REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) ASUNTO:. Proceso segunda instancia MOTIVO DECISIÓN:. Apelación sentencia condenatoria PROCESADO:.
Diego Ernesto Serrato DENUNCIANTE:. De oficio VÍCTIMA:. Katherine Giselle Serrato Parra DELITO:. Acceso carnal violento y abusivo con menor de catorce años agravado PROCEDENCIA:. Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento FUNCIONARIA:. Dra. Sara Matilde Mateus Téllez APROBADO:. Acta Nº 0051 DECISIÓN:. Confirma providencia impugnada Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del jueves siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
T E M Á T I C A Resuelve esta Sala de Decisión los recursos de apelación presentados por la defensa y el sentenciado contra la sentencia proferida el 2 de mayo de 2018 por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Conocimiento, mediante la cual condenó a DIEGO ERNESTO SERRATO como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 2 homogéneo sucesivo y heterogéneo con acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo.
I ASPECTO FÁCTICO Según escrito de acusación, el 9 de agosto de 2016, Katherine Gisel Serrato Parra, quien nació el 28 de marzo de 1998, presentó denuncia en contra de su padre, Diego Ernesto Serrato, porque desde el año 2008, cuando apenas contaba diez años de edad, fue carnalmente accedida por éste, quien aprovechándose de la relación paterno filial y provocando violencia física y emocional, siguió ejecutando conductas similares por varios años.
Los hechos tuvieron ocurrencia en las ciudades de Bogotá, Bucaramanga y en los municipios de Tello y Baraya (Huila). II ANTECEDENTES PROCESALES El 13 de enero de 2017 la Fiscalía formuló imputación ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías contra Diego Ernesto Serrato por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con incesto, de conformidad a los artículos 205, numeral 4 y 5 del artículo 211 y artículo 237 del Código Penal.
Cargos que el endilgado no aceptó. El juez impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en Centro Carcelario. El 10 de mayo de 2017 se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, por los mismos delitos imputados, adicionándose el escrito de Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 3 acusación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años de conformidad con los artículos 208 y 211 numeral 4 y 5 del Código Penal.
En audiencia preparatoria de 25 de julio de 2017 se estableció como única estipulación probatoria la plena identidad del acusado. La defensa manifestó que con cinco días de antelación al juicio, haría el descubrimiento probatorio de la valoración psicológica y psiquiátrica que se le practicaría a su defendido. Los días 5 de septiembre de 2017, 13 de octubre, 19 de octubre y 1º de noviembre del mismo año, se realizó audiencia de juicio oral, última sesión en la que se emitió sentido de fallo condenatorio.
III DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 2 de mayo de 2018 el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Conocimiento dictó sentencia condenatoria en contra de Diego Ernesto Serrato, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo con acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, razón por la que impuso una condena principal de 240 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
No concedió ningún mecanismo sustitutivo de prisión intramural. Inconformes con la determinación, el defensor y el procesado interpusieron recurso de apelación. Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 4 IV ARGUMENTOS DEL RECURSO 4.1.
El defensor, como recurrente, sustentó el recurso argumentando que en la declaración rendida por Yolanda Parra Piza, tía de la víctima, se encontraban inconsistencias dado que dijo que había interpuesto una denuncia por abuso sexual en contra de Diego Serrato cuando su sobrina le comentó lo sucedido, sin embargo, no hay número de radicado del mismo.
En igual sentido, manifestó que no son coincidentes los testimonios rendidos en juicio oral por Katherine Serrato y Nancy Parra, toda vez que la primera dijo que había contado lo que sucedía con su padre a sus vecinas, quienes a la vez le contaron a su madre y sin embargo, ésta nunca hizo nada al respecto, con lo que concluye que la menor miente frente a los hechos.
Con relación a la declaración rendida por la comisaria de familia, refiere que realizó una audiencia en la que el acusado compromete su responsabilidad, sin hacer las previsiones constitucionales de no autoincriminación, motivo por el que esta manifestación queda viciada por cuanto afectó garantías constitucionales. Por otro lado, de la declaración rendida por la profesional médico forense, Adriana Sánchez, que atendió a la víctima e introdujo el informe pericial de clínica forense número CAPIV-DRB 01459-2016, adujo que pese a que en dicho informe se encuentra la narración de Katherine Serrato de agresiones causadas por su padre, no se hace referencia por parte de la profesional de ningún hallazgo de agresiones sexuales.
Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 5 Afirmó que el fallador de primera instancia dio valoración probatoria al informe rendido por la médica Adriana Sánchez y a lo allí consignado en referencia a lo manifestado por Serrato Parra, sin tener en consideración que éste fue el primer reconocimiento médico practicado y la víctima dijo no contar con historia clínica, por lo que no es posible darle este tipo de valoración en consideración a que se requería del último y definitivo examen médico forense para tal fin, prueba a la que renunció la Fiscal.
Adujo que el fallador dijo que con el testimonio de Katherine Serrato es posible afirmar con certeza, más allá de toda duda razonable, la ocurrencia de los eventos denunciados, aun cuando ésta no se refirió a las circunstancias de tiempo modo y lugar, así como tampoco hizo manifestación de que hubiera habido penetración anal, vaginal u oral, pues ella solo decía en todas sus exposiciones que “me abusaba” (folio 223), por lo que no se configura el tipo penal establecido en el artículo 212 del Código Penal por el cual fue acusado su defendido.
Por último, que a la Fiscalía le había sido decretada la práctica de prueba de ADN entre la hija de Katherine Serrato y Diego Serrato y que sin embargo, el ente acusador desistió de dicha prueba, vulnerando el derecho de contradicción y el debido proceso de su defendido. 4.2. El acusado, como recurrente, sustentó su recurso de apelación echando de menos la práctica de la prueba de ADN acerca de la paternidad de la menor C.S., hija de Katherine, pues la Fiscalía la anunció en su descubrimiento probatorio y en el transcurso del proceso desistió de ella.
Prueba esta que asegura habría salido negativa y demostraría que su hija estaba mintiendo. Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 6 Manifestó, además, que el testimonio de Katherine Serrato presenta inconsistencias llegando a resultar fantasioso, pues en su consideración no es lógico ni común que varías personas se hubieran enterado de un abuso contra una menor de diez años y ninguno hubiera tomado las medidas legales respectivas.
Por otro lado, anotó, que la joven comentó en su testimonio que no sabía lo que pasaba en su momento, es decir, lo que Diego Serrato le hacía, hasta que sus amigas le explicaron la situación, momento a partir del cual tenía claro qué era un abuso sexual, por ende, se cuestionó cómo sabiendo lo que sucedía, la menor no denunció. Igualmente criticó la actitud de la madre, quien en su momento se enteró de los hechos y no denunció, ni hizo nada para evitarlo, pues, aun si después su hija desmintió los hechos “…una madre con su “sexto sentido” puede sin tanto esfuerzo advertir cuando uno de sus hijos se encuentra en grave peligro…” (folio 214).
En igual sentido, adujo, que Katherine Serrato se contradice en su testimonio, pues pese a hacer diferentes afirmaciones de maltrato por parte de su padre, en el minuto 1:35:48 del record de la audiencia de juicio oral, afirmó que era un padre admirable. Afirmó que los testimonios de quien es considerada víctima y su madre, son producto de retaliaciones tomadas en su contra por los malos tratos que él les brindó y por no permitirle tener novio a la primera de ellas.
Adicionalmente, que nunca tuvo buena relación con su ex cuñada, Yolanda Piza, por lo que las tres tenían razones para incriminarlo injustamente. Finalmente, dijo, que las conclusiones a las que llegó el juez en su sentencia no tienen respaldo lógico ni razonable, así como tampoco existe una sola Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 7 prueba de cargo que justifique la pena impuesta y, en consecuencia, solicitó la absolución en aplicación del principio de indubio pro reo. 4.3.
