Segunda instancia 2015 00421 02 [1.720] WILMAR ALBEIRO GARCIA FLOREZ Y OTRO Homicidio REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000028201500421 02 Procesados: Wilmar Albeiro García Flórez y otro Delito Homicidio Asunto: Apelación sentencia absolutoria Decisión: revoca y condena Aprobada en acta Nro. 0111 Bogotá D. C., martes, veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO La Sala decide la apelación interpuesta contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2018, mediante la cual el Juzgado 26 Penal del Circuito de Conocimiento absolvió a WILMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ y YUSTI ALEJANDRO GARCÍA FLÓREZ, por el delito de homicidio agravado, en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, previstos en los artículos 103, 104 numeral 4 y 365 del Código Penal.
HECHOS Se acusó a WILMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ y YUSTI ALEJANDRO GARCÍA FLÓREZ por hechos ocurridos el 11 de febrero de 2015, cuando con ocasión de disputas derivadas del tráfico de estupefacientes, en el inmueble ubicado en la calle 40 Sur Nro. 79A-09 Barrio Estados Unidos de la localidad de Kennedy de esta capital que era al consumo de sustancias psicoactivas, ingresaron varios sujetos provistos de armas de fuego, quienes reunieron a varios de los ocupantes de la vivienda en el salón del primer piso disparando y segando la vida de Édgar Andrés Salas Monsalve “El Salado”, José Luis Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 2 Nieto Villaba “Jolis” y Luis Alberto Romero Garcés “Lucho”, para posteriormente huir del lugar.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia reservada del 21 de junio de 2016 el Juzgado 35 Penal Municipal de Control de Garantias accedió a la solicitud de la Fiscalía y libró orden de captura contra WILMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ y YUSTI ALEJANDRO GARCÍA FLÓREZ1. 2. El 24 de julio de 2016, ante el Juzgado 20 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura de WILMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ, acto contra el cual se interpuso recurso de apelación. Seguidamente, la Fiscalía formuló imputación como coautor de homicidio agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, previstos en los artículos 103, 104 numeral 4, 365, 29 inciso 2 y 31 del Código Penal.
El nombrado no se allanó a los cargos formulados. Igualmente se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión2. 3. Por auto del 4 de octubre de 2016 el Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, aceptó el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por la defensa de WILMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ, contra el auto que legalizó su captura3. 4.
Respecto a YUSTI ALEJANDRO GARCÍA FLÓREZ, se sabe que por presentación voluntaria el 8 de agosto de 2016 ante el Juzgado 62 Penal Municipal de Control de Garantías, se llevó a cabo audiencia de imputación de cargos como presunto coautor del concurso homogéneo de tres homicidios agravados, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, previstos en los artículos 103, 104 numeral 4, 365, 29 inciso 2 y 31 del Código Penal, cargos que no aceptó. Pese a la solicitud de la Fiscalía el a quo dispuso no imponer 1 Acta de audiencia reservada, folio 54 carpeta Nro. 1. 2 Acta de audiencias preliminares, folio 34 carpeta Nro. 1. 3 Auto del 4 de octubre de 2016, folio 57 carpeta Nro. 1 Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 3 medida de aseguramiento por considerar que no era urgente ni necesaria, aunado a no demostrarse el cumplimiento de los requisitos subjetivos establecidos en el artículo 308 del C. P. P4. 5.
El 20 de septiembre de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación; siendo asignado el proceso al Juzgado 26 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. 6. El 30 de noviembre de 2016 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación. 7. La audiencia preparatoria se evacuó en sesiones del 12 de julio y 22 de agosto de 2017. Contra la negativa de pruebas la defensa interpuso recurso de apelación que fue resuelto por esta Sala el 25 de octubre de 2017. 8.
El 12 de febrero de 2018, inicio el juicio oral el cual continuó en sesiones del 28 de junio y 29 de agosto de 2018. El 24 de octubre de 2018 tuvo lugar la lectura del fallo. SENTENCIA APELADA El juez de instancia reseñó la prueba testimonial aportada en el juicio y adujo que la materialidad de la conducta, esto es, el deceso de Edgar Andrés Salas Monsalve, José Luis Nieto Villalba y Luis Alberto Romero Garcés, se encuentra plenamente acreditado con los informes de necropsia que dan cuenta del mismo por heridas con arma de fuego.
Respecto a la responsabilidad de los acusados indicó que existe duda razonable insoslayable, al existir contradicción entre los únicos dos testigos presenciales que presentó la Fiscalía, esto es, Tulia Ofelia Pinzón y Armando Morales Sierra. El a quo restó credibilidad al testimonio de Tulia Ofelia Pinzón, quien señaló en el juicio a Wilmar Albeiro García, como uno de los 4 Acta de audiencias preliminares, folio 41 y 42 carpeta Nro. 1 Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 4 sujetos que ingresó al inmueble al estimar que su percepción no era la menor para el momento del ataque porque estaba bajo el influjo de sustancias estupefacientes y alcohol, como lo reconoció en su intervención. Refirió que su declaración se contrapone con el dicho de Armando Morales Sierra, quien también estaba en el lugar y tuvo contacto directo con los agresores porque fue la persona que abrió la puerta, de ahí que logró individualizar a los responsables del ataque como se evidencia de los retratos hablados que se lograron gracias a su participación, sin embargo, en el juicio oral fue enfático en afirmar que los encartados no fueron quienes ingresaron al inmueble.
Acotó que también existe duda que los acusados fueran los hijos del “cucho Carlos”, como lo anotó Tulia Ofelia porque Aura Stella Flórez, progenitora de Wilmar Albeiro y Yusti Alejandro, afirmó que su compañero se llama Abelardo García y no ha tenido otras relaciones, como para deducir que su cónyuge es la persona que dice la testigo.
Concluyó que en aplicación al principio de in dubio pro reo, lo procedente era absolver a WILMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ y YUSTI ALEJANDRO GARCÍA FLÓREZ. LA APELACIÓN (i) La Fiscalía Del motivo de inconformidad adujo que los testigos presenciales que llevó al juicio brindaron un relato más o menos similar frente a las circunstancias en que ocurrió el triple asesinato, al punto que hicieron una descripción física de los agresores.
Del testimonio de Tulia Ofelia Pinzón dijo que no discute que para la fecha de los hechos estaba bajo el efecto del alcohol y sustancias estupefacientes como lo dijo el a quo; sin embargo, ello en modo alguno es suficiente para restarle credibilidad a su dicho porque de la Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 5 declaración rendida se advierte que gozaba de suficientes capacidades intelectivo- volitivas para evocar lo sucedido.
Explicó que la testigo estaba en el lugar de los hechos y observó por un tiempo considerable a los agresores, al punto que pudo fijarse en sus características morfológicas que le permitieron describirlos y reconocer la participación de WILMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ, aspectos que no logró desvirtuar la defensa en el contrainterrogatorio.
Adujo que en su declaración Tulia Ofelia no solo describe a WILMAR ALBEIRO, sino que indicó la tarea que cumplió, que no fue otra que encargarse de estar cerca a la puerta de la entrada para impedir la salida de quienes habitaban el inmueble, hecho suficiente para probar su responsabilidad. Agregó que Tulia Ofelia excluyó de participación a YUSTI ALEJANDRO pues tiene un parecido con su hermano, explicando porqué en la etapa investigativa lo reconoció a través de fotografías, situación que no ocurrió en el juicio.
Expresó que el fallador incurrió en un error de apreciación de la prueba cuando sostuvo que no se logró demostrar que los agresores eran hijastros del “cucho Carlos”, porque lo dicho por Ofelia es que los observó en su compañía y que por terceras personas escuchó que eran los hijastros, situación diferente a la plasmada por el a quo, aunado a que la testigo no incriminó a WILMAR ALBEIRO por ser el hijastro, sino porque lo observó participando activamente en el homicidio.
Desacreditó la versión de Armando Morales Sierra, alias “Ramses”, al estimar que omitió referirse frente a aspectos que pueden comprometer su responsabilidad, entre ellos el oficio que desempeñaba como distribuidor de estupefacientes. Concluyó que si el testigo se muestra “escurridizo” en aspectos como la verdadera actividad que ejecutaba, bien puede abstenerse de reconocer en el juicio a los acusados.
Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 6 Solicitó revocar el fallo de instancia únicamente en lo concerniente a la absolución de WILMAR ALBEIRO GARCIA FLÓREZ para condenarlo como coautor de homicidio agravado en concurso homogéneo, por los tres homicidios, en concurso con porte de armas de fuego, conforme a lo probado.
TRASLADO A LOS NO RECURRENTES. El Ministerio Público se refirió inicialmente al recurso de apelación presentado por la Fiscalía y solicitó mantener la absolución a favor de WILMAR ALBEIRO GARCIA FLOREZ. De la prueba recaudada indicó que Tulia Ofelia y Armando Morales, fueron testigos presenciales; sin embargo, ofrecieron testimonios disímiles, porque aunque la primera manifiesta la participación de tres personas que ingresan al inmueble y reconoce a WILMAR ALBEIRO, el testigo Morales alude que fueron cuatro las personas, a quienes describió para aclarar que ninguno de ellos eran los encartados.
Explicó que el cuestionamiento que surge es a quién debe dársele credibilidad; lo que se responde conforme al artículo 404 del Código de Procedimiento Penal. Seguidamente, trajo a colación el dicho de Armando Morales, la descripción que hizo de cada uno de los sujetos que ingresaron al inmueble y la tarea que cumplieron, por lo que concluyó que el testigo no entró en contradicciones, afirmando que los acusados no participaron en el suceso.
Contrariamente, dijo que Tulia Ofelia cuando reconoció la participación de WILMAR ALBEIRO, hizo una pausa y después lo ubicó como uno de los integrantes del grupo que incursionó en el inmueble y que contribuyó en los crímenes, aunque no terminó con la vida de las víctimas. Acotó que pese a que Tulia Ofelia dijo que observó de tiempo atrás a los acusados, dudó al momento del reconocimiento, al punto que se Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 7 retractó frente a los cargos que le enrostró a YUSTI, quien fue vinculado al proceso precisamente por el reconocimiento fotográfico que hizo la testigo.
Reiteró que existe duda insalvable porque los testigos fueron contradictorios en cuanto a la responsabilidad de los acusados, circunstancia que permite aplicar el principio de in dubio pro reo. Solicitó mantener incólume la absolución deprecada por la primera instancia. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. 2.
Del conocimiento para condenar 2.1 de la materialidad de la conducta Se advierte que la Fiscalía solicitó revocar el fallo de instancia únicamente en lo que concierte a la responsabilidad de WILMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ, mostrándose conforme con la decisión de absolver a YUSTI ALEJANDRO GARCÍA FLOREZ, por ausencia de prueba en su contra.
Sobre el particular debe precisar la Sala que ninguna discusión existe respecto a la materialidad de la conducta, esto es que 11 de febrero de 2015, en el inmueble ubicado en la calle 40 Sur Nro. 79A-09 de Bogotá, se produjo el deceso por heridas con arma de fuego, de Edgar Andrés Salas Monsalve, José Luis Nieto Villalba y Luis Alberto Romero Garcés. Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 8 Las estipulaciones probatorias presentadas en oportunidad dan cuenta de la causa de la muerte, descripción de las lesiones traumáticas con arma de fuego y la identidad de las víctimas, las cuales quedaron reseñadas en los informes periciales de necropsia5.
Como ya se mencionó, la fiscalía se mostró conforme con la decisión de absolver a YUSTI ALEJANDRO GARCÍA FLOREZ, por ausencia de prueba en su contra, no así frente a WILMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ, lo que obliga a verificar sin el caso concreto se cumple con el postulado de “prueba más allá de toda duda razonable” que justifique revocar la sentencia frente a WILMAR ALBEIRO exclusivamente.
En lo que corresponde al tema de apelación, señálese que el postulado de “prueba más allá de toda duda razonable” está estrechamente ligado al concepto del “in dubio pro reo”, que corresponden a un imperativo democrático y ético fundamental, según el cual una sentencia condenatoria solo debe ser proferida cuando exista una certeza con alto grado de probabilidad de verdad de que el procesado es culpable, más allá de conjeturas a partir del análisis del material probatorio que da cuenta de la ocurrencia de un acto delictivo; es decir, un sistema penal democrático fundado en el respeto por la dignidad humana debe estar limitado y sujeto al estándar de la prueba más allá de toda duda razonable, con el indeclinable propósito de exigir y lograr que el juez penal emita condena sólo cuando haya alcanzado la “certeza” de la culpabilidad del procesado, por el contrario, mientras subsista la duda, el procesado debe ser absuelto no obstante las pruebas en su contra que indica que “puede que no sea inocente”. 2.2 De la responsabilidad de Wilmar Albeiro García Flórez.
En cuanto a la responsabilidad de WILMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ, la Fiscalía consideró que el testimonio de Tulia Ofelia Pinzón, testigo presencial del suceso, refulge suficiente para determinar que el 5 Ver folios 7, 13 y 18. Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 9 acusado hizo parte del grupo de atacantes, cumpliendo un rol especifico en el homicidio de las tres víctimas.
Igualmente, le restó credibilidad a la versión de Armando Morales, quien también se encontraba en el inmueble, al señalar que pudo faltar a la verdad en aras de no autoincriminarse. Hechos probados. De las declaraciones de Tulia Ofelia Pinzón y Armando Morales, se tiene que en efecto se encontraban en el inmueble ubicado en la calle 40 Sur Nro. 79A-09 de Bogota, porque al unísono reconocieron que se percataron de la llegada de los agresores y el deceso de sus tres amigos.
En similar narración los dos testigos reconocen que en el inmueble donde ocurrió el triple homicidio, se alquilaban habitaciones para consumidores de estupefacientes y que allí mismo se proveía de sustancias alucinógenas a quienes acudían al lugar. Del motivo del ataque indicaron que se debió a disputas por la venta de estupefacientes en el sector.
De los responsables del homicidio los dos declarantes coinciden sin equívocos en la responsabilidad de alias “Chavo”, de quien dijeron fue uno de los agresores que acudió al inmueble e hizo parte del ataque. Tulia Ofelia mantuvo este señalamiento desde las indagaciones hasta el juicio cuando acusó al Chavo al punto que lo describió así: “i) al Chavo es como un hombre flaco de 1,72 de estatura, trompón, cejón, medio narizón, trigueño a quien conocía como consumidor6.
Por su parte, Armando Morales, también reconoció a alias Chavo como uno de los atacantes, aludiendo que éste ingresó y puso el pie en la puerta para evitar que fuera cerrada y dar paso al ingreso de los otros sujetos que lo acompañaban. Tampoco existe discusión respecto a que Tulia Ofelia Pinzón, convivía con alias “Lucho, quien fue asesinado en ese lugar, que permanecía en el mismo porque era consumidora habitual de estupefacientes y que Armando Morales era el encargado del ingreso al 6 Audiencia de Juicio oral, T: 1:10:06 Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 10 inmueble, así como de recibir el dinero por el alquiler de las habitaciones, convirtiéndose en una especie de administrador como él mismo lo reconoce.
En su declaración el declarante Morales, contrario a lo dicho por el fiscal, para desacreditar su declaración, no ocultó las ilícitas actividades que se desarrollaban en el inmueble ni la labor que el cumplía, pues sobre tal aspecto directamente fue interrogado por el ente acusador, aludiendo: “me dedicaba a recibir el alquiler diario de piezas de $6.000 pesos la quedada, como especie de administrador (…) ahí se alquilaban las piezas para que los que vendían sus confetis en los buses, pues si llegaban a consumir vicio dentro de la casa y entonces se les alquilaba la pieza por $6.000 pesos”7.
Así las cosas, existe similitud en las declaraciones que rindieron Tulia Ofelia Pinzón y Armando Morales Sierra en cuanto al rol que cumplía cada uno en el inmueble, el fin para el que era utilizada la casa que no era otra que el expendio de sustancias estupefacientes y la participación activa del sujeto alias “chavo” como uno de los integrantes del grupo armado, a quien conocieron porque rondaba el lugar al ser consumidor de estupefacientes aunado a que con el mismo había tenido problemas previamente alias “Lucho”, quien fue ultimado en el inmueble.
De la prueba para condenar Respecto del ataque, Tulia Ofelia adujo que aproximadamente a las 10:30 de la mañana tocaron la puerta y abrió alias “Ramses” – Armando Morales Sierra-, quien era el taquillero y vendedor de droga, que ella vio al Chavo y dos sujetos más que ingresaron con armas de fuego, ubicaron a las tres víctimas y les dispararon en la cabeza; que estuvo presente en el momento y que después de que abandonaron el lugar dichos sujetos, llamó a la policía para informar lo que había sucedido8. 7 Audiencia de juicio oral del 29 de agosto de 2018, T: 10:58 a 12:40 8 Audiencia de Juicio oral, T: 51:17 a 53:47 Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 11 De la identidad de los agresores Tulia Ofelia, en la primera entrevista que rindió y que fue utilizada en el juicio para contrainterrogarla, de la que se sabe fue rendida el mismo 11 de febrero de 2015, a escasas horas del suceso9, fue interrogada por el número de atacantes y sus rasgos físicos, aludiendo que eran tres sujetos, uno el Chavo y otros dos hombres.
De sus características físicas describió al Chavo como un hombre flaco, cejón, trigueño, cara alargada, nariz grande de buzo rojo. Respecto de los otros dos acompañantes aludió: “uno era blanquito, bajito, cara bonita, tenía un lunar, joven de 20 a 25 años, los dos se parecían como de la misma estatura”. Para este primer momento y pese al contacto directo que tuvo la declarante con los atacantes solo pudo describir al chavo porque fue enfática en afirmar que lo conocía y da cuenta de la presencia de dos hombres más, uno solo de ellos con una característica particular que tenía un lunar y el otro de quien no precisó sus características.
Fue en una segunda entrevista que rindió Tulia Ofelia, el 7 de abril de 2015, es decir dos meses después, que señala sin dubitación la participación de Wilmar Albeiro García, en dicho momento precisó que era el hijastro del cucho “Carlos” y dio cuenta de las actividades que cumplió cuando dijo: “ fue el encargado de disparar que primero cogió a Andrés le quitó la plata y le pegó un tiro, luego alude que fue hasta la puerta donde estaba su hermano, pero se devolvió y subió las escaleras y sacó a Lucho a quien le disparó en la cabeza para posteriormente dispararle a Jolis también en la cabeza10.
En el juicio oral, Tulia Ofelia nuevamente reitera la participación del Chavo y las características física del sujeto que tenía un lunar, pero ya en este momento precisó las características del tercer agresor, cuando dijo: “ii) Del sujeto que disparo a Lucho y al otro señor Andrés, es blanquito, tiene pequitas, lunares, delgado, no es tan alto, de cabello bajito más bien pulidito de cara11; y, iii) el otro es alto, trigueñito el que iba con el Chavo, 9 Ver folio 91 carpeta Nro. 2 10 Entrevista obrante a folio 95 11 Audiencia de Juicio oral, T:01:11:28 Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 12 no es tan narizón pero si tiene la nariz como pronunciada o grande no sé, labios gruesos, moreno no trigueñito y el corte es como bajito12.
Las descripciones que dió la testigo no resultan alejadas porque aunque no existe concordancia en el número exacto de agresores con relación a lo dicho por Armando Morales, lo cierto es que los rasgos que indicó se asemejan a los de Wilmar Albeiro García Flórez, como da cuenta el archivo lofoscopico que indica que éste es contextura delgada, cabello liso, color negro13, destacándose de la foto allí aportada que en efecto su nariz es pronunciada, por lo que coincide con lo declarado.
El señalamiento de la testigo Tulia Ofelia se mantuvo a lo largo de sus versiones porque en el juicio oral, sin dubitación alguna cuando fue interrogada si en la Sala de audiencias existía alguno de los partícipes en el homicidio, acusó directamente a Wilmar cuando dijo: “el señor que esta de camiseta negra, está sentado y esta al pie del señor que está escribiendo, por el corte de cabello, la fisionomía de la cara14, reiterando así que el reconocimiento que hacía se fundamentaba sin discusión alguna en sus rasgos físicos.
Y aunque Armando Morales Sierra, fue hermético en cuenta a la participación del acusado Wilmar Albeiro, en el juicio oral dijo que en efecto, uno de los acusados tiene características similares o parecidas a alias el “Chavo”15. De ahí que si nos atenemos a que alias Chavo fue descrito por los dos testigos como un: “un hombre flaco de 1,72 de estatura, trompón, cejón, medio narizón, trigueño a quien conocía como consumidor16, sin duda sus características, coinciden con la descritas en la cartilla decadactilar del acusado Wilmar Albeiro y permiten evidenciar que la testigo Tulia Ofelia no faltó a la verdad.
Ahora bien, la declarante también indicó las actividades que cumplió el acusado, pese a que inicialmente dijo que fue uno de los que disparo, en el juicio aclaró que: “él fue el que entró con el Chavo esa 12 Audiencia de Juicio oral, T:01:11:47 13 Ver folio 142 carpeta Nro. 2 14 Audiencia de Juicio oral, T:01:19:57 15 Audiencia de juicio oral, 29 de agosto de 2018, T: 01:14:23 16 Audiencia de Juicio oral, T: 1:10:06 Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 13 mañana a la casa junto con el otro personaje y él se quedó en la parte de adelante porque el otro personaje el más bajito fue el que le disparo a Lucho, ese otro personaje entró con el Chavo y cogieron a Andrés y lo pasaron para la parte de adelante y el que lo mató fue el más bajito (…) él y el chavo solo se quedaron mirando que le dispararon a Andrés17.
Y como descartar la versión de Tulia Ofelia si su percepción fue directa con los agresores existiendo coincidencia con el testigo Armando respecto a la participación de alias Chavo y del sujeto de lunares, la forma como ocurrió el ingreso de los atacantes y las actividades que éstos cumplieron al interior del inmueble, aunado a que desde el inicio de la investigación da cuenta de la participación de los hijastros del “cucho Carlos” de ahí que no resulta lógico que mintiera respecto de un único aspecto, esto es, el reconocimiento de uno de los atacantes.
No resulta de recibo para desacreditar su dicho que al ser consumidora de estupefacientes, pudo tener una percepción errada de los hechos, pues de ser así, jamás hubiera precisado detalles tan exactos del suceso que encontraron correspondencia con el dicho de Armando Morales, menos aún describir a uno de los agresores con precisión. En conclusión, se reitera, no es coherente que un testigo que narró con precisión circunstancias previas y posteriores al suceso, ubicación de las personas que estaban en el inmueble, posición de las víctimas, actuaciones que desplegaron los moradores mientras duró el ataque y el contexto temporo-espacial en que ocurrieron los hechos, falte a la verdad en el señalamiento porque lo probado en el juicio es que el encartado estuvo en el lugar.
Tampoco frente a la identificación del agresor existe duda porque Wilmar Albeiro fue aprehendido por los señalamientos directos de Tulia Ofelia, quien lo reconoció en el momento del ataque, teniendo claro sus nombres cuando su amiga alias la “mona” le dijo cómo se llamaban los hijastros del cucho Carlos, pues al ser interrogada en la entrevista 17 Audiencia de Juicio oral, T:01:33:21 Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 14 respecto a ¿cómo consiguió esos datos? responde la testigo: “ pues eso fue cuando iba pasando por la puerta seis, que la mona me dijo allá van los hijastros del cucho Carlos, el Yusti y el Wilmar y ya cuando vi los rostros ya después, esos son los hijastros del Cucho Carlos.
(…) La fiscalía insistió en su interrogatorio respecto a si ese fue el momento en el que escuchó por primera vez los nombres Wilmar y Yusti, indicando la testigo: “Si, por parte de la mona”18. Con todo, es claro que el señalamiento que hizo la testigo fue constante y sin ambigüedades esenciales, al punto que permitió la vinculación de los hermanos García Flórez al proceso, aunque la testigo descartó la responsabilidad de Yusti, cuando dijo que por el parecido con Wilmar se equivocó. Para la Sala el indicio de presencia en el lugar de los hechos y la sindicación directa que hizo la testigo presencial, son suficientes para ubicar a WILMAR ALBEIRO GARCÍA como uno de los causantes del ataque a las tres víctimas.
