Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL IBAGUÉ - SALA DE DECISIÓN PENAL - Ibagué, veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Magistrada Ponente: María Judith Durán Calderón Aprobado Acta No. 389 ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor en contra de la sentencia del 10 de diciembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, condenó a JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO por la conducta punible de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo sucesivo con los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y lesiones personales.
HECHOS Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 2 El 12 de enero de 2016, a las 4:30 de la tarde, Arbey Eduardo Ospina Pérez y Yudy Milena Plazas Torres, se encontraban departiendo en una quebrada en la vereda la Martinica parte alta, del municipio de Ibagué, Tolima; al lugar arribó JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO, quien les exigió la entrega de los teléfonos celulares y demás pertenencias, para lo cual esgrimió un arma de fuego tipo escopeta.
Ante tal amenaza Arbey Eduardo Ospina Pérez se opuso y corrió al lugar donde tenía su bolso, por lo que CAPERA AVENDAÑO le propinó un disparo en la pierna y luego de apoderarse de sus pertenencias, huyó. ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de enero de 2016, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, Tolima, por solicitud de la Fiscalía, ordenó la captura de JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO. El 18 de febrero del mismo año, se llevó a cabo audiencia preliminar concentrada de legalización de captura y formulación de imputación por los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, hurto calificado –inciso 2° del artículo 240 del C.P.- y agravado –numeral 9° del artículo 241 ibídem- y Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 3 fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y lesiones personales e imposición de medida de aseguramiento.
Al procesado le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.1 Presentado el escrito de acusación2, le correspondió por reparto al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, que celebró las audiencias de formulación de acusación3, preparatoria4 y de juicio oral5; en sentencia del 10 de diciembre de 20196, condenó al procesado como autor del punible de lesiones personales agravadas, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y lesiones personales, a 15 años de prisión y multa de treinta (30) salarios mínimos mensuales vigentes.
Inconforme con la decisión, el defensor de confianza interpuso el recurso de apelación que ocupa ahora la atención de la Sala. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1 Folio 16 Audio N° 1 2 Folios 21-27. 3 Audiencia del 24 de octubre de 2016. Folios 41. Audio N° 2 4 Audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2017. Folios 57- 58. Audio N° 3 5 El juicio oral se realizó en las siguientes sesiones sesiones: 5 de diciembre de 2017, 21 de marzo de 2018 y 8 de octubre de 2019. 6 Folios 122-136.
Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 4 Para el a quo, se configuró un delito contra la integridad personal al demostrarse plenamente que el procesado, con el propósito de perpetrar un hurto y ante la indefensión en la que se encontraba Arbey Eduardo Ospina Pérez, le disparó en la pierna derecha.
Así, condenó al procesado por el delito de lesiones personales–artículos 11 y 114 del C.P., agravadas por los numerales 7° y 9° del artículo 104 -aplicable por remisión conforme al artículo 119 ibídem-, al considerar que, pese a que la Fiscalía acusó al procesado por el delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, este no tuvo la intención de matar, pues no disparó a una parte vital del cuerpo y además lo hizo como reacción a la oposición que presentó la víctima frente al ilícito.
Igualmente, determinó probada la comisión del delito de hurto calificado y agravado en tanto que a la víctima le fue sustraída la suma de doscientos mil pesos y un teléfono celular marca HWAWEI. Señaló que CAPERA AVENDAÑO se valió del uso de la fuerza para cometer el ilícito al esgrimir un arma y usarla; precisó que el mismo se cometió en un lugar despoblado, por lo que se actualizaron los artículos 239, 240 inciso 2° y el numeral 9° del artículo 241 del C.P. Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 5 Además, se acreditó la materialidad de la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, dado que las lesiones fueron causadas con arma de fuego y el procesado no tenía permiso para portarla.
En consecuencia, condenó al procesado a las penas principales de 15 años de prisión y multa de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por el mismo término de la pena privativa de la libertad, condenó a CAPERA AVENDAÑO a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Inconforme la decisión, el abogado defensor interpuso el recurso de apelación que ocupa ahora la atención de la Sala.
LA APELACIÓN Como petición principal, el abogado defensor de JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO, solicita que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia concentrada y hasta la emisión de la sentencia de condena en contra de su representado, al estimar que Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 6 existieron irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y el derecho a la defensa.
