Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] Eduardo Caicedo Tapiero Acceso carnal abusivo con menor de 14 años. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrada Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000721201500082 01 [1.752] Procesado: Eduardo Caicedo Tapiero Delito: Acceso carnal abusivo y otro.
Decisión: confirma Aprobada en acta Nro. 098 Bogotá D.C., lunes, veintidós (22) de julio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia del 24 de enero de 2019, por medio de la cual el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento condenó a EDUARDO CAICEDO TAPIERO como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo sucesivo.
HECHOS Los primeros hechos ocurrieron cuando el menor JDRR tenía cuatro años de edad, en el barrio San Jorge de Bogotá, aproximadamente en el año 2011, cuando EDUARDO CAICEDO TAPIERO, le realizaba tocamientos en sus partes íntimas a cambio de dinero y regalos, procediendo posteriormente a accederlo vía anal. Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 2 El menor JDRR perdió contacto con su agresor pero cuando tenía 7 años de edad aproximadamente se volvieron a encontrar en una plaza de mercado, aprovechando CAICEDO TAPIERO la oportunidad para ir a vivir a una habitación de la casa de los padres del niño, ubicada en el barrio Santa Lucía de Bogotá, lugar en el que nuevamente procedió a accederlo vía anal y bucal, hechos que se extendieron hasta aproximadamente diciembre de 2014.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. En la audiencia preliminar realizada el 4 de marzo de 2016 ante el Juzgado 74 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló a EDUARDO CAICEDO TAPIERO la comisión de los delitos de acceso carnal violento agravado, tipificados en los artículos 208 y 211 numeral 7 del Código Penal. El investigado no se allanó a tales cargos.
En el acto la Fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento y de autorización de tomas de muestras. 2. El 29 de abril de 2016, la fiscalía radicó escrito de acusación en el que le atribuyó al nombrado la autoría de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 3.
El asunto fue repartido al Juzgado 9 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, despacho ante el cual, el 25 de mayo de 2016, fue celebrada la audiencia de formulación de acusación contra el procesado CAICEDO TAPIERO por la autoría de los mismos ilícitos relacionados en el escrito de acusación1. 4. La audiencia preparatoria se instaló el 8 de septiembre de 2016.
En esta ocasión las partes realizaron sus respectivas peticiones probatorias, que el funcionario judicial resolvió en providencia de la misma fecha y que no fue objeto de apelación. 1 Audiencia de 27 de marzo de 2015, audio 2, a partir de registro 7:44. Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 3 5.
El juicio oral inició el 6 de febrero de 2017, fecha en la cual la fiscalía presentó su teoría del caso, se realizó estipulación frente a plena identidad del acusado. 6. La audiencia se retomó el 15 de junio de 2017, en la que se acopió el testimonio de la doctora Adriana Patricia Rojas Rodríguez y el psicólogo Luis Alejandro Rocha Afanador.
El 1 de noviembre de 2017 se llamó al testigo Jackelin Cárdenas y Emilse González Ospina. 7. El 7 de mayo de 2018 declararon el menor víctima, su progenitora y su hermana, a través de videoconferencia. El 19 de noviembre de 2018 la defensa renunció al testimonio de su prohijado, se dio por clausurado el debate probatorio; las partes presentaron sus alegatos, se dictó sentido de fallo de carácter condenatorio y las partes se pronunciaron en el traslado del artículo 447 del C. P. P. 8.
Mediante sentencia del 24 de enero de 2019 el juzgado emitió fallo condenatorio. SENTENCIA APELADA La juez de instancia en el desarrollo argumentativo realizó un análisis de los testimonios aportados en juicio, entre ellos la declaración de Jackeline Cárdenas, quien dio cuenta de diligencia de allanamiento a la habitación del acusado donde evidenció prendas con sangre, un bóxer de niño, películas porno, un cuchillo y un cuaderno con la lista de varios nombres de niños y sus edades.
De su declaración extrajo la juez de instancia que fue ella quien inicialmente tuvo noticia del presunto abuso sexual de que era víctima el menor, porque la progenitora muy angustiada le contó en la diligencia. Destacó la declaración de la psicóloga Emilse González Ospina, quien recibió entrevista al menor JDRR, ante quien narró los episodios de agresiones sexuales.
Igualmente, mencionó las declaraciones NANCY MARCELA ROCHA, progenitora del menor y su hermana KAREN MILENA Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 4 RICO, quienes al unísono manifestaron conocer al acusado a quien le alquilaron una habitación en su inmueble, dejando al descubierto que el menor permanecía solo y que en muchas ocasiones les manifestó que no quería quedarse a solas con EDUARDO CAICEDO.
De la declaración de JDRR, dijo la falladora que fue enfático en destacar los vejámenes sexuales a los que fue sometido por el acusado, quien aprovechaba la soledad del inmueble para agredirlo. Concluyó que el menor se acopló a la situación porque el acusado le solicitaba que no contara y le daba dádivas. Destacó la credibilidad de su narración la cual fue conteste con lo narrado por su progenitora y hermana, guardando correspondencia con lo que también aludió en la entrevista psicológica.
Descartó las hipótesis de la defensa de que el menor no permanecía solo y que faltó a la verdad, con las declaraciones de sus familiares, quienes confirmaron que JDRR, en muchas ocasiones quedaba al cuidado de su hermana quien lo dejaba solo cuando salía del inmueble al punto que el niño sentía miedo de permanecer con su agresor y le solicitaba que se quedara a su lado.
De la falta de formalidades en la declaración que rindió el menor explicó que de conformidad con el artículo 194 del Código de Infancia y Adolescencia es posible utilizar cualquier medio tecnológico siempre que se cumplan las exigencias de estar acompañado por una profesional especializada mientras rinde su versión, aspectos que se cumplieron porque JDRR dio declaración mediante videoconferencia desde Mariquita- Tolima en compañía de la defensora de familia y la psicóloga, como quedó evidenciado en los videos.
Dijo que no probó la defensa que el menor fue inducido a dar las respuestas porque mantuvo incólume los hechos medulares que dieron origen al proceso, narrando una secuencia lógica de actos abusivos que permiten sugerir la existencia de un síndrome de acomodación al abuso sexual. Finalmente, desvirtuó la existencia de razones para que la víctima y sus familiares faltaran a la verdad y agregó que existen pruebas Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 5 suficientes para concluir la responsabilidad de EDUARDO CAICEDO TAPIERO en los hechos.
Al momento de dosificar la pena la juez de instancia individualizó cada una de las conductas por las que fue acusado y fijó en 220 meses la prisión para el delito acceso carnal abusivo con menor de 14 años, haciendo un aumento de 20 meses más por el concurso homogéneo sucesivo. Respecto al delito de actos sexuales con menor de 14 años, partió del mínimo esto es, 144 meses de prisión, que aumentó en 10 meses por el concurso homogéneo y sucesivo, para un total de 154 meses de prisión. Seguidamente, el a quo tuvo como conducta de mayor entidad, luego de la individualización de cada pena, el acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo por lo que fijó la pena en 240 meses de prisión a la que adicionó 20 meses más por el concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo para imponer en definitiva 280 meses de prisión. A EDUARDO CAICEDO TAPIERO le fueron negados los mecanismos sustitutivos de la pena por expresa prohibición legal prevista en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
LA APELACIÓN En la sustentación de la apelación el defensor resumió de manera amplia los antecedentes procesales relacionados con los hechos y los fundamentos de la sentencia condenatoria. Fundó su inconformidad con el fallo de instancia en tres aspectos principales: i) nulidad por deficiencias en el recaudo de las declaraciones del menor y sus familiares; ii) indebida valoración probatoria y; iii) redosificación de la pena por vulneración al principio del non bis in ídem.
Respecto a la nulidad que reclamó puntualizó que los testimonios de JDRR, su progenitora y su hermana, adujo que fueron rendidos en Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 6 condiciones no permitidas porque comparecieron a un café internet en el municipio de Mariquita, Tolima, al rehusarse a rendir su declaración en la ciudad de Bogotá. Explicó que se opuso a la práctica de la diligencia porque la Fiscalía y la administración de justicia debieron tomar las medidas necesarias para que la misma se recepcionara desde el Centro de Servicios judiciales del municipio de su residencia o desde un lugar más cercano. Agregó que en el lugar no se dieron las garantías procesales debidas porque los testigos fueron renuentes a responder los interrogatorios y acotó “además uno no sabía si allí existía alguien que los indujera en las respuestas”.
Concluyó que la práctica de la prueba tuvo lugar en un sitio no permitido, sin la presencia de un representante del bienestar familiar u otra autoridad. De la valoración probatoria solicitó restar credibilidad al testimonio de Jackeline Cárdenas, quien dijo que encontró en diligencia de allanamiento varios elementos probatorios, entre ellos prendas de vestir de menores, que no fueron descubiertos ni aportados a la investigación. Aludió que a la testigo no le consta ningún hecho acerca de la comisión de la conducta.
De la testigo Emilse González Ospina, quien practicó la entrevista al menor JDRR, dijo que está se practicó sin presencia del defensor de familia sumado a que indujo al menor para que respondiera las preguntas, pese a que no podía identificar las partes del cuerpo. Reiteró que el interrogatorio vulneró la ritualidad de la entrevista a pesar de que el menor no quería responder.
