Segunda instancia 110016000000201500960 01 [1.766] Jhon Alexández Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad de masa y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrada Ponente: Guerthy Acevedo Romero Radicación: 110016000000201500960 01 Procesados: Jhon Alexánder Muñoz Delgado Delito: Estafa agravada en modalidad masa y otro Asunto: Apelación allanamiento.
Decisión: Aprobada en acta Nro. 079. Leído en audiencia del 19 de junio de 2019. Bogotá D. C., junio once (11) de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO La Sala decide la apelación interpuesta por el representante de víctimas, el defensor y el procesado, contra la sentencia proferida el 9 de junio de 20161, mediante la cual el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento condenó al acusado JHON ALEXÁNDER MUÑOZ DELGADO a las penas de 156 meses de prisión, multa de 9.690 s.m.l.m.v e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como autor de los delitos de estafa agravada en la modalidad de delito masa, captación masiva y habitual de dinero; no reintegro; manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de valores y emisores y concierto para delinquir.
HECHOS Según el escrito de acusación, JHON ALEXÁNDER MUÑOZ DELGADO, en calidad de Primer Gerente de la Sociedad Valores Incorporados S.A.S2 -cargo que ocupó desde el 10 de abril de 2007 hasta el mes de 1 El proceso ingresó al despacho de la Magistrada sustanciadora el 8 de abril de 2019, luego de notificar a las partes de la aceptación del impedimento presentado por la Magistrada Susana Quiroz Hernández, quien se posesionó como tal el 4 de marzo de 2019 en reemplazo de la Magistrada Martha Patricia Trujillo Quiroga. 2 Así, se tiene que VALORES INCORPORADOS S.A.S ( hoy intervenida por la Superintendencia de Sociedades) es una sociedad por acciones simplificada y que en su composición accionaria aparece la sociedad panameña ANDEAN CAPITAL MARKETS con el 82.51% del total de la participación accionaria, la sociedad domiciliada en Curazao PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISOR con el 17.48% del total de la participación accionaria y las Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 2 junio de 2012 -, la cual funcionaba con el mismo personal y estructura administrativa que Rentafolio Bursátil y Financiero S.A.S (hoy intervenidas por la Superintendencia de Sociedades), dispuso y permitió la captación de recursos del público a través de la sociedad a su cargo.
Lo anterior con conocimiento de que tratándose de una Sociedad Simplificada por Acciones no tenía autorización por parte de la Superintendencia Financiera, para recibir dineros del público a nombre de PREMIUM CAPTIAL APRECIATION FUND, como lo venía haciendo, circunstancia de la que el procesado estaba suficientemente enterado, pues el hecho de funcionar las dos sociedades en un mismo lugar, con identidad de empleados y donde se compartía todas las actividades, les daba a los representantes legales el conocimiento del proceder ilícito que realizaban.
De tal suerte la labor de MUÑOZ DELGADO era de vital importancia para el traslado de los negocios del Fondo Premiun dado que i) estaba presente en la recepción del dinero a los inversionistas, pues en la sociedad Valores Incorporados S.A.S. que quedaba ubicada en las mismas instalaciones físicas de Rentafolio Bursátil y Financiero S.A.S. y Compañía Colombiana de Capitales S.A.S., se recibió el dinero en efectivo que tenía como destino inversiones en el Fondo Premium, ii) estaba al tanto de la operación que se llevaba a cabo a través del mercado secundario iii) por medio de su firma constituía el endeudamiento de valores incorporados respaldado por la sociedad panameña Andean Capital Markets iv) decidía junto con Nathalia Zúñiga el destino de las capitalizaciones o dinero que se recibía en el exterior por intermedio de Andean Capital Markets v) estructuraba los negocios de inversión de los dineros recibidos y establecía acuerdos con las sociedades beneficiarias de préstamos otorgados en su mayoría sin garantía, como fue el caso de Invertácticas S.A.S. cuyo representante legal era Alessandro Corredori.
Ahora bien, precisó la fiscalía, se utilizó una sofisticada y elaborada organización de la que hacían parte, entre otras Rentafolio Bursátil y sociedades panameñas PCIP 023,024 Y 025, cada una con 587 acciones que equivalen al 0,004% del total de la participación accionaria, respectivamente. El principal accionista de ANDEAN CAPITAL MARKETS es el PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND B.V y las acciones con derecho a voto de esa sociedad están en cabeza de RACHID MALUF RAAD y JUAN ANDREÉS TIRADO MORENO. Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 3 Financiero y Valores Incorporados, en las que el procesado MUÑOZ DELGADO como su representante legal tuvo a su cargo, sin estar autorizado legalmente para ello, la recepción y manejo de dineros en efectivo, que se recibieron en dichas firmas a través de la cuenta winsiob de Interbolsa a nombre del Fondo Premium Capital.
Lo anterior en una clara división de trabajo, desde los cargos de dirección y manejo que ostentaron quienes como representantes legales de las diferentes sociedades vinculadas a la organización criminal desarrollaron, entre ellos MUÑOZ DELGADO, pues promovieron, colaboraron y realizaron actos que permitían la captación masiva y habitual de recursos del público, evadiendo los controles administrativos existentes en Colombia.
Ahora bien, las decisiones del procesado respecto del giro de recursos que ingresaban a las sociedades Valores Incorporados y Rentafolio Bursatil y Financiero S.A.S no beneficiaron únicamente a las personas que recibían los créditos sin garantía, él también se benefició a través de la sociedad GITECO S.A.S de la cual es propietario junto con su hermano OLBANY MUÑOZ, pues esta es una de las principales accionistas de FABRICATO S.A. Fue así como las sociedades Valores Incorporados S.A.S y Rentafolio bursátil y Financiero S.A.S. constituyeron garantías con dinero en efectivo para respaldar las operaciones Repo que llevaban a cabo al interior de Interbolsa las sociedades Giteco S.A.S, Manantial SPV S.A.S, Alessandro Corridori y Maria Eugenia Jaramillo Palacios, todos vinculados con el Grupo Corridori y quienes no contaban con los recursos dinerarios para realizar el volumen de transacciones ocurridas, siendo este uno de los mecanismos para obtener liquidez por parte de los mismos y gracias a estos recursos, en parte, se pudieron hacer las operaciones de compra y venta sobre la especie acción ordinaria Fabricato S.A. que a la postre generaron el aumento en el precio de la misma.
Advirtió el ente acusador que los recursos entregados en préstamo por parte de Valores Incorporados y Rentafolio Bursátil no eran propios, sino que los mismos tuvieron origen en los dineros recibidos de los inversionistas a través de Interbolsa S.A para que fueran invertidos en Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 4 Premium Capital Apretiation a través de la compra de acciones ordinarias sin derecho a voto en éste.
Préstamos que ascendieron a los $117.007.271.722 y que no han sido objeto de pago, pues es una cartera vencida que tienen Valores Incorporados y rentafolio Bursátil, las cuales se encuentra en intervención de la Superintendencia Financiera, de lo que se concluye que la finalidad de los préstamos no fue el de obtener un lucro directo de los mismos, sino lograr el aumento del precio de la especie Fabricato S.A, con lo que se destruyó la transparencia en la formación de las cotizaciones de la acción de Fabricato, enlistada en la Bolsa de Valores de Colombia, pues la libre formación del precio de la acción ordinaria fue sustituida por la voluntad de un grupo de personas que querían un lucro económico a partir de la misma.
Se afirmó que Valores Incorporados fue también un importante vendedor de acciones ordinarias del emisor Fabricato S.A a los integrantes de Interbolsa SCB, pues entregaba acciones en venta para que la posición compradora neta de dicho grupo pudiera ser mayor a la posición vendedora y de esa forma poder lograr que la cotización de la acción ordinaria del emisor FABRICATO S.A. en el sistema transacción o rueda de acciones de la Bolsa de Valores de Colombia fuera mayor, como de hecho ocurrió, pues el mismo pasó de veintiséis pesos ($26) en el primer día bursátil de 2011 a ochenta y nueve pesos con cincuenta centavos($89.50) el 6 de marzo de 2012.Fue así como la acción perteneciente a la compañía FABRICATO S.A la que enfrentaba un proceso concursal con base en la ley 550 de 1999 tuvo un incremento inusual en su precio del 214%.
De tal suerte, JHON ALEXANDER MUÑOZ DELGADO tuvo participación como representante legal de Valores Incorporados hasta junio de 2012, pero adicional a ello tuvo una doble condición dado que como socio de Giteco, sociedad integrante del Grupo Corridori, obtuvo de parte de Interbolsa recursos dinerarios en una cuantía que alcanzó los $30.866`649.615.77 para la realización de operaciones Repo sobre la especie Fabricato, dinero que utilizó para la adquisición de acciones de esta y que permitieron mantener el valor de la acción en el año 2012, sobre los noventa pesos.
Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 5 ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia que inició el 9 de abril de 2015 y se extendió hasta 28 de mayo de 2015, ante el Juzgado 77 Penal Municipal de Control de Garantias la Fiscalía se formuló imputación a Rachid Maluf Raad y JHON ALEXÁNDER MUÑOZ DELGADO por los delitos estafa agravada en la modalidad de delito masa, captación masiva y habitual de dinero; negativa de reintegro, manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores y concierto para delinquir.
En la citada diligencia únicamente JHON ALEXÁNDER MUÑOZ DELGADO se allanó a los cargos y la juez de garantías no impuso medida de aseguramiento. 2. La Fiscalía radicó escrito de acusación que fue asignado por reparto el 6 de agosto de 2015 al juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento; la audiencia de verificación de allanamiento fue programada para el 8 de septiembre de 2015, siendo suspendida. 3.
El 26 de enero de 2016 inició la audiencia de aprobación del allanamiento, verificándose los elementos materiales probatorios y al estimar que no hubo violación de garantías fundamentales, el a quo procedió a aprobarlo y anunciar el sentido de fallo de carácter condenatorio, siendo suspendida para el traslado del artículo 447 del C. P. P. El 19 de abril de 2016 las partes se pronunciaron sobre las condiciones personales, sociales y familiares del procesado. 5.
El 9 de junio de 2016 tuvo lugar la lectura del fallo contra la cual interpusieron recurso de apelación, el apoderado de víctimas, el sentenciado y su defensor. 6. El proceso fue remitido a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 5 de julio de 2016 y sometido a reparto al día siguiente -6 de julio de 2016-. Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 6 7.
El 7 de marzo de 2019 la magistrada Susana Quiroz Hernández3 se declaró impedida para conocer del recurso de apelación contra la sentencia anticipada y el 12 del mismo mes y año, la sala aceptó el impedimento. 8. El proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente el 8 de abril de 2019, luego de notificar a las partes de la aceptación del impedimento, para convocar al doctor Álvaro Valdivieso Reyes a conformar la Sala.
SENTENCIA APELADA El a quo reseñó la situación fáctica y explicó que los elementos materiales probatorios allegados resultan suficientes para determinar la materialidad de las conductas investigadas. De la responsabilidad de JHON ALEXÁNDER MUÑOZ DELGADO adujo que fue probada con los medios aportados y la aceptación libre, consciente y voluntaria que hizo de los cargos en la audiencia de imputación y ratificó en la diligencia de verificación. Al momento de dosificar la pena, tomó como delito base la captación masiva y habitual de dinero y atendiendo la gravedad y modalidad de las conductas no partió del extremo del primer cuarto sino que hizo un aumento para imponer pena de prisión de 135 meses y multa de 8.000 smlmv; quantum que incrementó por el concurso así: i) estafa agravada en modalidad de masa, 36 meses de prisión y multa de 100 smlmv; manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores, 48 meses de prisión y multa 8.000 smlmv; negativa de reintegro, 24 meses de prisión y multa de 500 smlmv; y, concierto para delinquir, en 18 meses de prisión, para un total de pena de 261 meses de prisión y multa de 16.600 smlmv.
Por el allanamiento a cargos, el a quo descontó el 40% de las sanciones impuestas al considerar que la aceptación no obedeció propiamente al propósito de colaborar con la justicia, sino a la 3 La doctora Susana Quiroz Hernández se posesionó como Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá- Sala Penal- el 4 de marzo de 2019 Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 7 contundencia de los elementos con los que contaba la Fiscalía para acudir a juicio, por lo que fijó la sanción en 156 meses y 18 días de prisión y multa de 9.960 smlmv.
El a quo negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por encontrarse el delito de captación masiva y habitual de dinero excluida de beneficios, y negó la condición de padre cabeza de hogar al no demostrarse la misma, aunado a que los menores cuentan con la presencia de su progenitora. De la sustitución de la detención intramural por enfermedad grave, dijo que al no existir dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses o médico oficial que acredite el estado grave de salud, resultaba improcedente su solicitud.
LA APELACIÓN (i) De la defensa. Resaltó que el fallo de instancia se limitó a incorporar los apartes de la acusación de la fiscalía para posteriormente realizar el ejercicio dosimétrico de cada una de las conductas aceptadas, omitiendo hacer referencia a las peticiones que hizo el ente acusador, los representantes de víctimas y la defensa en el traslado del artículo 447 del C. P. P. a) Como primer motivo de inconformidad destacó el descuento concedido por la aceptación de cargos.
Considera que este debe ser del 50% de la pena impuesta y no del 40% como lo expuso el a quo, en virtud a que fue la propia Fiscalía quien en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal informó que JHON ALEXANDER MUÑOZ DELGADO prestó colaboración voluntaria y eficaz para el esclarecer el manejo y control de las empresas de Juan Carlos Ortiz y Tomás Jaramillo.
Refirió que la Fiscalía también dejó en claro la relación del sentenciado con la empresa en la que aparecía como representante legal cuando dijo que su rol era de un trabajador dependiente que recibe órdenes y estaba subordinado a los antes mencionados. Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 8 Aclaró que, contrario a lo dicho por el fallador, no fue la contundencia de los medios probatorios aportados lo que permitió que su representado aceptara cargos sino que ello obedeció a su arrepentimiento y a no tener que enfrentar su palabra contra los directivos de INTERBOLSA, al punto que su prohijado contempló la posibilidad de una aceptación condicionada de cargos ante lo controversial de la imputación; sin embargo, aclaró que ello no hacía parte del debate.