Como argumentos refiere que al lugar de los hechos concurrió el patrullero de la Policía Nacional Carlos Andrés Meneses Guaque, quien procedió a enseñarle a la víctima de manera irregular tres fotografías que tenía almacenadas en su teléfono celular personal, de presuntos autores de los hechos, en las que reconoció al procesado, así como una foto de su cédula de ciudadanía. Tacha de irregular tal procedimiento, en tanto que fue el mismo policial quien le proporcionó a la víctima el nombre del procesado y el alias con el que era conocido -el burro-; critica que esa misma fotografía fuera entregada a la Fiscalía y con fundamento en ella el investigador de esta entidad se acercó al hospital donde estaba siendo atendida la víctima para hacer un nuevo reconocimiento, con lo cual se dio por individualizado e identificado el procesado, quien se encontraba en detención domiciliaria por cuenta de un juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad.
Considera que debió acudirse al procedimiento establecido para el reconocimiento en fila de personas y no a la simple exhibición de las fotografías por parte del policial que atendió de primera mano a la víctima, Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 7 lo que desde su óptica, ocurrió para constituir un “falso positivo” capaz de alterar la escena del hecho.
Señala que, en la audiencia preliminar concentrada, a su defendido le fueron imputados los cargos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego, cargos a los que no se allanó, al considerar el defensor público de la época, que a CAPERA AVENDAÑO no se le conocía como alias “el burro”, que no había estado en el lugar en el que ocurrieron los hechos y que, de haber aceptado, máximo lo habría hecho por lesiones personales.
Reprocha que tres años después, la judicatura hubiera anunciado sentido del fallo por el delito de lesiones personales y no por el de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, pues a su juicio de haberse imputado de manera correcta la conducta, es posible que el procesado se hubiera allanado a los cargos, al ser favorable la dosificación punitiva.
Refiere que a pesar de que a su representado le fue concedida la libertad por vencimiento de términos, continuaba en prisión domiciliaria por cuenta de otro proceso, pero que como consecuencia de la nueva medida intramural le fue revocado el beneficio y se inició en su contra proceso por el delito de fuga de presos, por lo que nuevamente le fue impuesta Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 8 medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Aduce que el juez a quo vulneró el principio de inmediación en tanto que la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el día 24 de octubre de 2016, fue celebrada sin la presencia de su representado, pues no se tuvo en cuenta que este se encontraba privado de la libertad; agrega que se dejó constancia de su renuencia a asistir, pese a que en días pasados el juez sexto de ejecución de penas de Ibagué le había revocado la prisión domiciliaria y ordenado su captura.
Afirma que el escrito de acusación resulta anfibológico, no solo porque allí se indica que una menor fue herida con un arma de fuego, lo cual no corresponde a los hechos por los que se juzga al procesado, sino porque no se hace mención a ningún elemento propio del delito de hurto calificado y agravado; critica que la Fiscalía en la verbalización del escrito no aclaró ni corrigió tal situación, sino que la misma fue suprimida sin mayores explicaciones y con anuencia del juez de conocimiento.
Agrega que en la audiencia referida se consignó que como defensor asistía el abogado Enrique Cabezas Arciniegas y no lo que corresponde a la realidad, esto es, que el abogado para la época era Ramón Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 9 Hernando Martínez Rodas; tal situación en su sentir amerita compulsa de copias ante su superior jerárquico para que se investigue la posible ocurrencia de un delito atentatorio contra la fe pública –falsedad en documento público-.
Por otra parte, refiere que el juzgado de conocimiento, al iniciar la audiencia preparatoria el día 28 de septiembre de 2017, dejó constancia que a su defendido se le procesaba por el delito de violencia contra servidor público, cuando ello no obedecía a la imputación jurídica; y que, posteriormente, el 5 de diciembre de 2017 en sesión de juicio oral, el juez al instalar la audiencia y dejar constancia de la fecha indicó que corría el año 2008, cuando en realidad era el año 2017, con lo que en su sentir se conculcaron los derechos previstos en los artículos 6° y 8° del C.P.P. Aduce que la víctima incurrió en contradicciones importantes, dado que en la primera oportunidad informó que el delincuente llevaba una gorra azul y que por lo tanto no pudo ver su rostro; posteriormente indicó que llevaba una chaqueta azul con la que se cubrió el rostro, para finalmente indicar que iba todo vestido de negro, pero que tenía el rostro al descubierto.
Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 10 Reprocha que el juez de conocimiento diera por superada la sesión a que se refiere el artículo 447 del C.P.P., “cuando en realidad de este artículo no se corrió traslado, perdiéndose entre otras cosas la oportunidad de solicitarle al señor juez que oficiara a algunas entidades para que remitieran informes inherentes a la vida en sociedad del procesado” y especialmente, orientados a demostrar que “en la familia de JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO si existe un pariente a quien apodan “El Burro” (…) con un amplio prontuario desde temprana edad, circunstancia que bien pudo haber confundido tanto al policía MENESES GUAQUE como a la propia víctima”.
Como argumentos subsidiarios, sostiene que el a quo, modificando la imputación efectuada por la Fiscalía, condenó al procesado por el delito de lesiones personales y no por el de homicidio en la modalidad de tentativa, con el argumento de que este no tuvo la intención de matar, lo cual, en su concepto, desvirtúa la teoría del caso planteada por la Fiscalía. Sostiene que el fallo proferido en primera instancia debió ser de carácter absolutorio, en tanto que la Fiscalía no acreditó en debida forma la responsabilidad penal del procesado.
Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 11 CONSIDERACIONES DE LA SALA Por la limitación temática de la segunda instancia y el orden lógico de la providencia, en primer lugar, la Sala estudiará la solicitud de nulidad planteada por el libelista y seguidamente se abordarán los cuestionamientos hechos contra la sentencia apelada.
Entonces, lo primero que hay que aclararle al apelante es que, si en gracia de discusión tuvieran algún asidero sus premisas encaminadas a que se reconozca que surgen irregularidades manifiestas por haberse adelantado reconocimiento fotográfico sin el lleno de los requisitos legales, ello no conllevaría en modo alguno la nulidad del proceso tal como lo solicita, pues la cláusula de exclusión provee a la actuación de un instrumento de saneamiento inmediato -cuyo escenario natural es la audiencia preparatoria-, dirigido a la prueba misma, sin afectación del trámite cumplido.
Lo anterior por cuanto el reconocimiento no constituye una prueba autónoma, dado que por su naturaleza está integrada al testimonio de quien hace el señalamiento. Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 12 Además, porque la exhibición de fotografías a testigos potenciales por parte de autoridades de policía judicial en desarrollo de sus pesquisas prejudiciales como técnica regular tendiente a orientar sus líneas de investigación, se concibe justamente como actos de investigación sin que se les pueda considerar medios de prueba y menos aún que en tales circunstancias deban cumplir con el lleno de aquellas formalidades propias de una prueba de reconocimiento (en fila o a través de fotografías).7 Así, para la Sala, la exhibición fotográfica hecha a la víctima en el momento en que los agentes del orden acudieron en su auxilio, en nada afecta lo actuado, pues se itera, esos actos de investigación son válidos en desarrollo de la actuación, máxime si en cuenta se tiene, que tanto Arbey Eduardo Ospina Pérez - víctima-, como el patrullero Meneses Guaque –primer respondiente-, son coincidentes en sus testimonios, al narrar de manera precisa cómo ocurrió el reconocimiento que aquí se cuestiona; igualmente indicaron que fueron tres fotografías las exhibidas, lo cual también permite determinar con meridiana claridad que entre un numero plural de posibilidades, la víctima sin dubitaciones, atinó a dirigir su señalamiento contra el aquí procesado.8 7 SP924-2020.
Radicado No 54245 del (13) de mayo de dos mil veinte (2020). 8 Sesión de juicio del 5 de diciembre de 2017. Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 13 Sobre el momento preciso en que se le mostraron las fotografías, la víctima la indicó en juicio: “Antes de recogerme. Porque la patrulla demoró como unos 15 minutos en llegar, yo creo por lo lejos, entonces él me dijo: ¿usted tiene presente?, entonces yo le dije: si señor agente, como no lo voy a tener presente si lo vi como 10 minutos, porque me disparó y no se fue de una vez.