Ahora bien, las presuntas imprecisiones que resalta el Ministerio Público, en el traslado de no recurrentes, no demeritan en lo absoluto la esencia, firmeza, imparcialidad, espontaneidad y veracidad del relato de Tulia Ofelia, como pretende erradamente al hacer un análisis parcializado de su declaración No se demostró en el proceso que el reconocimiento que en el juicio oral hizo la testigo contra el acusado, fuera producto de una animadversión o pueda calificarse como sospechoso, porque obedeció al desarrollo normal de un interrogatorio directo en el curso de una prueba testimonial válidamente practicada, la que resulta creíble por la correspondencia con los restantes medios de convicción. En el caso concreto los testigos observaron el desarrollo del suceso desde la particular ubicación en la que se encontraban en el inmueble y desde el momento en que el acusado ingresa junto con sus compañeros de andanzas para cegarle la vida a los moradores del lugar, fijando la 18 El acta de audiencia 28 de junio de 2018 contiene la transcripción del contrainterrogatorio, redirecto y directo que se le formuló a la testigo, lo expuesto se puede observar a folio 105 Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 15 atención la declarante Tulia Ofelia no solo en las actuaciones que desplegó el aquí acusado Wilmar Albeiro sino en sus rasgos físicos porque tenía descubierto el rostro.
Bajo ese contexto se consolida la autoría y responsabilidad del encartado, no solo con el señalamiento directo que hace una de las testigos presenciales, cuando desde los albores de la investigación y en diferentes oportunidades, ha sostenido firmemente que fue el acusado y no otra persona la que agredió a su compañero permanente y amigos en el inmueble donde residían, despejando cualquier duda al respecto de la presencia, actuación y culpabilidad del procesado en los hechos delictivos juzgados.
Así entonces, es suficiente el relato de los testigos presentados en juicio para corroborar la responsabilidad del encartado, en los hechos materia de acusación. De la causal agravante del Homicidio. Ha dicho la Fiscalía que en el presente caso el homicidio fue agravado de conformidad con lo previsto en el artículo 104 numeral 4 del Código Penal, esto es, por motivo abyecto o fútil.
En relación con el agravante específico de la motivación abyecta o fútil, ha dicho la jurisprudencia que por lo primero se entiende lo que es despreciable, vil en extremo, en tanto que lo segundo apunta a lo que es de poco aprecio o importancia. De tales conceptos surge que, en verdad, se trata de dos motivos diferentes19. Sobre el particular, dígase que la Fiscalía la única motivación que alude en el escrito de acusación es que fue un suceso detestable y repudiable al aprovecharse de la inferioridad de las víctimas 20; sin embargo, la causal 7 no fue invocada en la formulación de acusación, 19 Corte suprema de justicia, sala de casación Penal, sentencia del 18 de abril de 2012, radicado 38020 20 Escrito de acusación, folio 5 carpeta Nro. 1 Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 16 observándose entonces imprecisiones que no permiten enrostrar al acusado la causal agravante.
Los argumentos de la acusación, en verdad que no aluden motivo o razón alguna para configurar la posibilidad de una finalidad abyecta o fútil, como que estas precisamente exigen un ánimo especial en el agente. Lo visto, en el sub examine es que los dos testigos presenciales en sus declaraciones lo único que pudieron presumir es que posiblemente el ataque tuvo origen en una disputa por la zona para la venta de estupefacientes, sin embargo, sobre tal aspecto no se profundizó. En este sentido ni se dilucidó ni se probó que el homicidio se hubiere cometido con algunas de las motivaciones del numeral 4º del artículo 104 del Código Penal, por lo que no habrá lugar a condenar por la causal agravante.
En consecuencia, la Sala revocará parcialmente el fallo de instancia, y en su lugar, condenará a WILMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ, como coautor responsable de homicidio en concurso homogéneo sucesivo en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, conductas previstas en los artículos 103, 365 y 31 del Código Penal.
Finalmente, no sobra precisar que respecto a Yusti Alejandro García Flórez, la Sala no hará ningún pronunciamiento, comoquiera que fue absuelto en primera instancia y la Fiscalía, quien apeló el fallo de instancia, se mostró conforme con la absolución deprecada a su favor, dado que desde los alegatos invocó ausencia de prueba para sostener la acusación en su contra. 3.
Dosificación Punitiva Conforme con los criterios establecidos en los artículos 54 a 61 del Código Penal, procederá la Sala a determinar el marco punitivo para imponer la sanción al hallado penalmente responsable. Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 17 Homicidio. En los términos del artículo 103 del Código Penal modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, la conducta punible de homicidio prevé una pena de prisión cuyos extremos oscilan entre 208 a 450 meses de prisión. Conforme al artículo 61 del C.P., del ámbito de movilidad de la pena se establecen los siguientes cuartos: Pena Cuartos Primer ¼ Segundo ¼ Tercer ¼ Cuarto ¼ Prisión (meses) 208 268.5 329 389.5 450 Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o accesorios, partes o municiones.
Conforme al artículo 365 del –Código Penal, la pena prevista para la presente conducta es de 9 a 12 años. Pena Cuartos Primer ¼ Segundo ¼ Tercer ¼ Cuarto ¼ Prisión (meses) 108 117 126 135 144 Individualización de la pena. Individualizada cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso, se determina para el presente caso como “la pena más grave”, el delito de homicidio, a partir del cual se hará la dosificación correspondiente.
Ahora bien, al no concurrir circunstancias genéricas de agravación punitiva, la dosificación correspondiente se hará en el primer cuarto del ámbito respectivo (Código Penal artículos 58 y 61), esto es de 208 a 268.5 meses de prisión. Del mismo modo, teniendo en cuenta los aspectos consagrados en el citado artículo 61, inciso 3°, para individualizar la pena ante la intensidad del dolo y la gravedad de la conducta ejecutada por el procesado, no puede partirse del extremo menor del cuarto mínimo, sino que se impondrá 210 meses de prisión. Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 18 Ahora, en este evento se está ante un concurso homogéneo sucesivo de homicidios porque en los hechos les fue cegada la vida a Edgar Andrés Salas, José Luis Nieto y Luis Alberto Romero, tal y como quedó demostrado con la prueba aportada a la actuación en concurso heterogéneo con porte de armas, por lo que se aumentará la sanción inicial en 40 meses por los homicidios y 12 meses más por el porte, quantum que no desborda la suma aritmética de la que corresponde a las respectivas conductas punibles como tampoco al doble de la que tomó como base, por lo que la pena definitiva a imponer será de 262 meses de prisión. En consecuencia, la Sala impondrá a WILMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ, pena de DOSCIENTOS SESENTA Y DOS (262) meses de prisión por los delitos de homicidio en concurso homogéneo sucesivo en concurso con Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o accesorios, partes o municiones, en calidad de coautor.
En cuanto a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, dígase que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Código Penal la misma no podrá exceder el máximo previsto, por lo que se establecerá en veinte (20) años.
4. MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA Al no reunirse los presupuestos cuantitativos consagrados en los artículos 38 y 63 del Código Penal, porque la sanción impuesta es superior a los topes permitidos para su otorgamiento, resulta innecesario efectuar un estudio sobre el factor cualitativo, por ende se negará el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria, debiendo cumplirse la sanción en el centro de reclusión que para tal efecto determine el Director del INPEC.
Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 19 Como el sentenciado se encuentra en libertad, se dispondrá librar en forma inmediata la orden de captura para efectos de la materialización del mandato impartido, conforme lo prevé el artículo 450 del C. P.P. De la procedencia del mecanismo especial de impugnación. Comoquiera que WILMAR ALBEIRO GARCIA FLOREZ, fue condenado en segunda instancia, adviértasele que le asiste el derecho de activar el mecanismo especial de impugnación, independientemente, de que también interponga el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. REVOCAR Parcialmente la sentencia objeto de alzada y en su lugar, CONDENAR a WILMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ a la pena de doscientos sesenta y dos (262) meses de prisión, al hallarlo responsable en calidad de coautor del delito de homicidio en concurso homogéneo sucesivo en concurso con Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o accesorios, partes o municiones, delitos descritos en los artículos 103, 365 y 31 del Código Penal. 2.
CONDENAR a WILMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ a la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años. 3. NEGAR a WILMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. 5. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia objeto de alzada.
Segunda instancia 201500421 02 [1.720] Wilmar Albeiro García Flórez y otro Homicidio 20 5. ORDENAR la captura inmediata de WILMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ. 6. En firme la sentencia dése aplicación a lo ordenado en el artículo 102 de la Ley 906/04 subrogado por el artículo 82 de la Ley 1395/10. 7. Advertir que por haberse condenado al acusado en segunda instancia, la defensa está en posibilidad de activar el mecanismo especial de impugnación y extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.
La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrado Magistrado