Reiteró que en el traslado del artículo 447 del C. P. P. quedó establecido que la aceptación de cargos tuvo lugar dada la edad de los hijos de su representado y su manifestación expresa de querer verlos crecer, así como el arrepentimiento sincero y el ofrecimiento de pedir perdón a las víctimas, su familia y la sociedad, circunstancias que también resaltó el vocero de las víctimas.
Insistió que la rebaja del 50% resulta procedente porque MUÑOZ DELGADO no tiene antecedentes, no representa un peligro para la sociedad y ha demostrado ante la justicia el cumplimiento de las obligaciones que le han sido impuestas cuando se le otorgó la domiciliaria, teniendo arraigo como fue probado. En su alegación sostiene que a directivos y comerciales de INTERBOLSA en sentencias anteriores se les ha concedido este derecho, observando la que tasación de la pena fue extremadamente dura y de una manera no convencional, trayendo a colación la sentencia del 27 de julio de 2001 proferida por el Tribunal Superior de Armenia que reconoce una rebaja del 50% de la pena impuesta por allanamiento a cargos. b) El segundo motivo de inconformidad dijo tiene que ver con la solicitud que hizo el vocero de las víctimas cuando reclamó nulidad de la diligencia de allanamiento a cargos por no tener el acogido derecho a ninguna rebaja ni beneficio por no haber reparado a las víctimas, tema que señaló tampoco fue objeto de pronunciamiento por parte del juez de instancia. Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 9 Sobre el particular expresó que la Ley, la jurisprudencia y la doctrina en varias sentencias han señalado las diferencias sustanciales y profundas entre el allanamiento a cargos, los preacuerdos y el principio de oportunidad.
Trajo a colación varios radicados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para concluir que, en un proceso en el que la investigación duró casi cuatro años por delitos conocidos por la sociedad, no sería de buen recibo que su representado quien manifestó su voluntad de presentarse y colaborar con la justicia no obtuviera una recompensa por aceptar cargos.
Reiteró que los directivos y comerciales de INTERBOLSA han sido beneficiarios de detención domiciliaria sin exigírseles el pago de las indemnizaciones a las víctimas. De JHON ALEXANDER MUÑOZ DELGADO sostuvo que no aparece en el plenario prueba alguna que permita demostrar que se ha enriquecido o incrementado su patrimonio en razón de los hechos materia de investigación, dado que solo fungió como socio de GITECO SAS, empresa liquidada por la Superintendencia de Sociedades.
Agregó que en las visitas realizadas por la DIAN, FISCALIA, SUPERSOCIEDADES y el liquidador se pudo constatar que su representado no se apropió, para sí o para un tercero, de suma alguna de dinero, pues la totalidad de las acciones fueron entregadas a INTERBOLSA Sociedad Comisionista de Bolsa y además se liquidó por decreto de intervención Concluyó que su defendido continúa detenido siendo condenado a una pena extremadamente alta y desacertada porque no tuvo en cuenta los criterios de proporcionalidad y criterios, tales como la ausencia de antecedentes, arraigo, no representar un peligro para la sociedad y su colaboración permanente con la fiscalía; tampoco sus condiciones de salud, pese a informar que padeció de cáncer linfático, que requiere de un tratamiento permanente. c) El tercer motivo de inconformidad que destacó la defensa fue el proceso de dosificación punitiva al estimar que el a quo debió partir del Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 10 extremo del primer cuarto por las condiciones personales del sentenciado y porque las disposiciones legales así lo contemplan para no modificar, empeorar y agravar la totalidad de sanciones.
Estimó que el proceso de dosificación debe corresponder a la siguiente tasación: i) captación ilegal 120 meses de prisión; ii) negativa de reintegro 96 meses de prisión; iii) estafa agravada en modalidad masa 56 meses de prisión; iv) manipulación fraudulenta de especies, 32 meses de prisión; y, v) concierto para delinquir 48 meses de prisión para un total de 171.4meses de prisión, quantum al cual debe rebajársele el 50% por allanamiento a cargos para en definitiva imponer 85.7 meses de prisión. Al momento de señalar sus pretensiones invocó: i) que se otorgue una mayor rebaja por allanamiento a cargos; ii) que en caso de resolverse la nulidad presentada por el apoderado de víctimas se despache desfavorable al no haberse demostrado que el procesado se apropió para sí o por interpuesta persona de dineros ni obtuvo un incremento patrimonial, menos aún prueba que permite corroborar que el dinero ingresó a las arcas patrimoniales de MUÑOZ DELGADO; y, iii) se revise el proceso de dosificación punitiva para considerar la pena señalada en el escrito de apelación y no mediante el incremento que realizó el a quo, para apartarse del mínimo de cada una de las conductas.
(ii) JHON ALEXÁNDER MUÑOZ DELGADO. Destacó que los motivos de inconformidad con el fallo de instancia se centran en la tasación de la pena y el reconocimiento del porcentaje por allanamiento a cargos. Reparó que para el delito de estafa el a quo aplicó un doble incremento en los cuartos, porque al ser un delito en modalidad masa, debe excluirse la aplicación de la circunstancia de agravación del artículo 267 del Código Penal, como lo ha dicho la sentencia del 25 de junio de 2002, radicado 17.089.
Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 11 También se mostró inconforme con la aplicación de las reglas del concurso, señalando que en el presente caso se desconocieron todos los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la pena al omitir el a quo tener en cuenta los criterios jurisprudenciales de dosificación en caso de concurso.
Estimó que el aumento que le corresponde por el concurso de conductas es de 49 meses que adicionado a los 135 inicialmente impuestos arrojan una pena de 184 meses de prisión. Reclamó un reconocimiento del 50% de descuento por allanamiento a cargos por haber aceptado su responsabilidad, comparecer al proceso, ahorrar esfuerzos investigativos y colaborar en el esclarecimiento de los hechos.
Solicitó modificar el fallo de instancia e imponer pena de 92 meses de prisión. (iii) Del representante de víctimas. El único motivo de disenso fue la rebaja del 40% por allanamiento a cargos, al estimar que dicho descuento no se justifica porque el sentenciado no hizo ningún tipo de reintegro económico a la victimas derivado de las sumas apropiadas.
El apoderado destacó que en la audiencia del 19 de abril de 2016 puso en conocimiento del a quo la incidencia del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 en relación con la aceptación de cargos por el no reintegro de los dineros fruto de las conductas punibles aceptadas por JHON ALEXÁNDER MUÑOZ DELGADO, exponiendo los fundamentos legales y jurisprudenciales que impedían validar la aceptación de cargos ante la ausencia de reintegro.
Solicitó que el Tribunal analice la procedencia de un conceder un descuento inferior al 40% por allanamiento a cargos, reiterando, la ausencia de reintegro de los dineros obtenidos por las conductas aceptadas. De las razones por la que considera pertinente declarar la ilegalidad de la aceptación de cargos ante la expresa prohibición legal Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 12 derivada del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, reseñó dos decisiones de la Corte Suprema de Justicia, sentencias del 14 de diciembre de 2005, radicado 21347 y del 1 de junio de 2006, radicado 24764, que aluden la procedencia de aplicar las restricciones del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 en caso de aceptación de cargos.
Dijo que la línea del Tribunal Superior de Bogotá ha sido declarar la nulidad del allanamiento a cargos cuando se omite dar cumplimiento a las exigencias del artículo 349 del C. P. P. en los casos de allanamiento, señalando que la norma aplica para las diferentes modalidades de terminación abreviada del proceso. Invocó lo autos proferidos por esta Corporación dentro de los radicados 110016000023200900978;110016000000201000456;1100160000152007052 7; 110016000013200902543 y 11001600050200912184.
Aclaró que nuestro ordenamiento jurídico tiene diversas posiciones en torno a la aplicabilidad de las restricciones del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, aceptando diferencias sustanciales entre los preacuerdos y allanamientos; sin embargo, ha reconocido que no es posible aplicar la totalidad de la rebaja por aceptación cuando no se ha obtenido el reintegro del incremento económico percibido.
Adujo que el juez debe valorar al momento de verificar la legalidad del allanamiento o al momento de individualizar la pena el monto del descuento. Del caso concreto dijo que los elementos aportados dan cuenta que JHON ALEXÁNDER MUÑOZ DELGADO sí incrementó su patrimonio porque realizó operaciones de captación masiva y habitual de dineros del público, los cuales no han sido restituidos a las víctimas, facilitando la manipulación del valor de la acción de Fabricato para facilitar la liquidez en la operación de compra y venta de dicha acción, sumado a que la empresa que representaba el acusado realizaba actividades financieras no autorizadas, captando dinero con destino a Premium Capital Apreciation Fund.
Concluyó que se apartan de la decisión de primera instancia exclusivamente en los fundamentos expuestos para conceder una rebaja Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 13 del 40% derivada de la situación post-delictual del allanamiento a cargos, al considerar que la misma debe concederse en una proporción menor, por la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo y la ausencia de reintegro de los miles de millones captados del público inversionista y que beneficiaron a toda la organización criminal.
Peticionó modificar el fallo condenatorio para redosificar la pena y reconocer un descuento inferior al 40% derivado de la aceptación de cargos en la audiencia de imputación. CONSIDERACIONES Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.
Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible. Aclaración Preliminar: La sala advierte, previo a adoptar la decisión que corresponde, que Jhon Alexánder Muñoz Delgado presentó el 3 de agosto de 2018 memorial con ampliación de los argumentos del recurso de apelación y aporta documentos para que sean valorados en esta instancia, los cuales no serán objeto de pronunciamiento no solo porque fueron presentados por fuera del término para sustentar el recurso de apelación sino porque desconoce lo dispuesto por la jurisprudencia que señala la imposibilidad de practicar e incorporar pruebas en segunda instancia4. 1) Del caso objeto de análisis. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 29 de noviembre de 2017, radicado 51.304, sentencia SP6614-2017 del 10 de mayo de 2017, Radicación 45147, sentencia SP2144-2016, del 24 de febrero de 2016, Radicación No. 41712 que alude que “ (…) el juez solo sólo puede considerar la información que ha sido producida y debatida en la audiencia y no podrá sustituir el debate oral por uno escrito, ni utilizar documentos escritos allegados por fuera de las audiencias respectivas”.
Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 14 De conformidad con lo anterior la Sala resolverá las controversias señaladas por los apelantes y para ello estudiará: i) Nulidad del allanamiento a cargos; ii) Deber de reintegro del artículo 349 del C. P. P.; iii) proceso de dosificación punitiva, y en este punto lo relacionado con a) Posibilidad de apartarse del extremo del cuarto mínimo; b) Exclusión de circunstancia de agravación en el delito de estafa en modalidad masa; c) reglas comunes para la dosificación del concurso y; d) Rebaja por allanamiento. a) Nulidad del allanamiento a cargos Sostuvo el defensor de JHON ALEXÁNDER MUÑOZ, que le correspondía “…mencionar la solicitud hecha por un apoderado de víctimas el doctor Coronado en la que se establecía la solicitud de una nulidad por razón de que teoría consistía en que la diligencia de allanamiento a cargos no tiene ninguna rebaja ni puede contener absolutamente beneficio alguno para el imputado, en razón y hasta tanto no indemnice a las víctimas” 5, tópico que no fue objeto de análisis por parte del juez de conocimiento.
Al escuchar la audiencia de traslado del artículo 447 del C. P. P., en el punto específico a la intervención del abogado Coronado, encuentra la Sala, que refiriéndose al tema que invocó la defensa señaló como pretensión principal: (…) Yo solicito a su despacho que no se otorgue un solo día de beneficio al señor JHON MUÑOZ, en los términos del artículo 351, es decir, que no se le reconozca en manera alguna el beneficio por aceptación de cargos durante la audiencia de formulación de imputación y con el propósito de explicar esa solicitud que presento a su despacho quiero volver muy brevemente sobre los hechos y las actuaciones procesales que han sido surtidas en el trámite y luego quiero explicar con detenimiento el motivo por el cual su despacho no debe conceder un solo día de beneficio en este caso6.
Al momento de su intervención el apoderado de víctimas señaló que JHON ALEXÁNDER MUÑOZ DELGADO al aceptar los cargos debe responder por la totalidad de acciones del plan criminal, entre ellas que 5 Folio 174 recurso de apelación defensor de JHON ALEXANDER MUÑOZ. 6 Audiencia de traslado del artículo 447 del C. P. P., de fecha 19 de abril de 2016, T: 16:30 a 17:20.
Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 15 la estructura se apropió de cuantiosas sumas de dinero que no han sido reintegradas y refiriéndose a la petición que alude la defensa, reiteró que su intención es que no se reconozca rebaja por allanamiento por no haber el acusado reintegrado lo percibido.
Así lo dijo: Ese presupuesto su señoría en primer orden fue el presupuesto considerado por este representante de víctimas para que al momento de referirnos a la legalidad del allanamiento se solicitara que el mismo no fuera aprobado; sin embargo, pues su despacho consideró que no era la oportunidad para presentar una intervención en ese sentido y que remitiera mis consideraciones a la audiencia que hoy adelantamos, esto es a la audiencia de individualización de pena.
En acatamiento a la decisión adoptada por su despacho pues traigo esas consideraciones acá el día de hoy. Y aquí paso al segundo punto de mi intervención, señor juez, y es porqué con base en la situación fáctica que he presentado estoy solicitando que no se conceda rebaja alguna y el fundamento de esa solicitud su señoría no es otro que el contenido del artículo 349 de la Ley 9067.
En su intervención explicó las finalidades de los allanamientos y preacuerdos y trajo a colación decisiones del Tribunal Superior de Bogotá en casos de captación masiva de dineros en los que se advierte que el no reintegro previsto en el artículo 349 del C. P. P. impide que el procesado obtenga descuentos por allanamientos. Así argumentó que la solución en el caso 201000456 02 del 12 de octubre de 2016 fue declarar la nulidad para que se le advirtiera al acusado que en caso de no reintegrar no era merecedor a descuento alguno; sin embargo, adujo que hay otras posturas que contradicen el criterio y en las que se indica que el no reintegro solo debe tenerse en cuenta para efectos de la dosificación punitiva o la concesión de subrogados8.
Concluyó el apoderado de víctimas que el panorama es difuso en cuanto al tema objeto de debate, esto es la aplicación del artículo 349 del C. P. P., en caso de allanamientos, por lo que estimó se debe acudir a la teoría del precedente, indicando que la mejor hermenéutica a aplicar sería la de no conceder ninguna rebaja. Así lo expuso: Y la existencia de decisiones con una postura o con la otra, pues no lleva a ampararnos en un panorama difuso, señor juez donde 7 Audiencia de traslado del artículo 447 del C. P. P., de fecha 19 de abril de 2016, T: 19:02 a 20:00. 8 Audiencia de traslado del artículo 447 del C. P. P., de fecha 19 de abril de 2016, intervención apoderado de víctimas, resumen del record 31:05 a 36:51.
Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 16 quizás no existe claridad y cuando uno se remite a que debe hacer el juez en esos casos, pues siguiendo la jurisprudencia constitucional que ha abordado pues todo la teoría del precedente, particularmente la sentencia C-335/08 donde la Corte pues hace un recuento si se aplica o no el precedente, pues creo que ya está decantado que debe acudir a la jurisprudencia (…) señor juez yo haga le he presentado argumentos para entender que la mejor interpretación posible, la mejor hermenéutica en pro de las finalidades del sistema, de los derechos de las víctimas y del justicia es aquella en virtud del cual en casos como el presente se aplica la prohibición del artículo 349 del C. P. P. y no hay lugar a conceder rebaja alguna9.
Al finalizar su intervención centró su pretensión en obtener un pronunciamiento del a quo, respecto a si el acogido tenía o no derecho a una rebaja por allanamiento ante la ausencia del reintegro previsto en el artículo 349 del C.P. P. Sobre el tema concluyó: Y esto su señoría nos llevaría a al siguiente escenario y es que como lo indica la sentencia del tribunal Superior de Bogotá que cite hace algunos momentos que podría darse el escenario en que su despacho encuentra que lo que le he presentado pues es razonable y efectivamente pues no hay derecho a rebaja alguna en este caso; sin embargo, el señor JHON MUÑOZ, pues aceptó los cargos sobre la base de que iba a conseguir por lo menos un día de descuento y eso pues eventualmente configuraría algún vicio procesal en la voluntad del señor JHON MUÑOZ, de ahí pues la solución del tribunal de que en sede de verificación de allanamiento se advierta que no podría obtener rebaja alguna, pero pues en aras de armonizar lo que ha ocurrido en este trámite lo que le solicitaría a su despacho si encuentra que mi intervención es la que debe imperar en este caso, es que se le pregunte al señor JHON MUÑOZ si a sabiendas de que no va a obtener un solo día de beneficio desea aceptar los cargos si él dice que sí pues es su decisión, si él dice que no pues su despacho debería acudir a un remedio extremo porque lo cierto es que se habrían desconocido alguna serie de lineamientos jurisprudenciales a los cuales me referí con anterioridad pero pues eso sería una decisión que su despacho tendría que adoptar en su momento y por lo mismo no pretendo adelantarme, simplemente pues dejo a consideración de su despacho estos planteamientos que he presentado.
Muchas gracias10. Para la Sala, contrario a lo señalado por el defensor, la intervención del apoderado de víctimas tuvo una posición clara que no fue otra que obtener del a quo un pronunciamiento respecto al monto del descuento por allanamiento cuando no ha habido reintegro, de ahí que no fue una solicitud expresa de nulidad, por lo que no se avizora omisión de pronunciamiento como lo alega la defensa. 9 Audiencia de traslado del artículo 447 del C. P. P., de fecha 19 de abril de 2016, T: 38.16 a 40:03 10 Audiencia de traslado del artículo 447 del C. P. P., de fecha 19 de abril de 2016, T: 40:03 a 41:50.
Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 17 Ahora bien, no sobra destacar que cuando el a quo reconoció el descuento del 40% por allanamiento, sin duda resolvió la pretensión del apoderado de víctimas, pues no adoptó ninguna de sus tesis y, por el contrario estimó, en similar posición a la defensa, que JHON ALEXÁNDER MUÑOZ DELGADO, sí era merecedor a una rebaja de pena por allanamiento a cargos. b) Deber de reintegro del artículo 349 del C. P. P. Debe aclararse por la Sala que no obstante lo dicho anteriormente se debe estudiar la petición del apoderado de las víctimas en cuanto al descuento por allanamiento, porque precisamente, este sí fue objeto de pronunciamiento por parte del a quo; por ello se procederá a resolver su inquietud como sigue.
Ha dicho el representante de víctimas que para efectos del descuento por allanamiento se exige el reintegro previsto en el artículo 349 del C. P. P., independientemente de que se trate de allanamiento o preacuerdos, por ser modalidades de terminación anticipada. Sobre el tema en discusión habrá de precisar la Sala tal y como lo señaló la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP14496-2017, del 27 de septiembre de 2017, Radicación No. 39831, que la discusión sobre el tema no había sido pacífica, porque previo a la decisión que se acaba de enunciar, la Sala Penal sostuvo que para el caso de los allanamientos a cargos no se requería como requisito para su aceptación el reintegro previsto en el artículo 349 del C. P. P. En la decisión antes anotada, se explicó la línea jurisprudencial sobre el tema, la cual retoma la Sala para efectos de adoptar una decisión en el presente caso: En un primer momento, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 14 de diciembre de 2005, Rad. 21347 concluyó que la exigencia establecida en el artículo 349 de la Ley 906 de Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 18 2004 como presupuesto de validez en orden a la aprobación por el juez de los preacuerdos, acuerdos o negociaciones celebrados entre la Fiscalía y el imputado o acusado, también resultaba aplicable al allanamiento a cargos por ser éste una modalidad de aquellos.
Así lo sostuvo: “«…la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación. Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible».
Esta tesis jurisprudencial se mantuvo en lo esencial, hasta cuando la Corte en sentencia del 8 de Abril de 2008, Rad. 25306 decidió reexaminar el tema y consideró que en el allanamiento a cargos no se presenta ningún acuerdo entre la Fiscalía y el imputado por lo que su aprobación no está condicionada a que previamente se acredite la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el delito, o el reintegro del incremento patrimonial obtenido con el delito.
Esta posición, fue reiterada por la Sala en sentencia del 8 de Julio de 2008, Rad. 31063, al punto de sostener que «…el instituto de allanamiento a los cargos y preacuerdos son diferentes en cuanto a su estructura. El primero se erige en una manifestación unilateral y oral que hace el imputado o acusado de aceptar su responsabilidad, en los precisos momentos procesales señalados en la ley, acto en el cual éste debe ser cabalmente asistido por la defensa y debidamente enterado de las consecuencias jurídicas que trae consigo la aceptación de los mismos.
Mientras que los preacuerdos, además de constituir un acto consensuado entre la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, éste puede recaer sobre la eliminación de su acusación Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 19 alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico y la tipificación de una conducta dentro de su alegación conclusiva con el fin de disminuir la pena, según lo reglado en el artículo 350, incisos 1° y 2°, de la Ley 906 de 2004, y acordar también lo referente a los hechos y sus consecuencias y el quantum a imponer en la determinación de la pena (artículo 351, inciso 2°, de la citada Ley)».
Asimismo, la Corte en decisión del 27 de Abril de 2011, Rad. 34829 sostuvo que por razón de las diferencias entre el preacuerdo celebrado por la Fiscalía con el imputado o acusado y el allanamiento a cargos «sus efectos no pueden ser los mismos, y es así como se explica que la prohibición que consagra el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 se aplique respecto del acuerdo mas no del allanamiento».
Esta postura fue reiterada en sentencia del 5 de Septiembre de 2011, Rad. 36502 al señalar que «como el allanamiento o la aceptación de la imputación prevista en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, no corresponde a una modalidad de acuerdo o negociación con la Fiscalía, la condición exigida en el artículo 349 de la misma ley no constituye requisito para su legalización y aprobación».
En este mismo sentido se indicó posteriormente por la Corte en sentencia del 9 de abril de 2014, Rad. 40174 al sostener que «no hay duda que, como en forma reiterada lo ha reconocido esta Sala, la exigencia del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal no opera tratándose de allanamiento a cargos, el cual se evidenció en esta ocasión».
Como resultado de reestudiar el tema, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP14496-2017, del 27 de septiembre de 2017, Radicación No. 39831, concluyó que indudablemente el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la ley 906 de 2004.
Esta posición fue retomada en sentencia SP2259-2018, del 10 de junio de 2018, Radicación N° 47681, cuando reiteró que desde la Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 20 sentencia proferida contra Miguel y Francisco Nule Velilla y otros11, se concluyó que el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre Fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal en procura de obtener beneficios punitivos, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la ley 906 de 2004, sin que se trate de una simple manifestación unilateral de sometimiento a la justicia por parte del imputado o acusado sin contraprestación ninguna.
Así las cosas, es claro que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia cambió su jurisprudencia, pues recogió la tesis que le atribuía naturaleza y efectos diversos al allanamiento a cargos y a los preacuerdos en la Ley 906 de 2004. En consecuencia, ratificó su planteamiento primigenio (CSJ SP, 23 ago. 2005, rad. 21954 y CSJ SP, 14 dic. 2005, rad. 21347), según el cual el primero es una especie o modalidad de los segundos.
Ahora bien, la Corte en la sentencia atrás indicada en forma expresa señaló que, a partir de la emisión del fallo del 27 de septiembre de 2017, debía entenderse el cambio jurisprudencial, en los siguientes términos: “«…la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación. Respecto a los efectos de la decisión precisó que como al momento del a quo adoptar el fallo el criterio vigente era la no exigencia de reintegro en caso de allanamiento, por respeto al debido proceso se mantenía lo decidido en la instancia. Dicho criterio fue reiterado en sentencia SP2259-2018, del 10 de junio de 2018, Radicación N° 47681, cuando la Sala recordó el 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación de Penal, del 11 noviembre de 2017.
Rad. 39831. Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 21 criterio imperante respecto a la obligación de reintegro en el caso de allanamientos; sin embargo, reiteró que la comprensión normativa mencionada no era aplicable al caso en estudio porque la Corte la retomó el 27 de septiembre de 2017, es decir, después de los hechos del proceso que analizada y antes de la decisión de instancia. Pues bien, para la Sala no existe duda de la postura que hoy impera sobre el presupuesto de validez del allanamiento a cargos, esto es, que por ser una modalidad de acuerdo exige el cumplimiento del presupuesto contemplado en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, lo que significa que quien acepta cargos debe asegurar por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y asegurar el recaudo del remanente.
Así las cosas, en primer término razón le asiste el apoderado de víctimas cuando reclama para la convalidación del allanamiento el reintegro previsto en el artículo 349 del C.P.P., dado que en forma enfática ha señalado que a la fecha no ha existido ningún tipo de reintegro; sin embargo, no es posible aplicar la consecuencia que reclama, esto es, el no reconocimiento de rebaja alguna, por los efectos de la aplicación temporal del fallo que cambió la jurisprudencia. Veamos: JHON ALEXÁNDER MUÑOZ DELGADO se allanó a los cargos en audiencia de imputación que tuvo lugar en el período del 9 de abril de 2015 al 28 de mayo de 2015 y luego, con fundamento en dicho acto, se profirió el respectivo fallo -9 de junio de 2016-, para dicho momento el criterio jurisprudencial que impera no imponía la obligación de aplicar la prohibición prevista en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, tratándose de allanamientos, de manera que dicho cambio jurisprudencial no puede aplicarse porque vulnera el debido proceso, las garantías del acogido y defrauda la confianza legítima Finalmente, no resta traer a colación lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado cuando hizo varias precisiones sobre el Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 22 valor del precedente judicial y la prohibición de su aplicación retroactiva, decisión en la cual arribó a las siguientes conclusiones: (i) Es deber del Juez y la Administración, al momento de identificar y construir la norma de conducta y de juicio, aplicar los criterios jurisprudenciales vigentes para la fecha de los hechos que fundan la controversia, pues éstos hacen parte del marco de legalidad histórica a ser observado, (ii) Es criterio general, no limitado a expresos y singulares casos puntuales, que todo cambio de precedente jurisprudencial, referido a competencias estatales, derechos o mecanismos de protección, debe ser adoptado e interpretado con efecto prospectivo o a futuro, (iii) Siempre que se alegue por uno de los sujetos procesales una situación de tránsito jurisprudencial, ello debe ser considerado expresamente por tales autoridades a los fines de verificar tal situación y determinar cuál era el criterio jurídico fijado para entonces, sin perjuicio del deber oficioso de la autoridad de aplicar el derecho vigente, (iv) la misma naturaleza de lo que se viene de decir impone precisar que esa protección a la confianza legítima sólo se puede atribuir a la existencia de un criterio jurídico bien formado en la jurisprudencia, ora por su reiteración o por estar fundado en una decisión de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado, de ahí que no se pueda predicar esa misma certeza cuando se advierten tesis imprecisas o contradictorias en la Corporación12.
(v) la retroactividad del precedente viola la cláusula de Estado de Derecho y el deber general del Estado de respeto a las garantías judiciales, debido proceso, libertad e igualdad y, por contera, a la confianza legítima creada de manera objetiva por las autoridades estatales en el desarrollo de sus actos13. Consecuentemente, con lo dicho ningún reparo merece a la Sala la inaplicación de la prohibición prevista en el pluricitado artículo 349 de la Ley 906 de 2004 en el fallo objeto de apelación, dado que se reitera, para la fecha de la aceptación de cargos y la emisión del fallo no se había producido el cambio jurisprudencial, por lo que el pedido de los representantes de víctimas no está llamado a prosperar. c) Proceso de Dosificación punitiva i) Posibilidad de apartarse del extremo del cuarto mínimo. 12 “19.
Es posible, de otro lado, que no exista claridad en cuanto al precedente aplicable, debido a que la jurisprudencia sobre un determinado aspecto de derecho sea contradictoria o imprecisa. Puede ocurrir que haya sentencias en las cuales frente a unos mismos supuestos de hecho relevantes, la Corte haya adoptado decisiones contradictorias o que el fundamento de una decisión no puede extractarse con precisión. En estos casos, por supuesto, compete a la Corte Suprema unificar y precisar su propia jurisprudencia. Ante la falta de unidad en la jurisprudencia, los jueces deben hacer explícita la diversidad de criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada determinación de los hechos materialmente relevantes en el caso.