Él partió la escopeta, cayó la capsula y se tocó los bolsillos y se fue a recogerla y en eso yo lo vi, lo vi 15 minutos, como se me va a olvidar la cara (…)”9 Y sobre la distancia a la que le disparó, dijo: “Creo que por ahí a unos 50 centímetros, porque si hubiera sido lejos me lava todo el cuerpo. Me trozó fue toda la pierna.”10 Esta exposición permite afirmar que la víctima contó con unas condiciones privilegiadas para la identificación del procesado, porque por una parte, transcurrió un tiempo prudencial entre la ocurrencia del hecho y la huida de CAPERA AVENDAÑO y por la otra, la corta distancia a la que este efectuó el disparo; ello permitió que los rasgos morfológicos quedaran suficientemente grabados en la memoria de 9 Sesión de juicio del 5 de diciembre de 2017.
Minuto 50:05. 10 Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 14 la víctima, por lo que su testimonio, como bien lo determinó el juez de primera instancia, ofrece total credibilidad. Igualmente debe resaltarse, que el a quo fundó su criterio sobre la validez del reconocimiento en el hecho que la víctima lo ratificó durante el juicio oral, lo cual resulta completamente valido, acorde con lo que la Corte, en la sentencia SP6411 del 18 de mayo de 2016, radicado 41758, dijo al respecto.
En la mencionada providencia consideró, que si bien el reconocimiento de los procesados durante la audiencia, en el marco del interrogatorio directo realizado por la Fiscalía, es un método que privilegia auxiliar la memoria del testigo, se trata de un medio de identificación que resulta incuestionable, al cual, sin embargo, puede oponerse la parte contraria si se propone de manera sugestiva, capciosa o confusa.
Frente al mismo aspecto dijo también la Corte: “El reconocimiento que de esa forma se hace en el juicio resulta válido como parte del interrogatorio directo adelantado por la Fiscalía porque, sin duda, comporta una pregunta destinada a la verificación de las proposiciones fácticas de su teoría del caso, a través de la solidez y credibilidad del testigo al que se le interrogue sobre el particular; de manera que en el escenario del proceso adversarial corresponderá a la parte Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 15 contraria o al Ministerio Público, oponerse a la pregunta supuesto de que viole las reglas del interrogatorio, o al juez prohibirla si se propone de manera sugestiva, capciosa o confusa.
Además, la doctrina relacionada con las técnicas del interrogatorio, destaca la importancia de que el fiscal en la pregunta final, que tiene por objeto dejar la información del caso en el punto más alto (de mayor interés), haga que el testigo presencial identifique claramente al agresor.11” En efecto, en juicio oral el Fiscal durante el interrogatorio directo, le preguntó al testigo Ospina Pérez cuantas veces había visto al procesado ante lo cual contestó: “Dos veces.
El día que me fregó y hoy, que lo tengo acá presente.”12 Seguidamente el ente acusador le preguntó cómo se encontraba vestido y el testigo contesto: “de jean y buzo blanco”. Ante tal afirmación, la Fiscalía procedió a dejar constancia de que la víctima señalaba directamente al procesado como autor de los hechos investigados, lo cual como viene de verse, resulta incuestionable, no solo porque el afectado indicó que contó con el tiempo 11 CSJ SP, 1º jul. 2009, rad. 28935.
En el mismo sentido CSJ SP – 5192 -2014, 30 abr. 2014, rad. 37391 12 Sesión de juicio del 5 de diciembre de 2017. Minuto 45:46 Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 16 necesario para identificar los rasgos morfológicos del aquí procesado, sino por la distancia de la interacción en la cual resultó herido en su pierna derecha.
Es también preciso recordarle al libelista, que dentro del marco de la legalidad, no es exigible un determinado elemento persuasivo para la demostración de la conducta punible o la responsabilidad del procesado, en tanto que en el sistema acusatorio rige el principio de libertad probatoria, según el cual, los hechos o circunstancias de interés para la correcta solución del caso, pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en la ley 906 de 2004.13 Solo logra identificarse un caso de exigencia de tarifa legal, pero por el camino negativo, inserto en el inciso segundo del artículo 381, pues consagra que: “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”14, lo cual no ocurre en este caso, pues como quedó visto, la prueba de cargo es directa.