La representante de la Fiscalía, como no recurrente, presentó escrito en el que adujo que el testimonio de Katherine fue claro, hilado y circunstanciado, razón por la que es digno de toda credibilidad y refleja la carencia de cualquier contradicción, como lo quiere hacer ver el procesado. Por el contrario, que en su escrito, Diego Serrato aceptó haber tenido comportamientos irregulares y agresivos con su familia, lo cual da más peso a lo declarado en la última denuncia instaurada en su contra.
Por otra parte, afirmó que realizó todas las gestiones pertinentes ante el juez de control de garantías para la práctica de la prueba de ADN referente a la paternidad de la hija de Katherine y sólo hasta la tercera oportunidad se logró la autorización, pues la defensa no comparecía a las diligencias. Adicionalmente, que cuando se logró dicha autorización no se pudo tomar la muestra porque no se hacía la remisión del acusado y cuando se lograba tomar, la defensa no asistía, razón por la que se perdía la muestra tomada.
Finalmente, solicitó confirmar la sentencia condenatoria de primera instancia, dado que no se vislumbra duda alguna acerca de la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado. V ESTIMATIVOS DE ESTA INSTANCIA Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 178 de la Ley 906 de 2004, resuelve esta instancia el asunto Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 8 planteado por los recurrentes, dentro del marco delimitado por el objeto de sus impugnaciones. 5.1.
Adujo el apelante haber encontrado inconsistencias en la declaración rendida por Yolanda Parra Piza, Nancy Parra Piza y Katherine Serrato. Pues bien, el primer testimonio que se escuchó en juicio oral fue el de Yolanda Parra Piza, quien manifestó haber interpuesto una denuncia anónima para el año 2013 ante el ICBF en contra de Diego Serrato, luego de que su hermana Nancy llamara a su madre para comentarle que Katherine se había ido de la casa y que habían rumores acerca de que el procesado abusaba sexualmente de la entonces menor.
Dijo que pese a que la denuncia fue anónima, su hermana y sobrina sospechando que ella había sido quien la había interpuesto, la llamaron muy angustiadas en repetidas ocasiones para solicitarle que la retirara. Precisó que Katherine, quien por entonces tenía trece años, la llamó diciendo que lo que había dicho era mentira. Sin embargo, ella consideró necesario continuar con el proceso y posteriormente se dio cuenta que decían esto porque Diego Serrato así se los pedía. Añadió que su hermana nunca puso en conocimiento de las autoridades lo que sucedía porque sólo eran sospechas y además, porque le tenía miedo a Diego Serrato, pues la maltrataba físicamente.
Afirmó que llamó en dos ocasiones para saber qué había pasado con la denuncia y siempre le manifestaban que estaban haciendo las respectivas citaciones y averiguaciones, sin tener más conocimiento al respecto. Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 9 Indicó que al preguntarle a Katherine el porqué no había dicho antes lo que estaba ocurriendo, ella le dijo que “…por miedo y porque creía que no le iban a creer…” (record 01:13:03) Se escuchó igualmente la narración de Katherine Serrato Parra quien manifestó que interpuso una denuncia porque desde los diez años su padre la abusaba sexualmente, que si bien hubo un momento en que su madre sospechó de lo que estaba pasando porque los vecinos empezaron a hablar del tema, ella estando amenazada por el procesado, le hizo creer que todo era mentira, por lo que este tipo de abuso siguió ejecutándose hasta la edad de dieciocho años.
Indicó que los abusos consistían en que Diego Serrato la golpeaba cuando no accedía voluntariamente al abuso y dado que trabajaba como conductor de buses de turismo, habitualmente la llevaba de viaje con él, aprovechando tal situación para accederla. Su mamá nunca se dio cuenta de nada porque su padre le pegaba en lugares donde podía cubrirse con ropa y además, cuando tenía la intención de contar lo que sucedía, Diego Serrato le pegaba a su mamá y a sus hermanas.
Manifestó que su tía interpuso una denuncia cuando tenía catorce años, pues en una ocasión ella discutió con su papá, éste la echó de la casa y ella se perdió todo el día, por lo que su mamá llamó a su abuela para averiguar si ella se encontraba allí y le comentó todo lo que había sucedido, incluyendo los rumores de que Diego Serrato abusaba sexualmente de su hija.
