales no se legitiman por sí mismos. La legitimidad de unos y otras está condicionada a su 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 16 compatibilidad con unos referentes normativos internacionales y nacionales que son superiores y vinculantes.
De acuerdo con esto, administrar justicia penal no consiste en agotar la ritualidad formal propia de un proceso penal, pues, en verdad, se trata de algo mucho más relevante: hay que concebirlo como un instrumento puesto al servicio de la realización de una teleología, de unos fines superiores. Y estos deben orientar la labor de investigadores, fiscales, defensores, jueces de audiencias preliminares, jueces de conocimiento, víctimas y procuradores; aunque, claro está, con los límites impuestos por la índole de cada uno de esos roles.
En este entorno, hay razones para sostener que los fines superiores del proceso penal le imprimen un contexto de racionalidad a los preacuerdos y las negociaciones y evitan que estos se configuren como asaltos a la razón: si bien, en principio, normativamente puede ser posible que una imputación por el delito de acceso carnal violento contra una víctima mayor de edad pueda trastocarse en un delito de daño en bien ajeno, ese contexto de racionalidad impediría la aprobación de un acuerdo de semejante talante23. 23 En estas materias, los administradores de justicia están abocados a no perder la capacidad de asombro: varias personas conformaron una organización criminal dedicada al hurto de motocicletas –se apoderaron de más de 20 de tales artefactos-, a su receptación y a la extorsión de sus propietarios.
Fueron judicializadas y la fiscalía les imputó receptación, en un sinnúmero de eventos, y concierto para delinquir. Las partes suscribieron un preacuerdo por virtud del cual la fiscalía retiró el cargo por concierto para delinquir, por falta de evidencia que diera cuenta de su comisión, y los imputados aceptaron el delito de favorecimiento con una pena de 29 meses de prisión. Tal negociación fue aprobada por el juez de conocimiento.
El tribunal puso de presente la manifiesta ilegalidad del preacuerdo por la indebida acumulación de beneficios y ordenó su investigación penal y disciplinaria. Luego, con base en los mismos elementos materiales probatorios, la fiscalía suscribió un preacuerdo adicional en el que los imputados aceptaron su responsabilidad en el delito de concierto para delinquir.
Nótese como los imputados, en un preacuerdo posterior y adicional al primero, no tuvieron inconvenientes en aceptar su responsabilidad en relación con unos hechos por los cuales la fiscalía había formulado imputación y luego, en aras de promover el inicial preacuerdo, había indicado que no existían evidencias para comprometer la responsabilidad de los implicados.
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, sentencias del 25 de mayo de 2017, radicado 110016000000201600012 01, 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 17 d. La comprensión de los mecanismos de terminación anticipada del proceso como una unidad sistemática, dotada de sentido y, por lo tanto, forjadora de una relación de equilibrio entre el nivel de desgaste evitado a la administración de justicia y los beneficios obtenidos con el allanamiento y los preacuerdos o las negociaciones.
De igual manera, la comprensión de ese instituto como un ámbito compatible con el régimen procesal penal en su conjunto. Desde esta perspectiva, no se muestra coherente que actos que implican injerencias en derechos fundamentales como la captura y las medidas de aseguramiento estén sometidos a estrictos controles judiciales y que una sentencia anticipada que le pone fin al proceso no pueda estarlo.
Tampoco se advierte muy comprensible que la máxima rebaja punitiva expresa se haya previsto para el allanamiento a cargos en un momento procesal tan temprano como la formulación de la imputación y que por vía de los preacuerdos se reconozcan rebajas mayores en posteriores momentos procesales, cuando el desgaste institucional del Estado ha sido mucho mayor, pues el mensaje que se envía a los imputados es que no hay que optar por esa alternativa inicial de terminación anticipada del proceso.
Y tampoco se muestra muy coherente que, a pesar de que la ley ha fijado para los preacuerdos suscritos después de la presentación del escrito de acusación un beneficio punitivo menor que el que ha establecido para los preacuerdos suscritos antes de ese momento, después de la presentación de ese escrito se suscriban y aprueben preacuerdos mediante los cuales se reconocen beneficios mayores que los previstos para preacuerdos suscritos antes de él: la lógica de acuerdo con la cual, entre más tarde se suscriba un preacuerdo mayor puede ser el beneficio obtenido no es compatible con la sistemática de esa institución y del proceso penal en su conjunto. y sentencia del 11 de octubre de 2019, radicado 110016000000201800024 01. 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 18 e. La no acumulación expresa o tácita de beneficios, pues la terminación anticipada del proceso está prevista como un instrumento para racionalizar la relación entre garantías y eficacia, pero no como un instrumento para fomentar las ferias de descuentos y con esto, la impunidad.
El tribunal habla de una acumulación expresa de beneficios para hacer alusión a aquellos casos en los que se acuerdan varias prerrogativas como contraprestación a la aceptación de responsabilidad penal, como el retiro de un cargo y, al tiempo, el reconocimiento de una circunstancia atenuante en relación con otro cargo. Y habla de acumulación tácita de beneficios cuando ella se disfraza mediante un pretendido “ajuste de legalidad” contrario al juicio de tipicidad estricta de que son pasibles los hechos efectivamente acaecidos e imputados y se adicionan beneficios adicionales, como la transmutación de un autor en cómplice. f. El respeto del régimen de prohibiciones contenido en la ley y entre ellas, la terminación abreviada del proceso en los delitos que hayan generado incremento patrimonial sin que el imputado o acusado haya reintegrado el 50% del mismo y garantizado el reintegro del remanente (CPP, artículo 349)24 y en los delitos de homicidio o lesiones personales dolosas, contra la integridad y formación sexuales y secuestro cometidos contra niños, niñas y adolescentes (Ley 1098 de 2006, artículo 199.7)25. g. Las garantías fundamentales de las partes e intervinientes.
En el caso del imputado o acusado, por ejemplo, se debe verificar la concurrencia de un fundamento probatorio suficiente para tener por desvirtuada la presunción de inocencia26, como también la concurrencia de un consentimiento libre, consciente, voluntario e informado. Y en el caso de las víctimas, que se esté ante un nivel 24 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 25 de noviembre de 2015, radicado 46.688. 25 Corte Constitucional, sentencia T-448 de 2018 26 Corte Constitucional, sentencia T-361 de 2018 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 19 razonable de realización de sus derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la garantía de no repetición. Sin embargo, en este ámbito la situación no deja de ser paradójica: frente a acuerdos exorbitantemente generosos con los imputados o acusados, no tiene sentido hablar de la posible vulneración de sus derechos fundamentales.
La situación de las víctimas es la opuesta: sus clamores de justicia quedan en el vacío, pues casi nunca son escuchadas, el perjuicio que se les causó no es reparado y no tiene capacidad de veto sobre tales preacuerdos. Y la sociedad generalmente queda desvalida y sin dolientes: su representante, las más de las veces, no actúa contra ese estado de cosas y si lo hace, difícilmente tiene éxito. 17.
En el entorno indicado, esta corporación considera que existen fundamentos para sostener que el irrespeto de límites como los mencionados puede conducir a la improbación de los preacuerdos y negociaciones. Ello puede suceder: a. Cuando la fiscalía ignora o manipula los hechos que son objeto de imputación y acusación por no existir una base razonable para propiciar un preacuerdo o una negociación. Es lo que sucede, por ejemplo, cuando a pesar de contar con elementos materiales probatorios que dan cuenta de la cuantía de un delito contra el patrimonio económico o púbico, esa institución manipula ese monto. b. Cuando la fiscalía opta por una calificación jurídica manifiestamente contraria a los hechos y al principio de legalidad y lo hace con el propósito de facilitar un preacuerdo. c. Cuando se contraría de forma palmaria la teleología de los preacuerdos, como cuando el imputado o acusado se desentiende de la reparación integral de los perjuicios causados con el delito y a pesar de ello, la fiscalía promueve un preacuerdo o negociación. De igual manera, cuando esta entidad preacuerda de tal manera que 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 20 genera consecuencias absurdas que desprestigian la administración de justicia y conducen a su cuestionamiento. d. Cuando acumula beneficios a favor del procesado, ya sea mediante la formulación de una imputación contraria al principio de legalidad - y de estricta tipicidad- a la que luego acumula otros beneficios o a través de un ajuste ilegal a una imputación correctamente formulada o mediante la simple acumulación de beneficios tras la imputación. e. Cuando desconoce el régimen legal de prohibiciones, lo que sucede en los eventos en los que la fiscalía preacuerda a pesar de que el imputado o acusado no ha cumplido la exigencia impuesta por el artículo 349 del CPP o lo hace a pesar de que se procede por delitos para los cuales están proscritos los preacuerdos y negociaciones. f. Cuando el preacuerdo se suscribe pese a la ausencia de medios de conocimiento que suministren una base razonable para tener por desvirtuada la presunción de inocencia. g. Cuando el preacuerdo se produce con violación del consentimiento del imputado o acusado. 18.