También cuestiona el apelante las supuestas contradicciones en que incurrió la víctima al momento de describir las prendas de vestir que portaba el procesado al momento de la ocurrencia de los hechos, 13 Artículo 373 de la Ley 906 de 2004 14 CSJ SP 35080 del 11 de mayo de 2011, reiterada en AP 648 del 25 de febrero de 2020 Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 17 pues en la primera oportunidad refirió que este tenía cubierta la cara y en juicio indicó que estaba vestido de negro y tenía una gorra azul.
Para la Sala tal cuestionamiento es solo una afirmación sin base fáctica, pues en juicio al ser contrainterrogado Arbey Eduardo Ospina Pérez15 sobre cómo se encontraba vestido el procesado al momento de la comisión del delito, respondió sin mayores dubitaciones y de manera certera, que de negro y con una gorra azul; la defensa no utilizó la entrevista rendida por aquel para impugnar su credibilidad a pesar de haber sido debidamente descubierta por la Fiscalía desde la presentación del escrito de acusación y por consiguiente ese elemento material probatorio resulta no solo desconocido, sino inexistente para el proceso, máxime cuando tampoco fe introducida a juicio por la Fiscalía. Ahora bien, en lo que respecta a la hipótesis planteada por el defensor, según la cual, se está frente a un “falso positivo” del que habría sido objeto su representado, la misma no fue acreditada, ni median pruebas que logren poner en entredicho las afirmaciones de los testigos de cargo; se trata a no dudarlo, de una simple estrategia defensiva, de una tesis afirmada, que no probada, máxime cuando 15 1° sesión de juicio.
Diciembre 5 de 2017. Minuto 53:17. Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 18 tampoco se demostró ánimo vindicativo, inconveniente alguno o animadversión entre el patrullero Meneses Guaque y el procesado, o entre este y la víctima; es más, todo indica que por lo menos la víctima no conocía con anterioridad al procesado, pues el señor Ospina Pérez fue claro al indicar en sus atestaciones que había visto a CAPERA AVENDAÑO dos veces, el día de los hechos y el día que en juicio lo reconoció. Así que tampoco le asiste razón al apelante cuando pregona la absolución de su representado por estas mismas causas.
En lo que respecta al cuestionamiento que hace el apelante, frente a que el a quo condenó a su prohijado por un delito distinto al que se le acusó, es preciso indicar que conforme al artículo 448 de la Ley 906 de 2004, el “acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena”, mandato que surge de la interpretación de los artículos 29, 31 y 250 de la Carta Política y que se refiere al principio de congruencia. Sin embargo, la Corte ha indicado que la congruencia no es estricta, sino flexible, en el entendido que el juez puede apartarse jurídicamente del contenido de Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 19 la acusación y condenar por un delito distinto, siempre que esa modificación (i) se oriente hacía un delito de menor entidad16, (ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación y (iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes.17 Entonces, resulta palpable que el a quo podía condenar por un delito distinto, tal como lo hizo, pues si bien el procesado fue acusado por homicidio agravado en la modalidad de tentativa, el juez de primera, al considerar que el procesado no accionó el arma con la intención de matar a Arbey Eduardo Ospina Pérez, sino para impedir que este continuara su marcha tendiente a impedir el hurto, resolvió condenar a CAPERA AVENDAÑO por lesiones personales, delito que es de menor entidad y que le resulta favorable.
La discusión que propone el libelista en ese aspecto resulta desacertada, en tanto que, como viene de verse la decisión de primera instancia respetó el principio de congruencia, y además favoreció sus intereses, también, fue el mismo profesional del derecho que hoy eleva esta crítica, quien en sus alegatos conclusivos propuso la tesis que hoy pregona violatoria; siendo ello así, mucho menos podría pensarse que tal circunstancia puede viciar el proceso 16 CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017. 17 CSJ AP 5715-2014.
Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 20 de nulidad, por cuanto las garantías fundamentales de CAPERA AVENDAÑO fueron más que respetadas. En lo que respecta a la realización de la audiencia de formulación de acusación sin la presencia del procesado, que según dice el apelante, se encontraba privado de la libertad en establecimiento carcelario, se tiene que, en efecto, conforme lo establece el inciso 3° del artículo 339 del C.P.P., para la validez del referido acto procesal, se requiere la presencia del procesado privado de la libertad.