De la misma forma, ante la imprecisión de los fundamentos, pueden los jueces interpretar el sentido que se le debe dar a la doctrina judicial de la Corte Suprema”. Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. 13 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 68001233100020090029501 (57279), Sep. 04/17 Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 23 Respecto a la posibilidad de que el juez se aparte del mínimo previsto en cada cuarto, motivo de disenso de la defensa, la Corte Suprema de Justicia señaló en un asunto regido por la Ley 906 de 2004 que el examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, imponga una sanción superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible14.
En el asunto sometido a consideración de la Sala, lo observado a partir de la sentencia de primera instancia es que el juzgador atinadamente realizó el ejercicio dosimétrico respetando los parámetros y fundamentos de individualización de la pena, porque, una vez establecido el primer cuarto, como límite temporal en el que fijaría la mínima, motivó las razones por las que la conducta punible imputada era grave y justificó la sanción en la necesidad de la pena, criterios previstos en la norma penal y que resultan coherentes con el caso planteado.
Bastaba ello, para que el a quo se distanciara y aproximara al extremo máximo del cuarto de dosificación, pues cada caso, ha señalado la Corte Suprema de Justicia, debe evaluarse por separado15, en la medida en que no se trata de establecer automáticamente que siempre deba imponerse el mínimo de la pena como pretenden los apelantes. Así, no demostró el recurrente que en el proceso de dosificación de la pena se impuso una sanción mayor a la prevista en el ordenamiento jurídico, porque la fijación la realizó el a quo dentro de los parámetros generales de la discrecionalidad en el manejo y valoración de los distintos factores llamados a determinar la cuantificación de la sanción en el caso concreto, situación que hace inferir que el despacho judicial actuó conforme a derecho y el reproche de la defensa no está llamado a prosperar. 14 Corte Suprema de Justicia, Auto del 9 de junio de 2008, radicado 29250. 15 Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de diciembre de 20915, Radicación N° 44840.
Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 24 ii) Exclusión de la circunstancia de agravación en proceso de dosificación para el delito de estafa en modalidad masa. Reprocha JHON ALEXÁNDER MUÑOZ DELGADO que respecto de la conducta contra el patrimonio económico el a quo aplicó indebidamente un doble incremento, uno, por la agravante de la cuantía y, otro, por ser delito masa, siendo que, en su criterio, el segundo subsume el primero. En primer término, se tiene que el delito de estafa está descrito y sancionado en el artículo 246 del Código Penal así: El que obtenga provecho para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios y engaños, incurrirá en prisión de 32 a 144 meses y multa de 66,66 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A su vez, el artículo 267 del mismo Ordenamiento Penal Sustantivo establece las circunstancias de agravación punitiva comunes para las conductas punibles contra el patrimonio económico, entre ellas la estafa y, concretamente, en su numeral 1º consagra una agravante relacionada con la cuantía del ilícito en los siguientes términos: Art. 267.
Las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentaran de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa: 1. Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.
Por su parte, el artículo 31 del Código Penal refiere que en los eventos de los delitos masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte. Ahora bien, en este caso la cuantía del referido delito está determinada por el valor global de las inversiones realizadas por cada una de las hoy víctimas, es decir, está representada por la suma total de los dineros que invirtieron las aproximadamente 1.022 personas Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 25 jurídicas y naturales, el cual supera con creces los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de ahí que la conducta de estafa fue agravada.
Pero como el sub examine el sentenciado realizó una pluralidad de actos que generan una multiplicidad de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecutó de acuerdo con un plan con el que afectó el patrimonio económico de un número indeterminado de personas, refulge claro que el concepto de delito masa aplica sin equívocos, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia16.
Todo para concluir que no existe vulneración alguna a los derechos del sentenciado porque la dosificación de la pena respetó no solo la cuantía de la estafa sino que ante la multiplicidad de actos, resultaba necesario hacer los aumentos previstos en el artículo 31 del Código Penal para el delito en modalidad masa. De ahí que delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa -cargo así aceptado por JHON ALEXÁNDER MUÑOZ DELGADO en audiencia de imputación-, no ofrece ningún reparo pues, contrario a lo alegado por el recurrente, lo visto es que los aumentos de pena operan de manera independiente, sin que resulte válido el argumento según el cual el valor de la cuantía puede subsumirse con la modalidad de delito masa como equivocadamente lo entendió, por lo que su reproche no está llamado a prosperar. iii) Reglas para la Dosificación en conductas concursales.
El artículo 31 de la Ley 599 de 2000, prevé que a quien con una sola acción o una omisión, o con varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición penal, se le impondrá una sanción equivalente a la prevista para la pena más grave, aumentada “hasta en otro tanto”, sin que supere la suma aritmética de las penas correspondientes a los respectivos delitos, 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de Julio de 2007, Rad. 27383.
Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 26 debidamente dosificados cada uno de ellos, y sin que la privación de la libertad exceda del máximo previsto en la Ley. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte ha explicado en forma clara y detallada el proceso para dosificar las conductas concursales, el cual se debe realizar bajo los siguientes parámetros: a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso.
De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”. b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60 del Código Penal); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem (CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.) c) Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso.
En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave (Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458). d) El incremento de “hasta en otro tanto” de “la pena más grave” no puede, en ningún evento, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 (Entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998, rad. 10987). e) En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes.
Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado17. Del proceso de dosificación realizado por el a quo advierte la Sala que se respetó el criterio señalado por la jurisprudencia y la ley porque tratándose de un concurso de conductas, el fallador procedió a dosificar 17 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal, sentencia SP2998-2014 del 12 de marzo de 2014, Radicado No. 42623.
Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 27 cada una de las conductas por las que acogió MUÑOZ DELGADO, cuyos marcos punitivos se establecieron, luego de los aumentos que le correspondían así: DELITO MARCO PUNITIVO /pena prisión y multa Estafa agravada en modalidad masa- art. 246,267 numeral 1 y 31 C. P. Prisión: 56 meses 27 días a 288 meses.
Multa: 118.5 a 3000 smlmv. Captación masiva y habitual de dinero– art. 316 C. P.- Prisión: 120 a 240 meses. Multa: hasta de 50.000 smlmv. Negativa de reintegro –art. 316 A C. P.- Prisión: 96 a 180 meses. Multa: 133.33 a 15.000 smlmv. Manipulación fraudulenta de especies inscritas art. 317 C. P. Prisión: 32 a 108 meses. Multa: Hasta 50.000 smlmv Concierto para delinquir –340 inciso 1- Prisión: 48 a 108 meses Ahora bien, del proceso de dosificación que realizó el a quo se tiene que tomó como delito base, luego de dosificar cada una de las conductas el previsto en el artículo 316 del Código Penal, esto es captación masiva y habitual de dinero, cuya pena oscila entre 120 a 240 meses de prisión y la multa de hasta 50.000 smlmv.