Esta sala considera que cuando se trata del desconocimiento manifiesto de esos límites, se debe improbar un preacuerdo y si se aprueba, se puede afectar la validez del proceso; dado el impacto que ello puede tener en los derechos fundamentales de las partes e intervinientes, puede estarse ante una vía de hecho susceptible de amparo constitucional, hipótesis a las que se adecúan varios de los precedentes antes indicados y se puede estar ante un evento de responsabilidad penal del fiscal a cargo del proceso.
C. Caso concreto 19. En el caso presente, Óscar Fabián Chaparro Díaz fue capturado cuando se disponía a salir del país con 499 gramos de cocaína. Por este motivo fue capturado, imputado y afectado con medida de 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 21 aseguramiento de detención domiciliaria. Luego suscribió un preacuerdo con la fiscalía y en razón de este aceptó su responsabilidad a condición de que se le reconociera la circunstancia atenuante de ira e intenso dolor.
El juzgado de conocimiento aprobó el preacuerdo y lo condenó, entre otras penas, a 20 meses de prisión. Ahora la defensa, mediante la apelación interpuesta, pretende que se le sustituya la pena de prisión en establecimiento carcelario por prisión domiciliaria. 20. Al examen de la situación presentada, el tribunal aprecia lo siguiente: a. La contrariedad con los hechos y con la ley es tan manifiesta, que el preacuerdo choca con la razón: a cualquier persona desprevenida le puede llamar a risa el hecho de que una persona que trafica con estupefacientes logre una rebaja de hasta cinco sextas parte de la pena bajo el argumento que obró de esa forma en un supuesto estado de ira e intenso dolor provocado no se sabe por quién ni por qué. b. No existe ningún fundamento para el reconocimiento de la circunstancia de ira e intenso dolor.
Es más, no hay una base racional que permite admitir que el delito de tráfico de estupefacientes puede cometerse bajo el influjo de una circunstancia de esa índole. Se trata, por lo tanto, de una circunstancia manifiestamente contraria a los hechos. Se está, entonces, ante un preacuerdo contrario al principio de legalidad y a la categoría dogmática de estricta tipicidad derivada de él. c. Hay un evidente sacrificio de los fines de los preacuerdos y de los fines del proceso penal.
Frente a un acuerdo de esta índole es muy difícil sostener que se ha impartido una justicia pronta y cumplida, más bien se ha negado. Tampoco se puede afirmar que lo acordado aprestigia la administración de justicia: la situación es la contraria, la desprestigia y fomenta su cuestionamiento. 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 22 d. Se está ante un preacuerdo manifiestamente violatorio del principio de igualdad: son multitud los casos de traficantes de cantidades menores de sustancias estupefacientes que han sido condenados a penas muchísimo mayores27.
En este contexto, se pregunta el tribunal, ¿existe algún imputado o acusado por tráfico de estupefacientes cometido en circunstancias similares que no esté dispuesto a suscribir un preacuerdo en las mismas condiciones? ¿Todos aquellos que se han allanado, que han suscrito preacuerdos reconociendo su responsabilidad a condición de que se los condene como cómplices o con una rebaja de la mitad de la pena, incluso aquellos que han sido condenados en procesos ordinarios, no estarían dispuestos a hacerlo? No existe ninguna razón, por lo menos conocida, que en este caso justifique un tratamiento tan diferente. e. Líneas atrás el tribunal puso de presente que no existía un fundamento constitucional expreso de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, pero que de forma tácita él podía estar contenido en el principio de oportunidad: en últimas se trata de distintas alternativas de disponibilidad, total o parcial, de la acción penal.
Si esto es así, y dado que el mencionado principio debe ejercerse en el marco de la política criminal del Estado, cabría formularse si un tratamiento tan benévolo del tráfico de estupefacientes, a diferencia de la drástica regulación legal de otras modalidades de delincuencia, constituye una política institucional de la fiscalía, de la administración de justicia y del Estado colombianos. 27 Para evidenciar la desigualdad con la que son decididos estos casos, vale la pena rescatar dos procesos que han sido conocidos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá: en sentencia del 26 de enero de 2018, radicado 110016000016201607626 01, este tribunal confirmó el fallo, por medio del cual se impuso una pena de prisión de 44 meses de prisión en contra de una persona que llevaba consigo 4,5 gramos de marihuana, y en el auto del 7 de mayo de 2018, radicado 110016000019201603736 01, la sala declaró la nulidad del traslado del artículo 447 del CPP, dentro de un proceso en el que una persona fue condenada a 84 meses de prisión, por llevar consigo 278.7 gramos de cocaína y que se allanó a los cargos en la primera oportunidad procesal.