Sin embargo, revisado por la Sala el audio de la audiencia de formulación de acusación, se tiene que cuando el juez indagó acerca de las razones por las cuales el procesado no se encontraba presente, el abogado defensor de la época, informó que se había comunicado con la mamá de CAPERA AVENDAÑO y que esta le había dicho vía telefónica que su hijo se encontraba nuevamente en prisión domiciliaria, pero que no asistiría porque no contaba con la autorización del INPEC.
Ante tal situación, el juez entendió que de manera tácita el procesado renunciaba a su derecho a asistir, por cuando en tratándose de personas privadas de la libertad en sus domicilios, deben trasladarse por sus Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 21 propios medios a las audiencias, de lo cual dejó expresa constancia en audios.18 Tal determinación fue aceptada por la defensa y frente a ella no mostró inconformidad alguna y si en gracia de discusión se considerara que la no asistencia del procesado privado de la libertad hubiera podido generar una nulidad procesal, lo cierto es que el profesional del derecho la convalidó19 cuando se mostró de acuerdo con la decisión del juez, además de atribuir su ausencia a otra causa, y no a que se encontraba privado de la libertad en establecimiento carcelario, de lo cual tampoco obra constancia en la actuación. Tampoco se evidencia que esa inasistencia vulnerara sus garantías fundamentales, las cuales se encontraban a salvo, en tanto que su abogado defensor estaba presente en la audiencia representando sus intereses.
Ahora bien, mal puede pasarse por alto que la trascendencia -entre otros principios de las nulidades- impone a quien la invoca, la obligación de acreditar la existencia de un daño o perjuicio cierto, concreto, real e irreparable, es decir, debe existir una irregularidad 18 Audiencia de formulación de acusación. 26 de octubre de 2016.
Minuto 01:40. 19 Aun cuando se presente el vicio, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del perjudicado, a condición de que sus garantías fundamentales estén a salvo. (Principio de convalidación). Sala de Casación Penal, radicación. 28.476 de 16-12-08. Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 22 sustancial que afecte garantías constitucionales o que desconozca los fundamentos del proceso.20 Con meridiana claridad puede determinarse, que el apelante no cumplió con la carga de acreditar la existencia de un daño real e irreparable, que por ejemplo, en caso de la asistencia del procesado a la multicitada audiencia, hubiera podido evitarse y tampoco logra la Sala determinarlo, por lo que este señalamiento contra el fallo de primera instancia tampoco está llamado a prosperar.
En lo que respecta al cuestionamiento que hace el defensor al escrito de acusación, por ser el mismo “anfibológico” y haberse consignado en el mismo, apartes que se referían a otro caso, debe reiterar la Sala que las etapas procesales son preclusivas e igual ocurre con el momento procesal para oponerse a actos que las partes consideren irregulares.
En efecto en la audiencia de verbalización, el Fiscal advirtió que se había consignado un párrafo que no correspondía al caso objeto de debate, por lo cual indicó que se omitiría tal aparte, aduciendo que ello obedecía a un error en el uso de “plantillas”; seguidamente el juez indagó a la defensa si tenía alguna observación frente a la acusación, ante lo que 20 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de segunda instancia del 14 abril de 2010, Rad. 30.960.
Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 23 manifestó que no, por cuanto la misma había sido coherente y no había lugar a observaciones21. Así, al no evidenciarse por la Sala vulneración alguna a garantías fundamentales y en virtud del principio de convalidación que gobierna las nulidades –ya explicado en precedencia-, tal cuestionamiento tampoco tiene vocación de éxito.
Tacha de irregular el apelante el que 28 de septiembre de 2017, al inicio de la audiencia preparatoria se dejó constancia que a su defendido se le procesaba por el delito de violencia contra servidor público y que, posteriormente, el 5 de diciembre de 2017 en sesión de juicio oral, el juez al instalar la audiencia indicó que corría el año 2008.
Tales cuestionamientos, resultan insustanciales, pues tampoco demuestran el quebrantamiento de las garantías fundamentales del procesado y por tanto, ninguna trascendencia posee el asunto. Frente al reproche elevado por el impugnante de haberse omitido la etapa procesal de que trata el artículo 447 del C.P.P., le asiste razón en cuanto a que el a quo, hechas las alegaciones conclusivas, procedió a anunciar el sentido del fallo22 y en la siguiente sesión dio lectura al fallo correspondiente, 21 Audiencia de formulación de acusación. Minuto 14:52. 22 Sesión de juicio del 26 de noviembre de 2019 Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 24 sin que previamente se le concediera la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que se refirieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del procesado, y si lo consideraban conveniente a la determinación de la pena que en su opinión debía ser aplicada, así como a la concesión de algún subrogado penal.
Sin embargo, esa omisión no implica per se, la anulación de la actuación, pues la eventual comprobación de anomalías que puedan afectar garantías procesales, no conlleva automáticamente a su invalidez, si no se demuestra, como de hecho no lo hizo el apelante, que ellas conculcaron el referido derecho de su representado, máxime cuando la misma fue consentida por quien la alega.
Así las cosas, forzoso resulta concluir que el recurrente desatendió los principios de convalidación y trascendencia que gobiernan la declaratoria de nulidad, según los cuales -como se ha venido indicando a lo largo de esta providencia-, no basta con denunciar las irregularidades, o que éstas efectivamente se presenten en el proceso, sino que se hace necesario demostrar que aquellas no fueron aceptadas por el sujeto perjudicado, así como que, de Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 25 manera decidida, incidieron en el quebranto de los derechos de los enjuiciados.
No hay discusión en que la sentencia condenatoria emitida contra CAPERA AVENDAÑO el 10 de diciembre de 2019 se materializó sin haberse llevado a cabo la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004; no obstante, tampoco ofrece discusión para la Sala, que una vez se anunció el sentido del fallo y fijada la audiencia para dar lectura a la decisión, la defensa guardó silencio sobre el particular, sin oponerse inmediatamente al procedimiento asumido, dejando que la actuación se cumpliera de la manera en que se hizo, con lo que tácitamente aceptó o convalidó el trámite.23 Aunado a lo anterior, la omisión alegada resultó insustancial en tanto que no logró el apelante probar que la anomalía que señala hubiera tenido injerencia decisiva en el fallo impugnado, pues el proceso de individualización de la pena y estudio de los subrogados penales, cumplió a cabalidad las exigencias legales establecidas.
Nótese que en el caso que estudia la Sala no había lugar a la discusión de aspectos tales como la carencia de antecedentes penales, pues sabido es que 23 SP4251-2019. Radicación N° 51167 del 2 de octubre de 2019. Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 26 CAPERA AVENDAÑO cuenta con una sentencia condenatoria reciente en su contra; tampoco se evidencia alguna circunstancia que hubiere podido influir en una tasación de una pena más benigna en tanto que el a quo impuso la sanción mínima fijada en la ley para el delito de hurto calificado y agravado - que era el que comportaba mayor pena mayor -, esto es, 12 años (a los que se aumentó la pena por el concurso de conductas punibles).
En lo que respecta a la concesión de algún subrogado penal, es preciso referir, que si en gracia de discusión se otorgara nuevamente la posibilidad para que el profesional del derecho se pronunciara en tal sentido, se avizora que la decisión sería la misma, pues CAPERA AVENDAÑO no tiene derecho ni a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria, al no configurarse los requisitos objetivos previstos en los artículos 63 y 38 del Código Penal.
Por último, reclama el defensor, compulsa de copias ante el superior jerárquico de quien suscribió el acta de la audiencia de formulación de acusación para que se investigue la posible ocurrencia de un delito atentatorio contra la fe pública –falsedad en documento público en tanto que se consignó en la misma, que el defensor que asistió era el abogado Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 27 Enrique Cabezas Arciniegas y no Ramón Hernando Martínez Rodas.
En este punto, no ve la Sala la necesidad de compulsar copias al sustanciador que suscribió el acta, cuando la situación es ampliamente conocida tanto por la Fiscalía, Ministerio Público, defensa y el mismo juez -especialmente en tratándose de la acción disciplinaria-, quienes si lo consideran necesario y pertinente deberán denunciar estos hechos ante la autoridad competente.
En conclusión, al compartir la Sala la decisión objeto del recurso procederá a impartirle confirmación. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. Esta sentencia queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el que debe interponerse dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098 JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO Sentencia 2ª Instancia 28
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA JUDITH DURAN CALDERON HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 de 2020 MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria