REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) ASUNTO:. Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN:.
Apelación sentencia ordinaria PROCESADO:. Manuel Antonio Nova Cardozo DENUNCIANTE:. De oficio DELITO:. Homicidio agravado PROCEDENCIA:. Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Conocimiento FUNCIONARIA:. Dra. Sonia Esperanza Peña Manosalva APROBADO:. Acta Nº 0053 DECISIÓN:. Modifica providencia impugnada Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del viernes ocho (8) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
T E M Á T I C A Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2017 por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento, mediante la cual condenó a MANUEL ANTONIO NOVA CARDOZO como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado.
Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 2 I ASPECTO FÁCTICO El 14 de febrero de 2015 Leidy Tatiana Chocontá Veloza dejó a su hijo de dos años de edad A.F.Q.CH.(1) al cuidado de su compañero permanente y padrastro del pequeño, Manuel Antonio Nova Cardozo quien, a las 14:45 horas aproximadamente, la llamó telefónicamente para informarle que el infante se había caído y que lo estaba trasladando al CAMI La Gaitana de este Distrito Capital.
En efecto, el menor fue llevado a dicho centro asistencial al cual llegó sin signos vitales, con cianosis generalizada y abundante agua en la cavidad oral y en las vías aéreas; por dicho motivo, varios profesionales de la salud iniciaron labores de reanimación y en una ambulancia remitieron a A.F.Q.CH. al Hospital de Suba, institución clínica en la cual, luego de más de veinte minutos de intentos de resucitación infructuosos, falleció por una anoxia aguda debida a obstrucción de la vía aérea por líquido.
Ante las múltiples versiones otorgadas por Manuel Antonio Nova Cardozo tanto a la progenitora del niño como a los galenos y enfermeras que lo asistieron, las cuales, además, fueron contradictorias, se procedió a su captura y judicialización. (1) En la presente providencia se omite escribir los nombres completos de la víctima en protección de los derechos fundamentales a su dignidad y preservación de su identidad, conforme lo disponen los artículos 15, 44 y 45 de la Constitución Nacional y 33, 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 3 II ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 18 de febrero de 2015, ante el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo audiencias preliminares en las que se legalizó la captura –ordenada judicialmente– de Manuel Antonio Nova Cardozo, se le imputó ser presunto autor del delito de homicidio agravado, de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y 104, numerales 1 y 7 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, sindicación que no aceptó y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención en establecimiento de reclusión (folios 44 a 46).
Apelada la decisión que impartió legalidad al procedimiento de aprehensión esta fue confirmada por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento mediante pronunciamiento de 20 de agosto de 2015 (folios 47 a 52). El escrito de acusación, que ratificaba la calificación jurídica reseñada anteriormente, fue radicado por la Fiscalía Trescientos Sesenta y Cuatro Seccional de esta ciudad, ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao el 17 de abril de 2015.
Efectuado el reparto de rigor, la actuación se le asignó al Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento, autoridad judicial ante la cual, el 10 de junio de ese mismo año, se llevó a cabo la correspondiente audiencia de formulación de acusación (folios 1 a 6, 25 y 26). Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 4 La diligencia preparatoria se surtió el 1º de diciembre de 2015 y el juicio oral se agotó en sesiones de 13 de enero, 15 de febrero, 27 de abril, 3 de mayo, 28 de junio y 27 de septiembre de 2016, 8 de febrero, 27 de septiembre y 18 de diciembre de 2017, postrera calenda en la cual, luego de anunciado el sentido del fallo de carácter condenatorio y surtido el traslado contemplado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 se dictó sentencia (folios 54, 55, 69, 100, 101, 104 a 107, 110, 111, 120, 121, 145, 146, 198 y 199).
III PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante pronunciamiento de 18 de diciembre de 2017 el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a Manuel Antonio Nova Cardozo como autor del delito de homicidio agravado, le impuso la pena principal de cuatrocientos veinte (420) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso; asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Inconforme con la decisión, el defensor del procesado interpuso el recurso ordinario de apelación que sustentó dentro del término previsto en el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. El representante del Ministerio Público, en calidad de no recurrente, se pronunció frente al medio de gravamen propuesto.
Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 5 IV ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO 4.1. Apoderado de Manuel Antonio Nova Cardozo. Manifestó que en este asunto no se acreditó “más allá de toda duda” la existencia de la conducta punible ni su comisión dolosa por parte del procesado.
Expuso que no se demostró que Nova Cardozo haya sumergido al menor A.F.Q.CH. dentro de un recipiente con agua ni tampoco se acreditó como fue que ese líquido llegó, en grandes cantidades, a la boca del pequeño. Adveró que, contrario a lo expuesto en la imputación y en la acusación, se desvirtuó que el infante hubiera sido maltratado; agregó que no puede soslayarse que la hermana del encartado encontró a A.F.Q.CH en mal estado y como llamó a la línea de emergencia sin obtener respuesta abordaron un bus en el que “una señora” le realizó maniobras al pequeño y dijo “tranquilos que eso le pasa a mis hijos”.
Expuso que el fallo de condena se fundamenta exclusivamente en prueba de referencia, pues se remite a los testimonios de varios profesionales de la medicina que no observaron los eventos y de una investigadora que aseveró que en el lugar de los hechos la presencia de agua era abundante a pesar de no existir registro fotográfico de varias de las estancias ni de los objetos que había en el sitio, a los que hizo alusión el a quo en su providencia. De otro lado, sin sustento probatorio, planteó una tesis defensiva relacionada con el “ahogo secundario”, el cual consideró como causa del deceso del infante dado que aquél, según su criterio, había consumido tres vasos de agua y un “caldo” que “pudieron causar el insuceso (sic)”.
Por último, planteó Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 6 la vulneración del debido proceso por cuanto se anunció el sentido del fallo sin su presencia, situación que, en su sentir, genera la nulidad de lo actuado. 4.2. Procurador Trescientos Setenta y Uno Judicial Penal I. Deprecó la confirmación de la sentencia, argumentando que el recurrente no reveló la trascendencia del motivo invalidante que alega y que adicionalmente fue debidamente citado a la audiencia en la que se anunció el sentido del fallo pero no compareció a ésta por motivos laborales sin que ello represente una vulneración de las garantías fundamentales del procesado, pues, en todo caso tuvo la posibilidad de impugnar la decisión de primer grado.
Agregó que la tesis del ahogamiento secundario fue meramente enunciada pero que en momento alguno se demostró a pesar de que esa era una carga de la defensa; aunadamente, las probanzas practicadas permiten concluir que Nova Cardozo tenía un carácter voluble, fue quien le ocasionó la muerte a A.F.Q.CH., este último presentaba signos de violencia y que las hipótesis planteadas por el apoderado del encartado revelan contradicciones que no controvierten la “solidez de la prueba científica”.
Por lo anterior indica que en el sub examine quedó acreditada la materialidad del ilícito y la responsabilidad de Manuel Antonio Nova Cardozo, razón por la que debe ser confirmado el fallo. V ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34 numeral 1, 176, inciso final y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 7 para el sistema penal acusatorio, modificado por el canon 91 de la Ley 1395 de 2010, resuelve esta instancia el asunto planteado por el defensor de Manuel Antonio Nova Cardozo, dentro del marco delimitado por el objeto de su impugnación y los aspectos que resulten inescindiblemente ligados al mismo. 5.1.
De la nulidad de la actuación No se decretará la invalidez de la causa, pues no se presenta irregularidad alguna que afecte la estructura propia del proceso ni las garantías fundamentales de las partes o intervinientes. De acuerdo con los artículos 445 y 446 de la Ley 906 de 2004 una vez presentados los alegatos de cierre de los sujetos procesales, la autoridad judicial declarará clausurado el debate y anunciará el sentido del fallo de forma individualizada respecto de cada uno de los enjuiciados y delitos atribuidos, así como en punto de las solicitudes elevadas en las alegaciones conclusivas, sin que para ello sea necesario la presencia del defensor técnico del procesado.
Ese fue el trámite que se surtió en este caso, dado que, el 26 de septiembre de 2017, la juez de primer grado, luego de dejar constancia de que se enviaron las comunicaciones correspondientes a los sujetos procesales, que se hicieron llamadas telefónicas al representante judicial del acusado quien indicó que no pudo asistir por cuanto “había sido asignado en turno en una unidad de reacción inmediata”, así como que el procurador delegado tampoco pudo concurrir a la audiencia, procedió a anunciar el sentido del fallo condenatorio en los términos fijados en los artículos en comento.
Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 8 Contra esa determinación, como lo admite el propio recurrente, no procede recurso ordinario alguno, por manera que ninguna conculcación del derecho de defensa se presentó, máxime cuando se encontraba enterado en debida forma de la fecha en que se llevaría a cabo el acto procesal y voluntariamente decidió no comparecer al mismo para atender otros asuntos laborales sin delegar siquiera un profesional del derecho de apoyo que asistiera a la sesión si es que ese era su deseo.
Además, porque, como con acierto lo refirió el representante del Ministerio Público, el ejercicio del derecho de contradicción de la sentencia ciertamente se materializó con la interposición y sustentación de la alzada que ahora concita la atención del Tribunal, razón por la cual resultaría un despropósito anular las diligencias para retrotraerlas a un estado en el que el opugnador ninguna acción procesal puede desplegar.
Si a lo anterior se suma que, en todo caso, el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal se surtió posteriormente –el 18 de diciembre de 2017– en presencia de quien actuó como defensor técnico de Nova Cardozo y que en esa oportunidad nada se dijo respecto de la nulidad planteada en sede de apelación, huelga colegir, entonces, que no se cumple con los principios de acreditación, trascendencia y no convalidación(2) que rigen las nulidades y, por ende, no es procedente decretarla. 5.2.
De la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado La Sala lo anticipa, confirmará la decisión de primer grado, pues los reproches del censor no tienen vocación de prosperidad como pasa a exponerse. (2) Principios fijados por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 26 de octubre de 2011, radicado 32.143, M. P. José Leonidas Bustos Martínez, entre muchos otros.
Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 9 El opugnante erróneamente confunde el carácter de las pruebas surtidas durante el debate oral, tildándolas como de referencia sin que ello sea así. Lo anterior, por cuanto los testigos de cargo comparecieron ante la autoridad judicial, rindieron sus versiones en el juicio oral, allí dieron cuenta de aspectos que de forma directa percibieron y, además, la defensa pudo materializar el derecho de contradicción a través del contrainterrogatorio de los mismos, por lo que mal puede otorgárseles el citado cariz.
Ahora, que varios de los deponentes hayan hecho alusión a los dichos de Manuel Antonio Nova Cardozo para intentar explicar lo ocurrido con el menor el 14 de febrero de 2015, no los convierte en prueba de referencia ni siquiera en testigos de oídas. Al respecto, útil por lo menos, traer a colación lo dicho por la la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema: Claramente advierte la Sala que el actor confunde el testigo de oídas con la prueba de referencia, olvidando que se trata de conceptos diferentes, pues el primero “es aquel cuyo conocimiento de un hecho le ha sido transmitido por comentarios o experiencias de terceros, pudiendo garantizar la existencia del relato o la fuente de su información”, mientras la segunda para ser considerada como tal, según la jurisprudencia de la Sala, debe reunir los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 10 intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros)” (CSJ AP, 25 mayo 2015, radicado 45578). […] Frente a la prueba de referencia sí es factible predicar la ocurrencia de un falso juicio de convicción, concretamente, cuando se desconoce la tarifa legal negativa prevista en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual “la sentencia condenatoria no podrá fundarse exclusivamente en pruebas de referencia”.
En cambio, como lo tiene dicho la Sala (CSJ AP, 25 junio 2014, radicado 43746), el mérito probatorio asignado al testigo de oídas debe cuestionarse por vía del falso raciocinio. En todo caso, es necesario señalar que el testimonio de los policiales no puede considerarse prueba de referencia ni tampoco de oídas, pues ellos concurrieron al juicio oral a declarar un suceso que percibieron directamente, esto es, las manifestaciones de los capturados en el sentido de que fueron ellos quienes dieron muerte a…, reconocimiento que, como lo consideró la Corte en CSJ SP, 18 marzo 2015, radicado 33837, es constitutivo de un indicio posterior a la producción del resultado típico (énfasis de la Sala).
(3) Similar situación se presenta en el asunto de la especie, pues, César Alejandro Barbosa, Derly Johana Sánchez Sánchez, Ricardo Hernández Aldana, Claudia Patricia Echeverry Cuello, Cindy María Echeverry Cuello y Leidy Tatiana Chocontá Veloza comparecieron ante el a quo y dieron cuenta de las múltiples y contradictorias versiones que el encartado les otorgó a cada uno de ellos en punto de lo sucedido la tarde del 14 de febrero de 2015.
Nótese. César Alejandro Barbosa, funcionario de policía judicial que entrevistó Nova Cardozo, sobre el tema refirió: “…Él [se refiere al procesado] primero decía que él estaba arreglando como un radio, algo así y que el niño se había electrocutado y (3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto de 25 de enero de 2017, radicado 48.131, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 11 después que lo estaba bañando y que se le cayó de las manos y siempre decía, o sea, estaba muy nervioso, se notaba muy nervioso, y al otro lado de la… es un parqueadero el sitio donde se realizó la entrevista subterráneo, y al otro costado estaban los otros familiares del infante, la mamá y claro que yo notaba que lo miraban muy mal y todo pero pues… por eso lo aislé para entrevistarlo…” E insistió: “…Primero dijo que estaba arreglando como un radio, y después dijo que estaba arreglando otro aparato y que él trató de auxiliarlo…” Derly Johana Sánchez Sánchez, profesional de la medicina, al respecto dijo: “…Yo salí y le pregunte qué había pasado y él me dijo que lo había bañado y que luego le había ofrecido un vaso de agua y que el niño se había caído y que por eso se había puesto mal y por eso él lo había llevado…” El galeno Ricardo Hernández Aldana expuso: “…Sí, yo pregunté qué fue lo que pasó, entonces el padrastro informa que era que la mamá había salido a hacer unas compras o reclamar algo a la calle y se encontraba con el menor, que le daba un vaso de agua y el niño estaba jugando con el carrito y que de un momento a otro cuando lo fue a buscar, el niño estaba morado.
Es el relato que hace en ese momento…” De otra parte, la terapeuta respiratoria Claudia Patricia Echeverry Cuello, durante el juicio oral manifestó: “…Pues le pregunté que… que cómo había sido el evento, que qué había pasado con el niño a lo cual dice que él estaba jugando con un carrito y que el niño estaba que lloraba, que lloraba, que lloraba y él le dio un caldo… Le dio un caldo, yo le dije que por qué lloraba tanto el niño y él dijo que era que siempre se, se ponía chinchoso fue la palabra, se ponía chinchoso cuando la mamá no estaba…” La enfermera Cindy María Echeverry Cuello aseveró que interrogó a Manuel Antonio Nova Cardozo sobre qué le había sucedido al menor A.F.Q.CH. y reseñó: “…Sí, yo le pregunté que qué era lo que había pasado y me dijo no sé, sólo Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 12 le di un vaso con agua, me fui a… estaba llorando, que estaba llorando mucho porque la mamá se había retirado, se había ido que él siempre lloraba mucho cuando la mamá se iba ¿si?, que estaba llorando, que él le había dado un vaso con agua, finalmente lo dejó jugando y se fue para la cocina a preparar comida, cuando regresó, que el niño ya estaba tirado en el suelo, ya eso fue lo que dijo…” Y la madre del infante no sólo fue reiterativa en decir que el procesado nunca le expresó con claridad qué le había ocurrido a su hijo, sino que enfáticamente dio cuenta de las contradicciones en los dichos de aquél. Sobre el punto indicó: “…Le pregunté por mi hijo y él lo único que hacía era mover las manos, temblar, miraba pa’un (sic) lado, miraba pal’otro (sic), le preguntaba por mi hijo y llegó y dijo el niño está grave, el niño no respira el niño está mal, bueno, entré, estaban los doctores que estaban atendiendo al niño, llegaron y me dijeron los doctores ¿usted es la mamá del niño? y yo dije sí, y llegó y dijo lo que pasa es que su hijo llegó sin signos vitales, intentamos reanimarlo más de veinte minutos pero su hijo no vivió [se quiebra la voz de la testigo], él nunca me dijo que mi hijo estaba muerto y él ya lo sabía.— [testigo llora] Cuando yo entré y vi a mi hijo en la camilla lo único que me decía el señor Manuel Nova era que me calmara, que respirara, que lo perdonara, que no le había hecho nada a mi hijo; la doctora o los enfermeros de ahí del hospital me dijeron que el niño llegó con lesiones, que el niño llegó golpeado, yo llegué y miré a mi hijo cuando me lo dejaron ver, lo destaparon y lo miré, el niño tenía la cara golpeada, el niño tenía el ojo golpeado, si no mal recuerdo (sic) el niño tenía el ojo izquierdo golpeado, llegué y yo le pregunté a Manuel que por qué mi hijo estaba así, él dijo que no le había hecho nada, que el niño no le había hecho nada, que el niño se había caído de un carro, que el niño se le había poposiado (sic) y que lo fue a bañar y que a lo que lo fue a bañar él lo dejó en la ducha y la ducha abierta, que lo fue a dejar y lo dejó ahí y cuando él fue a la cocina a mirar una cosa que tenía en la estufa el niño se cayó, el niño se cayó, supuestamente que se había poposiado (sic), lo que yo digo, si mi hijo se hubiese poposiado (sic), yo cuando me fui yo dejé a mi hijo con Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 13 un pantalón azul oscuro y un buzo de rayas azules con blanco, cuando yo llegué al hospital mi hijo tenía el mismo pantalón más no tenía el mismo buzo, si se poposió (sic) por qué no cambió a mi hijo de pantalón, si supuestamente se había poposiado (sic), que supuestamente el niño se había caído de un carro, un carro que no era más de, digámolo (sic), de esta altura [no hay video] más o menos […] Es que se había caído del carro, que estaba jugando fútbol, que se le había caído cuando estaba jugando fútbol; bueno, que después de que el niño se había poposiado (sic) él fue y lo bañó y lo sacó del baño, que en la pieza había un cable que estaba pelado, entrando a la pieza, que entonces que el niño estaba descalzo, que el niño pisó ese cable y que al niño le pasó la corriente, que ya cuando al niño le pasó la corriente él lo único que hizo fue sentar al niño en la cama, que el niño no, no se sentaba sino que el niño se iba de medio lado, que él le dio un vaso de agua, que intentó reanimar a Felipe de cualquier manera, bueno que el niño se calmó y lo acostó en la cama y él se fue para la sala a jugar con, con un “psp” que tenía cuando ya se dio cuenta que el niño ni siquiera lloraba, ni siquiera hacía nada él fue a mirar al niño y que lo voltió (sic) y que el niño voltiaba (sic) apenas los ojos y botaba algo por la boca, nada más me dijo ese día…” (énfasis del Tribunal).
Se hace evidente, en consecuencia, que ninguno de los deponentes constituye prueba de referencia pues todos ellos percibieron de manera directa las variadas versiones que Manuel Antonio Nova Cardozo brindó sobre lo sucedido, comparecieron ante la juez de primer grado y fueron sometidos a contrainterrogatorio por la defensa, en plena observancia de los postulados de inmediación, contradicción y publicidad probatoria, de donde fuerza concluir que sus manifestaciones se realizaron al interior del juicio oral y sobre circunstancias que apreciaron personalmente.
Lo que es irrefutable, es la gran cantidad de inconsistencias en que incurrió el inculpado el día de los hechos, lo que hace inferir, razonablemente, que Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 14 mintió para encubrir su responsabilidad en el deceso de A.F.Q.CH.
Aseveración última que se efectúa por las siguientes consideraciones. Ciertamente, de acuerdo con los medios de convicción se encuentra plenamente acreditado que el 14 de febrero de 2015, sobre el medio día, Leidy Tatiana Chocontá Veloza salió de su casa rumbo al norte de la ciudad de Bogotá a realizar unas diligencias médicas, concretamente, en el “Colsubsidio de la 170”.
Por ese motivo, dejó a su hijo de dos años al cuidado de su compañero permanente, Manuel Antonio Nova Cardozo, que era la única persona que convivía con ella en el primer piso de una casa ubicada en el barrio Santa Rita de este Distrito Capital. Está demostrado que nadie más se encontraba con el menor en dicho lugar y que la prenombrada llamó al acusado aproximadamente unas doce veces para saber cómo se hallaba su hijo y éste le contestó que estaba bien, que lo había alimentado y que estaba jugando.
Pero luego, sobre las 14:30 horas aproximadamente, sostuvo una nueva conversación con Nova Cardozo quien le dijo que “el niño se había caído y que estaba mal”. Para ese momento, más exactamente a las 14:39 horas, según declaró la investigadora Maye Ilén Redondo Rodríguez –quien se encargó de hacer una línea de tiempo con información recolectada de las entrevistas realizadas a varias personas y las historias clínicas del pequeño–, A.FQ.CH. ya ingresaba al CAMI La Gaitana sin frecuencia cardíaca y, luego, cerca de las 15:10 horas, arribaba al Hospital de Suba sin signos vitales.
En esta última institución médica Manuel Antonio Nova Cardozo manifestó contradictoriamente, como ya se vio, que el pequeño se cayó, que le dio un vaso de agua y luego lo encontró cianótico, que también lo alimentó con un Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 15 caldo y, más tarde, a un funcionario de la Policía Nacional, que se había “electrocutado” con un radio que estaba reparando.
Todos esos asertos no se compadecen con los signos físicos que presentó la víctima al momento de la atención hospitalaria ni en la necropsia que se le efectuó. Todos los profesionales de la salud que estuvieron en contacto con A.F.Q.CH. concuerdan en que éste tenía lesiones en varias partes del cuerpo, que estaba cianótico por falta de oxígeno e incluso, algunos, pudieron observar que tenía gran cantidad de agua en la cavidad oral.
Es más, la perito homóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que compareció ante el a quo precisó: “…Sí, en cuanto a las lesiones o hallazgos positivos, tenemos que presenta una coloración violácea intensa en los labios, la lengua, la mucosa oral y en los lechos ungueales, esa coloración violácea que llamamos cianosis es la que se presenta cuando a la persona le falta oxígeno y éste no llega principalmente a las partes distales del cuerpo como son las uñas de los dedos; igualmente pues la punta de la lengua y los labios, es lo primero que se pone como de coloración morada, otra (sic) punto positivo son escoriaciones lineales simétricas en ambas mejillas, o sea, a cada lado presenta unas escoriaciones, las escoriaciones son los que llamamos… ehhh… normalmente raspaduras y esto se hace cuando uno roza con una superficie, además de eso presenta una hematoma, una equimosis oval sobre la mejilla izquierda, esto lo que es consistente con que hayan tocado fuertemente, que hayan oprimido las mejillas de este menor, sí. Tenemos además una abrasión en el lado derecho del labio inferior y una pequeña laceración con hematoma peri-lesional en la mucosa labial, o sea, hay una laceración en el labio y por dentro de la mucosa, abajo o en continuidad, se encuentra un hematoma, esto significa que aquí hubo un trauma contundente, los traumas contundentes pueden ser por golpes o por presión como por ejemplo cuando se trata de introducir algo bruscamente en la boca y uno lo rechaza, esa, esa presión que se hace puede producir estas lesiones.— La otra lesión positiva Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 16 dice “ano de aspecto dilatado” pero sin presentar fisuras, esto se puede presentar como un efecto postmortem o cuando ha habido maniobras de tipo sexual al nivel de esta cavidad, bien, en los hallazgos negativos encontramos que era un menor de edad que no se evidenciaba enfermedad ¿si?, que tenía un buen estado músculo-nutricional, o sea, que estaba bien alimentado y que no presentaba fracturas ni recientes ni antiguas; una lesión que no mencioné en las positivas dice quebradura de la uña del tercer dedo de la mano izquierda, esto normalmente es cuando hay movimientos bruscos o traumas contundentes bruscos con los dedos de las manos que se llegan a fracturar las uñas de los dedos…” (énfasis de la Sala).
Y sobre la causa y la manera de la muerte, en su dictamen concluyó lo siguiente: “…Se determina que la manera de la muerte es violenta y con base en todo el conjunto de hallazgos asociados a la ausencia de signos macroscópicos de enfermedad en las vísceras, se considera manera de muerte violenta y homicida por sumersión de la víctima en medio líquido y probablemente mediante sujeción vigorosa del rostro.
De esta manera se explica la coexistencia de las lesiones halladas en la cara, la espuma escasa alrededor de la boca, la tonalidad violácea de la piel y las mucosas y la expulsión de material acuoso durante la intubación en el servicio de urgencias… causa básica de muerte: anoxia aguda debida a obstrucción de la vía aérea por líquido…” De esa forma pierden credibilidad todas las versiones del procesado no sólo porque el deceso de A.F.Q.CH. acaeció por una anoxia por sumersión y no por golpes o descargas eléctricas, muy a pesar de las variadas contusiones que presentaba el cadáver sino, además, porque resultó acreditado que el “caldo” que supuestamente Nova Cardozo le dio al infante no fue motivo de su asfixia porque no se encontraron cuerpos extraños en sus pulmones o en su estómago e, incluso, Lina Paola Nova Cardozo –testigo de descargo– quien fue la primera persona que tuvo contacto con la víctima luego de los hechos dijo que únicamente le vio “agua sangre” en la boca.
Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 17 En ese mismo sentido declaró la médico Derly Johana Sánchez Sánchez quien expuso: “…El niño no tenía la frecuencia cardiaca, no tenía pulso. Tenía en la auscultación pues como no se le escuchaba nada pero ya el examen físico tenía la boca llena de agua, parecía como un vaso de agua.
El niño estaba de esta forma y la boca le llegaba el agua hasta el borde de la boca…” Nótese que la citada declarante en momento alguno refirió un líquido parecido a “caldo”, muy por el contrario, dio cuenta de una abundante cantidad de agua en la cavidad bucal del afectado, al punto tal que, según dijo, tuvo que extraer el fluido para poder ejercer las labores de intubación y reanimación. Aunque en una de las versiones que otorgó Manuel Antonio Nova Cardozo busca hacer ver que simplemente le dio a A.F.Q.CH. un vaso con agua y luego, convenientemente lo encontró inconsciente, lo cierto es que la médico Sánchez Sánchez al respecto dijo: “…Me devuelvo y no puedo creer que solamente haya sido con un vaso de agua porque tenía mucha agua en la cavidad oral y en los pulmones, tenía mucha agua.
Entonces no tomo en cuenta pues el relato que él me dice, sino que sigo haciendo la reanimación y lo comentamos para ser llevado al área de pediatría…” Posteriormente, ante un interrogante del delegado fiscal sobre por qué no creyó en las explicaciones que brindó el inculpado, ésta agregó: “…Porque si hubiera sido por un vaso de agua no hubiera encontrado la cantidad de agua en la cavidad oral, y la secreción. O sea, la cantidad de agua, tenía mucha cantidad de agua…” En verdad que habiéndose encontrado una cantidad como la descrita por la profesional de la salud en las vías aéreas del infante no resulta creíble que el ahogamiento sea producto de una indebida ingesta de ese fluido, sino como Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 18 en contraste refirió la perito del Instituto Nacional de Medicina Legal, por sumersión en medio líquido.
Ahora bien, aunque la defensa de Nova Cardozo se detuvo a establecer a través de los contrainterrogatorios si en el lugar había tanques, baldes o sitios llenos de agua, soslayó que respecto de la indicada “sumersión” la experta precisó: “…Sí, la sumersión en medio líquido significa que la nariz y boca, o sea, los orificios naturales van a estar en contacto con el medio líquido y este medio va a penetrar por estos orificios y va a llegar a los pulmones o al menos va a llegar hasta la glotis, produciendo una falta de la entrada de oxígeno, o sea, un ahogamiento en esta persona…” Luego, entonces, no era necesario introducir la totalidad del rostro del afectado en uno de esos recipientes ni es lógico que, como dijo el defensor en sus alegatos conclusivos, las lesiones deberían aparecer en la nuca, pues en su criterio, de allí es que se sujeta generalmente a una persona cuando se la ahoga.
De acuerdo con la prueba practicada resulta claro que la anoxia pudo producirse por la exposición a una fuente de agua que estuviera en contacto con la nariz y la boca de A.F.Q.CH. y que cuando éste hiciera una inspiración profunda ingresara el medio acuoso en comento. Allí toma especial relevancia el hecho de que la única persona que se encontraba con el prenombrado el día de los hechos era Manuel Antonio Nova Cardozo, así como que la víctima presentaba escoriaciones lineales simétricas en ambas mejillas y una equimosis oval sobre la izquierda, signos claros, de acuerdo con la perito declarante, de una sujeción vigorosa del rostro.
Si a lo anterior se suma que de conformidad con las manifestaciones hechas por Doris Julieth Rodríguez Porras, investigadora del CTI, el baño de la Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 19 residencia estaba húmedo y en el tanque de la misma había agua, fuerza concluir que Manuel Antonio Nova Cardozo fue la persona que sujetó al menor en alguna de esas fuentes hídricas hasta obstruir sus vías aéreas y consecuentemente le causó la anoxia que a la postre lo llevó a la muerte.
Aunque el apoderado del enjuiciado quiso hacer ver que la causa de las lesiones del rostro del pequeño fueron unas maniobras de reanimación efectuadas por personas sin experiencia, lo cierto es que ese planteamiento queda desvirtuado con las aseveraciones de la perito homóloga que precisó: “…En las maniobras de resucitación se han descrito efectos colaterales como son algunas fracturas costales pero sobre todo en ancianos cuando ya el tórax no es flexible se han descrito hematomas o hemorragias a nivel del área pericárdica porque se hizo una reanimación muy, con fuerza, pero no se han descrito o no se correlaciona con arañazos en la cara ni con presencia de equimosis tipo oval sobre las mejillas; tampoco la resucitación tiene presencia o de agua o el médico no estila agua en el tubo para que este cubra las vías aéreas…” Adicionalmente, la propia hermana del encartado durante el juicio oral fue categórica en referir que cuando llegó al lugar de los hechos Manuel Antonio Nova Cardozo no le estaba efectuando maniobras de reanimación a A.F.Q.CH. ni le estaba dando “respiración boca a boca” y aunque luego adujo que “una señora” que se encontraron en el bus en el que trasladaron el pequeño al CAMI La Gaitana sí realizó esta última acción, no puede obviarse que en ningún momento refirió que esa persona, que además no compareció ante el a quo para corroborar tal circunstancia, hubiera sujetado fuertemente el rostro del menor.
Es más, la deponente aseguró que la extraña le daba respiración “boca a boca” y le pegaba “en las espaldas”, pero en esta última parte anatómica no se encontraron lesiones en el cadáver de A.F.Q.CH., las cuales, de acuerdo Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 20 con la tesis de la defensa, también debieron reflejarse por la inexperiencia de quien auxilió al afectado ejerciendo más fuerza de la debida, lo que de tajo demuestra la inconsistencia de su alegato.
De otra parte, los testigos de la defensa no dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo lugar el homicidio del menor, salvo por Lina Paola Nova Cardozo que, según dijo, bajó al primer piso de la residencia por los llamados del encartado, encontró al pequeño sobre la cama, llamó a la línea 123 pero la ambulancia no llegó, trasladaron a A.F.Q.CH. en un bus al CAMI La Gaitana, durante ese trayecto el infante “ya tenía la boca moradita”, su hermano “no le decía nada” y estaba preocupado por la vida del niño. Es evidente que este relato refuerza el hecho de que el único individuo que estaba con el afectado al momento de los hechos era Manuel Antonio Nova Cardozo, así como que el prenombrado nunca explicó claramente qué sucedió ni siquiera a sus familiares y que a pesar de que habló de caídas, golpes y “choques eléctricos” lo cierto es que el cuerpo del menor no reflejaba otra cosa que la anoxia aguda que sufrió porque lo contuvo por la fuerza frente a una fuente de agua.
No es cierto, como dijo la declarante, que vía telefónica solicitó un servicio de ambulancia pero su interlocutora le colgó y el vehículo asistencial nunca llegó, pues de la grabación aportada al proceso por la propia defensa, a través de su investigador Isidro Peralta Pinzón, diáfano se extracta que ello tuvo su génesis en el hecho de que Lina Paola Nova Cardozo no explicó exactamente qué le había sucedido a A.F.Q.CH. ni expresó su nombre completo, luego de lo cual, fue ella misma quien cortó la comunicación sin otorgar la información necesaria para atender su requerimiento.
En esos términos no era posible enviar un rodante con equipo médico a un lugar en el cual no se tenía certeza Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 21 de los eventos ni de quién era concretamente la persona que requería la atención. Aunadamente, de la atestación de Peralta Pinzón se extrae un dato de cardinal relevancia para entender que el acusado y su hermana no atendieron al niño con la urgencia que el opugnador quiere hacerlo ver, dado que el prenombrado entrevistó a Lina Paola Nova Cardozo sobre lo sucedido y esta le informó lo siguiente: “…Dice [se refiere a Lina Paola Nova Cardozo] que poco después escuchó un sonido y le pidió a su hermano Julián que se fijara de qué se trataba, él le manifestó que eran Antonio y el niño que estaban jugando, un tiempo después escuchó que su hermano Antonio la llamaba para que bajara pero ella se estaba mirando, estaba mirando televisión, no le prestó atención aunque su hermano le insistía, sólo fue hasta que su hermano Antonio le dijo que al niño le pasaba algo, unos 30 minutos después que decidió bajar para ver qué ocurría…” (énfasis del Tribunal).
Si fuera cierto que el enjuiciado se percató de que A.F.Q.CH. estaba inconsciente luego de darle un vaso de agua y dejarlo jugando, resulta del todo ilógico que desde ese momento haya tardado treinta minutos llamando a su hermana, luego, aparentemente cinco minutos más comunicándose a la línea 123, para posteriormente no dar lo datos requeridos a fin de obtener asistencia médica y de allí salir a buscar de qué manera trasladar a la víctima al CAMI La Gaitana.
Se insiste, no es sensato, sea cual fuese la situación, que al ver a un menor de dos años de edad desmayado, una persona adulta se dedique durante media hora a llamar a uno de sus congéneres que además, según quedó demostrado, no era una profesional de la salud que pudiera auxiliar al pequeño, circunstancia a la cual se suma que, de acuerdo con la prueba Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 22 testimonial, Manuel Antonio Nova Cardozo no estaba ejerciendo acciones de reanimación sobre el infante.