Como se indicó en la relación de los hechos, en este caso se trata del tráfico de 499 gramos de estupefacientes pero la pena impuesta es equivalente a menos de la mitad de la que se le impuso a una persona que portaba 4.5 gramos y a menos de la cuarta parte de la que se le impuso a una persona que portaba 278.7 gramos. 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 23 21.
En fin, el acuerdo suscrito es contrario a los hechos y al principio de legalidad, choca con la razón, sacrifica los fines de los preacuerdos y las negociaciones y los fines superiores del proceso pernal, escapa a la visión del sistema procesal como una unidad sistemática dotada de sentido, viola el derecho fundamental a la igualdad y no hay razones para creer que es fruto de una política institucional de la fiscalía, de la administración de justicia y del Estado colombianos. Por estos motivos, el tribunal lo anulará. Abstenerse de hacerlo conllevaría una paradójica transmutación del rol del juez: como se sabe, de la boca que pronuncia las palabras de la ley en el Estado legal de derecho, él pasó a ser el garante de los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho.
Con todo, habría que admitir que esa transmutación no rige en el ámbito de los preacuerdos y negociaciones propio del sistema acusatorio colombiano: aquí el juez no pasaría de ser un mecánico validador de injusticias. Razón tienen algunos de los jueces citados en precedencia, cuando afirman que esta comprensión del fenómeno anula la función del juez de conocimiento. 22.
Decisiones de este tipo no son extrañas a los distintos niveles de la jurisdicción. En el sistema jurídico colombiano, la jurisprudencia constitucional ha declarado la nulidad de decisiones con valor de cosa juzgada absolutoria, pues ante el desconocimiento de los fines superiores del proceso penal y la vulneración de los derechos de la víctima, ha concluido que el valor de cosa juzgada de tales decisiones es solo aparente.
Además, ha ordenado que el proceso penal se vuelva a tramitar de forma legítima28. Por otra parte, la jurisprudencia penal tiene claro que una sentencia proferida en un proceso viciado de nulidad no tiene efecto vinculante alguno. De allí por qué haya anulado un juicio, en el que ya se había 28 Corte Constitucional, Sentencia T-556-02. 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 24 proferido fallo, porque la acusación formulada por la fiscalía carecía de imputación fáctica concreta.
La corte advirtió que ese error violaba el debido proceso y el derecho de defensa y anuló lo actuado a partir de la audiencia de acusación29. Y esto tiene sentido: el despliegue de la competencia del superior funcional supone la existencia de un proceso válido. 23. Finalmente, y teniendo en cuenta la información suministrada por el recurrente relacionada con el hecho de que el acusado, desde el 20 de mayo de 2019, se encuentra recluido en la URI de Puente Aranda, en el que ha sido maltratado, amenazado de muerte y extorsionado, le ordenará al director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC que, en coordinación con la Fiscalía 84 Seccional, la que conoce de las presentes diligencias, estudie el nivel de seguridad de Óscar Fabián Chaparro Díaz y adopte las medidas necesarias para garantizar sus derechos fundamentales, con ocasión de la situación señalada.
VII. Decisión Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Resuelve: Primero.- Declarar la nulidad de lo actuado en este proceso a partir del acuerdo suscrito entre la fiscalía y el imputado. Segundo.- Ordenar al director del Instituto Penitenciario y Carcelario, INPEC que en coordinación con la Fiscalía 84 Seccional, que conoce de las presentes diligencias, estudien el nivel de seguridad de Óscar Fabián Chaparro Díaz y adopten las medidas necesarias para 29 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 8 de junio de 2011, radicado 34.022. 110016000017201814789-01 Sentencia Ley 906 de 2004 25 garantizar sus derechos fundamentales, con ocasión de la situación señalada.
Tercero.- Esta decisión queda notificada en estrados. Procede el recurso de reposición, el que deberá sustentarse en esta audiencia. Regrese la actuación al despacho de origen. Los magistrados, José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Juan Carlos Arias López (Con salvamento de voto)