REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 60 00015 2013 03547 01 (SPA-S-120/16) ASUNTO:. Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN:.
Apelación sentencia condenatoria PROCESADO:. Anyer Edisson Rodríguez García DENUNCIANTE:. De oficio DELITOS:. Homicidio en tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. PROCEDENCIA:. Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento FUNCIONARIO:. Dr. Armando Padilla Romero APROBADO:.
Acta Nº 0052 DECISIÓN:. Modifica providencia impugnada Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del viernes ocho (8) de febrero de dos mil diecinueve (2019). T E M Á T I C A Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ANYER EDISSON RODRÍGUEZ GARCÍA contra la sentencia de 10 de agosto de 2016, emitida por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Conocimiento que lo condenó como autor del delito de homicidio en tentativa, en concurso heterogéneo con el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 2 I ASPECTO FÁCTICO El 17 de marzo de 2013, pasadas las 03:00 horas, aproximadamente, dos grupos de personas se encontraron casualmente en una de las calles del barrio San Jorge, sur de esta ciudad, y se trenzaron en discusión verbal, al parecer originada en que los integrantes de cada bando, esto es, Eder Fernando Patarroyo Cardozo, de uno y, Anyer Edisson Rodríguez García, de otro, quienes mantenían viejas rencillas.
Cuando el incidente parecía terminar, el grupo de Patarroyo Cardozo continuó su camino, pero de repente fueron sorprendidos por Rodríguez García quien accionó en su contra arma de fuego a consecuencia de lo cual causó lesiones al primero de los nombrados que, de acuerdo con el informe técnico relación médico legal de 20 de marzo de 2013, señaló: “…herida por arma de fuego en región cervical posterior izquierda donde se evidencia orificio de entrada sin evidenciar orificio de salida… con pérdida de movilidad de extremidades… Tac de columna alojado intracanal del segmento C5 – C6… se considera como urgencia vital debido a la alta posibilidad de intoxicación por plomo y la necesidad de descomprensión medular por shock medular…”, generándole incapacidad provisional de cien (100) días.
II ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 4 de abril de 2013 se llevó a cabo audiencia preliminar reservada ante el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías que dispuso librar orden de captura contra Anyer Edisson Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 3 Rodríguez García, por su presunta participación en el atentado contra la vida de Patarroyo Cardozo (folios 52 a 57 de la carpeta).
Dicha aprehensión se materializó, por lo que Rodríguez García fue presentado por la fiscalía ante el Juzgado Cuarenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías que llevó a cabo audiencia concentrada el 24 de mayo de 2013, en la cual se legalizó su captura; le fue formulada imputación como presunto autor del delito de homicidio en tentativa (artículos 103 y 27 del Código Penal), cargos que no fueron aceptados por el imputado a quien de otra parte, por solicitud de la delegada fiscal, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario (folios 1 y 58 a 67 ibídem).
La imposición de la medida de aseguramiento fue objeto del recurso de apelación que lo definió el Juzgado Décimo Penal del Circuito en proveído del 18 de febrero de 2014, a través del cual le impartió confirmación a la decisión del despacho de control de garantías (folios 102 y 103). Mediante escrito radicado el 22 de julio de 2013 el ente persecutor presentó acusación contra Anyer Edisson Rodríguez García haciendo extensivo los cargos por concurso heterogéneo (artículo 31 del C. P.) con el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrito en el artículo 365 del Código Penal.
La audiencia respectiva se realizó por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Conocimiento los días 10 de septiembre de 2013, 22 de enero y 20 de febrero de 2014 (folios 18, 36 a 39 y 43 a 45). El juicio oral se adelantó en sesiones de 23 de julio de 2014, 26 de febrero, 4 de junio, 21 de octubre de 2015, 18 de mayo y 21 de julio de 2016.
Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 4 Presentadas las alegaciones finales el representante de la Fiscalía consideró que se reunían los presupuestos legales para emitir fallo condenatorio contra el acusado por las conductas punibles atribuidas, en lo que fue coadyuvado por la representación de víctimas.
Por su parte, la defensa técnica del procesado impetró su absolución en razón de que, en su parecer, de las pruebas allegadas se puede establecer que no fue su defendido quien disparó contra Patarroyo Cardozo, sino un tercero. Concluido el debate, el juez anunció que el sentido del fallo sería condenatorio para Anyer Edisson Rodríguez García; surtió el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y señaló fecha para dar lectura a la sentencia (folios 136, 155 a 158; 163, 172, 173, 190 y 191; 193 y 194).
III PROVIDENCIA IMPUGNADA En decisión de 10 de agosto de 2016, el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Conocimiento condenó a Anyer Edisson Rodríguez García a la pena principal de ciento treinta y seis (136) meses de prisión, al hallarlo penalmente responsable, en calidad de autor, de los delitos de homicidio en tentativa, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones.
Asimismo le impuso las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como de privación al derecho a la tenencia y porte de armas de fuego o municiones por el mismo lapso de la privativa de la libertad. Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 5 En lo relacionado con los subrogados penales y mecanismos sustitutivos, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria (folios 246 a 259).
Inconforme con la decisión, la defensa técnica del procesado interpuso el recurso ordinario de apelación que sustentó por escrito dentro del término señalado en el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. Las restantes partes, en calidad de no recurrentes, guardaron silencio (folios 260 a 274 de la carpeta).
IV ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO El defensor de Anyer Edisson Rodríguez García, luego de efectuar un resumen de la situación fáctica y procesal, afirmó que el objeto de su inconformidad con la sentencia proferida radica en el análisis realizado a los testimonios sobre los cuales se infirió que fue el procesado quien disparó contra Eder Fernando Patarroyo Cardozo.
Dijo que dicho estudio testimonial solo tuvo en cuenta apartes de lo declarado sin verificarlo en un todo, como tampoco lo analizado con las restantes pruebas recaudadas en el juicio. Anotó que parte del dicho del SI Luis Guillermo Sierra Pérez, del cual deriva responsabilidad de su cliente porque según la primera instancia, Rodríguez García fue nombrado en el hospital donde fue atendido el herido, pero dejó de lado el fallador que dicho policial no tuvo la capacidad de apreciar los hechos y tampoco tomó los datos de las personas que le dieron esa información. Que el agente indicó que las personas se encontraban en alto grado de embriaguez, lo que no tuvo en cuenta el a quo al momento de abordar la Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 6 posibilidad de percepción de los testigos, aunado que le fue indicado en el hospital que el agresor había herido a Eder Fernando y sus amigos por la espalda, lo cual deja en duda que su cliente haya sido el agresor.
