Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Ibagué, treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Acta No. 398 ASUNTO Se procede a resolver el recurso ordinario de apelación interpuesto por la Fiscalía y el representante de victimas contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Penal Municipal de Ibagué, Tolima, adiada 7 de mayo hogaño, mediante la cual absolvió a MIGUEL ROMERO CARDOSO del cargo que como autor responsable del delito de ESTAFA AGRAVADA se le imputara en la acusación.
1. SINOPSIS FÁCTICA Los hechos jurídicamente relevantes iniciaron en el mes de mayo de dos mil nueve (2009), cuando MAXIMILIANO ALUMA PEÑA, quien residía en el municipio de Apartadó, Antioquia, le comentó a su hijo LEINER ALUMA GARCÍA, domiciliado en Ibagué, Tolima, e integrante activo de la Policía Nacional, su intención de adquirir un vehículo usado marca Fortune o Tucson.
Debido a ello este último le presentó vía telefónica a MIGUEL ROMERO CARDOSO, al parecer propietario de una Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 2 compraventa de vehículos, quien se comprometió con el primero a conseguirle el automotor anhelado -en la acusación y el fallo de primera instancia no se precisó cuál- por un valor de treinta millones de pesos ($30.000.000.oo), empero, para hacerlo debía consignarle en una cuenta de Bancolombia una suma de dinero inicial, y posteriormente, también vía telefónica, forma como se adelantó la totalidad de la negociación, logró que le realizara cinco depósitos más que sumaron un total de veintinueve millones de pesos ($29.000.000.oo) -la última en el mes de marzo de 2010-; sin embargo, aquél incumplió con lo prometido.
2. ACTUACIÓN PROCESAL El 31 de agosto de 2015 la Fiscalía presentó libelo enjuiciatorio en contra de MIGUEL ROMERO CARDOSO por la conducta punible de ESTAFA AGRAVADA -artículo 246 y 247-4 de la Ley 599 de 2000, modificado por el canon 14 de la Ley 890 de 2004-, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Noveno Penal Municipal de Ibagué, Tolima, quien el 3 de abril de 2017 celebró la respectiva audiencia de formulación acusación en la cual el órgano titular de la acción penal descubrió los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida con la que contaba hasta ese momento.
Asimismo, las partes no cuestionaron la competencia del juzgador ni lo recusaron, y tampoco presentaron solicitudes de nulidad1. El 19 de abril de 2018 se realizó la audiencia preparatoria en donde las partes enunciaron, solicitaron y les fueron 1 Enlace No. 1 fls. 42-45, carpeta digital Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 3 decretadas las pruebas que resultaron ser conducentes, pertinentes y útiles, de cara al juicio oral.2 El 18 de octubre de 2019 se inició este último en cuyo desarrollo se practicaron algunas de las pruebas ordenadas en la audiencia preparatoria3, y en sesiones del 19 de agosto de 2020, 16 de octubre siguiente y 18 de enero de la presente anualidad, se diligenciaron en su totalidad, por lo que, una vez expuestos los correspondientes alegatos de clausura, se anunció el respectivo sentido absolutorio del fallo4 y el pasado 7 de mayo5 se dio lectura al mismo.
3. DEL FALLO IMPUGNADO Consideró la a quo que con las pruebas incorporadas y debatidas en autos, puntualmente los testimonios de la víctima MAXIMILIANO ALUMA PEÑA, LEINER ALUMA GARCÍA y HEISON BENJAMÍN PEREA MOSQUERA, hijo y cuñado del primero, respectivamente, no se alcanzó el grado de conocimiento exigido legalmente para proferir sentencia condenatoria contra MIGUEL ROMERO CARDOSO por la comisión del reato contra el patrimonio económico que le fuera endilgado a título de autor en la acusación. Ello por cuanto, en su sentir, los deponentes en cita no ofrecieron ingredientes informativos trascendentales relacionados con la forma como el procesado desarrolló el ardid o maniobra engañosa para inducir en error al agraviado 2 Enlace No. 1 fls. 60-61, carpeta digital 3 Enlace No. 1 fls. 76-77, carpeta digital 4 Enlace No. 17 fls. 82-86, carpeta digital 5 Enlace No. 27 fls. 1-10, carpeta digital Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 4 y afectar su patrimonio económico, en tanto este último en compañía de su hijo ALUMA GARCÍA asumieron el riesgo que implicaba no solo la realización vía telefónica del negocio jurídico consistente en adquirir un vehículo proveniente de siniestros o recuperados por hurto, sino, además, por el grado académico, cultural, social y laboral que ambos ostentaban, recuérdese, profesor y policía, respectivamente, lo cual les exigía ser más diligentes al realizar ese tipo de actos y desplegar medidas de autoprotección orientadas a salvaguardar su haber patrimonial.
Por ejemplo, adelantar averiguaciones mínimas ante las autoridades de tránsito o establecer los antecedentes tanto del bien objeto de contrato como del vendedor, y no lo hicieron. Debido a ello resultaba procedente la aplicación del principio in dubio pro reo a favor del inculpado.
4. DE LOS RECURSOS Inconforme con esta decisión, la Fiscalía y el representante de víctimas acudieron a esta alzada con el fin de lograr su revocatoria con base en los siguientes argumentos: 4.1 Fiscalía6: La dispensadora de justicia de primer grado fundamentó su decisión absolutoria principalmente en las condiciones personales, laborales y académicas tanto de la víctima, quien por ser docente no tuvo por qué ser engañado en la forma en que lo hizo el acusado, como de 6 Enlace No. 29 fls. 1-4, carpeta digital Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 5 su hijo LEINER ALUMA GARCÍA, quien se desempeñaba como integrante activo de la Policía Nacional, lo cual les permitía verificar la real existencia del vehículo y la legalidad de su procedencia, ya que, precisamente, esa era la habilidad del enjuiciado, esto es, dar apariencia de realidad a lo que no existe. El ofendido dio a conocer la forma como tenía constante comunicación telefónica con su victimario, quien le aseguró tener una compraventa de vehículos, incluso siempre que conversaban por esa vía le daba excusas y le hacía promesas sobre la entrega del rodante, lo cual se traduce en engaños y artificios que mantuvieron en error y bajo la convicción errada al primero en punto a la veracidad de los términos de la negociación. La a quo no realizó un análisis de los elementos estructurales de la conducta delictiva endilgada al procesado, entre ellos el perjuicio ajeno o inducir o mantener en error por medio de artificios o engaños al agraviado, los cuales se actualizan porque (i) el primero no era comerciante o dueño de una compraventa de automotores;
(ii) trasladó al hijo de la víctima a un establecimiento de esa misma naturaleza para hacer más real su ardid; (iii) obtuvo el fin propuesto, esto es, que el segundo le entregara el dinero; y (iv) le causó un perjuicio patrimonial a este último al lograr despojarlo de la suma en comento. Los elementos cognitivos incorporados en autos, contrario a lo concluido por la jueza cognoscente, sí Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 6 ofrecen información reveladora del juicio de responsabilidad predicable del implicado, incluso en el análisis de aquellos se desconocieron los criterios de valoración establecidos en el artículo 380 de la Ley 906 de 2004. De allí que depreque la revocatoria de fallo opugnado y, en su lugar, se emita otro de carácter condenatorio contra el implicado en los mismos términos de la acusación. 4.2 Representante de las víctimas7: La prueba de cargo aducida en el debate oral permite edificar el juicio de imputación endilgado al inculpado, quien, mediante engaños, artificios y aprovechando la buena fe de la víctima en este tipo de negociaciones, logró esquilmar su patrimonio al despojarlo de una importante suma dineraria bajo la falaz promesa de venderle una inexistente camioneta. Los razonamientos de la a quo para absolver al procesado son desacertados, pues fincó la ausencia de prueba idónea para acreditar la responsabilidad del acusado en la omisión tanto de la víctima como de su hijo al no adoptar medidas de autoprotección para la realización del negocio jurídico en cuestión, teniendo en cuenta el grado de preparación académica que ostentaban, pese a que dicha situación en manera alguna incide en la causación del fraude realizado por un experto en esta clase de artificios, lo cual posibilita 7 Enlace No. 28 fls. 1-4, carpeta digital Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 7 que cualquier persona, dadas las circunstancias, pueda resultar engañada.
Incluso, aceptando, sólo en gracia de discusión, que este ilícito contra el patrimonio económico se configura bajo la premisa en comento, equivaldría a considerar que su estructuración únicamente es posible si el sujeto pasivo de la acción carece de “estatus académico”. El actuar doloso del incriminado consistió en ganarse la confianza del afectado y de su descendiente, mostrándose como un reconocido vendedor de vehículos usados en esta capital, sin serlo. Las falacias que indujeron en error al ofendido excluyen la posibilidad de atribuirle culpa en el resultado típico obtenido, pues su voluntad siempre estuvo enmarcada en la buena fe.
Es más, tampoco resulta inconcebible que su hijo ALUMA GARCÍA por pertenecer a la Policía Nacional deba asumir la carga de no haber investigado las actividades que realizaba el incriminado, por cuanto no estaba en la obligación de hacerlo. La dispensadora de primer grado no realizó un análisis de los elementos estructurales del reato materia de cuestionamiento, y mucho menos lo adecuó al caso concreto, pues, recalca, únicamente lo enmarcó en la culpa exclusiva de la víctima.
Los no recurrentes guardaron silencio. Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 8
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Sea lo primero advertir que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación tiene competencia por los factores objetivo, funcional y territorial para conocer del presente recurso de apelación, en la medida que la decisión impugnada fue proferida por el Juzgado Noveno Penal Municipal de Ibagué, Tolima.
5.2. LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN Después de revisar el proceso en su integridad se logró establecer que el mismo se ciñó a los parámetros tanto constitucionales como legales que lo rigen, pues se respetaron los derechos y garantías fundamentales de las partes e intervinientes, lo cual permitió el proferimiento válido y legítimo del fallo de primer grado, y habilita adoptar en este momento el de segunda instancia.
5.3. TEMA MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN Se contrae a establecer si los medios suasorios recaudados en el proceso permiten inferir más allá de toda duda razonable la existencia del delito de ESTAFA AGRAVADA por la cual fue acusado MIGUEL ROMERO CARDOSO, y la consiguiente responsabilidad penal predicable del mismo en calidad de autor, como lo sostuvieron los recurrentes; o si, por el contrario, aquellos resultan insuficientes para arribar a ese Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 9 especial grado de convicción requerido para condenarlo, como lo afirmó la a quo. 5.4.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO Para resolver el problema jurídico planteado se debe empezar por advertir que la referida conducta punible imputada a MIGUEL ROMERO CARDOSO se encuentra descrita en el tipo penal consagrado en el artículo 246 de la Ley 599 de 20008, cuya estructuración dogmática precisó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: “En desarrollo del plan trazado en precedencia, se tiene que la conducta punible de estafa hace parte del elenco de aquellas que atentan contra el patrimonio económico, la cual, por recoger un delito de ejecución instantánea y de resultado, requiere de la efectiva afectación patrimonial para que se pueda pregonar, de manera que tal afectación se concreta al momento de que el sujeto agente obtiene un provecho ilícito como fruto del engaño. En esa medida, generado el engaño que lleva a que el sujeto pasivo incurra o se mantenga frente a una representación ajena a la realidad, ha de aflorar la conducta consistente en desplazar a otro, es decir, al sujeto agente o a un tercero, la relación jurídica que la víctima tiene en punto de los bienes integrantes de su patrimonio, lo que abarca situaciones como permitir el uso de ellos, o asumir obligaciones, o renunciar a derechos.
Cabe anotar que incluso la víctima puede incurrir en lo anterior respecto del patrimonio de un tercero sobre el cual esté en capacidad de disponer. 8 Artículo 246. ESTAFA. El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 10 Frente a lo dicho, entonces cobra singular importancia el hecho de la disposición del bien por el sujeto agente, en el entendido de que tras la obtención del provecho ilícito por éste, correlativamente debe sobrevenir el detrimento patrimonial de la víctima a causa de la perdida de la cosa, de su uso, de su derecho o por asumir una obligación a raíz del engaño. Por ello, la Corte ha expresado en relación con el tema que concita la atención, lo siguiente: ‘…el delito de estafa, caracterizado por ser un tipo de resultado, “ se consuma con la obtención del provecho ilícito, por lo que mientras él no se produzca, o no se obtiene una ventaja de contenido patrimonial, no resulta posible afirmar que la conducta típica ha tenido cabal realización, ni por ende, se ha consumado.”9 ‘Si el bien jurídico protegido es el patrimonio económico, de allí se deriva que el momento de consumación de la estafa solo puede ser aquel en que se materializa la defraudación patrimonial buscada a través de los medios artificiosos o engañosos independientemente del momento en que se produzcan.”10 ‘ el delito de estafa… es de ejecución instantánea, en la medida en que la infracción se perfecciona en «el lugar en donde el agente incorpora a su haber patrimonial bienes o derechos que hasta ese momento pertenecían a la víctima o a un tercero, y de los cuales el estafado se desprende, no por expresión de su libre voluntad, sino de su distorsionada comprensión de la realidad, situación a la que se llega a través del ardid, el engaño, las palabras o los hechos fingidos»”…11 (CSJ AP, 2 Nov. 2006, Rad. 25965).’”12 El referido alto Tribunal sobre adecuación típica a través de la celebración de un contrato civil revestido de aparente legalidad, precisó: 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de abril de 2001, radicado 10.868. 10 Ídem, sentencia del 18 de mayo de 2001, radicado 10.868 11 Ídem, auto del 27 de junio de 2006, radicado 2006 12 Ídem, sentencia del 4 de junio de 2014, radicado 36.649, SP6954-2014 Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 11 “2.
