Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos agravado. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000721201400223 [1.775] Procesado: Rafael Enrique Pérez Delito: Actos sexuales abusivos agravado.
Decisión: Confirma Aprobado en acta 0122. Leída en audiencia del 09 de octubre de 2019 Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa técnica de RAFAEL ENRIQUE PEREZ contra la sentencia de marzo 14 de 2019, por medio de la cual el Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá condenó al nombrado a la pena principal de 148 meses de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Del escrito de acusación se extracta que, entre diciembre de 2012 y el mismo mes de 2013, RAFAEL ENRIQUE PÉREZ, en la casa de su propiedad ubicada en la carrera 78 bis No. 66-44 sur, barrio Bosa, en la ciudad de Bogotá, realizó actos libidinosos en los genitales de la menor S.L.G., quien nació el 7 de octubre de 2003. Lo anterior, prevalido de su condición de arrendador de la habitación ocupada en tal inmueble por S.L.G. junto con su madre, y aprovechándose que aquella le recomendaba el cuidado de la agredida.
Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 2 ACTUACIÓN PROCESAL 1. En la audiencia preliminar realizada el 15 de agosto de 2014 ante el Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación1 contra RAFAEL ENRIQUE PÉREZ por la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 de años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con los artículos 209, 211 numeral segundo y 31 de la Ley 599 de 2000.
El investigado no se allanó a cargos y tampoco fue solicitada medida de aseguramiento. 2. El 15 de enero de 2015, la Fiscalía radicó2 escrito de acusación en el que le atribuyó al procesado la autoría del punible antes referido. El asunto le correspondió al Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; despacho ante el cual, el 11 de mayo de 2015, se formuló acusación contra el nombrado por el concurso del ilícito reseñado3. 4.
La sesión de audiencia preparatoria tuvo lugar el 25 de agosto de 2015. En tal ocasión, la a quo decretó los medios suasorios cuya práctica fue solicitada tanto por el organismo de persecución penal como por la defensa, en decisión que no fue objeto de recurso alguno. 5. El juicio oral se instaló el 26 de abril de 2016, día en el que la Fiscalía presentó sus alegatos de apertura.
Además, se plantearon como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado y de la menor S.L.G, así como que la ofendida contaba con nueve (09) años al momento de los hechos. En la misma sesión rindió testimonio Carlos Enrique Lozano Reyes, en calidad de profesional adscrito al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a través de quien se introdujo el informe sexológico efectuado el 30 de abril de 2014 a la menor.
Después de múltiples aplazamientos, el 20 de abril de 2018 declaró la progenitora de la agredida, Dubia Guzmán Guzmán, y la víctima, S.L.G, quien se encontraba acompañada de la sicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar 1 Cd. Audiencia de formulación de imputación. Desde el récord 15.08. 2 Folio 9 3 Cd. Audiencia de formulación de acusación. Desde el récord 15:08.
Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 3 Familiar, Karol Herrera, así como de la defensora de Familia, María Inés Lozano Leal. Posteriormente, en sesión de julio 24 de la misma anualidad se escuchó en juicio a Emilce González Ospina, técnica investigadora del CIT, por quien se introdujo el informe FPJ-11 del 29 de julio 2014.
La actuación continuó el día 23 siguiente, fecha en la cual se recibieron los testimonios de descargo de Clara Sarmiento de Pérez, esposa del acusado y de Lilia Fabiola González, nuera del incriminado; deponencias con las cuales se clausuró el debate probatorio. El 28 de septiembre de 2018 las partes e intervinientes presentaron sus respectivos alegatos de conclusión; no obstante, sólo hasta el día 7 de noviembre de ese año la a quo anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio.
Seguidamente, corrió el traslado regulado por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Por último, el 14 de marzo del cursante año se llevó a cabo la audiencia de lectura de fallo de primera instancia. SENTENCIA IMPUGNADA La juez 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a RAFAEL ENRIQUE PÉREZ a la pena principal de 148 meses de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Lo aludido, con fundamento y acreditación, de conformidad con las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, tanto de la materialidad de la conducta como de la responsabilidad del acusado. En este sentido la a quo discurrió sobre el tipo penal de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, de conformidad con los artículos 209 y 211, numeral 2º, de la Ley 599 de 2000, atribuido por la Fiscalía a RAFAEL Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 4 ENRIQUE PÉREZ.
Así las cosas, reseñó los distintos elementos de convicción practicados para verificar la configuración del punible en el caso concreto. Así, de acuerdo con lo argüido por Dubia Guzmán Guzmán, madre de la agredida, la juez de primera instancia precisó las circunstancias espaciales, físicas y temporales de los hechos en los cuales se circunscribieron los vejámenes acusados.
Primero, entonces, indicó que del testimonio de la progenitora emergía que aquella, junto con la menor S.L.G., en compañía de sus otros dos hijos menores, vivieron desde diciembre de 2012 hasta diciembre de 2013, bajo contrato de arrendamiento, en una habitación del primer piso de la casa de propiedad del acusado, quien, a propósito, ocupaba el segundo nivel del inmueble en compañía de su esposa, Clara Sarmiento, y su nuera, Lilia Fabiola González; mientras que, por último, la tercera planta era habitada por Carlos Cheque, yerno del procesado, su esposa e hijos.
En idéntico sentido, fue precisado que el único baño del inmueble, que era utilizado por cada uno de los nombrados, estaba ubicado en el segundo nivel. Igualmente, la a quo recordó el dicho de la deponente Guzmán Guzmán que, con norte en las anteriores circunstancias, sostuvo que sus hijos eran cuidados por Clara Sarmiento en razón de que aquella salía a trabajar desde las cuatro y media de la madrugada y retornaba hasta las horas de la tarde.
De otro lado, la juzgadora sostuvo que S.L.G, menor víctima, expuso durante el juicio oral que en varias oportunidades cuando ingresaba a bañarse, el procesado le preguntaba si necesitaba ayuda y, de ese modo, éste procedía a agacharse y tocarle sus partes íntimas, en concreto, sus senos y vagina. Sobre el punto, S.L.G. resaltó que en una oportunidad tal situación fue advertida por Carlos Cheque, quien comunicó lo acaecido a su mamá, Dubia Guzmán. Con idéntica orientación, la agredida sostuvo que en dos ocasiones su madre la inquirió sobre la posible ocurrencia de un tocamiento por parte del procesado en el baño. La primera vez, adujo la falladora, la menor negó por vergüenza el acto libidinoso, ello, tal y como suele ocurrir con las víctimas de delitos de índole sexual y como es demostrado por las reglas de la experiencia y la sana crítica; sin embargo, acotó la falladora, ante un nuevo cuestionamiento, la ofendida procedió a contarle lo acaecido a su consanguínea por cuanto “sí era cierto lo que el señor Carlos cheque le había contado respecto de lo sucedido en Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 5 el baño”, esto es, que el encartado había ingresado al lavado y le había tocado la vagina.
Lo anterior fue corroborado por la juzgadora con tres deponencias. Primero, en lo afirmado por el funcionario encargado de realizar el informe sexológico, quien consignó en la anamnesis que la víctima afirmó que el acusado entró al baño y le tocó la vagina, así como que “un señor le dijo a su mamá” lo ocurrido; en segundo lugar, comprobó el ataque efectuado en lo discurrido por la entrevistadora forense, según quien S.L.G le había precisado que “el señor Carlos se dio cuenta y dijo lo que había visto”; y por último, afianzó tal conclusión en el relato de Dubia Guzmán, quien atestó que Carlos Cheque, quien solía vivir en el tercer piso del inmueble que cohabitaban, la había buscado para contarle que en una oportunidad, al notar la presencia de dos personas en el baño, bajó al segundo piso, “se agachó por la puerta” y observó al procesado tocando a la ofendida en su vagina.
En relación con los desmanes, además, S.L.G. sostuvo que los tocamientos también se presentaron y repitieron en la habitación que compartía con su madre, en específico, acotó que cuando la progenitora bajaba a organizar su cuarto, el acusado descendía desde el segundo nivel y, aparentando que se disponía a salir de la casa, realmente abría y cerraba de inmediato la puerta de ingreso para proceder a dirigirse a su habitación. Al respecto, la menor atestó que una vez el procesado se adentraba en su dormitorio, luego la sentaba y recostaba en la cama; después, aquel se acurrucaba, desvestía y le pasaba el pene por la vagina, a más de besarle la vulva y la boca.
Dichas situaciones, puso de presente la niña, ocurrían en diferentes momentos del día “y cuando la señora Clara salía a hacer mercado”. Ahora bien, con fundamento en el relato de la víctima, soportado en el testimonio de su madre, la a quo descartó el argumento de la defensa en virtud del cual fue esgrimida la inexistencia de los hechos y cuya acusación encontraba justificación en una presunta retaliación por parte de Carlos Cheque en contra del RAFAEL ENRIQUE PÉREZ.
En específico, la a quo afirmó la falta de acreditación de muestras de animadversión por parte de S.L.G o Dubia Guzmán frente al nombrado; lo aludido, a más de que fueron atisbados sentimientos de gratitud y confianza por parte de las nombradas que, en definitiva, el procesado defraudó con los vejámenes ejecutados sobre la menor. Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 6 Del mismo modo, frente a la premisa de la defensa consistente que en el asunto S.L.G padecía del síndrome de falsas memorias, a partir de la influencia de Carlos Cheque, es decir, de la implantación de recuerdos acerca de experiencias pasadas “que llegan a revivirse como ciertas, pero que nunca ocurrieron”, la juez de conocimiento se apartó de tal consideración al sostener, de un lado, que el relato de la menor fue consistente en los diversos escenarios en los cuales narró lo vivido; y de otro, al no evidenciar qué interés podría tener la progenitora de la menor en que ésta predicara falsamente los abusos denunciados.
Lo anterior, asimismo, fue soportado en que Dubia Guzmán manifestó nunca haber tenido conocimiento acerca de una relación anormal entre la agredida y Carlos Cheque durante el tiempo que convivieron en el inmueble; y, además, porque la deponente se mudó de la vivienda a petición misma de RAFAEL ENRIQUE PEREZ al haber sido denunciado por “unos actos sexuales con la hermana del señor Carlos Cheque –su yerno- [… ] y fue tiempo después que se enteró de lo sucedido con su hija”.
Al respecto, fue desvirtuada la credibilidad del testimonio rendido por Clara Sarmiento, esposa del encartado, en lo específico, al señalar que el baño de su casa tenía una puerta, seguro y cortina que impedía la visibilidad desde el exterior. Ello, pues la deponente Lilia Fabiola González, nuera del procesado, indicó que el baño carecía de cortina y que sí podía verse su interior desde la zona exterior hacia dentro, si la persona que se encontraba en la parte de afuera procedía a agacharse.
Lo cual, entonces, guardaba consistencia con lo afirmado por la progenitora respecto de lo comentado por Carlos Cheque al momento de visualizar el vejamen por él advertido en contra de la menor. Del mismo modo, la a quo sostuvo que resultaban irrelevantes las presuntas contradicciones en las que pudo haber incurrido la ofendida, en concreto, respecto del número de ocasiones en las cuales se perpetraron los hechos.
Ello, pues, si bien inicialmente la menor únicamente se refirió a lo acaecido en el baño y, con posterioridad, durante el juicio oral, S.L.G reveló que los vejámenes devinieron también en su habitación, durante diversas horas del día y en repetidas ocasiones, el concurso homogéneo y sucesivo se encontró configurado sin importar si los desmanes fueron ejecutados cuarenta o Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 7 “solamente” dos veces.
En fin, dado que la perjudicada fue enfática en señalar la ocurrencia de tocamientos en pluralidad de ocasiones con descripción, incluso, de las circunstancias, lugares y forma en que eran perpetrados por RAFAEL ENRIQUE PÉREZ. Así las cosas, la falladora atestó que no podía ser objeto de reproche alguno que la víctima hubiese brindado un relato más enriquecido y preciso durante el juicio oral, por ejemplo, al advertir que “lo que dejaba el procesado en su cuerpo luego de frotar sus genitales, no era aceite, como ella creía, sino semen”.
Con idéntica orientación afirmó, incluso, frente al número de ocasiones en que fue objeto de las agresiones, o respecto de la identidad plena del encartado, a quien señaló como el dueño del inmueble donde vivían y quien le entregaba dinero para que no exteriorizara las conductas ejecutadas en su contra. De otra parte, la falladora advirtió en el relato de la progenitora las oportunidades que tenía RAFAEL ENRIQUE PEREZ para quedarse a solas con S.L.G. ya que, insistió, era normal que el acusado pudiese cuidar a la nombrada, junto con los demás niños que se hallaban en el inmueble, cuando Clara Sarmiento salía a comprar los ingredientes del almuerzo.
Lo aludido, en contravía de lo expuesto por la esposa del encartado, quien negó que el acusado y la agredida permanecieran juntos sin compañía de nadie más. Por último, la falladora de instancia encontró probada la agravante acusada, no otra que la contenida en el numeral 2 del artículo 241 de la Ley 599 de 2000, porque de los testimonios practicados pudo corroborarse que el procesado vivía bajo el mismo techo de la víctima, su esposa cuidaba de ésta y de sus hermanos, de tal modo que el referido compartía, entonces, bastante tiempo con la menor y se erigió así en depositario de la confianza tanto de S.L.G como de su progenitora.
En resumen, la sentenciadora coligió que se había configurado el tipo penal atribuido por el ente acusador a RAFAEL ENRIQUE PÉREZ y su conducta, además de típica, fue antijurídica y culpable. En cuanto a la dosificación punitiva recordó que el delito de actos sexuales abusivos agravado tiene prevista la pena de 144 a 234 meses de prisión. De ese Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 8 modo, indicó que el cuarto inicial iba de 144 a 166.5, el primer medio de 166.5 a 189, el segundo medio, de 189 a 211.5 y, el último, de 211.5 a 234 meses de privación de la libertad.
A su vez, aclaró que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, por lo que la sanción debía fijarse en el cuarto mínimo. En suma, una vez considerados los criterios de la gravedad de la conducta, el daño real causado y la necesidad de la pena, fijó la consecuencia derivada del ilícito en 144 meses, guarismo que incrementó en 4 meses en razón del concurso homogéneo y sucesivo.
Ello, entonces, para cifrar la pena definitiva en 148 meses de prisión; así mismo, impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de tiempo y negó la concesión de subrogados penales por no concurrir los criterios objetivos para tales efectos; además, con soporte en la proscripción que al respecto existe para casos como el presente, contenida en la Ley 1098 de 2006.
APELACIÓN La sentencia de primera instancia fue recurrida oralmente, y con exclusividad, por el defensor4 de RAFAEL ENRIQUE PÉREZ, quien solicita de la Sala su revocatoria y, en consecuencia, la absolución del nombrado. En la sustentación de dicho pedido expone que la a quo no valoró de manera debida las pruebas acopiadas e incorporadas en el juicio oral, esto por cuanto, en criterio del opugnador, no tienen la virtualidad de forjar el conocimiento más allá de toda duda en punto de la responsabilidad penal del procesado en la comisión del delito objeto de la acusación. En ese orden de ideas, plantea que la condena está soportada principalmente en el testimonio de S.L.G; medio de convicción a partir del cual la sentenciadora coligió, no sólo la perpetración de los actos sexuales, sino también, que el procesado fue quien los ejecutó. No obstante, para el apelante, el recuento de la afectada debió valorarse en apego a las directrices del artículo 404 de la Ley 906 de 2004, esto es, como cualquier otro testimonio. 4 Cd.
Audiencia de lectura de fallo. 14 de marzo de 2019. A partir del récord 17:17. Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 9 Bajo tales presupuestos, el recurrente presenta dos ataques principales a la credibilidad que pueda predicarse acerca de la declaración de la agredida. En ese sentido expone, en primer término, que la nombrada incurrió en serias y graves contradicciones que se advierten al comparar el testimonio ofrecido en sede de juicio oral y las versiones vociferadas previamente a éste.
Así, por vía ejemplificativa, señala que durante la entrevista forense y frente al perito de medicina legal, S.L.G refirió que los supuestos agravios únicamente acontecieron en dos ocasiones, en concreto, durante las horas de la mañana cuando se disponía a tomar una ducha en el baño de la casa y, asimismo, que jamás vio parte alguna del cuerpo del procesado.
No obstante, en franca contradicción, indica, años después durante la etapa de juicio, manifestó que las agresiones devinieron en más de cuarenta ocasiones, en distintas horas, en particular, en la mañana o inclusive en la noche cuando su madre se encontraba dentro del hogar; de igual modo, que los desmanes acaecieron en disímiles locaciones del inmueble, incluso fuera de éste, específicamente, en el municipio de San Bernardo-Cundinamarca y, por demás, que la presunta agredida afirmó también que el procesado le había “restregado” el pene en la vagina al punto de eyacular.
Al respecto, el recurrente acota que, en punto al número de ocasiones en las que supuestamente ocurrieron los vejámenes, el reparo que aduce no está dirigido con exclusividad a atacar la configuración del concurso homogéneo y sucesivo, sino a enfatizar las graves contradicciones en las que incurrió la menor. Ello, pues, no es creíble que con anterioridad al juicio la agredida únicamente hubiese argüido que los presuntos desmanes devinieron en dos ocasiones, esto es, que hubiese soslayado las otra treinta y ocho veces que posteriormente sostuvo.
En ese orden, el libelista plantea que los agravios acusados con posterioridad revisten una grave entidad que, si realmente se hubiesen perpetrado, habrían sido rememorados “de una mayor manera” en comparación con los expresados fuera de juicio. Lo aludido, porque no resulta lógico que “después de transcurridos muchos años [la menor] venga a recordar muchas cosas más, teniendo en cuenta que evidentemente la memoria sufre su proceso de olvidar detalles”.
En idéntico sentido, según el opugnador, porque al momento Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 10 de la presunta ejecución del punible, S.L.G contaba con diez años de edad, es decir, una edad apropiada para rendir una declaración mucho más precisa que las efectuadas previamente.
En segundo lugar, el defensor de RAFAEL ENRIQUE PEREZ sostiene que el testimonio de la menor estuvo seria y perniciosamente influenciado por “los reparos y grado de enemistad” que Carlos Cheque tiene frente al procesado, precisamente, en razón de que aquel “considera” que su hermana, D.C, también padeció actos libidinosos ejecutados por el encartado.
Sobre el punto, la defensa asevera que, de acuerdo con lo declarado por Dubia Guzmán Guzmán, la menor negó los hechos presuntamente acaecidos hasta que fue comunicada la versión de Carlos Cheque a la progenitora y, en definitiva, tal relato fue luego apropiado por la menor. Con idéntica orientación, el impugnador enfatiza que lo sostenido por Cheque fue conocido a través de un testigo de referencia, pues no se logró la comparecencia a juicio del mencionado; por tanto, aun cuando se trate de un testigo de oídas, y no se le pueda dar entonces ninguna credibilidad, opera el prejuicio que mantiene aquel en contra del encartado, razón por la cual debe aplicarse al artículo 403 ibídem.
Aunado a dichos reparos, el recurrente destaca que la versión del tantas veces citado Carlos Cheque es “íntegramente la versión de la menor”, cuyo influjo puede ser corroborado en la medida en que, de un lado, “es la mamá la que rinde la versión de Carlos Cheque a S.L.G”; de otro, porque la agredida relató a la investigadora Emilse González Ospina que había acudido a la diligencia con el sujeto mencionado, quien exclusivamente presenció lo sucedido.
De hecho, añade el libelista, la impugnación de la credibilidad de la testigo directa fue diluida con las declaraciones de los testigos de descargo. En específico, apunta que Lilia Fabiola González advirtió, respecto de la versión expuesta por Carlos Cheque por intermedio de la progenitora y de la víctima, acerca de que el baño sí tenía una puerta con seguro, pero que carecía de división alguna, así como que en alguna época la puerta estuvo deteriorada en una esquina; empero, que “para poder ver cualquier cuestión adentro se tenía que agachar absoluta y completamente”.
Lo anterior, para el recurrente, diluye la versión rendida, según la cual Carlos Cheque iba bajando por la escaleras y “por una claraboya”, que no existe, pudo apreciar que había dos personas en el baño, Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 11 en concreto, a RAFAEL ENRIQUE PÉREZ mientras supuestamente realizaba actos libidinosos en contra de S.L.G. Así mismo, bajo el relato de la deponente de descargo, recordó que el baño se encontraba ubicado al lado de la cocina; en un lugar en el que había constante y frecuentemente tránsito de las muchas personas que habitaban en el inmueble.
Lo aludido, además, insiste que afianza la tesis acerca de la imposibilidad de que el procesado y S.L.G pudiesen quedarse a solas, pues si bien la testigo Clara Sarmiento, esposa del nombrado, adujo que en algunas ocasiones debía ir a comprar víveres a la tienda, aquella advirtió que no tardaba más de cinco minutos. Por ello, cuando en el contrainterrogatorio de la Fiscalía la testigo relató que al salir ocasionalmente de compras “dejaba a solas”, la a quo no se percató de que aquella no se refería al acusado y a la menor, sino “sola la casa con el tío, con el hijo, con los nietos, con Rafael Enrique y con todas las personas que transitaban allá”.
De acuerdo con lo argumentado, el apelante afirma la existencia de dudas que tornan imperativa la aplicación del principio in dubio pro reo. En consecuencia, al señalar la ausencia de los requisitos contemplados en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, reclama del Tribunal la absolución del procesado. NO RECURRENTES (i) La Fiscalía, en calidad de no recurrente, solicita la confirmación del fallo.
En la motivación de su pedido expone que la juzgadora de primera instancia advirtió adecuadamente los elementos por los cuales debía otorgarse credibilidad al testimonio de la menor. Igualmente señala que la decisión de primera instancia no se fundamentó solamente en la versión rendida por la agraviada en juicio oral, sino que también atendió las declaraciones anteriores, así como lo expuesto por los demás deponentes.
Sobre el punto, afirma que no existe razón alguna para que una menor de diez años exprese situaciones atentatorias contra su integridad sexual sin que éstas tengan asidero en la realidad. Al respecto sostiene que la versión de los vejámenes fue relatada consistentemente a su progenitora, al profesional de Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 12 medicina legal y luego en juicio.
Además, precisa que el testimonio de la víctima fue corroborado “por un testigo que bajo juramento” no otro que “el señor Cheque”, cuya supuesta animadversión frente al procesado no fue probada. Por último, precisa que si bien RAFAEL ENRIQUE PÉREZ carece de antecedentes por fallos condenatorios, actualmente tiene reportes en el sistema SPOA de la Fiscalía, esto es, tres investigaciones, dos por delitos diferentes por el cual fue aquí procesado, pero también por uno del mismo tipo, en concreto, también por actos sexuales abusivos.
Lo aludido, de manera tal que “puede ser un indicativo que esta persona puede estar incurso en esta clase de situaciones que infringen la ley”. (ii) De otro lado, el representante del ministerio público, en calidad de no recurrente, solicita igualmente la confirmación del fallo confutado. En síntesis, sostiene que, respecto del cargo principal acerca de las contradicciones en las que pudo haber incurrido la afectada, la Fiscalía ya había explicado que con anterioridad al juicio oral únicamente se le había inquirido acerca de lo ocurrido en baño de la casa y, posteriormente, fue interrogada de forma más amplia.
CONSIDERACIONES 1. Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.
Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 13 Constitución Política porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único. 2.
Del caso en concreto. En el presente asunto, el defensor de RAFAEL ENRIQUE PÉREZ solicita la revocatoria del fallo confutado y, en su lugar, la absolución del nombrado frente a la acusación de haber perpetrado actos sexuales abusivos agravados en contra de la menor S.L.G., en concordancia con los artículos 209, 211 numeral segundo y 31 de la Ley 599 de 2000.
Lo anterior, en síntesis, por cuanto considera que la decisión de primera instancia estuvo determinada por errores en la labor de apreciación de las pruebas, especialmente, de las testimoniales rendidas por la menor agredida. 2.1. Aclaración previa. La Fiscalía, en calidad de no recurrente, requirió la confirmación de la sentencia de primera instancia en virtud de la cual RAFAEL ENRIQUE PÉREZ fue condenado a la pena principal de 148 meses de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Al respecto, sustentó parcialmente su pedido en una circunstancia cuya aclaración se presenta imperiosa como punto inicial para desatar el recurso de apelación impetrado, a saber: la delegada del órgano de persecución penal enfatizó que el procesado actualmente presenta tres anotaciones en el sistema SPOA, en específico y en lo que interesa abordar, una de aquellas por actos sexuales abusivos bajo el radicado 257546108002201381779, en todo caso con un sujeto pasivo distinto al pedido de condena cuyo acierto hoy en día se estudia en segunda instancia. Bajo tal égida, la funcionaria sostuvo que ello “puede ser un indicativo que esta persona puede estar incurso en esta clase de situaciones que infringen la ley” y, por tanto, que lo aludido debe ser considerado por el Tribunal como fundamento para no acceder al pedido de absolución de la defensa.
Sobre el punto, la Sala recuerda a la funcionaria que en el actual ordenamiento jurídico colombiano se encuentra proscrito aquello que la doctrina Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 14 penal contemporánea ha acuñado como derecho penal de autor, esto es, en palabras de la Corte Constitucional: “[aquel sistema de enjuiciamiento en el que] el sujeto responde por su ser, por sus condiciones psicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinación al delito, con un criterio determinista, de modo que el sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales por obra del destino y, por tanto, de modo fatal o inevitable.
En ese orden de idea no es relevante que aquel cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas” Por el contrario, en el actual sistema de tendencia acusatoria, consagrado positivamente en la Ley 906 de 2004, y con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, encuentra asidero el llamado derecho penal de acto, esto es, aquel [en virtud del cual] El sujeto responde por sus actos conscientes y libres, es decir por la comisión de conductas conocidas y queridas por el mismo, previstas expresa y previamente en la ley como contrarias a bienes fundamentales de la sociedad y de sus miembros y que hacen a aquel merecedor de una sanción5.
Con el mismo norte, además, debe iterarse que el artículo 7 ibídem, erigido en expresión material del derecho al debido proceso y con fundamentación en los derroteros trazados por la filosofía política de flanco liberal, defiende la presunción de inocencia del investigado “mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal” y que, igualmente, derivado del principio de legalidad, las personas sólo podrán ser juzgadas “conforme a las leyes preexistentes al acto que se le[s] imputa”.
Bajo tal contexto, definitivamente la Sala no puede acoger el argumento de la delegada de la Fiscalía según el cual, en un inicio, deba confirmarse la sentencia de primera instancia en contra de RAFAEL ENRIQUE PÉREZ en razón de las anotaciones en el sistema SPOA que el nombrado presenta, entre otras, una de ellas igualmente por el delito que le fue acusado en estas diligencias, no otro que actos sexuales abusivos agravado.
Lo aludido, en la medida en que aceptar una tesis semejante implicaría una flagrante vulneración de los derechos del procesado a la presunción de inocencia y debido proceso; esto es, garantías fundamentales que deben ser 5 Corte Constitucional. Sentencia C-077 de 2006 Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 15 respetadas en todas las actuaciones en las cuales aquel se encuentra incurso y, además, por cuanto tal concepción conllevaría retrotraer los avances del derecho penal de acto, fundamentado en el principio de la dignidad humana, que actualmente cobija el derecho penal constitucionalizado que opera en el ordenamiento nacional y que implica, esencialmente, rechazar la consideración según la cual una investigación abierta pueda llegar a ser “indicativa” de la culpabilidad en diligencias paralelas o en la que actualmente se estudia.