Del testimonio del Pt. Wilmar Andrés Ramos Rodríguez se desprende de importancia, como lo manifestó, que al llegar al lugar de los hechos se encontraban varios familiares de la persona herida, entre ellos una mujer, lo que permite determinar que era la progenitora de Eder Fernando, a quien se ocultó su presencia, porque se ha pretendido presentar en el lugar de los hechos únicamente al lesionado y sus amigos, cuando había familiares que los acompañaban, lo que también fue dejado de lado por el juzgador con la finalidad de restarle credibilidad y darle la denominación de “testigos sospechosos”.
Sobre el dicho del Pt. John Jairo Romero Valero, agente adscrito a la Sijin e investigador del caso, éste mencionó que realizó actos urgentes, pero no lo dejó documentado. También que después recibió la denuncia y las entrevistas a los testigos, los cuales, según se verificó, eran solo dos personas que acompañaban al lesionado: Fredy Cardozo (alias Piña) y Jhony Oicatá. Pero el despacho desconoce lo anterior y da por cierto la presencia también de Alejandro Oicatá y Alexandra Oicatá, quienes son testigos sospechosos en sus dichos ya que aparecieron en escena cuando la Fiscalía se vio frustrada por los testimonios que tenía en su poder inicialmente y de los cuales la defensa desconocía al momento del descubrimiento probatorio en la acusación. Con relación al testimonio de Fredy Alexander Cardozo (alias Piña), el fallador de primera instancia dejó de lado una situación particular y fue la manipulación de la información por los testigos de cargo, tal es el dicho de Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 7 propia víctima cuando señaló que estaban departiendo los dos junto a Fabián, Jhony y Alejandro, pero al ser contrainterrogado al mencionar a las personas como testigos, porque su mención no coincidía con su entrevista de 19 de marzo de 2016, no pudo explicar esa discrepancia. Hizo crítica el inconforme que el juez deje pasar por alto que los testigos mencionan que se encontraban en plena lucidez cuando era lo contrario, su estado de embriaguez al punto que reconozca que hay ciertas discrepancias o contradicciones en eso testigos de cargo, sin embargo, no les restó poder suasorio.
Pero, más grave, que conociendo dichas discrepancias aceptó que en la agresión contra Eder Fernando se otorguen criterios de lógica y sana crítica, apartándose de aspectos técnicos científicos que soportados en los propios testigos de cargo, son contrarios a la realidad de lo ocurrido. Es el caso, de lo dicho por Freddy Cardozo al afirmar que al voltear a mirar vio al procesado a tres metros, hizo tres disparos y salió a correr hacia su casa, lo que es repetido de manera “calcada” por la víctima, quien refirió que escuchó un disparo, volteó a mirar y observó al acusado de frente, hizo dos detonaciones más y con la tercera lo hirió. Afirmó que el lesionado dijo que estaba de espalda, al escuchar el primer disparo se volteó y a pesar que el ataque era en su contra, no se protegió sino que, contrario a la lógica, se quedó observándolo de frente para verificar dos disparos más y que fue el tercero que lo hirió lo que no se ajusta a lo que la experiencia enseña. Que todo lo anterior contrasta con las reglas de la física en el área de balística que enseña que un disparo de arma de fuego tiene una proyección frontal hasta su objetivo, pero en el presente caso extrañamente la víctima no tiene la herida en la parte frontal de su cuerpo, sino en la parte posterior como lo analizó el médico forense Carlos Alfredo Caicedo Bolaños, con quien se Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 8 introdujo el informe de lesiones no fatales.
Éste indicó que el disparo se alojó en las vértebras 5 y 6 y concluyó que el disparo fue realizado a distancia, teniendo que a mayor distancia del disparo menor es la posibilidad de causar daño y aquí el perito expuso que no se causó mayor daño. Que se puede concluir que el lesionado mintió porque la herida fue en la parte posterior de su cuerpo, luego estaba de espalda y no de frente como lo dijo; si el tercer disparo fue el que lo impactó, como lo aseguró, lo más probable es que esta persona estuviera huyendo en estado de embriaguez de su agresor.
Finalmente, dijo, queda desvirtuada la posibilidad de reconocimiento de los testigos de que haya sido el procesado el autor de los disparos y lo más seguro es que no hubiera fallado ninguno de ellos, en el entendido que era guarda de seguridad; y en el caso de que el tercer disparo se hubiese hecho a la distancia dada por los testigos, el resultado con relación al punto de impacto hubiese sido mortal dado que se alojó pleno en el cuerpo.
Agregó el inconforme que los testigos por igual pretendieron desvirtuar las relaciones de amistad entre el acusado y la víctima, cuando la verdad es que eran amigos, lo cual permite afirmar por dicha condición que los hechos se presentaron tal y como lo expresó su representado, teniendo en cuenta lo dicho por Fredy Cardozo (alias Piña) y el propio Eder Fernando Patarroyo en audiencia de 5 de junio de 2015, con quien el defendido jugaba fútbol los domingos, lo que se ratifica con lo dicho por Alexandra Oicatá Talero, quien menciona que departían con el acusado durante su permanencia en el barrio San Jorge.
Asegura que Alejandro Oicatá hace mención a aspectos como no frecuentar el barrio donde vivían sus hijos, pero el día de los hechos sí lo hizo; sin embargo, no fue preciso de la hora de llegada, a dónde llegó y con qué Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 9 personas se entrevistó, incluso mintió al mencionar a las personas que se encontraban a la madrugada en la casa de su hija Alexandra Oicatá, entre ellos su yerno Wilson, él no se encontraba en el apartamento, como lo dijo.
Y Jhony Fabián Oicatá afirmó que estuvieron hasta las 2:30 de la mañana cuando Fredy les dijo que se fueran para su casa y al salir subía su cuñado Wilson Monroy López. Tampoco puede dejarse de lado lo dicho por Remy Alexandra Oicatá de quien dijo, pretendió señalar que compartía con familiares solo con el fin de tender una cortina de humo para cubrir el hecho cierto reconocido por la fiscalía, como era el estado de embriaguez en que se encontraban las personas que estuvieron en el lugar de los hechos.
Esto porque dicha persona afirmó que solo tomaron tres cervezas; que cuando llegó al apartamento y luego de departir allí quedó sola, escuchó unos disparos, señalando a alias Pocho como la persona que portaba arma de fuego en la mano derecha. Anotó que dicha declaración también refleja contradicciones que no fueron apreciadas por la primera instancia. Se pregunta por qué si estaban consumiendo licor y el esposo de Yeimy Alexandra no estaba en la casa, qué le impidió salir para la residencia de Fredy Cardozo a seguir departiendo y cuando salieron de allí fue por requerimiento de su progenitora.
Quien sale a las 3:00 de la mañana a la puerta de la casa sola, conociendo la inseguridad del barrio. Que si tan cierto es que sus familiares y en especial Eder Fernando Patarroyo eran enemigos de Anyer Edison, a quien observa luego de escuchar unos disparos, por qué omitió dar de manera inmediata o posterior aviso a la policía. Que la respuesta permite establecer que la testigo deja muchas dudas que a la luz de la lógica la desacreditan totalmente.
Además de los precarios actos de investigación de la Fiscalía, puede afirmarse que dicha persona a partir de los dichos principales de Fredy Cardozo y Eder Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 10 Fernando, no estuvo en el lugar de los hechos y por ende, no fue presencial de los mismos.
Su relato se utiliza para favorecer a sus familiares, quienes ya habían efectuado afirmaciones contrarias a la verdad el 17 de marzo de 2013. Hizo crítica igualmente a que el juzgador de instancia haya desatendido la manifestación de la compañera permanente del acusado, aduciendo el parentesco y el interés solidario por favorecerlo; de la misma manera lo dicho por el propio acusado, quien no fue objeto de juicio de valor no obstante el ejercicio del derecho de defensa que desarrolló. Si lo anterior fue así, el a quo, en la misma medida hubiese analizado a los testigos de cargo presentados por la Fiscalía, porque todos hacían parte de la familia Oicatá Talero, lo que permite observar que no existió valoración de prueba en su conjunto y se parcializó para sustentar la sentencia en contra de Anyer Edisson Rodríguez.
Se ocupó por igual del testigo Jhony Fabián Oicatá, cuyo dicho, en criterio del censor, no guarda coherencia con otras declaraciones de cargo, incluso a quien se le dio relevancia en el fallo. Señaló que dicha persona hizo mención que estaban reunidos en una tienda “El Pino” desde las siete u ocho de la noche consumiendo cerveza, cuando sobre las diez u once la dueña dijo que iba a cerrar, lo que no es cierto, porque esas personas salieron entre las dos y tres de la madrugada.
Luego indicó el testigo que Fredy Cardozo le dijo que fueran a su casa y acierta parcialmente cuando afirmó que en el trayecto en dirección de la casa de alias Piña, se encuentra con su cuñado Wilson Monroy López, esposo de Alexandra Oicatá, quien estaba embriagado. Que un aspecto ignorado por el a quo es que Jhony Fabián Oicatá dice que fueron a la licorera “24 horas” Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 11 ubicada abajo, que debían caminar desde donde viven, parte alta, hasta la caracas, y que en el regreso, de subida, cuando ya no tenían que pasar por la casa de Anyer porque queda más arriba de la de Fredy Cardozo es cuando se presenta la discusión con el agresor y surge por un cruce de palabras entre ambos.
Agregó el testigo que con Freddy decidieron terminar el problema e irse cuando fueron sorprendidos volteando la esquina donde vive Eder y no Freddy como lo han dicho varios declarantes y es cuando suena un disparo, corrieron y se escucha otro y en el tercero se da cuenta que cae Eder. Que el testigo señaló al procesado como el causante de los disparos y dijo que lo vio portando una pistola que utilizan los policías.
Pero resulta que el arma con la cual se lesionó a la víctima no era pistola sino revólver. Afirmó el testigo que no estaba embriagado pero cuando se le puso de presente la entrevista que rindió ante Policía Judicial, señaló que nunca vio al procesado y que lo identificó por la voz, además de su estado de ebriedad, por lo que hay lugar a impugnar su credibilidad, lo que no fue valorado por el despacho en la sentencia proferida.
Que igual se encuentra el dicho del acusado cuando expuso que ingresó a su casa a sacar un cuchillo para proteger a su madre de una agresión y una vez allí su compañero le impidió salir. Por eso, hallándose en el interior de la casa, escuchó los disparos por lo que es totalmente ajeno de la agresión que sufrió la víctima. Pero no fue posible verificar ese dicho de descargo porque el propio juez lo impidió al negar la posibilidad de que los menores mencionados por Anyer Edisson concurrieran al juicio, como igual lo hicieron los presenciales José Eliécer y Nancy Zabala, quienes se rehusaron a asistir.
Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 12 Por lo anterior solicitó la defensa del acusado se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se absuelva de los cargos a Anyer Edisson Rodríguez García (folios 262 a 274 de la carpeta).
V ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusatorio, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, resuelve esta instancia los aspectos planteados por el recurrente, dentro del ámbito trazado por el objeto de su impugnación. Debe precisarse que el sistema penal acusatorio tiene una naturaleza eminentemente oral y pública, por lo que el grado de convencimiento al cual debe arribar el operador judicial para efectos de emitir la correspondiente sentencia se deriva de la práctica de la prueba bajo los postulados de la concentración y la inmediación, lo que implica, necesariamente, que el juzgador obtenga un contacto directo con el elemento cognoscitivo que se allega al juicio oral por las partes intervinientes.
De esta manera, el proceso goza de puntos de apoyo empíricos, científicos y racionales determinados por las pruebas, constituyendo una estructura de conocimiento o de convicción y no de simples suposiciones, por lo que la verdad entonces resulta no de la fuerza de exposición de argumentos, sino de las pruebas argumentativamente expuestas; el proceso penal es en sí un decurso epistemológico que incorpora las probanzas como factores externos al juez, de las cuales a través del análisis, que debe ser lógico por antonomasia, obtiene un “conocimiento más allá de toda duda” a voces del artículo 381 del Código Procedimental Penal.
Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 13 Así mismo, en búsqueda de tal estadio de conocimiento, es la misma Ley 906 de 2004 la que establece los criterios de valoración que deben guiar el referido ejercicio dialéctico, constituyendo lo que se ha llamado un sistema de libre apreciación en el que cada elemento de conocimiento debe ser sopesado de forma individual y mancomunadamente con la totalidad del acervo probatorio.
Con miras a acoplar debidamente el procedimiento que rige la actuación, no debe dejarse de lado los principios de inmediación, entendido como la percepción directa del juez de la práctica o aducción probatoria, unida al de concentración, que impone adelantar de forma unitaria el juicio oral y público, para de esta manera posibilitar el conocimiento directo de los hechos.
El artículo 16 de la Ley 906 de 2004 establece como regla que será prueba solamente la que se produzca e incorpore en el juicio oral en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción. De lo anterior deviene que sea considerada como prueba la practicada en el juicio oral y público con observancia no solo de garantías procesales, sino de las formas legales establecidas, para luego ser valorada por el mismo funcionario judicial que la presenció, por ello, el artículo 379 del estatuto en comento establece que el juez debe tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia, resultando como excepciones a la regla señalada la prueba anticipada (artículo 284 del C. de P. P. y la de referencia (artículos 437 y 438 ibídem).
El anterior marco jurídico es de importante consideración para resolver la inconformidad expresada por el defensor de Anyer Edisson Rodríguez García, Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 14 atendiendo el hecho de que, justamente, el funcionario de primera instancia se pronunció en su decisión de responsabilidad, con fundamento en las pruebas aducidas al juicio exclusivamente, con la claridad de que no se presentaron ninguna de las excepcionas ya citadas.
Pero es que, además, la valoración probatoria que en conjunto se expresa con relación a los testigos presentados por la Fiscalía en pro de demostrar la teoría del caso, según la cual, fue el procesado el autor de los disparos que mediante arma de fuego realizó la madrugada del 17 de marzo de 2013, generando como consecuencia las graves lesiones que le fueron causadas a la víctima Eder Fernando Patarroyo Cardozo, quien fue afectado en su columna vertebral con inmovilización de sus miembros superior e inferiores, quedó debidamente demostrada, como a continuación pasa a sustentarse.
De acuerdo con los testimonios rendidos por Fredy Alexander Cardozo Ortiz, la víctima Eder Fernando Patarroyo Cardozo, Alejandro Oicatá Lara, Yeimy Alexandra Oicatá Talero, Yeidir Giovanni Oicatá Talero y Jhony Fabián Oicatá Talero, la noche del 16 de marzo de 2013 se reunieron de manera casual para compartir varias cervezas, iniciando en un establecimiento abierto al público de razón social “El Pino”, ubicado en el barrio San Jorge, sur de la ciudad.
Como la propietaria del establecimiento manifestó que no daría más atención, los contertulios decidieron continuar la reunión en la residencia de Yeimi Alexandra Oicatá, distante tres cuadras de allí. Para tal efecto, se dice que llevaron varias cervezas y se habla también de la adquisición de un cuarto de aguardiente. Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 15 Ya en la vivienda, hacia las 2:30 a 3:00 de la madrugada del 17 de marzo, nuevamente se interrumpe el ágape, esta vez por la intervención de la abuela de los Oicatá Talero, por lo que el grupo de familiares y amigos, por invitación de Fredy Alexander Cardozo Ortiz, deciden continuar en la residencia de este último, distante cuadra y media aproximadamente de allí. Acuerdan comprar un litro de aguardiente y para ello los hombres salen del lugar con destino a un sitio donde venden licor de razón social “24 horas”, que se encuentra sobre la avenida Caracas, distante cuatro a cinco cuadras, aproximadamente.
Acordaron con Yeimi Alexandra que mientras se compraba el licor, ella pondría orden al lugar y luego pasaría a la casa de Fredy Alexander. El grupo de hombres se dirige hacia la casa de Fredy Alexander y en momentos en que llegan a pie cerca a la casa del procesado Anyer Edisson Rodríguez García, a quien también se le conoce como “Pocho”, vecino igualmente del mismo barrio, se encuentran coincidencialmente con éste, su progenitora Elba Marina y dos hombres que los acompañaban.
Se trajo a colación por parte de la víctima Eder Fernando Patarroyo Cardozo, que desde hacía veinte años conocía a Anyer Edisson, desde niños, vivía a la vuelta de su casa, con él jugaban fútbol, eran amigos. Pero el 7 de diciembre de 2010 tuvieron un problema en el cual Anyer Edisson iba a agredir con un cuchillo a Eder Fernando y comenzaron a tener roces al punto que, dice el ofendido “….veníamos como con esa rencilla, como con esa bronca hacia mí…” Por ello, ante ese encuentro fortuito, los dos hombres se insultaron mutuamente e intervinieron los acompañantes de Eder Fernando para que cesara ese enfrentamiento y trataron de continuar su camino hacia la casa de Fredy Alexander.
Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 16 Cuando doblaron la esquina y se aprestaban a llegar a la mencionada vivienda, apareció a espaldas del grupo Anyer Edisson portando un arma de fuego y la accionó en tres oportunidades.
El primer disparo puso en alerta a los integrantes del grupo que corrieron y trataron de dispersarse, haciendo observación del autor de los disparos, luego sobrevienen dos disparos más. Al respecto Fredy Alexander expresó “…En ese momento, pues el susto que le da a uno y tratar de calmarlo pero él [Anyer Edisson], llegó disparando sin justificación…” Por su parte, Eder Fernando expuso “…vamos bajando y se escucha un impacto por arma de fuego.
Al momento yo me volteo a mirar y veo claramente que el señor Anyer Edisson Rodríguez, lo veo de frente y me volteo y salgo a correr y el señor hace otras dos detonaciones más y en la tercera detonación impacta mi humanidad. En ese momento yo caigo al piso, caigo al suelo y quedó ahí inconsciente…” Alejandro Oicatá Lara expuso al respecto: “…Nosotros seguimos caminando, fue cuando sonó una detonación. Ahí sí nos dio por correr, yo corrí hacia la acera del otro lado, ellos [los restantes integrantes del grupo] siguieron por la acera que ellos iban, luego suena otra detonación y enseguida otra detonación, no podía pasar porque alias “Pocho” todavía estaba en la esquina con el revólver en la mano, creo que apuntando otra vez al muchacho que está herido, a Eder.
Yo ví que él salió corriendo, se devolvió…” Yeimi Alexandra expresó: “…Yo me quedé organizando mi casa, entonces ya como al transcurso de veinte o veinticinco minutos tal vez, yo salí de mi puerta cuando escucho tres disparos y cuando salí a la esquina de mi casa, venía corriendo el señor “Pocho”, lo conozco así porque yo lo conozco hace tiempo… él vivía a cinco casas de mi casa, entonces yo ví cuando él venía corriendo… él traía un revólver en su mano derecha hacia abajo…” Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 17 Yeidir Giovanni señaló: “…El primer disparo lo hizo alias “Pocho”, miro hacia abajo, después escucho el segundo disparo y el tercer disparo y Eder cae al piso, “Pocho” se retira… Le observé un revólver, un arma de fuego… Miro que alias “Pocho” sale a correr, volteo hacia abajo y todos se van a socorrer a Eder…” Jhony Fabián Oicatá Talero expresó: “…cuando íbamos volteando sonó un disparo, corrimos asustados, cuando corrían otro disparo, en el tercero cayó Eder al piso… él tenía el arma en la mano nos vio y salió corriendo.
El acusado fue el que disparó, el revólver es una pistola que utilizan los policías…” La percepción que se tiene por parte de los testigos ya enunciados es clara sobre lo vivido y observado la madrugada del 17 de marzo de 2013. La causa de la discusión fue el enfrentamiento verbal entre víctima y procesado. Quien esgrimió y accionó el arma de fuego contra el grupo de personas del cual hacía parte Eder Fernando fue el acusado Anyer Edisson causándole de esta manera la herida en la región cervical posterior izquierda del cuerpo, que de acuerdo con el perito forense Carlos Alfredo Caicedo Bolaños, de no haber recibido oportuna atención médica, el paciente hubiese estado en riesgo de paro respiratorio debido a la gravedad de la lesión, es decir, hubiese podido perder la vida.
Sobre la argumentación expuesta por el defensor inconforme, encuentra la Sala que la crítica efectuada al análisis del fallador de primera instancia, se desborda en apreciaciones incorrectas, en suposiciones aleatorias respecto de lo ocurrido y se detiene en aspectos secundarios a lo crucial, para así demeritar las contundentes afirmaciones de los testigos de cargo, los cuales han sido coincidentes en señalar que la única persona que la madrugada de autos portaba arma de fuego y la accionó con las consecuencias ya conocidas, fue el procesado Anyer Edisson Rodríguez García. Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 18 Fue así como el apelante se ocupó del testimonio rendido por el Subintendente de la Policía Nacional Luis Guillermo Sierra Pérez, quien atendió el caso como primer respondiente, señalando que no se tuvo en cuenta su afirmación en el sentido que los testigos se encontraban en alto grado de embriaguez por lo que no podían “gozar” de todas sus capacidades físicas y sensoriales, además el hecho de que la víctima hubiese sido agredida por la espalda, lo que “nunca” les permitió observar quién era el agresor.
Lo declarado por el suboficial en mención, quien para la época de los hechos se desempeñaba como comandante de patrulla de la Estación de Policía Rafael Uribe Uribe, adscrito al CAI San Jorge, es que el 17 de marzo de 2013 sobre las tres de la madrugada un ciudadano les indicó que “le habían disparado a un sujeto sobre la diagonal 45”, se desplazaron hasta el lugar y no observaron a nadie sobre la vía púbica, pero ubicaron a una señora que bajaba sobre la diagonal y les expuso que habían herido a un familiar y lo habían trasladado al hospital.
Llegaron al Policlínico del Olaya y allí ubicaron al herido, se entrevistaron con los acompañantes del lesionado y estos les manifestaron que el causante de las mismas era de nombre Anyer Edisson Rodríguez, alias “Pocho”, el cual vivía cerca de donde residía el herido. Al contrainterrogatorio de la defensa, quien pretendió hacerlo sobre el estado de alicoramiento de los presenciales del hecho, sin lograrlo porque no había sido objeto de interrogatorio directo, el testigo le respondió: “…no estoy seguro porque no se practicaron pruebas de embriaguez, ni pude de pronto tomarle olor a alcohol a las personas que se encontraban en ese momento ahí. Estaban preocupados, llorando porque había un conocido, un familiar de ellos que se encontraba de pronto en un estado grave en el hospital ” (disco Nº 11).
Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 19 Nada dijo el policial sobre el supuesto avanzado estado de alicoramiento a que hizo mención el defensor. También queda descartada la hipótesis planteada en el sentido que como el ataque se produjo a espaldas de los integrantes del grupo al cual pertenecía la víctima, estos no podían ver al acusado en dicha acción. Como bien pudo observarse en la transcripción de los dichos de los presenciales, existe unidad de criterio en la apreciación que tuvieron desde los distintos enfoques o visual de cada uno de ellos a partir del primer disparo, hasta el tercero. Y lo interesante de dicha vivencia es que se tienen varios ángulos desde los cuales se pudo observar a Anyer Edisson disparar y portando el arma de fuego.
No puede hablarse aquí de una reacción estática como la plantea la defensa, sino notoriamente dinámica de acuerdo con la observación de cada uno de los testigos y así queda evidenciado en las transcripciones de sus dichos. Y ello fue tan cierto que no dudaron en manifestarlo a los policiales en el Policlínico del Olaya a donde habían ingresado al herido, señalando el nombre del autor de esos disparos y su apodo, “Pocho”, como se le conocía por los vecinos del barrio San Jorge a Rodríguez García. En el juicio lo que se hizo fue ratificar esa participación activa del acusado y fue tan evidente su actuar que hasta su propia amiga Yeimi Alexandra Oicatá Talero, quien se dirigía para la casa de Fredy Alexander a continuar la reunión, lo observó portando el arma de fuego, hecho que sucedió instantes después de efectuados los disparos.
Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 20 Con relación a lo manifestado por el patrullero de la Policía Nacional y compañero del suboficial Sierra Pérez, Wilmar Andrés Ramos Rodríguez, al señalar que al llegar al lugar de los hechos había una mujer que se pudo establecer, era la progenitora del lesionado, inferencia que en criterio del defensor “se ocultó su presencia durante los testimonios de cargo”, para inferir que habían otras personas que acompañaban a la víctima y amigos, como lo dijo el acusado, lo que no fue tenido en cuenta por la primera instancia. Ninguna incidencia demuestra el recurrente con las afirmaciones anteriores, con relación a la responsabilidad atribuida al procesado.
La señora en mención no fue traída como testigo directo, tampoco aparece como tal a lo largo de la situación fáctica, luego no se ve la importancia de ello, como tampoco el hecho que una vez sucedido el atentado contra la vida, hubiesen aparecido otras personas en la escena, menos aún que tal aspecto sirva de fundamento para restarle credibilidad al dicho de quienes presenciaron lo ocurrido.
Tampoco tiene asidero alguno en el aspecto subjetivo del comportamiento afirmar por el recurrente que se da por cierto la presencia de Alejandro Oicatá y Alexandra Oicatá, resultando “testigos sospechosos” porque aparecieron en escena cuando la fiscalía tenía otros testigos y no los pudo convocar, los cuales desconocía la defensa. Acudió tardíamente el apelante a cuestionar el llamado a juicio como testigos de Alejandro Oicatá Lara y Yeimy Alexandra Oicatá, cuando dicha oportunidad ha debido cuestionarla en la audiencia preparatoria donde fueron presentados por la fiscalía, pero extrañamente el señor defensor guardó Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 21 silencio, admitiendo con ello que fueran convocados a declarar sin oposición y ajustado a la legalidad (folios 127 y 128).
Pero, además, estas personas como los restantes testigos directos, expusieron con claridad su participación en la escena fáctica, el primero acompañaba a la víctima al momento de los disparos, señaló al procesado como el autor de los mismos; y la segunda observó a Rodríguez García luego de realizar los disparos, con el arma en su mano derecha y apuntando hacia el piso, lo que no pudo refutar el inconforme.
Cuestionó al testigo Fredy Alexander Cardozo, no por sus afirmaciones contra el acusado sino porque, según el dicho de Eder Fernando Patarroyo Cardozo, “…nos encontrábamos departiendo los dos junto a Fabián, Jhony y don Alejandro…”, criticando al juzgador por la presunta “manipulación de la información de los testigos de cargo”, sin advertir el censor que dicha cita no corresponde a la persona aludida, sino al propio Fredy Alexander al inicio de su declaración en el juicio (ver inicio del disco Nº 10).
Con ello se pierde el fundamento de la propuesta del inconforme porque parte de una premisa incorrecta y, por ende, pierde desarrollo su pretensión. Incluso ese mismo declarante fue contundente y claro en el señalamiento que hizo en contra del acusado, así como sobre su actuación portando arma de fuego y disparando contra el grupo del cual hacia parte, causando la lesión a Eder Fernando y en ello se sostuvo a lo largo de la intervención en el juicio.
Otro aspecto que destaca en su crítica a la sentencia el inconforme, tiene que ver con el presunto estado de alicoramiento de los testigos lo que no fue advertido por el a quo, ya que en lugar de aclarar la situación lo que hizo fue generar dudas. No obstante, el censor hizo este planteamiento en un plano Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 22 general hipotético y de ninguna manera se ocupa de exponer los elementos de juicio sobre los cuales sustentarlo.
Debe recordarse que el argumento base de ataque obliga tener el correspondiente soporte, así como el respaldo probatorio o la inferencia de la cual se obtiene el respaldo para refutar lo afirmado. La ausencia de tan elementales requisitos hace impróspera la pretensión para caer en una indebida sustentación que es lo que ocurre en el presente caso.
Como si lo anterior no bastara, súmese que en las intervenciones de la defensa, en la evacuación de las declaraciones rendidas por cada uno de los testigos de cargo, si bien estos hicieron mención a la ingesta de bebidas embriagantes, de ninguna manera expusieron una condición de ebriedad tal que les impidiera comprender su observación y análisis; tampoco la defensa logró controvertir dicha situación. Por el contrario, un análisis prudencial en este aspecto, pone de relieve que el grupo de personas hilvanó su actividad acorde a la vivencia de la acción en la cual fueron protagonistas y si como lo dedujo el a quo, no en todos los aspectos fueron coincidentes, en aquello que era importante para la judicatura quedó patente la claridad y la coherencia al punto que se puede inferir con diafanidad el aspecto subjetivo de cada una de los comportamientos en cabeza del procesado tal y como se desarrolló en el interior del presente análisis.
Otro aspecto que cuestiona el censor tiene que ver con el hecho de que por parte de la víctima no hubiese asumido una actitud defensiva, como huir u ocultarse frente a unos disparos de arma de fuego que escuchó, lo que no hizo Eder Fernando, quien dijo, se quedó de frente observando al agresor al punto que lo vio cuando hizo los otros dos disparos, lo que no corresponde a las reglas de la experiencia. Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 23 La anterior apreciación es contraria a lo ocurrido la madrugada del 17 de marzo de 2013.
Precisamente, porque la percepción expuesta por los testigos en el juicio es diametralmente opuesta a la planteada por el apelante. Y es que en ese análisis soportado en la sana crítica (artículo 404 del C. de P. P.), bien puede examinarse en la propia referencia de los integrantes del grupo atacado como se determinó en las transcripciones destacadas.
Así, Fredy Alexander Cardozo Ortiz refirió que al escuchar los disparos él intentó entrar a su casa a refugiarse (disco Nº 10); la víctima mencionó por su parte que al escuchar el primer disparo observó al procesado disparando, corrió y cuatro casas antes de la vivienda de Fredy fue alcanzado por uno de los proyectiles del arma que portaba Anyer Edisson Disco Nº 9);
Alejandro Oicatá Lara señaló que también corrió pero pasó a la acera contraria y desde allí observó al procesado disparando, incluso no pudo hacer nada en principio para auxiliar a Eder Fernando cuando cayó por el disparo porque el acusado se ubicó en la esquina con el arma de fuego (disco Nº 7); Giovanny Oicatá refirió que al escuchar el primer disparo corrieron y él se ocultó detrás de un poste (disco Nº 6) Jhony Fabián Oicatá en dicho aspecto expuso que al escuchar el primer disparo él y sus compañeros de grupo corrieron asustados y ya con el tercer disparo cayó Eder Fernando y junto con Fredy salieron a auxiliarlo (disco Nº 6).
Como puede inferirse, el grupo atacado, a partir del primer disparo realizado, obligó a sus integrantes a huir para evitar ser alcanzados y con la secuencia de los restantes dos disparos no sucedió lo mismo respecto del ofendido, quien cayó sobre la vía pública, herido. Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 24 Lo anterior también desvirtúa la aseveración netamente personal del apelante en razón a la trayectoria del proyectil que hirió a Eder Fernando Patarroyo porque lo cierto es que el procesado al percutir el arma de fuego que portaba contra el grupo dentro del cual se encontraba el lesionado, logró que precisamente impactara en la persona con quien minutos antes había tenido la disputa verbal.
El hecho que el disparo realizado no haya causado herida de frente, de ninguna manera desvirtúa o pone en duda que Anyer Edisson no haya disparado o bien que la posición del afectado aun dando la espalda, no permitiese señalar al acusado como el autor de ese disparo, cuando la multiplicidad de testigos así lo reiteran. De otra parte, la credibilidad que fue otorgada a los testigos presenciales, en consideración de esta instancia. debe mantenerse por corresponder exclusivamente con lo vivenciado esa madrugada del 17 de marzo de 2013, conforme fuera estructurado en el presente análisis.
Al ocuparse el apelante del testigo Alejandro Oicatá, desconoce que expresó en el juicio todas las incidencias desde que estuvo reunido con sus hijos en el establecimiento “El Pino”, que también hizo presencia en la casa de su hija Yeimi Alexandra y además acompañó a sus hijos y a la víctima para comprar el litro de aguardiente; en suma, estuvo dentro del grupo de personas con las cuales se presentó la primera novedad con el procesado, su progenitora y otros dos hombres, luego fue presencial de la agresión realizada por Anyer Edisson con arma de fuego, dando una explicación satisfactoria en torno de lo ocurrido y en especial el señalamiento que hace contra este último a quien observó portando y accionando el arma de fuego.
Con relación a Yeimi Alexandra Oicatá el inconforme entrega una versión distinta a la declaración vertida en el juicio por dicha persona, como ya igualmente quedó consignado, luego desestima su dicho bajo apreciaciones Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 25 equivocadas y de allí toma unos interrogantes a su acomodo.
Al respecto, la testigo indicó que al concluir la reunión en su casa acordó que asistiría para continuarla en la vivienda de Fredy Alexander Cardozo Ortiz, pero que ella se quedaba unos minutos mientras arreglaba el desorden que allí se había dejado, esto mientras los hombres compraban el litro de aguardiente. Cuando se disponía a salir escuchó los disparos, sin embargo salió y fue cuando observó al procesado con un arma de fuego apuntando hacia el piso y decide regresar a la vivienda.
La importancia de este relato fue destacado en el sentido que la testigo lo dijo con claridad en el juicio, era muy allegada al procesado, eran amigos y vecinos, dialogaban regularmente. Dicha relación permite que el análisis de su declaración quede revestida de plena credibilidad y, por consiguiente, se tenga otro ángulo de lo ocurrido, pues no solo sus hermanos y padre asintieron la agresión con arma de fuego por parte de Anyer Edisson, sino que Yeimi Alexandra los respalda plenamente cuando luego de disparar lo observa con dicho instrumento en las mano, apuntando hacia el suelo.
Ahora, la tesis de la defensa se fincó en que luego de la agresión verbal entre su defendido y la víctima, aquél se dirigió hacia su casa para sacar un cuchillo pero fue retenido por su compañera permanente Gloria Amparo Ruiz y una hija, y estando en el interior de su casa, es cuando se produce la agresión con arma de fuego contra el acusado, para así concluir que fue un tercero quien disparó contra el grupo del lesionado.
Al respecto el acusado y Gloria Amparo declararon en el juicio y así lo plantearon. Pero, dentro del hilo conductor de la escena, los testigos de cargo expresaron cómo al parecer el procesado se vio “presionado” por su progenitora, quien se dice intervino en la confrontación verbal, indicando que Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 26 él tenía arma de fuego, que la sacara; y es proporcional también frente a la situación que se generó en dicha discusión en la cual fueron protagonistas principales el acusado y la víctima.
Si ello es así, se pregunta esta colegiatura ¿cómo es que dos o tres minutos después de concluida dicha disputa, se ve en una segunda actividad a Anyer Edisson Rodríguez García portando arma de fuego y accionándola, se dice contra el grupo, pero casualmente hiriendo a su contrincante en la verbalización que acababan de sostener? La respuesta tiene correspondencia y lógica, el procesado quiso dar por terminada de manera definitiva la discrepancia que sostenía con el lesionado y lo hizo por las vías de hecho.
Ningún sentido tiene que a excepción de la víctima, los restantes testigos, que no tenían relación directa con el procesado, que lo distinguían como vecino o, como en el caso de Yeimi Alexandra, quien era su amiga, lo hayan visto accionando arma de fuego como se desprende por el dicho de los primeros, y portándola después de los disparos, como lo afirmó la segunda.
Otra de las afirmaciones del inconforme tienen que ver con la negativa en la audiencia preparatoria de escuchar a dos menores de edad con lo cual, dijo, el juez desestabilizó la defensa del acusado. Al respecto, le concernía al apelante demostrar de qué manera se produjo esa afectación de garantías, máxime cuando se observa que en la audiencia preparatoria, frente a la negativa de práctica de pruebas en el juicio, se brindó a las partes e intervinientes la oportunidad para acudir a los recursos que brinda la ley para que tal decisión fuera revisada.
Sin embargo, sobre ese aspecto la defensa apelante, guardó silencio, consintiendo con ello dicha actividad procesal y por ende, que el juicio se desarrollara tal y como se hizo en constatación sobre dicha etapa procesal. Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 27 Queda entonces palpable la intención de causar daño contra la vida por parte del procesado a través de un medio idóneo como fue el arma de fuego, solo que su finalidad no logró perfeccionarse y de allí que haya sido reconocido el elemento amplificador del tipo, esto es, la tentativa (artículo 27 del Código Penal).
Con relación al delito de porte de arma de fuego atribuido, el ingrediente objetivo del tipo emerge con la estipulación probatoria expuesta al inicio del juicio oral en el cual las partes pusieron de presente, como hecho probado, que Anyer Edisson Rodríguez García no tenía permiso legal para poseer armas de fuego para lo cual se tuvo en cuenta la comunicación con número de radicado 20139860099461 de 22 de agosto de 2013, expedida por el jefe del Departamento de Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Ministerio de Defensa Nacional, donde se consignó “…no aparece registrado como poseedor legal de armas de fuego” (folios 133 a 136, carpeta).
Sale así avante la tesis planteada por la fiscalía, la cual logró demostrar la materialidad y la responsabilidad por parte de Anyer Edisson Rodríguez García en la comisión de los delitos de homicidio (artículo 103 del Código Penal) en tentativa (art. 27 ídem) y de porte de arma de fuego (artículo 365 ibídem), sin que dicho actuar se encuentre amparado en causal alguna de ausencia de responsabilidad, de las previstas en el artículo 32 del Código Penal.
Sin embargo, dos aspectos adicionales deben considerarse por la Sala frente a la sentencia materia de estudio: Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 28 De una parte, lo relacionado con la dosificación punitiva y, de otra, la pena accesoria consistente en privativa de otros derechos en lo concerniente al porte de arma de fuego.
En el primer aspecto, resulta evidente que bajo el postulado regulador del artículo 31 del Código Penal para efecto del concurso de hechos punibles, debía procederse a la imposición de la pena más grave, constituida por las conductas punibles de homicidio en tentativa (artículos 27 y 103 del Código Penal) y porte de armas de fuego (artículo 365 ídem).
Una vez realizada la dosificación en cuartos como lo consagra el artículo 61 del estatuto positivo, emergía con acierto, para la primera los límites mínimo y máximo de 104 y 337 meses 15 días, en tanto que a la segunda correspondían 108 y 144 meses de prisión, evidenciando que sobre este último aspecto el a quo no procedió a su señalamiento.
Al partir para la fijación definitiva de pena concerniente a cada uno de los delitos por los que se procedía, desde el límite mínimo, esto es, 104 y 108 meses en su orden, el despacho de primera instancia ha debido advertir que la pena más grave correspondía al delito contra la seguridad pública y, por consiguiente, este era el básico a tener en cuenta para el incremento con relación al punible contra la vida y no a la inversa como equivocadamente lo realizó, lo que como consecuencia arrojaría una pena definitiva que resultaría más alta a la que finalmente se le impuso al procesado.
No obstante, la Sala sobre este aspecto en precedencia sólo puede llamar la atención del juzgador pero no producir la corrección respectiva, en el entendido que se trataría de generar una situación en disfavor del procesado y con ello rompería el límite que consagran el artículo 31 de la Constitución Política y el artículo 20 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, teniendo en cuenta Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 29 que en el presente caso se trata de apelante único, en observancia del principio de no reformatio in pejus.
De igual manera el funcionario de primer grado impuso condena por el delito de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el artículo 365 del Código Penal, lo que en concordancia concernía imponer pena privativa de otros derechos como la inhabilidad para el ejercicio de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, descrita en el artículo 49 del Código Penal y por el término que señala el artículo 50 ibídem, esto es, entre uno y quince años.
Pero, el funcionario de instancia desconoció el principio de legalidad de la pena al fijar dicha accesoria por el mismo lapso de la aflicción corporal, pues no sólo no motivó su imposición sino que además desatendió que el proceso de dosificación de tales puniciones también debe someterse al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal(1), por ende se hace necesario modificar la sentencia confutada en este particular aspecto.
Precisado lo anterior, se recuerda que el canon 51 del Código Penal establece una duración de 1 a 15 años para la citada sanción por lo que los extremos punitivos corresponden a un mínimo de 12 meses y un máximo de 180 meses. La diferencia entre ambos guarismos es de 168 meses que divididos en cuatro arrojan un ámbito de movilidad de 42 meses, quedando el cuarto mínimo entre 12 y 54 meses.
Habida consideración de que el a quo incrementó en el cuarto mínimo la pena de prisión para el delito que tomó como base (homicidio en tentativa: 104 meses), sumando al mínimo, 8 meses, para un total de 112 meses, y a este (1) CSJ SP16880-2014, 10 dic. 2014, rad. 42432; CSJ SP17166-2014, 16 dic. 2014, rad. 42536; CSJ SP3441-2015, 25 marzo 2015, rad. 45317, CSJ SP4322-2015, 16 abr. 2015, rad. 45399 y CSJ, rad. 46176, 30 de marzo de 2016.
Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 30 guarismo incrementó el 4.66 % (24 meses) para el punible que concursa de porte de armas de fuego. Así, en específico para la accesoria de privación del derecho a la tenencia de armas se procederá de la misma manera respetando tales criterios dosimétricos, es decir que a los 12 meses de base se hace incremento del 4.66 % (2 meses y 17 días) por lo que se impondrá a Anyer Edisson Rodríguez García la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante catorce (14) meses y dieciséis (17) días.
En dicho sentido será modificado, parcialmente, el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia que se revisa. Con fundamento en el análisis y las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- Modificar la sentencia de 10 de agosto de 2016, mediante la cual el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Anyer Edisson Rodríguez García, como autor de los delitos de homicidio en tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, para señalar que la privación del derecho a la tenencia y porte de arma se fija en definitiva en el término de catorce (14) meses y diecisiete (17) días, de acuerdo con lo consignado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Confirmar, en los demás aspectos objeto de impugnación, el fallo apelado.
Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 31 TERCERO. Informar que, por mandato legal, contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación en los términos y oportunidad referidos en los artículos 180 y 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen, a través del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrada Magistrado * * * Radicación: 11001 60 00015 2013 3547 01 (SPA-S-120/16) Procesado: Anyer Edisson Rodríguez García Delitos: Homicidio imperfecto y porte ilegal de armas de fuego Página 32 El presente proyecto fue registrado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 29 de noviembre de 2018