Yolanda se encontraba en el lugar, se dio cuenta de lo sucedido y decidió interponer la denuncia para que investigaran lo que estaba pasando. Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 10 Afirmó que a raíz de la denuncia interpuesta por su tía, fue citada junto con sus padres al ICBF, sin embargo, tuvo que desmentir todo porque su papá la tenía amenazada y le decía lo que tenía que decir.
Narró igualmente que los hechos comenzaron en su casa, para ese entonces ubicada en el sector de Suba de esta ciudad, en horas de la noche, pues su mamá trabajaba en ese horario y su papá se aprovechaba de esto para accederla y pese a que sus hermanas se encontraban en la casa, no se daban cuenta, pues una tan solo tenían cinco años y la otra estaba recién nacida.
Dijo que cuando estaba próxima a cumplir quince años su papá la llevó de viaje a Bucaramanga y estando acostada en la cama del hotel descargando música del celular, fue accedida por su padre, ella no opuso resistencia porque la tenía amenazada y quedaba inmóvil frente a estos comportamientos. Producto de este acceso quedó embarazada, por lo que tuvo que inventarle una historia a su progenitora frente al embarazo, toda vez que su papá le advirtió que “…ya sabía qué decir, que inventara algo para no decir quién era el verdadero papá…” de la menor.
Señaló que la última vez que su papá la agredió de manera sexual fue en Neiva, en la vía que conduce de Tello a Baraya, iban en una motocicleta y su papá le hizo unas preguntas que no respondió, por lo que la empezó a golpear y a amenazarla. Por el camino la hizo partir una rama por la mitad e introducírsela por la vagina, llevando la mano hacia atrás para asegurarse de que hacía lo que le pedía, le decía que había otras maneras de buscar satisfacción y no era necesario que consiguiera un hombre.
Esto al enterarse del noviazgo que inició con un muchacho llamado Fernando al que él le había presentado. Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 11 Posteriormente se escuchó el testimonio de Nancy Parra, quien dijo que para el tiempo en que convivió con Diego Serrato trabajaba en la jornada de la noche en El Tiempo, por lo que éste era el encargado del cuidado de Katherine y sus otras dos hijas.
Frente a la denuncia por abuso sexual instaurada por su hija, dijo que supo de un rumor en el lugar donde vivían pero no le dio mayor trascendencia porque no quería que alguien inocente fuera a la cárcel. Rememoró que en una ocasión, cuando la entonces menor tenía como trece o catorce años, Diego la echó de la casa y no supo de ella en todo el día, por lo que llamó a su madre a preguntarle si se encontraba allí y le contó lo que estaba sucediendo y que su hija estaba diciendo que su padre la estaba abusando sexualmente.
Su hermana, quien estaba en ese momento con su madre, se dio cuenta de lo que sucedía e instauró una denuncia ante el ICBF. Adujo que cuando la niña tenía “aproximadamente como trece o catorce años” fueron citadas a dicha institución y a la entonces menor la vio una psicóloga que “me dijo que la niña estaba pasando por la adolescencia” (record: 02:24:00), pero después se dio cuenta que era porque Diego la tenía amenazada y le decía lo que tenía que decir.
Recordó que cuando Katherine tenía quince años viajó sola con su padre a Bucaramanga y permaneció con él durante ocho días, que este viaje no fue al único que lo acompañó, pues lo hacía desde niña y, que si bien la menor opuso resistencia a ir, ella le dijo que tenía que acompañar a su padre. Por ese entonces, su hija quedó en embarazo pero no quiso decirle quién era el progenitor del bebé. Diego Serrato, por su parte, insistía en que no indagara Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 12 respecto al tema, pues no era necesario saber quién era, dado que no hacía falta la ayuda de él. Afirmó que nunca se dio cuenta de heridas o señales en el cuerpo de la menor que le permitieran concluir maltrato, salvo en una ocasión que llegó de trabajar y encontró a su hija Katherine con el ojo morado y ésta le contó que había sido su padre.
Dentro del núcleo familiar hubo agresiones físicas como “…golpes, jalones de cabello, golpes con escalera, verbalmente, psicológicamente, que éramos unas buenas para nada…” (record: 02:54:46), lo cual se presentaba cada vez que él se ponía de mal genio o no le gustaba algo, volviéndose frecuente cuando ella se enteró de lo que estaba pasando, sin embargo, nunca denunció estos hechos porque le tenía muchísimo miedo.
En efecto, Yolanda Parra, Nancy Parra y Katherine Serrato, coinciden con la descripción de los hechos. Las declaraciones son unísonas, hiladas y congruentes, pues las tres manifiestan las condiciones de tiempo, modo y lugar como la primera de estas se enteró de los hechos, motivo por el que puso una denuncia ante el ICBF y las otras dos fueron citadas a declarar, sin embargo, que por las amenazas a las que se veía sometida Katherine por parte de su padre, desmintió lo manifestado respecto de los abusos sexuales de los que era víctima y las cosas no continuaron ningún trámite legal.
Lo dicho por la madre se aviene también con lo manifestado por Katherine Serrato en la medida en que dan cuenta de los viajes que hacía a solas la entonces menor con su padre, resaltando el realizado a Bucaramanga en el que tenía quince años de edad y por el que durante varios días estuvo a solas con Diego Serrato. Así mismo, ambas declarantes concuerdan en que Nancy Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 13 Parra trabajaba en el horario de la noche y por ende, tanto Katherine como sus hermanas quedaban a cargo de su padre, por lo que es totalmente viable que Diego Serrato aprovechara estas circunstancias para perpetrar los abusos sexuales a los que sometía a su hija.
De igual manera, se hace necesario destacar que la primera vez que Katherine Serrato manifestó a su madre que su padre abusaba sexualmente de ella, contaba apenas trece años de edad, sin que pueda inferirse de manera alguna que lo hizo por tomar algún tipo de retaliación en contra de su padre, máxime cuando ha mantenido la misma versión a través de los años e inclusive, hasta el día del juicio oral, cuando tenía diecinueve años de edad.
El recurrente no tiene en cuenta que las inconsistencias que denuncia no recaen sobre aspectos centrales de la narración de las testigos, sino aspectos meramente circunstanciales, como la ausencia de radicado de la denuncia interpuesta por Yolanda y la falta de denuncia por parte de la madre cuando tuvo conocimiento de los hechos, mismos que no desvirtúan la convicción de las versiones y que en nada atacan la decisión tomada por el fallador de primera instancia. De modo que, vistos en conjunto los elementos que obran en el proceso, acertado resulta inferir como lo hizo el a quo que los hechos efectivamente ocurrieron y en la forma en la que los relató la víctima.
Así pues, no prosperan, las críticas enrostradas por la defensa. 5.2. En lo referente a la declaración rendida por Diego Serrato ante la comisaria de familia, Gloria Isabel Vecino Gallego, el 1º de agosto de 2016, contrario a lo que afirma la defensa, le fueron respetadas sus garantías Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 14 fundamentales.
Revisada la constancia de la audiencia pública de protección Nº 197-2016 R.U.G. 311600534, se observa que se puso en conocimiento del acusado su derecho a no declarar contra sí mismo de conformidad al artículo 33 de la Constitución Política, acta que se encuentra firmada por Diego Serrato, sin que haya interpuesto recurso alguno frente al mismo o haya manifestado alguna inconformidad, aun cuando le fue informado de la posibilidad de hacerlo.
Por otro lado, éste documento fue debidamente reconocido por la comisaria de familia, Gloria Vecino, quien luego de leerlo detenidamente, aseguró haber consignado fielmente las intervenciones de cada sujeto en la diligencia, pues en ésta audiencia pública Katherine Serrato solicitaba medida de protección para ella y su madre, toda vez que eran víctimas de agresiones físicas por parte del procesado, lo cual fue corroborado por éste en la intervención que hiciere, en estos términos: “…yo sí la agredí a mi hija Katherine física y verbalmente como ella dice, es decir, con palabras vulgares y físicamente le rasgué las costillas con un cuchillo…” a lo que añadió: “…es cierto que la hija de Katherine es mi hija, sí incurrí en incesto…” (folio 95).
Recuerda incluso por el impacto que le causó el caso, que el procesado le manifestó que no veía a su hija como hija, sino como una mujer, “…me dijo: yo la veo a ella es como una mujer y a lo hecho pecho…” (record 15:57), razón por la que impuso una medida ordenando a Diego Serrato abstenerse de incurrir en cualquier forma de violencia en contra de Katherine Serrato y Nancy Parra.
También se advierte que Katherine dio cuenta de que el padre de su hija es Diego Serrato, pues afirmó: “…mi tía me preguntó por qué mi papá era tan agresivo conmigo en el tema de los novios y yo le comenté que era porque él a los Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 15 diez años me violó y mi hija es hija de él y por eso él era violento porque a él le dan celos…” (folio 96) Así, pues, el testimonio rendido por la doctora Vecino, no sólo da respaldo al rendido por Katherine Serrato sino que, además, el acta que se introdujo a juicio a través de ese medio, es totalmente admisible, pues se hizo bajo los parámetros legales y aunque en él consta aceptación por parte de Diego Serrato de los hechos que ejecutó en contra de su hija, al inicio de la diligencia le fueron debidamente informados sus derechos, lo cual, como ya se dijo, se encuentra ratificado con la firma de él en el acta.
Por ende, no procede la observación realizada por el recurrente. 5.3. El censor presenta inconformidad con la plena valoración probatoria dada al informe rendido por la médico forense Adriana Sánchez, y a lo allí consignado, por ser el primer reconocimiento médico practicado y no el último. Pues bien, los medios de conocimiento obtenidos en actos de indagación y de investigación técnica o científica, son evidencia probatoria dentro del proceso cuando le son presentadas al juez en el juicio oral por medio de un testigo de acreditación, que es aquel que tiene conocimiento de los hechos de manera indirecta, como lo tiene definido la jurisprudencia(1).
Revisados los registros dentro del presente proceso, se encuentra que el informe técnico médico pericial de clínica forense CAPIV-DRB-01464-C-2016 de fecha 5 de julio de 2016 que hiciere referencia la defensa en su apelación, se encuentra ajustado a los cánones de procedimiento establecidos por la Ley (1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Radicado 42.656, M. P. Eugenio Fernández Carlier Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 16 906 de 2004. Así mismo, dicho informe fue reconocido y acreditado en audiencia de juicio oral por la profesional especialista forense que lo suscribiere, esto es, la médico Adriana Marcela Sánchez Otero.
En dicho informe se aprecia que en el acápite de relato de los hechos, Katherine Serrato refirió: “… Él (su padre) me abusó a los 10 años y también a los 15 años. Otras veces fueron consentidas. Hasta ahorita que las cosas se pusieron más agresivas le conté a mi mamá. También que la niña es de él. Eso fue el miércoles. Él me tenía amenazada que me mataba si yo contaba algo.
Vivían en Tello Huila los padres, la examinada y su hija de 18 meses y dos hermanos de 13 y 8 años, se vinieron con la madre e hijos para Bogotá el domingo 3 de julio, están con familiares. Informa que el caso fue informado a ICBF del Huila cuando ella tenía 13 años…” (folio 101). La anterior narración por parte de la víctima en el primer reconocimiento médico legal, no sólo resulta coincidente con la dada poco más de un año después en audiencia de juicio oral, sino que permite al juez realizar una confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, encontrándose así coincidentes las versiones dadas por Katherine Serrato e injustificada la razón dada por la defensa para no darle crédito a los aportes objetivos del informe, máxime cuando fue debidamente introducido a juicio y no hubo oposición por la defensa en su momento procesal. 5.4.
De otro lado, afirmó el censor, no se cumple con el tipo penal del artículo 212 del Código Penal toda vez que Katherine Serrato jamás refirió en su declaración circunstancias de tiempo, modo y lugar y mucho menos que hubiese habido penetración anal, vaginal u oral por parte de su progenitor. No le asiste razón al defensor al hacer tal afirmación, pues de los señalamientos efectuados por la víctima, tanto en testimonio rendido en juicio Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 17 oral como en las entrevistas realizadas ante profesional de medicina legal, se infiere sin duda alguna, que hubo al menos penetración vaginal por parte de su progenitor, pues no sólo no es necesario que textualmente dijera que su padre la había “penetrado” por alguno de los orificios señalados por el censor –para que se configure dicha conducta–, sino que no habría manera diferente de explicar su afirmación respecto a la procreación de su menor hija –quien aduce fue producto de uno de los accesos–, pues el embarazo de la víctima indica de manera inequívoca que hubo al menos penetración vaginal, seguida de la eyaculación seminal del agresor.
Por otro lado, tampoco es cierto que la víctima no haya manifestado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se ejecutaron las conductas por parte de su padre, pues en su declaración fue bastante explícita al describir algunas de las ocasiones en las que fue accedida. Relató que la primera vez que sucedió fue cuando ella tenía tan solo diez años, que los hechos se presentaban en horas de la noche en su casa, para ese entonces ubicada en el sector de Suba, de esta ciudad, pues su mamá trabajaba en ese horario y su papá se aprovechaba de esto para accederla y, pese a que sus hermanas se encontraban en la casa, no se daban cuenta, pues una tan solo tenía cinco años y la otra estaba recién nacida.
Así mismo, dijo que cuando estaba próxima a cumplir quince años, su papá la llevó de viaje a Bucaramanga y la accedió en el hotel donde se estaban hospedando, producto de lo cual quedó en embarazo. Señaló que la última vez que su papá la agredió de manera sexual, reiteramos, fue en Neiva, en la vía que conduce de Tello a Baraya, iban en una motocicleta y por el camino la hizo partir una rama por la mitad e Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 18 introducírsela por la vagina, llevando la mano hacia atrás para asegurarse de que hacía lo que le pedía, le decía que había otras maneras de buscar satisfacción y no era necesario que consiguiera un hombre.
Esto al enterarse del noviazgo que inició con un muchacho llamado Fernando al que él le había presentado. Las anteriores versiones fueron confirmadas por la madre, quien manifestó que para la época trabajaba en El Tiempo en jornada nocturna, así que no tenía mucho tiempo para sus hijas y por ende, la persona encargada del cuidado de Katherine y sus hermanas, era Diego Serrato.
Así mismo, que Katherine viajaba frecuentemente sola con su padre, pues éste era conductor de buses de turismo y se desplazaba por diferentes lugares y, aunque en algunas oportunidades la menor oponía resistencia para acompañarlo, ella le decía que tenía que hacerlo. Nótese que Katherine no solamente explicó de manera detallada las circunstancias en las que se ejecutaron en su contra las conductas sexuales por su padre, sino que la madre corroboró que debido a la jornada laboral que tenía en su trabajo, la entonces menor se la pasaba la mayor parte del tiempo a solas con su padre, lo que era aprovechado por éste para accederla.
Así las cosas, no prosperan las observaciones deprecadas por el censor. 5.5. Echan de menos, el defensor y el procesado –adoptando éste el rol de recurrente– la práctica del cotejo de ADN decretado a favor de la Fiscalía en audiencia preparatoria entre la presunta víctima, su hija y el acusado, pues con esta prueba se pretendía demostrar que la hija de ésta era resultado de uno de los abusos sexuales del que había sido víctima por parte del procesado, vulnerándose su derecho al debido proceso y contradicción, pues Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 19 se trataba de un medio de conocimiento técnico que hubiese resultado concluyente.
La Fiscalía en su debido momento solicitó la práctica de un cotejo de ADN con el fin de establecer el parentesco entre la hija de la víctima y el procesado, no obstante, la representante del ente acusador anunció que desistiría de dicha prueba. Tratándose de un medio de convicción que había sido decretado a favor de una sola de las partes, la decisión de no practicarlo afectaba únicamente los intereses de ésta, en este caso la Fiscalía, pues lo que estaba en juego no era otra cosa que la eficiencia con que habría de cumplir con la carga probatoria para sustentar su teoría del caso.