Semejante omisión sólo tiene explicación bajo el entendido de que los sucesos no fueron accidentales, sino fruto del actuar doloso de Manuel Antonio Nova Cardozo, quien sostuvo vigorosamente el rostro a su hijastro frente a una fuente de agua, obstruyendo su boca, nariz y vías aéreas y generándole una anoxia aguda que lo llevó a la muerte, luego de lo cual quiso mostrarse como ajeno a los hechos, pero incurrió en múltiples contradicciones que, sumadas al hecho de ser la única persona que se encontraba con A.F.Q.CH. revelan su responsabilidad penal en el homicidio de éste.
De otra parte, la tesis del “ahogo secundario” expuesta por la defensa del enjuiciado no fue demostrada a través de ninguno de los medios de convicción decretados y practicados durante el juicio oral. Es más, tal hipótesis únicamente vino a exponerse en los alegatos conclusivos y en la sustentación del recurso de alzada bajo el argumento de que se “llegó tarde a esa conclusión” como fenómeno explicativo de los hechos.
Tal proceder desquicia de forma palmaria la filosofía propia del sistema penal acusatorio, así como los postulados de concentración, inmediación y publicidad de la prueba, de acuerdo con los cuales, sólo es tal la practicada en audiencia pública ante el juez de conocimiento y sometida al debate dialéctico de las partes. Además, desconoce el principio de preclusividad de los actos procesales que impide revivir las oportunidades que los sujetos procesales, por su propia incuria han dejado fenecer sin efectuar las gestiones que consideren más benéficas para sus intereses.
Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 23 Si la intención del apelante era plantear la mentada teoría defensiva era su deber y carga procesal, de acuerdo con las previsiones de la Ley 906 de 2004, agotar el debido proceso probatorio, solicitar las pruebas testimoniales, documentales, técnicas o científicas que soportaran sus aseveraciones y no alegar, extemporáneamente, que “desde su punto de vista” lo que acaeció fue un ahogo secundario, cuando el a quo ni siquiera estuvo en posibilidad de valorar ese aspecto.
Y sólo con el ánimo de aclarar, ello no significa que este Tribunal le esté exigiendo a la defensa técnica de Nova Cardozo demostrar su inocencia ni invertir la carga de la prueba que en materia penal recae sobre la Fiscalía General de la Nación; lo que se está diciendo es que cuando el ente persecutor ha estructurado una acusación fundamentada en variados elementos de convicción, si el deseo del profesional del derecho es rebatirla, le corresponde acreditar los supuestos fácticos y jurídicos en que funda sus pretensiones de conformidad con el ‘principio de carga dinámica de la prueba’ ampliamente explicado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia(4), lo cual, en el caso concreto, no ocurrió. En síntesis, ninguna de las pruebas surtidas durante el juicio oral ostentan el carácter de referencia; por el contrario, el acervo probatorio permite concluir, más allá de toda duda razonable, que Manuel Antonio Nova Cardozo fue el autor de la muerte del pequeño A.F.Q.CH., que sus exculpaciones fueron discordantes por lo que pierden credibilidad, que los declarantes de descargos se limitaron a referirse a condiciones personales y familiares anteriores a los hechos que no permiten sembrar incertidumbres sobre su responsabilidad penal, aunadamente la tesis alterna planteada por el censor (4) Entre muchos otros, a través de los siguientes pronunciamientos: radicado 47.802 de 25 de mayo de 2016; radicado 40.120 de 18 de enero de 2017; radicado 49.622 de 22 de febrero de 2017; radicado 49.280 de 5 de abril de 2017; radicado 46.965 de 26 de abril de 2017; radicado 49.994 de 28 de junio de 2017; radicado 48.745 de 23 de agosto de 2017; radicado 48.741 de 29 de noviembre de 2017 y radicado 52.287 de 30 de mayo de 2018.
Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 24 no encuentra sustento demostrativo, por lo que en ese aspecto se confirmará la decisión de primera instancia. No obstante, impera modificar el quantum de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, dado que la funcionaria de primer grado la fijó por el mismo lapso de la privación de la libertad, desconociendo que éste excede el límite previsto en el artículo 51 del Código Penal, lo cual desconoce el principio de la legalidad de la pena.
Por ese motivo se ajustará la aflicción accesoria a los baremos legales y, en consecuencia, se inhabilitará a Manuel Antonio Nova Cardozo para ejercer derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- Modificar la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento el 18 de diciembre de 2017, mediante la cual condenó a Manuel Antonio Nova Cardozo como autor del delito de homicidio agravado, en el sentido de fijar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años, por lo analizado en la parte considerativa final de este proveído.
Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 25 SEGUNDO.- Confirmar en los demás aspectos, materia de impugnación, la decisión cuestionada. TERCERO.- Informar que, por mandato legal, contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 181 y 183 del Código de Procedimiento Penal, este último modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen a través del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrada Magistrado * * * Radicación: 11001 60 00028 2015 00444 01 (SPA-S-012/18) Procesado: Manuel Antonio Nova Cardozo Delito: Homicidio agravado Página 26 El presente proyecto fue registrado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 19 de septiembre de 2018