No sobra destacar, que de conformidad con lo señalado en la sentencia del 3 de febrero de 2016, radicado 42527, traída a colación por el a quo, la sanción de multa al no prever un límite mínimo, requiere de una base inferior para poder proceder a su dosificación en los términos del artículo 60 ibídem, en tanto allí se exige un piso inicial y otro extremo, por ello en dicha decisión se señaló que la misma debe partir de 1 smlmv con los aumentos previstos en la Ley 890 de 2004, para en definitiva partir de un mínimo de 1,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Al momento de hacer la dosificación correspondiente lo que observa la Sala es que la pena inicialmente impuesta fue de 135 meses de prisión y multa de 8.000 smlmv, por lo que el aumento por las conductas concursales no puede ser superior a dicha tasación inicial. Y si bien es cierto fijó 126 meses de prisión como quantum total por las conductas concursales, también lo es que el a quo discriminó los aumentos por cada delito y, específicamente para manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores, Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 28 cuya pena es de Prisión: 32 a 108 meses y Multa de hasta 50.000 smlmv; hizo un aumento desproporcionado desconociendo los parámetros de dosificación cuando impuso pena superior al mínimo, esto es, 48 meses de prisión y multa de 8.000 smlmv, circunstancia que motiva realizar un adecuación respecto a dicho tipo penal, para disminuir el aumento, el cual será de 32 meses de prisión. En cuanto a la multa impuesta, la misma supera el monto inicialmente fijado, dado que otras dos conductas también tienen pena de prisión, por ello, deberá redosificarse para imponer un aumento por el delito de manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro Nacional de Valores, solo de 6.000 smlmv.
En conclusión, habrá de disminuirse el incremento punitivo por razón del concurso respecto del delito de manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de valores y emisores a 32 meses de prisión y multa de 7.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que al realizar el ejercicio dosimétrico de los aumentos con relación a la pena inicialmente impuesta, arroja unas penas parciales de 245 meses de prisión (135+36+32+24+18=245) y multa de 15.600 salarios mínimos legales mensuales vigentes (8000+7.000+ 100+500=15.600).
Rebaja por allanamiento a cargos. Un primer aspecto a aclarar es que la víctima reclamó la exclusión de toda rebaja punitiva hasta tanto se produjera un reintegro a las víctimas, lo cual por supuesto incluye verificar el monto de reducción punitiva concedido por el a quo, al momento de aceptar los cargos, máxime que tanto el sentenciado como el defensor se muestran inconformes con este mismo aspecto reclamando la totalidad del quantum previsto en la norma, esto es, 50% de reducción por allanamiento.
Sobre el tema en discusión retoma la Sala lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del sentencia SP14496-2017, del 27 Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 29 de septiembre de 2017, Radicación No. 39831, cuando señaló que el porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos no está condicionado tan sólo al momento procesal en que la aceptación de responsabilidad penal se produce, ni a la magnitud del ahorro para el Estado en la labor tendiente a lograr el descubrimiento de las circunstancias que rodearon la realización de la conducta reprochable y punible materia de imputación o la individualización e identificación de todos aquellos que hubieren determinado, participado o contribuido a su ejecución. En la citada decisión se dijo que también debe considerarse la voluntad de los allanados de reparar los daños causados a las víctimas con su conducta, plasmada en la acreditación de reales y efectivos actos de resarcimiento, todo lo cual no sólo debe ser sometido oportunamente a consideración del juzgador en la ocasión procesalmente establecida para la individualización judicial de la pena, sino verificado en orden a posibilitarle expresar fundadamente las razones por las cuales decide aplicar un específico monto de rebaja y no otro distinto.
No puede olvidarse que el tema de la reparación de los perjuicios ocasionados a la víctima con la ilicitud llevada a cabo, acorde con los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de que gozan las víctimas en el proceso penal, necesariamente debe ser asunto a considerar en la determinación del porcentaje de rebaja de pena en los casos de la sentencia anticipada por allanamiento a cargos, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia18.
Consideró la Sala Penal que el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no le impone al juzgador la obligación de reducir la pena ya individualizada “en la mitad”, sino “hasta de la mitad”, en cuya determinación del porcentaje correspondiente cuenta con criterios de razonabilidad para medir el monto del merecimiento, según las circunstancias particulares del proceso y de cada uno de los acusados, de suerte que bien puede aplicar la rebaja en un 50% o en una proporción inferior a la mitad. 18 SP14496-2017, del 27 de septiembre de 2017, Radicación No. 39831 Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 30 En el presente asunto no desconoce la Sala lo dicho por la Fiscalía y la defensa cuando aluden que JHON ALEXÁNDER MUÑOZ DELGADO ahorró esfuerzos investigativos porque fue el primer involucrado que aceptó cargos sumado al arrepentimiento sincero y el ofrecimiento de pedir perdón a las víctimas, su familia y la sociedad; sin embargo, ello no resulta suficiente para que en su caso resulte favorecido con la rebaja máxima prevista en la norma.
Ahora bien, es cierto que para el caso de JHON ALEXÁNDER MUÑOZ DELGADO no es requisito sine qua non el reintegro previsto en el artículo 349 del C. P. P., como fue establecido preliminarmente dada la fecha en que aceptó cargos y la posición vigente de la jurisprudencia, no obstante, razón le asiste al apoderado de víctimas cuando señaló que el sentenciado no ha desplegado el más mínimo esfuerzo para reparar a las múltiples víctimas, contrario a ello, la defensa alegó que su prohijado simplemente hace parte del engranaje de la organización en calidad de empleado; pero ello, no es óbice para que se desconozcan los derechos a la justicia y a la reparación que constitucionalmente se reconoce a las víctimas, pues en últimas el sentenciado ha reconocido su participación activa en las conductas defraudatorias, de ahí que le asiste la obligación de reparar los daños causados con su conducta.
Las razones aquí señalada impiden sostener la rebaja por allanamiento que hizo el a quo, por ello el descuento deberá situarse por lo menos, en la tercera parte más un día, teniendo como límite máximo la mitad de la pena impuesta, circunstancia que motiva que la Sala redosifique la sanción impuesta y acepte los argumentos del apoderado de victima para reconocer un descuento del 35% de la pena impuesta.
Para ello, a partir de la individualización de la pena efectuada por la sala en 245 meses de prisión y multa de 15.600 smlmv, se reducirá en un 35%, es decir, la pena a imponer a JHON ALEXANDER MUÑOZ DELGADO, será entonces de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE (159) MESES Y SIETE (7) DIAS de prisión, MULTA DE DIEZ MIL CIENTO CUARENTA (10.140) SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de Segunda instancia 201500960 01 [1.766] Jhon Alexánder Muñoz Delgado Estafa agravada en modalidad masa y otros 31 derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad.
En lo demás el fallo de instancia se mantendrá incólume. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR parcialmente la providencia de naturaleza, fecha y origen indicados y, en su lugar;
CONDENAR a JHON ALEXÁNDER MUÑOZ DELGADO, a las penas de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE (159) MESES Y SIETE (7) DIAS de prisión, multa de DIEZ MIL CIENTO CUARENTA (10.140) salarios mínimos legales mensuales vigentes e Inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia. Contra esta providencia procede el recurso de casación, en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.
La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Juzgado de origen. GUERTHY ACEVEDO ROMERO Magistrada CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrado Magistrado