Así, los efectos que derivan del desistimiento unilateral de una prueba no tienen efectos sobre la garantía de debido proceso y contradicción sino que se ve reflejado directamente en los intereses procesales probatorios de cada uno de los extremos en contienda. De ahí que la Corte haya entendido que: Como se trata esencialmente de un proceso de partes, desde esa óptica es razonable que quien ha solicitado la práctica de una prueba desista de ella en el juicio si así lo estima a la hora de definir en la audiencia las pruebas que soportan su teoría del caso, bien porque ese medio de convicción no alcanza sus expectativas procesales, bien porque de manera inexplicada, asumiendo en todo caso el riesgo que implique la decisión del sujeto procesal, opta por retirar de su expectativa probatoria determinado medio de convicción. Es claro entonces que un sujeto procesal puede legítimamente desistir de la práctica de una prueba en el juicio, sin que eventualmente y aún respetando el principio de imparcialidad, el juez pueda requerir o pedir de explicaciones por las cuales opta Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 20 la parte por esa determinación; en todo caso, la decisión de retirar la prueba está ligada a la visión insular de sacar avante la teoría del caso del interviniente respectivo (autónoma de la parte).
La determinación del fiscal en este sentido (desistir de una prueba previamente solicitada) tendrá efectos vinculantes sólo en el caso de que se trate de prueba única, pues, en tal evento el fiscal quedará sin teoría del caso y el juicio quedará sin acusador y sin prueba. (Sin perjuicio de la eventual responsabilidad que pueda comprometer al funcionario, en tratándose de retirar pruebas trascendentales de cargo).
No sucede igual cuando existe multiplicidad de opciones probatorias, porque en ese caso el fallo tendrá que fundamentarse en ellas y obviar la prueba desistida, no practicada, en fin, no disponible. (2) Aunque pertinente y muy eficaz la experticia echada de menos, no era el único medio de convicción con que contaba el a quo para proferir un fallo de mérito, toda vez que las declaraciones de la víctima, su madre, tía y los peritos testigos expertos, resultan concluyentes para fundamentar una sentencia de esta naturaleza.
Por otro lado, si bien dicha experticia habría dado convicción del parentesco entre la hija de la víctima y el procesado, sólo acreditaría, la ejecución de uno de los accesos, pues cabe recordar que ésta fue agredida sexualmente desde los diez hasta los dieciocho años, por lo que en manera alguna aparece que con la no práctica del mismo, se hubiese conculcado algún derecho de los que alegan en forma conjunta los apelantes. 5.6.
Finalmente, esta Sala no entrará a hacer un análisis de fondo respecto de las manifestaciones realizadas por Diego Ernesto Serrato en su escrito de (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 8 de noviembre de 2007, radicado 26.411, M. P. Alfredo Gómez Quintero Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 21 apelación dado que no se precisan los reparos a la sentencia recurrida, pues el censor limitó su inconformidad nada más a la interpretación subjetiva y parcial que hiciere de las pruebas, sin atacar el verdadero fundamento de la sentencia, esto es, lo concerniente con la responsabilidad en el atentado contra la libertad, integridad y formación sexual de Katherine Serrato.
Por lo analizado en precedencia y, dado el acierto de la decisión de primer grado, se confirmará en lo que fue objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- Confirmar, en lo que fue objeto del recurso, la sentencia de 2 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que condenó a Diego Ernesto Serrato por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con el punible de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo.
SEGUNDO. - Advertir que, por mandato legal, contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 22
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen a través del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Acusatorio de Paloquemao. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado Magistrado * * * Radicación: 11001 60 99069 2016 06831 01 (SPA-S-064/18) Procesado: Diego Ernesto Serrato Delito: Acceso carnal abusivo y violento en menor de catorce años agravado Página 23 El presente proyecto fue publicado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 5 de febrero de 2019