Una de las modalidades usuales de engaño es la que se despliega a través de la celebración de un contrato revestido de legalidad, circunstancia que no descarta que se configure la estafa pese a que dichos acuerdos se rijan por el principio de buena fe, puesto que una de las partes puede inducir en error a la otra, frente a cualquiera de los elementos de la obligación, esto es, la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa del contrato, artificio que se configura en el momento de su celebración con el objeto de defraudar – obtener un provecho indebido-.
Sobre este aspecto ha dicho la Corte: Como lo ha reconocido la Sala, en toda fuente generadora de obligaciones es viable que se presente la realización de un engaño constitutivo de la conducta punible del delito de estafa: “El negocio jurídico creador de obligaciones, como manifestación de la declaración de la voluntad en que una persona (deudor) se compromete a realizar una conducta en pro de la otra (acreedor) a cambio de una contraprestación, puede ser utilizado como instrumento quimérico para estafar en aras de obtener un provecho ilícito con la creación previa de circunstancias especiales inexistentes que son las motivadoras de la disposición onerosa del contratante”13.
(CSJ SP, 12 sep. 2012, rad.36824) Situación distinta se presenta cuando no habiendo engaño sobre los elementos del contrato, una de las partes se sustrae a su cumplimiento, lo cual sucede en una fase posterior a la contractual y puede obedecer a varias causas no necesariamente vinculadas al delito de estafa pero sí con consecuencias adversas en el ámbito civil, en tanto no siempre el incumplimiento malicioso o voluntario de una obligación comporta el delito de estafa, puesto que puede estar ausente el ánimo engañoso y fraudulento.
Así lo ha entendido la Corte: Resulta diáfano que bajo la óptica penal y civil se presenta una acción del contratante al incumplir lo pactado que acarrea perjuicio para el otro, sin embargo, 13 «Sentencia 30 de noviembre de 2006, rad 21902» Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 12 en sede penal el análisis ha de ser cuidadoso ya que no se trata de confirmar el simple nexo causal entre el incumplimiento con el consecuente daño como para predicar el ilícito, sino que es necesario para verificar la existencia de la inducción en error por la prestación negocial del agente sea a la postre la motivadora de la desposesión patrimonial de la víctima.
(CSJ SP 30 nov 2006, rad. 21902).”14 Y en otro pronunciamiento, al variar su postura sobre la posibilidad de aplicar en el reato en estudio la figura de la acción a propio riesgo, indicó: “No obstante, la Sala estima oportuno reconsiderar tal criterio frente a este caso concreto, pues la acción a propio riesgo se edifica en el mismo a partir de reprochar al sujeto pasivo el no uso de mecanismos de autoprotección en orden a evitar el menoscabo a su patrimonio económico, con lo cual se le introduce al delito de estafa una exigencia totalmente extraña a su estructura típica, que se limita a describir una conducta de acción traducida en la obtención de un provecho ilícito, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, sin que entonces sean de su esencia comportamientos de carácter omisivo.
En otras palabras, tiene como eje fundamental la realización de actos positivos por parte de quienes constituyen los extremos de la conducta típica. Es así como, cuando se trata de negocios jurídicos, la actuación del sujeto pasivo consiste en intervenir en el acuerdo de voluntades, en suscribir luego el respectivo contrato y, finalmente, en desprenderse de su patrimonio económico, producto de la inducción en error de que es objeto en virtud de las maniobras engañosas del agente.