Dijo que la valoración probatoria que dio la juez fue negativa, pese a los argumentos que presentó en sus alegatos. Respecto a las declaraciones de JDRR, Nancy Marcela Rocha y Karen Lorena Rico, dijo que fueron contradictorias y deben ser descartadas por no haber sido recaudadas con las formalidades exigidas en la Ley. Reiteró que el menor siempre permaneció al cuidado de su hermana por lo que no quedaba solo con el acusado, quien además Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 7 laboraba desde las 5 de la mañana hasta alta horas de la noche en un lavadero de vehículos.
Solicitó emitir fallo absolutorio por duda. Finalmente, reclamó que en caso de no aceptarse sus argumentos se redosifique la pena impuesta porque su prohijado fue condenado por acceso carnal y actos sexuales, en condición de concurso homogéneo sucesivo, vulnerándose el principio del non bis in ídem, dado que el acceso carnal subsume los actos sexuales.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Al tenor del artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación impetrada por el apoderado de CAICEDO TAPIERO porque el fallo censurado fue proferido por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Ese ámbito funcional está regido también por el principio de limitación, inherente a los medios de impugnación y en virtud del cual a la Sala le corresponde examinar sólo los aspectos impugnados, al igual que los que le estén vinculados de manera inescindible. 2.
De la nulidad propuesta. Reclamó nulidad de la actuación por haberse recaudado los testimonios del menor víctima, su progenitora y hermana en lugar distinto a sede judicial y sin las formalidades legales. Sobre el particular dígase que el inciso 2 del artículo 383 del C. P. P., señala, que el juez con fundamento en motivos razonables, podrá practicar el testimonio del menor fuera de la sala de audiencias, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 146 ibídem, pero Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 8 siempre en presencia de las partes, quienes harán el interrogatorio como si fuera en juicio público.
Por su parte, el numeral 5 del artículo 146 del C. P. P., faculta al juez para que a su discreción disponga de la realización de una audiencia a través de comunicación de audio video, detallando que el dispositivo deberá permitirle al juez observar y establecer comunicación oral y simultánea con el imputado y su defensor o con cualquier testigo.
Dichas normas se complementan a su vez con el artículo 386 de la obra procesal que expresamente indica: “si el testigo estuviere físicamente impedido para concurrir a la audiencia pública donde se practicará la prueba, de no hallarse disponible el sistema de audio vídeo u otro sistema de reproducción a distancia, ésta se realizará en el lugar en que se encuentre, pero siempre en presencia del juez y de las partes que harán el interrogatorio”.
La anterior norma expresamente alude que si en el lugar donde se encuentra el testigo no está disponible el sistema de audio video u otro de reproducción a distancia, la declaración se podrá realizar en lugar diferente que cuente con esta tecnología, siempre y cuando comparezcan los interesados en el interrogatorio. Respecto a la declaración de un menor de edad, el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, refiere la forma en que debe practicarse el testimonio los niños, niñas y adolescentes son citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos, aludiendo que se tomaran con la presencia del defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes, indicando además que: “a discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente”.
Finalmente, el artículo 194 del Código de Infancia y Adolescencia también alude como medida para proteger a los menores en las audiencias públicas de los procesos penales que el juez podrá disponer de la utilización de cualquier medio tecnológico, siempre y cuando verifique Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 9 que el niño, niña o adolescente se encuentra acompañado de un profesional especializado que adecúe el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad.
De las normas antes señaladas, refulge claro que el juez se encuentra habilitado para buscar las alternativas tecnológicas que le permitan obtener las declaraciones en juicio oral tanto de menores como de testigos, de modo que si no se logra su comparecencia por motivos fundados, es posible acudir a la video conferencia para recaudar la prueba; ello siempre y cuando se garanticen las formalidades en la recepción de la prueba y se visualice el acompañamiento, para el caso de menores, del defensor de familia.
No obstante, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Auto AP4771-2016 del 27 de julio de 2016, radicado 48198, aclaró que las exigencias previstas en el artículo 2 de la Ley 1652 de 2013, operan exclusivamente para las entrevistas forenses a los menores víctimas de conductas contra la libertad, integridad y formación sexual, las cuales distan del testimonio rendido en juicio en donde únicamente se requiere el que menor este acompañado del defensor de familia, para que en su presencia y junto con el control que también ejerce el juez, las partes formulen sus preguntas.
En el presente caso, se tiene que en audiencia preparatoria del 8 de noviembre de 20162 se decretaron como pruebas de la fiscalía, entre otras las declaraciones de JDER, menor víctima, Nancy Rocha, progenitora, Jhon Rico, padre del menor y Karen Lorena Rico Rocha, hermana de la víctima. El 21 de marzo de 2017 el Fiscal informó que los testigos tenían su domicilio en la calle 16 Nro. 5-08 Barrio las Acacias de Mariquita, Tolima, y explicando la imposibilidad de hacerlos comparecer al no haberse autorizado el desplazamiento para traerlos, por lo que solicitó autorización para recibir los testimonios por video conferencia3. 2 Ver folio 39 carpeta principal 3 Ver folio 55 carpeta principal Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 10 El 23 de marzo de 2017 el Centro de Servicios Judiciales en cumplimiento de lo dispuesto por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento, libró el despacho comisorio 255165-2017 con el fin de que realizar trámites para videoconferencia con los testigos de la Fiscalía4.
Por auto del 3 de abril de 2017 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Mariquita- Tolima informó que no cuenta con los medios tecnológicos idóneos para realizar la audiencia, porque solo tienen un modem que presta servicio de internet con capacidad de 2GB el que no es suficiente para realizar la diligencia, aclarando que en dicho municipio solo operan dos juzgados promiscuos Municipales, que no cuentan con Centro de Servicios Judiciales5 Ante la imposibilidad de que los testigos comparecieran el juzgado de conocimiento libró orden de conducción el 2 de mayo de 2017 con destino a la Policía Metropolitana de Mariquita- Tolima6 y en audiencia del 15 de junio de 2017 la Fiscalía solicitó aplazamiento para obtener el resultado de la orden de conducción7.
El 4 de septiembre siguiente, el patrullero investigador de la SIJIN solicitó corregir el nombre de la declarante8. El 21 de febrero de 2018 la Fiscalía reiteró la imposibilidad de contactar a los testigos9 y el 31 de marzo siguiente la fiscalía allegó correo gmail para realizar la teleconferencia, ante la autorización que dio la juez para proceder de esta forma10, ante la imposibilidad económica de los testigos para desplazarse a Bogotá11.
El 7 de mayo de 2018 tuvo lugar la video conferencia y al auscultar el CD contentivo del registro de la audiencia se tiene que inicialmente declaró Nancy Rocha y por último Karen Lorena Rico, a quienes se les 4 Ver folio 59 carpeta principal 5 Ver folio 57 carpeta principal. 6 Ver folio 71 carpeta principal. 7 Ver folio 78 carpeta principal 8 Ver folio 86 carpeta principal 9 Ver folio 98 carpeta principal 10 Audiencia pública del 5 de septiembre de 2017;
T: 06:34 11 Ver folio 100 carpeta principal Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 11 tomó el juramento de rigor, surtiéndose su declaración en presencia de la juez, el fiscal y la defensa. Respecto al testimonio del menor se escucha su voz en el momento en que fue interrogada por la juez sobre sus generales de Ley, seguidamente se le explicó que las preguntas a formular las haría la psicóloga.
En el registro de audio se evidenció que la psicóloga le solicitó al menor JDRR que se ubicara para observarlo en la cámara12. Igualmente se dejó constancia de la presencia en la Sala de audiencias de Mirta Bernal Gómez, psicóloga y Claudia Morales Arévalo, defensora de Familia del instituto Colombiano de Bienestar Familiar13. También se constató que fue la psicóloga la encargada de trasmitir las preguntas del fiscal y el defensor quien contrainterrogó al menor14.
Con todo es claro, que el reproche de la defensa no está llamado a prosperar en primer término porque resulta válido que el juez de instancia disponga de medios tecnológicos para escuchar la declaración de los testigos cuando se impide su comparecencia al juicio. En segundo lugar, la ausencia del menor víctima y sus familiares se fundó en la falta de recursos económicos para trasladarse, además la fiscalía desplegó las actuaciones necesarias para lograr su comparecencia; sin que le fuera autorizado el desplazamiento, sumado, a que no fue posible efectivizar la orden de conducción y en los despachos judiciales de Mariquita Tolima, no se contaba con medios tecnológicos, lo que permite concluir que las declaraciones a través de videoconferencia se amparaban en una razón fundada.
Finalmente, dígase que los derechos de los testigos y el menor fueron debidamente materializados, porque se permitió a la juez, al imputado y el defensor, observar y establecer comunicación oral y simultánea con los testigos. Por otro lado, la declaración del menor cumplió los parámetros y exigencias normativas, esto es, se evidenció la 12 Audiencia de juicio oral, T: 01:45:26 13 Audiencia de juicio oral, T: 01.40.40 14 Su intervención se tiene en la audiencia pública a record T: 02:14:19.
Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 12 presencia de la defensora de familia y las preguntas le fueron formuladas a través de la psicóloga. A más de lo anterior, el defensor tuvo la oportunidad de contrainterrogar a los testigos, por lo que se le garantizó el derecho de contradicción, de ahí que su reproche no encuentra fundamento alguno pues no explicó cuál la trascendencia de que los testigos no estuvieran en la Sala de audiencia, cuando lo cierto, es que comparecieron por un medio idóneo en el que se protegieron los derechos tanto del acusado como del menor, por lo que se despachará desfavorable la petición de nulidad. 3.
Valoración probatoria. Ha dicho la defensa que la prueba recaudada en el juicio no es suficiente para endilgar responsabilidad por lo que solicitó restar credibilidad a los testimonios de Jackeline Cárdenas, Emilse González Ospina, la víctima JDRR, Nancy Marcela Rocha y Karen Lorena Rico. Sobre el particular advierte la Sala que la génesis de la investigación data de la diligencia de allanamiento, registro y captura en la que participó Jackeline Cárdenas, investigadora del CTI, cuando dijo que acudió a dicho inmueble para hacer efectiva la captura de EDUARDO CAICEDO TAPIERO, denunciado por abuso sexual a un menor y que en el lugar estaba presente la propietaria del inmueble con su esposo y dos hijos, aclarando que el sitio que registraron fue una habitación donde CAICEDO TAPIERO era inquilino15.
De la forma como conoció de los abusos de que fue víctima JDRR, adujo que fue en el momento de la diligencia de captura porque escuchó que al fondo del inmueble alguien lloraba desesperadamente, por lo que fue a solicitar silencio e indagar que sucedía siendo informada por Nancy Marcela Rocha que el sujeto que buscaban también había agredido sexualmente a su hijo, procediendo a llamar a los competentes para conocer del nuevo caso en contra del acusado16. 15 Audiencia de juicio oral del 1 de noviembre de 2011, T: 10:10 16 Audiencia de juicio oral del 1 de noviembre de 2011, T: 10:37 Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 13 En la audiencia de juicio dijo la investigadora que efectivamente realizaron la diligencia de allanamiento y que encontraron algunos elementos materiales probatorios entre ellos ropa sucia con sangre dado que el acusado había sido atacado el día anterior, prendas de vestir, unos bóxer de un niño, películas porno, un cuchillo y debajo de un colchón un cuaderno con una lista o relación de nombres de niños y edades17.
Contrario a lo sostenido por la defensa, en la audiencia de juicio oral se le puso de presente para refrescar memoria a la investigadora el informe del 18 de febrero de 2015 que da cuenta de las diligencias practicadas en el inmueble donde residía Nancy Marcela Rocha y sus hijos, entre ellos el menor JDRR, el cual fue descubierto, aludiendo la testigo que corresponde al documento que se desprendió ante el conocimiento de un nuevo hecho en contra del acusado, que no era otro que el abuso sexual al menor JDRR, reiterando que en dicho momento se señaló como agresor a EDUARDO CAICEDO TAPIERO.
Como puede verse el testimonio de la investigadora Jackeline Cárdenas, cobra relevancia en el presente proceso porque fue la primera persona que tuvo contacto con Nancy Marcela Rocha, madre del menor JDRR, quien al conocer que las autoridades buscaban a EDUARDO CAICEDO TAPIERO, le informó que presuntamente su hijo también había sido abusado, por lo que desplegó las primeras tareas para poner en conocimiento de las autoridades un segundo caso, en el que se endilgaba responsabilidad a CAICEDO TAPIERO.
Ahora bien, los argumentos defensivos en cuanto a que en la diligencia de allanamiento se encontraron elementos probatorios que no fueron puestos a disposición de esta investigación resulta irrelevante porque la testigo en forma clara dijo en el juicio oral que los mismos hacían parte de otra investigación contra el acusado, siendo reiterativa y enfática en afirmar, que acudió al inmueble a realizar la diligencia de allanamiento, registro y captura, momento en el que pudo conocer que la 17 Audiencia de juicio oral del 1 de noviembre de 2011, T: 13:14 Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 14 familia del menor JDRR, se encontraba visiblemente afectada porque se había enterado del abuso sexual de que era objeto el menor.
Sobre el tema no sobra indicar que la Sala de Casación Penal ha dicho que los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas recaudadas en las etapas previas del proceso -indagación e investigación-, si bien sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento, cautelares o para restringir otros derechos fundamentales, no tienen efecto por sí mismos en el juzgamiento, es decir, no sirven para fundamentar una sentencia, pues ésta, se reitera, ha de estar soportada en las pruebas aducidas durante el juicio oral, de acuerdo con el principio de inmediación inserto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Penal de 2004, precepto que dispone que el "juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia”18.
Así las cosas, es claro que el aporte de la declaración de Jackeline Cárdenas con éste proceso tiene estrecha relación no con los elementos probatorios que se hallaron en su momento porque estos no hicieron parte de esta actuación ni fueron objeto de controversia en el juicio sino con el presunto abuso de que era víctima el menor cuando fue informada por su progenitora en la diligencia, lo que sin duda, dio lugar a desplegar actos investigativos contra el acusado, además adviértase que la defensa no hizo uso del contrainterrogatorio, por lo que no debatió el aspecto que hoy pretende a través de la apelación. De la declaración de los menores víctimas de abuso sexual rendidas antes del juicio oral.
La jurisprudencia ha reiterado que la regla general consagrada en la Ley 906 de 2004, según la cual las declaraciones anteriores al juicio oral no deben ser incorporadas como prueba cuando el testigo comparece a este escenario, no tiene aplicación cuando se trata de declaraciones de niños víctimas de delitos sexuales19. 18 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 24 de marzo de 2010, radicado 32730. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 31 de agosto de 2016, radicación 43916.
Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 15 En la aludida decisión la Corte trajo a colación apartes de otra sentencia (de 28 de octubre de 2015, radicación 44056), en la que concluyó que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, eran admisibles como prueba, así el menor fuera presentado a declarar en la audiencia. En el presente asunto es claro que el menor JDRR rindió entrevista ante el CTI, la que fue introducida al juicio a través de la psicóloga Emilse González Ospina, quien participó en el recaudo de la misma, señalando que para el caso se utilizó el procedimiento SATAC y se elaboró un informe.
En la audiencia se puso de presente el CD contentivo de la entrevista20 en la que se avizora el relato del menor JDRR y frente a los reparos de la defensa cuando alude se incumplieron los protocolos en la entrevista, específicamente la testigo fue interrogada de por qué insistió en continuar la entrevista si el menor no quería, explicando que el niño no era renuente a continuar con la entrevista sino que se sentía avergonzado de relatar lo sucedido21, por lo que nunca fue compelido a contestar.
Tampoco resulta dable sostener la ausencia del defensor de familia en la diligencia como lo reclamó el defensor, porque la testigo aclaró que la misma se llevó a cabo en el Edificio Manuel Gaona, donde el espacio es muy reducido por lo que la defensora siempre permanecía afuera, describiendo que el espacio fue adecuado para las entrevistas con cámara incorporada22.
La testigo también aclaró que no indujo las respuestas al menor sino que conforme a los protocolos en ocasiones es necesario ahondar en el tema dependiendo las respuestas que ya el niño ha dado, con el fin de obtener mayor claridad en su relato23. 20 Audiencia de juicio oral T: 34:15 21 Audiencia de juicio oral, T: 01:20:07 22 Audiencia de juicio oral, T: 27:14 23 Audiencia de juicio oral, T: 01.26:19 Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 16 Para la Sala las inconformidades de la defensa se centraron en la forma como la funcionaria abordó la entrevista del menor; sin embargo, ello en modo alguno amerita restarle credibilidad, pues específicamente en su declaración no se le interrogó sobre aspectos propios de lo dicho por el niño, aclarando en forma precisa y coherente, los presuntos errores que se evidenciaron en el recaudo de la prueba, por lo que el reproche de la defensa no está llamado a prosperar.
Contrario a lo dicho en los argumentos defensivos, existe prueba testimonial suficiente para encontrar demostrada la responsabilidad del aquí acusado, entre ella el testimonio del menor víctima JDRR, quien narró en forma desprevenida, clara y coherente a su hermana y su progenitora, los vejámenes sexuales a los que fue sometido por el acusado.
En el juicio oral JDRR, fue enfático en afirmar que EDUARDO CAICEDO abusó de él, al describir lo ocurrido dijo que la primera vez ocurrió cuando estaba afuera en la bicicleta con su primo Roque Breiner y el acusado les regalo yogur y galletas y que su mamá lo interrogó si le había pedido algo pero él le dijo que no había pasado nada. Acotó que posteriormente, el acusado aprovechaba cuando su hermana salía y dejaba entreabierta la puerta, que él ingresó a la habitación y que el acusado le dijo que lo dejara tocarle el cuerpo y le daba dos mil o mil y que él aceptó y así siguió hasta cuando ya después fue introduciendo sus genitales en su cuerpo24.
También dijo JDRR, que en ese primer momento no le contó a su mamá porque le daba pena y además días después se cambiaron de residencia, pero en el mercado nuevamente se encuentran a EDUARDO a quien ya no reconocía porque él estaba muy pequeño cuando sucedieron los primeros hechos, quien se le acercó y le dijo que si recordaba cuando lo cogía y el regalo del x-box que le había dado25. 24 Audiencia de juicio oral, T: 01:54:24 a 1:55:44 25 Audiencia de juicio oral, T: 01.56:30 a 1:56:47 Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 17 En su declaración afirmó que después de dicho encuentro el acusado se fue a vivir a su residencia porque un inquilino se había ido de la casa donde vivían y que cuando su hermana se iba de fiesta con los amigos y los papás se iban a trabajar el permanecía solito y ahí volvía a pasar lo mismo, agregó que el abuso era por la boca y la cola (sic) y que pasó muchas veces, que los iniciales actos fueron en el barrio San Jorge y posteriormente, en Santa Lucía en Bogotá. JDRR explicó en detalle que cuando ocurrían los accesos el acusado lo limpiaba porque del genital le salía algo blanco y lo enviaba a su pieza para que sus padres no se dieran cuenta26.
Y como creer que el menor faltó a la verdad si describió con detalle la habitación del acusado, los sitios en los que estuvieron y dijo que debajo del camarote EDUARDO CAICEDO tenía películas pornografías27, elemento que fue advertido por la investigadora Jackeline Cárdenas, cuando realizó la diligencia de allanamiento a la habitación. El menor también refirió que observó cuerdas para amarrar pero que nunca el acusado las usó con él. La forma en que se enteraron sus padres y el hecho desencadenante fue narrado por JDRR quien aclaró que todo se supo porque EDUARDO fue apuñalado y aunque les dijo que había sido en un atraco en las noticias informaron que fue porque intentó abusar de una niña, el menor agregó que su papá cuando ya estaban los policías interrogando le preguntó a él si le había hecho algo y él le dijo que sí, que lo tocaba28, hecho que encuentra similitud con lo dicho por la investigadora Cárdenas quien dijo que acudieron al inmueble en busca del acusado por una denuncia por abuso sexual de un menor y que fue allí donde supieron que JDRR también había sido abusado.
Respecto a los horarios y labor del acusado, la víctima aclaró que EDUARDO CAICEDO trabajaba lavando autos y que no recuerda el 26 Audiencia de juicio oral, T:02.01.22 27 Audiencia de juicio oral, T:02.02:50 28Audiencia de juicio oral, T.02.06:05 a 02.06:48 Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 18 horario pero que salía a las 6 y regresaba a las 2 aunque los abusos eran cuando la mamá salía a comprar lo del mercado, aproximadamente 4 a 4.30 de la tarde29, indicando claramente que habían espacios de tiempo en los que permanecía solo por lo que esos eran los momentos que utilizaba el acusado para accederlo.
Lo expuesto también encontró respaldo con la versión de Nancy Marcela Rocha, progenitora de JDRR, quien señaló que conoció el suceso porque su hijo le confesó que EDUARDO CAICEDO abusaba de él. En su declaración al unísono con el menor dijo que vivieron en los barrios San Jorge y en Santa Lucia en Bogotá, y que se enteró de lo sucedido cuando vieron en noticias que EDUARDO CAICEDO era un “violador”30.
Agregó que los abusos comenzaron desde el barrio San Jorge aunque nunca supo pese a que el acusado siempre le dio regalos y mecato al menor, aclarando que en efecto fue en Santa Lucía cuando fue descubierto, reiterando que Eduardo Caicedo llegó a vivir a ese inmueble porque ella le ofreció la pieza, que estaba ubicada en la misma casa, luego de que le manifestara que estaba buscando donde vivir.
De los vejámenes a los que fue sometido el menor dijo que supo que lo acostaba en el piso y lo violaba por la colita31. Por su parte, Karen Lorena Rocha, también dio noticias de lo sucedido, dijo que conoció al acusado, que fue un hecho cierto que vivieron en dos lugares diferentes en los que tuvieron contacto con EDUARDO CAICEDO, y que su hermano en muchas ocasiones estuvo solo con el acusado.
Recordó que EDUARDO CAICEDO les llevaba regalos y que ella le hacía aseo, mostrándose consternada en la declaración y aludiendo que no se explica por qué con su hermano. Reconoció también la forma como se encontraron en la segunda ocasión con el acusado y cómo se enteraron por las noticias que abusaba de niños, momento en que su hermano les contó que el también había sido abusado. 29 Audiencia de juicio oral, T:02.24.00 30 Audiencia de juicio oral, T:15:17 31 Audiencia de juicio oral, T.20:13 Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 19 Destaca el tribunal que la progenitora y la hermana del menor no van más allá de lo que realmente les narró el menor, todo lo cual apunta a tenerlas como coincidente con lo realmente acaecido, pues existe total correspondencia en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, cuando confirmaron que EDUARDO CAICEDO TAPIERO, vivió con ellos y aprovechaba los momentos a solas con el menor JDRR para someterlo a sus exigencias sexuales.
En sus declaraciones madre e hija coincidieron en los dos momentos en que tuvieron contacto con el acusado, los regalos que éste le daba al menor para que no contara lo sucedido y la forma como se enteraron de que era un abusador de niños. También describieron que el menor permanecía solo, al punto que su hermana destacó en el juicio oral que en muchas ocasiones salía con su novio y su hermanito se mostraba preocupado y nervioso, requiriéndola para que lo acompañara.
La acusación que hizo JDRR en contra del acusado, no solo fue anunciada a sus familiares sino que se mantuvo incólume durante el juicio oral, cuando en forma categórica reiteró los vejámenes a los que fue sometido señalando sin dubitación alguna como responsable a EDUARDO CAICEDO TAPIERO. En su relato describió las génesis de los tocamientos, como éstos se convirtieron en accesos vía anal y bucal, explicando que en principio no sabía que eso era malo por eso lo permitía. Para la Sala la versión que rindió la víctima no puede calificarse de inverosímil porque corresponde a la forma como ocurrieron los tocamientos iniciales y, posteriormente, el acceso anal y bucal, tampoco se advierten contradicciones que tengan el poder de desacreditar su dicho, porque su señalamiento fue categórico y no ofrece discusión ni da lugar a suponer que el causante de los vejámenes pudo ser otra persona, porque desde el inicio de su declaración apuntaló sus acusaciones contra CAICEDO TAPIERO.
Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 20 Tampoco resulta válido el reproche de la defensa cuando alude que el menor no quiso contestar las preguntas del interrogatorio, porque lo visto es que durante el juicio estaba nervioso y no quería hablar del tema, precisamente porque explicó que cuando su mamá se enteró estaba muy brava, pero que ella y su padre decidieron dejar lo ocurrido en el pasado, no hablar del tema porque él se lo contó a la psicóloga a quien se refiere como la señora que le puso los dibujos para que contara lo que le hacia el acusado32.
Es evidente, entonces que el a quo, en su decisión valoró todas las circunstancias narradas por el menor, que encontraron soporte con el dicho los demás testigos, confrontándolas y sopesándolas entre sí, lo que permite concluir, como se dejó visto, que ninguna duda o vacío probatorio emerge en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado, razón suficiente para confirmar el fallo de instancia. 4.
Vulneración al principio del non bis in ídem. Finalmente, dígase que tampoco está llamado a prosperar el reclamo de la defensa cuando alude que se vulneró el non bis in ídem porque el acceso carnal abusivo subsume los actos sexuales, porque la prueba recaudada en el juicio demostró sin dubitación alguna que los sucesos en contra del menor ocurrieron en dos momentos y lugares diferentes, los primeros en el barrio San Jorge y, los finales, en el barrio Santa Lucia de Bogotá. La narración del menor víctima da cuenta que inicialmente el acusado le daba dinero a cambio de que se dejara tocar, conductas que con el paso de los días trascendieron convirtiéndose en accesos vía anal y bucal, expresamente dijo el menor: “ bueno lo que paso la primera vez que yo conocí ese señor (…) yo estaba montando cicla con mi primo breiner (…) yo no sabía si era peligroso o nada, yo fui a la pieza de él y él me dijo déjeme tocar su cuerpo y yo le regalo dos mil o mil, yo le 32 Audiencia de juicio oral, T: 02:05:13 Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 21 dije que sí y ahí él siguió y después fue introduciendo sus partes genitales en mi cuerpo (…)33 Subrayas fuera de texto.
Así las cosas, es claro que en el presente caso se presenta un concurso efectivo34 de actos sexuales abusivos con acceso carnal abusivo con menor de 14 años, pues el acusado inició al menor en su vida sexual primero con tocamientos para posteriormente, accederlo, como claramente lo narró, por lo que la acusación en su contra se encuentra debidamente ajustada a las conductas que desplegó35, razón suficiente para negar la súplica de la defensa y confirmar el fallo de instancia. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
NEGAR la declaratoria de nulidad sugerida por la defensa del procesado en la sustentación de la alzada. 2. CONFIRMAR el fallo de instancia en lo que fue objeto de apelación. 3. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la 33Audiencia de juicio oral, T: 01.54:29 34 Sentencia C-464/14:“Así, el concurso efectivo de tipos se presenta cuando uno o varios comportamientos de la misma persona coetáneamente encuadran en varios tipos penales que, sin excluirse el uno del otro, deben aplicarse simultáneamente.
Por ello, la teoría del concurso tiene como finalidad determinar conforme a la ley vigente, la teoría de unidad y pluralidad de conductas y tipicidades y los criterios de política criminal como proporcionalidad, razonabilidad, necesidad, autonomía del bien jurídico, non bis in ídem e igualdad material, una sanción punitiva adecuada que refleje el verdadero grado del injusto penal y la culpabilidad existente, según las distintas estructuras de pluralidad normativa de tipos penales”. 35 ARTICULO 31 C.P.: CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES.
“El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.
Segunda instancia 2015 00082 01 [1.752] EDUARDO CAICEDO TAPIERO Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 22 Ley 1395 de 2010. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen.
Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrado Magistrado