Ello, con igual desacierto, que aquellas puedan determinar necesariamente que el sujeto pueda “estar incurso en esta clase de situaciones que infringen la ley”. 2.2. En relación con el conocimiento para condenar. Así las cosas, en la definición de la censura, resulta imperativo partir de la presunción erigida en el artículo 29 de la Carta Política en garantía que integra el derecho fundamental al debido proceso, que encuentra desarrollo legal en los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004; normas de acuerdo con las cuales, el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando las pruebas practicadas e introducidas en el juicio oral y público con satisfacción de las exigencias contempladas en el artículo 16 del estatuto en referencia, conducen al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.
Ante estas regulaciones, conviene precisar que en el evento de no cumplirse con estas exigencias sustanciales, el pronunciamiento no puede ser distinto a la absolución. Lo anterior, sin que pueda soslayarse que la providencia de idéntico sentido y alcance se impone, de acuerdo con las disposiciones relacionadas en precedencia, cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos hitos, de necesaria definición a favor del procesado en aplicación del principio del in dubio pro reo contemplado, se insiste, en el citado artículo 7 de la Ley 906 de 2004.
De acuerdo con lo expuesto, atendida además la pretensión de la defensa, orientada a obtener la revocatoria del fallo de condena, por lo tanto, a procurar la absolución en esta instancia, la definición de la apelación dependerá de la conclusión a la que el Tribunal arribe en torno a esos requisitos probatorios, Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 16 soportada, obviamente, en la apreciación conjunta de los medios de prueba legalmente acopiados, como lo prevé el artículo 380 ibídem.
Efectuadas tales precisiones, resulta necesario admitir con el recurrente que, según el criterio discernido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia6, los dichos de los menores deben examinarse de forma imparcial y sin prejuicios, esto es, siguiendo los lineamientos previstos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, específicamente, en cuanto a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en las cuales se tuvo conocimiento, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contra-interrogatorio, y la forma de sus respuestas y su personalidad.
Así mismo, la jurisprudencia de la Corporación en cita, admite la Sala con el defensor público, ha advertido que en ciertas ocasiones, al igual que los adultos, los niños pueden mentir, tergiversar o alterar los hechos, atendiendo a algún interés o incluso por manipulación de alguien. De igual modo, se ha enfatizado, en contravía a una comprensión sesgada en relación con la valoración del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, que “debe ser superado esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad.
Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables”7. En ese orden de ideas, el máximo órgano de la justicia ordinaria ha sostenido que resulta desacertado y contrario a los principios de la sana crítica imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de cualquier persona atendiendo su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y las personas en situación de discapacidad mental.
Lo anterior, pues tales limitaciones per se no se predican suficientes para restarles total credibilidad cuando se ausculta que aquellos han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. Tales planteamientos, en definitiva, tratándose de los menores, 6 en decisión del 23 de febrero de 2011, rad. 34568 7 También en sentencia del 11 de mayo de 2011, rad. 35080 Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 17 se acompasan con el denominado principio pro infans derivado del artículo 44 de la Constitución Política.
En síntesis, de acuerdo con lo expuesto, en la determinación del mérito probatorio que puede asignarse en este asunto al recuento de la menor víctima S.L.G, resulta imperativo e ineludible ponderar las circunstancias de percepción de los sucesos y las condiciones en las cuales fueron reconstruidas en el respectivo testimonio. En fin, se insiste, con fundamento en los parámetros contemplados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 para la apreciación del medio de esa naturaleza.
De ese modo, en desarrollo de la valoración correspondiente, efectuada con norte en esos factores, el Tribunal señala que el recurrente con la orientación discernida en precedencia aduce que en este asunto deben analizarse las contradicciones en las cuales incurrió la menor S.L.G. en relación con las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral y las vertidas en éste.
Ello, en fin, no solamente con miras a refutar la existencia del concurso homogéneo y sucesivo enrostrado a RAFAEL ENRIQUE PÉREZ frente al punible de actos sexuales abusivos agravado, sino, primordialmente, entiende la Sala, con la finalidad de menguar la credibilidad de la supuesta agredida. Lo aludido, en concreto, sostiene el impugnador, en tanto que en la anamnesis efectuada el 30 de abril de 2014 ante el profesional forense de medicina legal, Carlos Enrique Lozano Reyes, como también en la entrevista orientada por la investigadora de campo, Emilce González Ospina, la menor S.L.G afirmó categóricamente que los vejámenes ocasionados por el procesado única y exclusivamente fueron ejecutados en su contra en dos ocasiones, durante las horas de la mañana y en el baño del inmueble donde aquella junto con su madre y hermanos tenían la condición de inquilinos. Lo dicho, en síntesis, en contradicción con el testimonio emitido en cámara de Gesell el 20 de abril de 2018, específicamente, en punto a que los presuntos tocamientos acaecieron con superioridad al número de cuarenta ejecuciones, además, no sólo en el baño indicado, sino en diferentes lugares del inmueble referido; incluso, fuera de aquel, en el municipio de San Bernardo Cundinamarca, y con la aseveración según la cual la prenombrada víctima había visto el pene del acusado e, incluso, que aquel había eyaculado encima suyo.
De ese modo y Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 18 bajo tal contexto, el defensor plantea que de ser ciertas las últimas aseveraciones efectuadas, no resulta lógico que aquellas no tuvieran la potencialidad de ser atestadas en las primeras diligencias, motivo por el cual, asegura, no converge el grado de conocimiento reivindicado para que la a quo hubiese emitido fallo de carácter condenatorio.
En la réplica de esta arista de la impugnación, la Sala acepta con el defensor del procesado que la prueba acopiada en el juicio oral y público, en verdad, indica un número mayor de ocasiones en las que habrían devenido los vejámenes ocasionados por el acusado a S.L.G. en comparación con los datos cuantitativos que fueron descritos durante las declaraciones previas al juicio.
Así mismo, que la prenombrada precisó durante el juicio oral que había visto el pene de RAFAEL ENRIQUE PÉREZ y que a ello añadió que éste último la había ofendido en su integridad sexual en diferentes lugares del inmueble que habitaba, en concreto, en la recamara donde pernoctaba junto con su madre, como también en el baño de la casa, al igual que en el municipio de San Bernardo.
Sin embargo, comprende la Sala, por las razones que pasará a exponer, que ello no implica, tal y como pretende demostrar el recurrente, conviene anticipar, que los vejámenes no existieron, menos aún, que de los mismos no haya sido autor el procesado, ni que las acusaciones de la víctima carezcan de veracidad o puedan calificarse en sus contornos esenciales como mendaces, falaces o carentes de realidad en relación con la acusación efectuada por la Fiscalía. Ciertamente y, en este punto del análisis la Corporación responde al opugnador, quien cuestiona de forma medular la credibilidad concedida a la ofendida, que la circunstancia sobre la que se edifica el reparo encuentra explicación razonable que le diluye cualquier atisbo de contundencia. Y el Tribunal le asigna dicho alcance, de una parte, al hecho de que los desmanes sexuales se iniciaron cuando la niña tenía una exigua edad y continuaron con mantenimiento de dicha condición, esto es, cuando la prenombrada contaba con sólo nueve años en intervalo de los hechos acusados que se circunscriben al período de los meses de diciembre entre 2012 y 2013; edad acerca de la cual, a propósito, bajo los criterios demarcados por el legislador en la Ley 599 de 2000, no puede predicarse del ser humano la capacidad de autodeterminarse en la esfera sexual de su vida y, por tanto, de comprender la magnitud o alcance de prácticas eróticas, tal y como el defensor predica al afirmar que la menor ya contaba con diez (sic) años al momento Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 19 de los hechos denunciados, edad suficiente para discernir al menos someramente sobre ámbitos de la sexualidad humana; de otra, insiste la Sala, el ataque de la defensa se diluye por cuanto la consumación del ilícito en concurso homogéneo y sucesivo se constituyó en un cuadro persistente de abuso en el periodo temporal indicado.
Es ese orden de ideas, el Tribunal observa que, lo que podía aguardarse en estas condiciones es que la ofendida, como acaeció en este asunto, no estuviese en posibilidad de reconstruir de forma idéntica y calcada los detalles de lo sucedido. Ello, a tal punto incluso, que esas precisiones tan echadas de menos por el censor, de haber sido efectuadas en relato del juicio oral, tornaría sospechoso el testimonio de la niña. Sobre el punto, en primer lugar, debe aclararse a la defensa que no es posible afirmar que las aseveraciones vertidas por la menor en sede de juicio oral, en comparación con las declaraciones previas rendidas a la precitada diligencia, sean “contradictorias”.
Lo anterior, por cuanto, tal y como enseña la lógica formal moderna, se dice que dos enunciados son contradictorios entre sí “porque es imposible que tengan el mismo valor de verdad”8, es decir, bajo tal contexto, para que el testimonio rendido por la menor pudiese calificarse de la forma atribuida por el opugnador, S.L.G debía haber sostenido algo así como que “nunca fue tocada de forma libidinosa en sus genitales por el procesado”, pero después afirmar “que aquel sí lo hizo”, es decir, debió predicar la existencia del menoscabo para después negarla, incurriendo, entonces, en una transgresión al principio lógico de no contradicción. Por el contrario, como se permitió entrever en precedencia, lo ejecutado por la agredida en las distintas ocasiones se circunscribe lógicamente a la categoría de la inconsistencia. Sin embargo, la naturaleza formal del reparo presentado, es decir, la existencia de inconsistencias que se advierten en la versión ofrecida por la afectada sobre el número de ocasiones en las que fueron perpetrados los actos objeto de reproche, así como de los lugares en los que estos devinieron, no desdibuja, desdice, menoscaba o resta contenido de realidad a los hechos objeto de acusación, específicamente, frente al proceder lascivo con el cual RAFAEL 8 Páez, A. (2014).
Introducción a la lógica moderna. Ed. Universidad de los Andes. Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 20 ENRIQUE PÉREZ atentó en varias ocasiones en contra del bien jurídico de libertad, integridad y formación sexual de S.L.G. Al respecto, esta Corporación recuerda que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha enfatizado que: “[…] la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado[…]”9.
Bajo tal marco de referencia, contrario a la comprensión propugnada por el recurrente, en asuntos como los que concitan la atención de la Sala, la tarea del juzgador no se puede circunscribir a realizar un cotejo, comparación, contraste o análisis textual de correspondencia unívoca entre las manifestaciones o entrevistas rendidas por la víctima con anterioridad y su formalización en juicio.
Por el contrario, el juzgador debe preocuparse por verificar que lo expresado en las diferentes oportunidades guarde relación y, por tanto, que concite la credibilidad suficiente en los aspectos fundamentales que puedan sostener lo argüido, con atención cuidadosa, además, de la coherencia interna y externa que presente el relato. Así, en escenarios como el presente, exigirle a la víctima recordar con exactitud aspectos concretos de cada suceso, como las fechas o todas las maneras en las que se efectuaron los ilícitos, constituye una carga excesiva e imposible de cumplir, máxime si la persona afectada es un menor de edad, que fue lo acontecido en el caso examinado.
En resumen, para el Tribunal es claro que exigir datos exactos y relatos de un alto grado especificidad implicaría desconocer la manera en la que habitualmente se expresa un menor, cuya narración, si se le permite emplear sus propios términos, puede brindar fundamentos indispensables para la decisión del juzgador. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de abril 16 de 2015. Rad. 43262 Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 21 Al respecto, en condición que denota la sinceridad en el dicho de la agredida, por consiguiente, que afianza la credibilidad que concita, para la Sala no pasa inadvertido que S.L.G. fue enfática, categórica y unívoca en afirmar no sólo que los tocamientos libidinosos ocurrieron en diversas y plurales oportunidades, sino también en atribuirle su ejecución sin ninguna vacilación al ahora procesado RAFAEL ENRIQUE PÉREZ.
Ciertamente, en todo caso, la niña brindó detalles sobre las modalidades comisivas de los vejámenes perpetrados en detrimento de su integridad, libertad y formación sexuales. En este sentido, con soporte en la percepción directa de los sucesos por haber sido víctima de los constantes y repetidos actos sexuales, relató en sede de juicio oral las circunstancias en las que se ejecutaron las ofensas.
Así, expuso que en la vivienda en la cual vivía en compañía de su madre y sus hermanos, sobre todo en la mañana y entre semana, “a veces” cuando la niña se entraba a bañar, RAFAEL ENRIQUE PÉREZ entraba al lavado y le preguntaba que si la ayudaba a bañarse. Sobre el punto, con soporte en la excepción prevista en el artículo 163 de la Ley 906 de 2004, recuerda la Sala que la S.L.G afirmó: “entonces él se agachaba, me tocaba mis partes íntimas”, en concreto, “los senos y la vagina”10, ofensas que igualmente incluían, sostuvo la agredida, besos en la vulva y boca.
De igual modo, la prenombrada atestó también que en alguna ocasión, cuando la deponente se disponía a descender hasta la primera planta del inmueble “a organizar” su morada, el procesado aparentaba salir de la casa imitando que cerraba la puerta; sin embargo, la niña atestó que en verdad el acusado se dirigía al lugar en donde ella se encontraba, es decir su habitación, y una vez allí dentro procedía a sentarla en su cama, acostarla, y finalmente, en palabras de ofendida, “él se acurrucaba y me desvestía y ahí comenzaba tocarme y a pasarme las partes íntimas de él sobre el estómago, el pasaba su pene por mi vagina y comenzaba a besarme ahí en la vagina y en la boca”11.
Asimismo, la Sala no puede pasar por desapercibido que la testigo directa de los desmanes manifestó en juicio que el acusado “le daba plata para que no le dijera a nadie” acerca de las ofensas realizadas y, además, que en caso de comentar algo, “le harían algo malo a él” e, incluso, que llegó a enfatizarle que nadie 10 Ibíd.. Récord 01:04:51 11 Ibíd. Desde el récord 01:06:00 Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 22 le creería en caso de revelar los sucesos.
Tales situaciones descritas, para la Sala, se presentan como una herramienta constitutiva de encubrimiento por parte del encausado para asegurar la ejecución de los menoscabos realizados, así como del intento por lograr que aquellos quedaran relegados en el fuero interno de la víctima. Frente al punto, la menor aludió también al motivo por el cual al enjuiciado le fue posible cometer las afrentas.
En lo específico, porque para finales de 2012 y el mes de diciembre de 2013 su madre la dejaba al cuidado tanto de la esposa del procesado, “la señora Clara”, como de aquel. Ello, en razón de que la progenitora salía a trabajar de madrugada y retornaba al hogar en horas de la noche. Igualmente, dado que la menor, durante la época que vivió en el inmueble de propiedad del acusado, estudiaba en la jornada de la tarde de forma tal que ingresaba a la ducha matutina sobre la media mañana12.
Con idéntica orientación, recuerda la Sala, además, la deponente atestó que RAFAEL ENRIQUE PÉREZ se prevalía de los momentos en los cuales su esposa la dejaba a solas con él para que poder salir de la casa a comprar los enseres alimenticios para la preparación del almuerzo durante las horas de la tarde. Ahora, respecto de la entrevista rendida a la funcionaria Emilse González, se tiene que la niña, respecto de la pregunta acerca de si había ocurrido algo con una parte de su cuerpo que no le hubiera gustado durante la época en la cual vivió en el inmueble de RAFAEL ENRIQUE PÉREZ, precisó que en dos ocasiones, “en la casa donde nosotros vivíamos había un señor, entonces, cuando yo me entraba a bañarme (sic) él se metía al baño y me tocaba la vagina”, en concreto, indicó, “yo estaba en toalla y él entraba, me quitaba la toalla y me tocaba la vagina”.
Tal relato, a su vez fue corroborado ante el galeno de medicina legal, Carlos Enrique Lozano Reyes, la el 26 de abril de 2014, en específico, por cuanto S.L.G., de nueve años para la época, le manifestó al profesional forense que “un señor se entró al baño el año pasado. Rafael, el señor que antes nos cuidaba, me quitó la toalla y me tocó la vagina, eso pasó dos veces, me dijo que no le contara a nadie”13.
Lo anterior, sin poder llegar a omitir que S.L.G manifestó a la investigadora citada en precedencia los sentimientos que aquella situación le provocaba, pues 12 Ibídem 13 Cd. Abril 26 de 2014. Desde el récord 28.26 Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 23 en expresión digna de espontaneidad aseveró que se “sentía mal, [que] se sentía feo”.
Igualmente, en tal ocasión arguyó que el procesado le daba plata, alrededor de mil pesos, para que guardara silencio frente a lo acontecido. Asimismo, resalta la Sala, en un relato que demuestra la confianza que fuera depositada por la menor en el procesado, como también la sinceridad de lo relatado que despeja y aclara los contornos de lo ocurrido, pues en cualquier caso, ante la pregunta por el número de ocasiones en las cuales el nombrado le ofreció dinero para que guardara silencio, la menor no solamente manifestó recibir dádivas a cambio de su silencio, sino que inmediatamente aclaró: “es que [él] también me daba cuando mi mamá no tenía plata para mi refrigerio”.
En fin, el Tribunal encuentra que la abusada rindió un recuento detallado, espontáneo y coherente, esto es, despojado de contradicciones en los aspectos sustanciales. De acuerdo con lo argumentado, resulta forzoso colegir que el testimonio de la víctima, atendidas las condiciones sobre las que se argumentó en los anteriores acápites, está revestido de credibilidad.
En efecto, el contexto y el núcleo de los hechos permanecieron invariables e inmutables sin que los detalles e imprecisiones echados de menos por la defensa puedan llegar a alterar el ámbito situacional propio de los vejámenes sexuales reiterados por la menor en el transcurso de cinco años,que fue el intervalo de tiempo transcurrido entre las entrevistas y declaraciones objeto de reproche y la sesión de juicio oral en la que se escuchó a la niña y que, por tanto, en el último momento ya tenía 14 años y, por ende, una mayor comprensión que le permitió brindar detalles más sólidos respecto de lo acaecido, por ejemplo, que al final de su testimonio14 mencionara que ahora sabía que aquello que le dejó RAFAEL ENRIQUE PÉREZ en su cuerpo después de frotarla con su pene, no era aceite, sino semen.
La deponencia reseñada, en fin, resulta veraz, a tal punto que por sí solo forja, analizado en conjunto las declaraciones previas y bajo los parámetros previstos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, el conocimiento reivindicado normativamente para la condena en la disposición prevista en anterior acápite, esto es, más allá de toda duda razonable en punto a la comisión de los ilícitos y tratándose de la autoría que en su realización le atribuye al enjuiciado en concordancia con los artículos 209, 211 numeral segundo y 31 de la Ley 599 de 2000. 14 Ver a partir del récord 01:39:08.
Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 24 Esta conclusión se afianza al constatar, en forma adicional, que la versión de la niña no careció de respaldo externo. Por el contrario, la testigo Dubia Guzman, progenitora de aquella, a quien S.L.G en últimas le reveló la ocurrencia de los abusos sexuales, incluso, en circunstancias similares a los que la ofendida relató en el juicio oral y público, aludió a otra circunstancia que corroboran la realidad de los desmanes y la autoría imputada al procesado.
La Sala le asigna esa connotación, en primer término, a la confirmación que hizo la deponente en cita del cuidado de la menor que por razones laborales le confió a Clara Sarmiento, esposa del procesado, y a éste último, además, durante el horario al cual aludió la ofendida, en concreto, en horas de la mañana. De igual modo, señaló que la agraviada le informó que el procesado le ofrecía mil pesos para dejarse tocar15.
Estos hechos fueron igualmente afianzados por la nombrada Guzmán Guzmán en la versión rendida a su vez en la audiencia pública, conviene indicar; medios suasorios que en conjunto permiten afirmar que en esta actuación fue probado, sin lugar a dudas, que el implicado estuvo en condiciones y en oportunidad para ejecutar los vejámenes sexuales materia de la acusación. Lo anterior, en explícita réplica al defensor por cuanto, aunque Clara Sarmiento, testigo de descargos, hubiese atestiguado16 que siempre estuvo pendiente con exclusividad de la niña, pues como lo explicó la testigo de la defensa, la menor estudiaba en la jornada escolar de la tarde, ingresaba a bañarse a la media mañana y que, mientras la cuidadora salía en horas matutinas a llevar al colegio a algunos de los otros niños que permanecían en el inmueble, “él [RAFAEL ENRIQUE PÉREZ] iba a llevar a los otros, o sea a las dos nietas al colegio, se iba al otro colegio que quedaba más retirado, más lejos, la niña [S.L.G] se quedaba durmiendo mientras ya llegaba yo, por ahí a las 8:30 ya llegaba yo”17 esto es, en su dicho se corrobora que el procesado sí tenía la oportunidad de quedarse a solas con la menor en las horas de la mañana, además, incluso, cuando el inmueble se encontraba sin los otros moradores, pues, tal y como relató la otra testigo de la defensa, Lilia Fabiola González18, nuera del incriminado, los adultos del hogar salían a trabajar desde 15 Cd. 20 de abril de 2018.
Min. 29.53 16 Cd. 24 de julio de 2018. Desde el récord 15.27 17 Ibídem 44:46 18 Cd. Julio 24 de 2018. Desde el récord 59:10 Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 25 temprano, incluida aquella, y los demás niños que cohabitaban allí estudiaban en la jornada de la mañana. Ciertamente, lo anterior, permite también entonces contestar a la defensa que no resulta inhóspito o increíble que en una casa en la cual pernoctan un número significativo de adultos o niños, muchas veces pase por inadvertida la ejecución de desmanes en contra de una menor, pues con suficiencia ha sido reconocido por la jurisprudencia, así como enseñan las reglas de la experiencia, que aquellos vejámenes contra la libertad, integridad y formación sexuales se cometen en la intimidad y clandestinidad y, por ello, se les ha denominado “delitos de puerta cerrada”19.
De otra parte, los actos libidinosos reseñados en contra de S.L.G, tal y como fue argüido con anterioridad, guardan correspondencia con la entrevista rendida ante la sicóloga del CTI, Emilse González Ospina, quien en el contrainterrogatorio20 efectuado en sesión de juicio oral del día 23 de julio de 2018, señaló que, si bien S.L.G. únicamente relató dos tocamientos, precisó que fueron efectuados en el baño de su casa, en dos ocasiones, en su vagina y senos, por parte del “señor Rafael”.
Con idéntica orientación, las ofensas fueron resaltadas en la deponencia de Carlos Enrique Lozano Reyes, rendida en sesión de juicio del 26 de abril de 2014, quien relató, con base en el informe pericial otrora vertido, que la menor había señalado allí vejámenes de contenido sexual acaecidos en el baño del lugar donde vivía y promovidos por el acusado.
Así mismo, enfatiza la Sala que S.L.G. reconstruyó las condiciones en las cuales, en la clandestinidad, RAFAEL ENRIQUE PÉREZ pudo hacerla víctima de sus acciones libidinosas, que no reveló con anterioridad, pues como lo explicó con exclusión de la posible manipulación de terceros, esto es, de todo ánimo vindicativo, porque su madre la inquirió, con posterioridad a dejar el inmueble arrendado, acerca de lo que le fuera informado por el ciudadano Carlos Cheque, esto es, que aquel había visto por la claraboya del baño a dos personas ahí dentro y, en razón de ello, procedió a descender para agacharse y ver lo que ocurría para atisbar al procesado tocando la vagina a la agredida. 19 Al respecto, entre otras, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de junio 1 de 2016. Rad. 45585. 20 A partir del récord 01:21:08 Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 26 Ahora, el Tribunal debe advertir dos situaciones en relación con el reparo restante presentado por la defensa, esto es, en punto a atacar igualmente la credibilidad de la menor en razón del supuesto influjo que pudo haber ocasionado la alegada animadversión que el ciudadano Carlos Cheque padece frente a RAFAEL ENRIQUE PÉREZ, y por cuyo conducto, aduce el impugnador, se determinó irrestrictamente la narración de la menor sobre las ofensas denunciadas.
Así, primero, tal y como hizo la juez de conocimiento, debe decirse que la información brindada por Carlos Cheque a Dubia Guzmán Guzmán acerca de los desmedros cometidos en contra de su descendiente por el acusado en el baño del inmueble, tiene la naturaleza de fuente inicial de conocimiento de los hechos objeto de acusación. Es decir, aquello que Guzmán Guzmán manifestó en su testimonio sobre lo que le fue relatado por el ciudadano prenombrado solamente tuvo la virtualidad de desencadenar que la mencionada interrogara a su hija en relación con tales manifestaciones que, enfatiza la Sala, fueron confirmadas por ésta con descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, esto es, cuyo contenido de realidad fue confirmado por el relato de la agredida ante su progenitora y posteriormente puesto en conocimiento de las autoridades.
De otro lado, la Corporación enfatiza que la aseveración de la defensa según la cual la versión de la menor y de la madre es una reproducción de lo argüido por Carlos Cheque, se erige en un sofisma de distracción sin ningún alcance demostrativo, pues aquella hipótesis carece de mérito probatorio. Lo anterior, en síntesis, por cuanto en el marco de este proceso penal, en el cual no se logró la comparecencia a juicio del citado Cheque, resulta falaz y tautológico referir que las manifestaciones del último fueron copiadas y asimiladas por la madre y la menor en la medida en que exclusivamente se tiene el reporte de lo referido por aquel a través del testimonio y denuncia de la progenitora.
Tal comprensión, se afianza, además, porque en el acervo probatorio no reposa ningún elemento que permita vislumbrar o cotejar la supuesta animadversión de Carlos Cheque en contra del acusado y que, entonces, pudiese siquiera advertir algún tipo de interés en manipular a Dubia Guzmán Guzmán y a su hija S.L.G. En fin, por el contrario, emerge con claridad de los relatos de la madre y la ofendida que aquellas guardaban anteriormente sentimientos de gratitud y confianza para con los ciudadanos RAFAEL ENRIQUE PÉREZ y Clara Sarmiento.
Bajo la misma comprensión, en sede de juicio oral, e incluso durante las Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 27 declaraciones previas rendidas por S.L.G. no se demostró en ningún caso que ésta o su progenitora tuviesen algún tipo de animadversión o reticencia frente al procesado que les llevara entonces a enrostrar los vejámenes acusados que, en cualquier caso, se insiste, fueron confirmados a través de las pruebas legalmente acopiadas.
De acuerdo con lo argumentado, la Corporación concluye, en coincidencia con la a quo y en decisión que integra con la de primera instancia unidad jurídica, que la prueba practicada e introducida en el juicio oral conduce al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre los actos sexuales objeto de la acusación y del pedido de condena, de los que fue víctima la menor S.L.G., repetidos en el tiempo, por lo tanto, susceptibles de imputarse en concurso homogéneo y sucesivo.
Así mismo, en punto a la responsabilidad penal atribuible al procesado en su comisión a título de autor de los punibles previstos en los artículos 209, 211 numeral segundo y 31 de la Ley 599 de 2000. En consecuencia, satisfechas las exigencias sustanciales de que trata el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y al compartirse con la funcionaria de conocimiento su apreciación, se reitera, no queda alternativa distinta a la confirmación del fallo recurrido, sin que resulte del caso abordar los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia, referidos a la graduación de la pena y a los mecanismos sustitutivos de la prisión. Lo anterior, en primer término, porque el impugnante no elevó ninguna inconformidad subsidiaria en relación con los mismos.
De otra parte, por cuanto tampoco se advierte la violación de garantías fundamentales que propicie su revisión oficiosa. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos 28 RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la inconformidad de la defensa.
Esta providencia queda notificada en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse de manera personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004 y contra ella procede el recurso de casación. Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrado Magistrado