De tal suerte que constituye un equívoco introducir al tipo penal de estafa acciones indiligentes o negligentes, que no son propias de su naturaleza descriptiva. (…) El postulado de la buena fe, por tanto, exige a las partes actuar de manera recta y transparente durante la celebración de un negocio jurídico, de tal manera que si una de ellas le suministra a la otra información contraria a la realidad que la determina a realizar la transacción 14 Sentencia del 8 de marzo de 2017, radicado SP 3233-2017, 48.279 Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 13 o le oculta maliciosamente datos que de haberlos conocido se habría abstenido de llevarla a cabo, incurrirá en el delito de estafa, pues de esa forma habrá acudido a medios eficaces para inducir o mantener en error a la víctima y así obtener provecho patrimonial ilícito con perjuicio ajeno.”15 Tomando como referente estas precisiones jurisprudenciales relevantes para el sub judice, y al ser tanto examinado integralmente el contexto fáctico dentro del cual se desarrollaron estos actos inherentes a la relación jurídica sustancial verbal de carácter contractual enunciada en precedencia, como sopesados debidamente los distintos medios de cognición obrantes en autos a la luz de las reglas que gobiernan la sana crítica, se debe concluir, como acertadamente lo hiciera la a quo y contrario a lo sostenido por los recurrentes, que existe incertidumbre en torno a la estructuración tanto del delito contra el patrimonio económico imputado a MIGUEL ROMERO CARDOSO como del juicio de responsabilidad predicable de este último frente al mismo en calidad de autor.
Inicialmente es necesario precisar que si bien le asiste razón a los censores en lo concerniente a que la riqueza típica del reato en estudio no exige la realización por parte del sujeto pasivo de actos de verificación orientados a evitar ser defraudado económicamente –autotutela-, como en pretérita ocasión lo había reclamado, también lo es que existen otros factores determinantes acreditados en autos que resultan cruciales para desarrollar los juicios tanto de tipicidad como de imputación, los cuales se compendian de la siguiente manera: 15 Sentencia del 13 de Julio de 2016, radicado SP-9488-2016,42548 Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 14 (i) Quien sugirió la realización de la compra del vehículo no fue MAXIMILIANO ALUMA PEÑA16 a su hijo EINER ALUMA GARCÍA17, sino al contrario, es decir, este último al primero. (ii) Aunque el negocio entre ALUMA PEÑA y ROMERO CARDOSO se realizó de manera verbal vía telefónica, la intermediación de ALUMA GARCÍA fue determinante no solo para que el primero accediera a comprar el rodante, sino, igualmente, para que continuara de manera indefinida esperando se concretara la entrega del mismo sin activar los mecanismos pertinentes direccionados a cesar esa situación. (iii) Entre el implicado y ALUMA GARCÍA existía de tiempo atrás una relación de amistad que desdice la espontaneidad de la negociación y, desde luego, impide configurar un ardid o maniobra engañosa desplegada por el primero orientada a defraudar los intereses patrimoniales del progenitor del segundo a través de esa vía. (iv) La Fiscalía no demostró, como era su deber hacerlo, que los términos propios de la negociación constituían un plan criminal que se remontó a momentos pretéritos de la iniciación de aquella en cuyo dsesarrolllo intervinieron los tres mencionados. 16 Sesión de juicio oral del 18 de octubre de 2020, archivo audios 6, récord:00:17:50, expediente digital 17 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:00:08:18, expediente digital Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 15 En lo que respecta al primero, es evidente que ALUMA PEÑA en el curso de su testificación trató a toda costa de mostrar a su hijo ajeno a la referida negociación, pues en sus respuestas en ese sentido afirmó que este último no fungió como intermediario en la misma, sino que su participación se circunscribió a presentarle vía telefónica al implicado, y a partir de ahí “todo el negocio lo hicimos con él directamente telefónicamente18, ello, por supuesto, para evitar se estructurara sobre su consanguíneo algún manto de duda acerca de su posible responsabilidad en la concertación y ulterior desarrollo del negocio jurídico materia de cuestionamiento; sin embargo, el propio ALUMA GARCÍA fue quien se encargó de desmentirlo si se tiene en cuenta que de sus propias aserciones se infiere que su contribución para la materialización del mismo no fue fútil, sino, por el contrario, definitiva para la misma.
Esto porque, véase, ALUMA PEÑA aseveró que le pidió a su descendiente conseguirle “a alguien que me ayudara a comprar carro de segunda, porque no tenía para comprar un carro de primera, entonces él consiguió al señor MIGUEL ROMERO CARDOSO, que tenía una compraventa aquí en Ibagué, entonces hicimos la negociación con él telefónicamente”19; y al preguntarle: ¿por qué razón su hijo le recomendó al señor ROMERO?20, indicó: “como él, de todas maneras, ya conocía todo el movimiento aquí en Ibagué, y pensó que el señor fuera una persona seria, por eso él me dijo: papá él es un tipo serio, tiene acá un negocio de compraventa, a él le podemos comprar el carro; por eso acudí a él sino, 18 Sesión de juicio oral del 18 de octubre de 2020, archivo audios 6, récord:00:23:16, expediente digital 19 Sesión de juicio oral del 18 de octubre de 2020, archivo audios 6, récord:00:19:49, expediente digital 20 Sesión de juicio oral del 18 de octubre de 2020, archivo audios 6, récord:00:22:27, expediente digital Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 16 pensando en la buena fe pues de él obviamente”21.
Empero, ALUMA GARCÍA al ser indagado sobre la misma temática, respondió que conoció al implicado en el año 2007, en un puesto de control en esta capital, donde aquél le comentó que se dedicaba al comercio de vehículos, luego de lo cual tuvieron contacto constante porque éste le consultaba sobre los antecedentes de los automotores que vendía; además, dadas las circunstancias, fue quien se comunicó con su progenitor para que accediera a la adquisición22 del rodante, incluso le envió fotos de la camioneta23.
Respecto de esto último, esto es, la existencia y características del vehículo que pretendía adquirir la víctima y sobre el cual recayó el objeto de la prestación constitutiva de la obligación pactada, existen serias divergencias con la que ALUMA GARCÍA le mostró en aquella oportunidad fotográficamente, en tanto al preguntarle al afectado: “¿es tan amable y nos dice qué tipo de negociación, por favor explique de manera clara?” 24, contestó: “Sí, para comprarle un carro, una Fortuna o una Tucson, en ese entonces que más o menos tenía un valor de treinta millones de pesos ($30.000.000), entonces él me dijo tranquilo que no hay ninguna dificultad que yo le consigo ese carro, pero para iniciar la negociación necesito un avance, unos dineros, inicié realmente a consignarle los dineros al señor, las consignaciones las hice en el banco Bancolombia, la primera consignación se la hice en el 2009, y posteriormente le fui consignando hasta el 2010.
Cuando le hice la última consignación, a partir de ahí perdí la comunicación con el señor y, justamente en esos días, trasladaron a mi hijo para Pereira, si no estoy mal fue para Pereira que lo 21 Sesión de juicio oral del 18 de octubre de 2020, archivo audios 6, récord:00:22:33, expediente digital 22 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:00:15:00, expediente digital 23 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:00:15:16, expediente digital 24 Sesión de juicio oral del 18 de octubre de 2020, archivo audios 6, récord:00:20:11, expediente digital Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 17 trasladaron; con esta son cinco (5) veces que he estado aquí, la otra vez estuve con el hijo mío buscándolo por todos lados, y no lo conseguí, por eso tuve que acudir a la Fiscalía a hacer la respectiva denuncia”25.
Por su parte, ALUMA GARCÍA negoció otro automotor, es decir, un Hyundai Santa Fe, incluso, pese a su proximidad cualitativa con el bien enunciado en precedencia, no coincidió con el precio de este último, recuérdese, el que pretendía adquirir su progenitor, porque mientras este afirmó que eran treinta millones de pesos ($30.000.000.oo); el primero aseguró que era cuarenta millones de pesos ($40.000.000.oo)26.
Estas inconsistencias no resultan insustanciales para consolidar la perplejidad sobre el juicio de imputación atribuido al incriminado, en tanto revelan que ALUMA GARCÍA en realidad fue el encargado de adelantar la negociación con el enjuiciado para la adquisición del rodante, que no su progenitor, quien, según se verá más adelante, resultó afectado con la descuidada gestión de su descendiente para ese propósito.
En lo que concierne con el segundo, no es cierto, como lo indicó ALUMA PEÑA, que la totalidad del negocio con ROMERO CARDOSO se realizó entre ambos telefónicamente, pues, como se dijo y recalca, el hijo de este último admitió de manera expresa en el marco del interrogatorio que él estuvo al tanto de los pormenores del mismo, incluso refulge de sus aserciones en esa ronda de preguntas que tenía más conocimiento de los términos del contrato que el primero, pues sabía detalles ignorados por su progenitor.
Por ejemplo, 25 Sesión de juicio oral del 18 de octubre de 2020, archivo audios 6, récord:00:20:16, expediente digital 26 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:00:16:24, expediente digital Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 18 al preguntarle: “¿cuál era el origen?, ¿cuál era la tradición de este vehículo? “27, respondió: “él me manifestó que ese carro había sido hurtado y lo recuperaron, que a él se lo había ofrecido allá y él me lo ofreció a mí, pues ahí yo se lo ofrecí a mi papá; era un carro que se lo había hurtado una persona y la policía lo había recuperado y entonces lo estaba vendiendo”28; y al cuestionarle: “¿en cuánto tiempo se comprometió ROMERO a hacerle entrega de la camioneta que había sido acordada para el contrato de compraventa?”29, contestó: “primero se le consignó, no recuerdo ahora, el monto, pero él dijo que cuando ya le consignaran el monto, por ahí entre ocho a quince días la bajaba de Bogotá”30, datos que, pese a su relevancia y fácil evocación, no suministró en su salida procesal ALUMA PEÑA, supuesto negociador directo.
Del mismo modo, no se entiende por qué si ALUMA GARCÍA estuvo pendiente del resultado del negocio, no le causó extrañeza el sistemático y reiterado incumplimiento del acusado de su obligación consistente en la entrega del vehículo, pues según lo indicara, trascurrieron “por ahí unos dos años”31desde tal situación para percatarse del engaño por parte de este último, “yo me di cuenta por intermedio de un amigo mío, que tiene un negocio de equipos y televisores, no recuerdo el centro comercial, y él lo conoce, y amigo mío se llama ELKÍN, y le dije ‘mirá’ que me está pasando esto, esto con una persona así, así, entonces dijo no ese señor lo conozco y él es amigo mío, me debe plata a mí, y es un estafador de aquí a Pekín”32. 27 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:00:20:05, expediente digital 28 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:00:20:13, expediente digital 29 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:00:21:33, expediente digital 30 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:00:21:50, expediente digital 31 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:00:27:18, expediente digital 32 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:00:25:41, expediente digital Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 19 Esta complacencia para con el implicado de no exigirle la entrega del rodante una vez incumplió lo pactado y mucho más cuando vencidos los plazos adicionales para que lo hiciera continuaba con su actitud omisiva, se explica porque en realidad no se descartó, como era lo ideal, que en efecto este último se dedicara a la compraventa de vehículos y, por lo mismo, era probable que se satisfaciera la prestación una vez se contara con el automotor de marras, es decir, no se acreditó que esa actividad constituyera un componente de la mise en scene inherente a la acción engañosa que se examina para esquilmar el patrimonio del agraviado, máxime si se tiene en cuenta que fue su propio hijo quien le propuso el acotado negocio, que no ROMERO CARDOSO.
Incluso al preguntarle a ALUMA GARCÍA si verificó “¿si el señor poseía ese negocio de compraventa?33, contestó: “una vez fuimos allá a mirar, y como él andaba en varios carros, pues entonces yo pensé que era verdad que tenía la compraventa porque el casi, cuando yo lo veía en carros diferentes, y yo pensé que era de la compraventa que yo tenía y un día fuimos a mirar un carro allá, un Hyundai, y pues llegamos allá a la compraventa y él manifestaba que era de él”34, lo cual coadyuva a mantener la duda sobre los juicios tanto de tipicidad como de imputación. En lo referente al tercero, es evidente que antes del contrato en cuestión, pues así lo manifestó ALUMA GARCÍA, entre él y el inculpado existía desde el año 2007 una relación de amistad, la cual, contrario a lo manifestado por su padre, fue decisiva para que el primero se lo recomendara a este último para que por su intermedio adquiriera el anhelado rodante.
Esto es, esa escogencia no fue fortuita o casual, pues “yo me 33 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:00:23:52, expediente digital 34 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:00:23:57, expediente digital Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 20 veía con él constantemente personalmente en Ibagué35, incluso iba a su casa o a la de su esposa, datos a partir de los cuales se devela que conocía plenamente no solo el entorno laboral y familiar de aquél, sino, de igual manera, el riesgo que implicaba comprar un automotor en las condiciones ofrecidas, lo cual, al parecer, le ocultó a su progenitor, en tanto, nótese, al preguntarle: “¿cuál era el origen, cuál era la tradición de este vehículo?“36, respondió: “él me manifestó que ese carro había sido hurtado y lo recuperaron, que a él se lo había ofrecido allá y él me lo ofreció a mí, pues ahí yo se lo ofrecí a mi papá; era un carro que se lo había hurtado una persona y la policía lo había recuperado y entonces lo estaba vendiendo”37.
Súmese que ALUMA PEÑA no mencionó en su testimonio que su hijo le comentó sobre las condiciones del negocio, “yo hablé con él, me dijo que sí”38, lo cual revela que el primero también era consciente de los riesgos que asumía al adquirir un vehículo en las referidas condiciones; no obstante, decidió aceptar los términos de la negociación que inusitadamente aseguró hizo de buena fe, lo cual pone en entredicho que la situación motivadora que lo llevó al supuesto desprendimiento fraudulento de parte de su patrimonio para transferírselo al implicado se sustentó en la alegada premisa falsa, se insiste, no probada.
Asimismo, percíbase un detalle que, aunque imperceptible para los recurrentes, adquiere importancia suasoria de cara a mantener incólume la presunción de inocencia que ampara al enjuiciado, relacionada con que en el contrainterrogatorio 35 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:00:18:31, expediente digital 36 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:00:20:05, expediente digital 37 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:00:20:13, expediente digital 38 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:00:51:14, expediente digital Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 21 ALUMA GARCÍA sostuvo que ROMERO CARDOSO le ofreció insistentemente venderle otro vehículo que tenía físicamente en la consignataria, sin embargo, el primero no aceptó porque, según lo afirmó, no le gustó el color39, situación que al parecer no le consultó con su padre, ya que este no evocó dicha situación, lo que devela el interés del enjuiciado en cumplir con su compromiso contractual no solo desde su concertación, referente objetivo imprescindible para actualizar el ilícito en cuestión, sino en una fase ex post, lo que descartaría su configuración y, por contera, la aplicación del ius puniendi al trasladarse la ilicitud cuestionada del ámbito penal al civil desde la perspectiva de la responsabilidad contractual.
Y en cuanto al último, la Fiscalía incurrió en ostensibles falencias probatorias frente a la determinación clara e inequívoca de la existencia de los elementos estructurales del delito enrostrado, específicamente en lo relativo a que el implicado no se dedicaba a comercializar vehículos directamente o como intermediario, elemento trascendental para el presente caso, lo que no revestía mayor dificultad, por lo que bien pudo haber realizado pesquisas en ese sentido, y no lo hizo.
Por ende, las pruebas de cargo debatidas e incorporadas en el debate oral resultan insuficientes de cara a edificar una sentencia condenatoria debido a la ausencia de información persuasiva relevante que permitiera establecer cuál fue específicamente la apreciación errada de la realidad que llevó al ofendido a celebrar el acto dispositivo de su patrimonio en los términos en que lo hizo, y que, por su supuesto, fuera el producto de un falaz entorno creado 39 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:01:00:58, expediente digital Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 22 intencionalmente por el inculpado para inducirlo desde ese primer momento en el referido yerro.
Como simple detalle adicional, el testimoinio de JEISON BENJAMÍN PEREA MOSQUERA40, concuñado de ALUMA PEÑA, no brinda ningún ingrediente informativo revelador del juicio de responsabilidad predicable del implicado, en tanto su relato es producto de lo que este último le comentó sobre los pormenores del negocio, lo cual técnicamente lo convierte en prueba de referencia inadmisible por no estar su situación dentro de aquellas excepciones establecidas en el artículo 438 de la Ley 906 de 200425.
De allí que se deba confirmar el fallo opugnado, eso sí, pero por las razones atrás indicadas. 5.5. CONCLUSIÓN De acuerdo con lo enunciado en precedencia, resulta evidente que la Fiscalía no logró demostrar más allá de toda duda razonable la estructuración de la conducta punible de ESTAFA endilgada en la acusación a MIGUEL ROMERO CARDOSO, y su responsabilidad en la comisión de la misma a título de autor, por lo que, como consecuencia de ello, en virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo se le debe absolver, como lo concluyera el a quo.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 40 Sesión de juicio oral del 16 de octubre de 2020, récord:01:16:47, expediente digital Acusado: MIGUEL ROMERO CARDOSO Radicado: 730016000444201081320 Asunto: Sentencia 2ª Instancia Delito: Estafa Agravada Página 23 RESUELVE CONFIRMAR la sentencia impugnada.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Magistrado JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Magistrada firma escaneada según Decreto 491 del 29 de marzo de 2020. ORIGINAL FIRMADO Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria