República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000721201500803-01 Procesado: Germán Moreno Delito: Acceso Carnal Violento Agravado Procedencia: Juzgado 39 Penal Del Circuito Con Función De Conocimiento.
Motivo: Apela Fallo Condenatorio Ordinario Aprobado Acta No.: 169/19 Fecha: 07/05/2019 Bogotá, D, C., siete (07) de mayo de dos mil diecinueve (2019) I. DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2017 por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento con sede en esta ciudad, mediante la cual condenó a Germán Moreno, por el cargo de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo y lo absolvió por el de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
II. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos que originaron el adelantamiento del presente asunto fueron sintetizados en el escrito de acusación de la siguiente manera: 110016000721201500803-01 Germán Moreno 2 2.1.- Precisó la Fiscalía que en denuncia formulada el 19 de junio de 2015, por las directivas del Colegio Altamira Sur Oriental de la ciudad de Bogotá, indicaron que la menor J.V.N.F. de 10 años de edad, al parecer contó a la docente Maricela Navas que cuando ella tenía 8 años de edad “un tío la había violado”. 2.2.- Mencionó que la profesora al consultar a la menor sobre quién la habría agredido, ella refirió que era Germán, el hermano de su abuela, quien además “la besaba, le subía la ropa y un día le hizo salir sangre de la vagina” (sic).
De igual manera, se adujo que aparentemente la amenazaba con hacerle daño físico a sus padres si narraba lo sucedido. 2.3.- Precisó la Fiscalía, que la primera vez que ocurrió esto fue cuando la menor contaba con 8 años de edad en el año 2013, y que mientras realizaba sus labores escolares, Germán Moreno presuntamente cerró la puerta, le bajó los interiores y la accedió sexualmente al introducirle el pene en la vagina moviéndose de “arriba pa abajo”(sic), que le salía un líquido del pene y que ella también tenía un líquido en su vagina.
Indicó que la amenazaba con que si ella contaba mataría a toda su familia. Expuso que al parecer, estas situaciones se repitieron tanto que en una de ellas el hoy acusado la habría amarrado de pies y manos a la cama. III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1.- En razón de los hechos referidos, se celebró el 02 de marzo de 2016, ante el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la audiencia preliminar de formulación de imputación, en la que se le endilgó a Germán Moreno el delito de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo previsto en los artículos 206, 211 numerales 4 y 5 del Código Penal, cargo que no aceptó; y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.- El 27 de abril de 2016, el ente titular de la acción penal presentó escrito de acusación y tras varios fracasos para la realización de la 110016000721201500803-01 Germán Moreno 3 audiencia1, hasta el 13 de junio de 2016 se adelantó la respectiva diligencia de formulación de acusación ante el Juzgado 39 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta capital, en la que se acusó por las conductas de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 3.3.- Después de dos aplazamientos2 atribuidos a la defensa, el 20 de septiembre de 2016 se surtió la audiencia preparatoria y el 19 de diciembre de 2016, el 07 de marzo de 2017 y el 23 de mayo de 20173, se tramitó el juicio oral, la última data en la cual se señaló el sentido del fallo de carácter condenatorio. 3.4.- El 12 de julio de 2017 se realizó la lectura de la sentencia de primera instancia. IV.
FALLO APELADO 4.1.- Luego de realizar el recuento de la actuación procesal y probatoria, el juez abordó el estudio jurídico de la conducta punible, y con relación a la existencia de los hechos adujo que J.V.N.F. en la audiencia del juicio oral reflejó de manera clara el abuso sexual al que fue sometida en dos oportunidades por su tío Germán Moreno, de lo cual, con la corroboración con las demás pruebas, pudo concluir que sí había sido víctima de los aludidos actos.
Indicó que la menor frente a los hechos, precisó que en una ocasión el procesado, al no tener en dónde dormir, se quedó en su casa con autorización 1 Inicialmente se dispuso la celebración de la audiencia de formulación de acusación para el día 17 de mayo de 2016, pero no se llevó a cabo dada la no comparecencia de la Fiscalía. Por esta razón, se reprogramó la fecha para el 27 de mayo de 2016, pero llegado este día tampoco compareció el ente acusador.
Finalmente se realizó la diligencia el día 13 de junio de 2016. 2 El 11 de julio de 2016, ante la carencia de defensa técnica del procesado, no fue posible la realización de la audiencia preparatoria. Dicha diligencia se reprogramó para el 11 de agosto del mismo año, pero por causas nuevamente atribuibles a la defensa, fracasó la audiencia por lo que se reprogramó para el 20 de septiembre de 2016. 3 Previa a la realización de esta diligencia, se había dispuesto como fecha para su realización el 24 de octubre de 2016 pero no se pudo hacer por el aplazamiento presentado por la defensa. 110016000721201500803-01 Germán Moreno 4 de su abuela, y que al hacer referencia a la presunta violación, afirmó que al regresar Germán Moreno de la tienda, ingresó al lugar donde ella estaba, la empujó a la cama, le dio besos en la boca, le bajó los pantalones y la violó. Expuso igualmente, que su vagina y su boca estuvieron en contacto con el pene y labios del agresor, respectivamente.
Sostuvo el a quo que quedó demostrado con ese testimonio, que el procesado le tapaba la boca a J.V.N.F y la amenazaba con que mataría a sus padres si alguien se llegaba a enterar de lo ocurrido. Como un segundo episodio, afirmó que de manera similar a la primera vez, pero ahora en el cuarto de su mamá, el procesado ingresó a la habitación, y que le bajó sus pantalones y le metió el pene en su vagina, dándole besos en la boca y tapándosela para que no gritara.
También indicó, que con la declaración de J.V.N.F. se confirmó que en una ocasión, el hoy acusado la tomó y le empezó a dar besos, hecho que presenció la ex esposa de un tío de ella de nombre Daniela, quien contó lo visto al padre de la menor. Esta situación fue el motivo por el que Germán Moreno se fuera de la casa. De igual manera, precisó que la menor contó de estos hechos a la psicóloga y la orientadora del colegio a la edad de 9 años, al sentirse mal por las amenazas de su tío, por lo que finalmente fueron estas personas quienes comentaron la situación a sus padres.
Precisó que la prueba de cargo de la Fiscalía apuntó de manera eficaz a demostrar la participación y responsabilidad de Germán Moreno en los hechos constitutivos de la conducta punible de acceso carnal violento agravado por tratarse de un miembro de su unidad familiar, y por haber sido la víctima una menor de 14 años. Para acreditar la materialidad de la conducta, el a-quo indicó que del relato de J.V.N.F. pudo determinar de manera puntual, clara, ubicada en el tiempo y en el espacio, dos hechos de acceso carnal a los cuales estuvo expuesta, por la persona que reconoció como su tío. 110016000721201500803-01 Germán Moreno 5 Frente a las circunstancias temporales, modales y espaciales, precisó que a través del testimonio de la madre de la menor, pudo corroborar que efectivamente Germán Moreno convivió en su casa al no tener dónde dormir, razón por la que se le había asignado el cuarto de la niña, y además era el encargado de recogerla de la casa de su tía, para conducirla a su hogar mientras llegaban los demás del trabajo.
Mencionó que el relato de los hechos revelado por la menor al Dr. Jorge Alberto Porras Vanegas, a la profesora del colegio y a su progenitora, fue consecuente con lo probado en juicio, al estar centrados en el acceso carnal que habría sufrido J.V.N.F. de parte de su tío. Indicó que si bien el examen físico no reveló signos de agresión sexual al no encontrarse lesiones de ningún tipo en los órganos genitales de la niña, la conclusión a la cual llegó el médico es que “el tipo de maniobras referidas por la menor (caricias y/o tocamientos contactos pene vagina) en la mayoría de las ocasiones no deja ninguna huella ni señal a nivel corporal, por lo cual el examen físico no es el medio que permita confirmarlas o descartarlas”.
Consideró que lo anterior tiene total respaldo en lo planteado por la Corte Suprema de Justicia frente a lo que debe entenderse por penetración parcial del miembro viril en la vagina, la cual comprende una estructura anatómica y no exclusivamente el conducto vaginal. Por lo anterior, consideró que por la declaración de la menor, sí era posible concluir que hubo una penetración vaginal, situación que no era contraria a que su órgano genital no tuviera hallazgos de desfloración del himen, dado que con la penetración parcial del miembro viril en la vagina, ya se entiende como consumado el acceso carnal.
Sumó a ello que dentro de su testimonio, el médico hizo referencia a que “Según estadísticas realizadas por la asociación de pediatría de Estados Unidos el 66% al 80% de penetración, hablando de introducción de llegar hasta el introito vaginal no presenta lesiones, sería muy normal con el relato de la niña que no se presente el rompimiento del himen, lo más probable es que haya 110016000721201500803-01 Germán Moreno 6 sido contacto pene-vagina, a un frotamiento, penetrando el introito vaginal, mas no pasando el himen hasta la eyaculación”, y que normalmente el agresor no iba a hacerle a la menor, cosas que le causaran dolor.
Indicó también, que durante el juicio oral no se demostró una causa que llevara a evidenciar una conducta de este tipo en su imaginación para perjudicar a su tío, todo lo contrario, pues la menor precisó en su testimonio que la relación con él era buena y que fue alguien a quien había querido mucho. Estimó el a-quo, que la violencia se demostró con el mismo testimonio de la menor, al indicar que era arrojada a la cama, despojada de sus prendas, tapada en su boca y amenazada.
Precisó que este actuar constituyó violencia física y psicológica Dispuso que los agravantes contemplados en el artículo 211 numerales 4 y 5 del CP, sí se presentaron en la comisión de la conducta punible, primero porque J.V.N.F. era una menor de 14 años, y segundo Germán Moreno hacía parte de la unidad doméstica de la menor, razón que la llevó a depositar en él su confianza.
Manifestó la Juez de instancia, que la Defensa intentó fallidamente desvirtuar el hecho de que el hoy acusado vivió un tiempo en casa de la menor, con los testimonios de Nubia Valderrama Mendoza y Flor Esmeralda Varela Segura, sin que aportara otra prueba que diera mayor credibilidad a tal hecho. Por lo anterior, concluyó que frente al delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, habían sido demostrados los elementos estructurales del tipo, así como la comisión del mismo por parte de Germán Moreno, razón por la cual debía asumir las consecuencias jurídicas derivadas de tal injusto penal.
En lo concerniente al delito de acto sexual violento agravado, el a-quo afirmó que constituía un concurso aparente de conductas punibles, dado que 110016000721201500803-01 Germán Moreno 7 los tocamientos y besos previos a introducir el pene en la vagina de la menor, fueron comportamientos que hicieron parte de la finalidad de perpetrar el acceso carnal violento.
De este mismo modo, consideró sobre los actos sexuales que al parecer acaecieron en la cocina, indicó que al no haberse demostrado por el ente acusador la existencia del elemento del tipo referente a la violencia, necesaria para el tipo penal de acto sexual violento, no era posible atribuir responsabilidad penal por él. Precisó que de lo probado, podría pensarse de la comisión de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, pero que en razón al principio de congruencia, no podía proferir condena, al tener este delito una pena mayor al de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Finalmente, frente a la dosificación punitiva, estimó que la pena para el punible de acceso carnal violento agravado oscilaba entre 16 a 30 años de prisión, y que al carecer el procesado de antecedentes penales, se ubicaría en el cuarto mínimo de movilidad que iba de 192 meses a 234 meses. Ahora, determinó que el comportamiento del acusado fue de extrema gravedad por haber atentado en contra de la integridad y formación sexual de una menor de 8 años de edad, además del daño irreparable para su desarrollo, por lo que impuso una pena de 196 meses de prisión, que por el concurso homogéneo y sucesivo aumentó en 12 meses más, para una sanción definitiva a imponer de 208 meses de prisión. No concedió ningún subrogado y determinó que la condena la deberá cumplir en su totalidad en establecimiento penitenciario y carcelario.
V. APELACIÓN Contra el fallo en mención, la Defensa interpuso el recurso de apelación. 5.1.- Concretó su alegación a los siguientes argumentos: 110016000721201500803-01 Germán Moreno 8 i. Expuso que se condenó a su prohijado con pruebas a las cuales se les dio un alcance diferente o tergiversado, y dando apoyo a las mismas a través de jurisprudencia inaplicable al caso.
Consideró que tanto el dictamen médico legal con resultados negativos para lesiones físicas de agresión sexual, como la declaración de la menor, fueron contradictorios el uno del otro. Por ello consideró que se generó duda sobre la ocurrencia de la conducta punible. ii. Hizo alusión a que la adecuación típica no fue la correcta, dado que para el caso no debió haberse seguido la investigación por el punible de acceso carnal violento agravado por ser la victima menor de 14 años, sino por el tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
Estimó que esta situación vulneró garantías fundamentales a la defensa y el debido proceso, lo que provocó se profiriera sentencia con una sanción excesiva por una conducta ya consagrada en un tipo penal específico. iii. Precisó que la Juez se contradijo en su decisión, al afirmar la responsabilidad penal del acusado por el delito de acceso carnal violento pese aceptar que no hubo lesiones, desfloración, ni se trataba de un himen elástico.
Agregó que al aducir que hubo una penetración parcial del pene en la vagina, concluiría que no existió el elemento de la violencia, necesario para tipificar la conducta punible de acceso carnal violento. iv. Adujo que asumir la agravante contemplada en el numeral 5 del artículo 211 del CP, referente al aprovechamiento de la confianza depositada en el agente, solo reafirmó el hecho de que el agresor no realizó cosas que le dolieran a la menor, por lo cual su conducta no pudo catalogarse como violenta sino como abusiva. v. Consideró que la falladora de instancia no tuvo en cuenta para su análisis las contradicciones de la denunciante Deisy Carolina Fonseca, quien no formuló la denuncia sino después de dos meses, no refirió los hechos de la misma manera en que los había relatado su hija y tampoco pudo precisar quien fue el familiar que dijo haber observado a German Moreno dándole besos a la menor en la cocina, pese a ser un hecho impactante. 110016000721201500803-01 Germán Moreno 9 v. Afirmó que el testimonio de la menor no fue consecuente con las declaraciones rendidas ante la psicóloga y su familia, al no haberse referido en la cámara de Gezzel sobre si había sido atada a la cama para ser accedida por su tío. vi.
Manifestó que la penetración del miembro viril erecto, riñe con la realidad científica comprobada en juicio oral, a pesar de los argumentos estadísticos no verificados que fueron dados por el médico legista y tenidos de recibo por la Juez de instancia. vii. Afirmó que en la decisión se dio plena credibilidad al testimonio de la menor y se desestimó la prueba de la defensa, con la cual a su criterio demostró que German Moreno vivía en casa de Nubia Valderrama Mendoza, y que los días que estuvo ausente en el año 2013, los pasó atendiendo a su hijastra.
En atención a lo anterior, solicitó se revoque la sentencia objeto de alzada y se absuelva al acusado. 5.2.- No hubo intervención de los no recurrentes. VI. CONSIDERACIONES 6.1.- Es competente este Tribunal para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo ordinario proferido por el Juzgado 39 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º, del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 6.2.- En esencia, los argumentos del apelante se pueden agrupar en dos supuestos: i. Verificar si fue correcto el alcance probatorio que dio el a-quo a cada uno de los medios cognoscitivos aportados por las partes; además, si el sustento jurisprudencial de la decisión fue el adecuado para el caso. 110016000721201500803-01 Germán Moreno 10 ii.
Establecer si hubo una indebida adecuación típica de la conducta punible que desencadenara en la vulneración de las garantías fundamentales de defensa y debido proceso alegadas por el apoderado del acusado. 6.3.- De cara al primero de los problemas jurídicos planteados, se debe precisar inicialmente que en los delitos sexuales, la valoración del testimonio de la víctima contiene un alto poder suasorio en razón de las condiciones en las que comúnmente ocurren, sin presencia de otro testigo diferente.
Al respecto, vale citar el precedente jurisprudencial en asuntos como el que concita la atención de la Sala: «…dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima.
Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizas en conjunto con las demás que reposan en el expediente ( )»4 (Subrayado fuera del texto).
Se tiene entonces, que dadas las condiciones en que se desarrolla la conducta, es muy difícil encontrar testigos directos del acontecer fáctico diferentes a la víctima, por ello, la declaración que esta realiza se constituye en prueba esencial y tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizada con los restantes medios de convicción que obran al interior de la actuación. 6.4.- Sobre el análisis de los medios probatorios, en contextos como el que nos ocupa, la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal en lo penal, ha señalado lo siguiente: «Esta línea de pensamiento, como ya se indicó, se encuentra inmersa en la jurisprudencia nacional, en tanto precisa que si bien el testimonio del niño 4 Corte Constitucional, sentencia T-554/03. 110016000721201500803-01 Germán Moreno 11 víctima de abuso ostenta alta confiabilidad y tiene capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del agente, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica, en conjunto con los restantes medios de demostración allegados a la actuación, y sin desconocer el precedente constitucional que fija la regla según la cual en los casos de abuso de menores, el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo5.(…) Es cierto, como ya se indicó en esta providencia, que en el escenario del proceso penal las pruebas deben ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, exigencia a la cual se somete, claro está, el testimonio de la víctima, incluso cuando se trata de menores agredidos sexualmente, pero lo es igualmente que en esos específicos casos, su declaración puede bastar como prueba de cargo, en tanto se ofrezca coherente, sólida, creíble y veraz.»6 (Subrayado fuera del texto) Así pues, en ejercicio de la valoración probatoria en casos de afrentas sexuales contra menores de 14 años, el análisis tiene su punto de partida en las revelaciones hechas por la directamente ofendida, sobre los cuales, primordialmente se han de centrar el ataque y la réplica defensiva en aras de deshacer los hechos constitutivos de la acusación, pues si ello no acontece, muy difícilmente podrá derruirse. 6.4.1.- Para el caso que nos ocupa, podemos observar que según las manifestaciones rendidas por J.V.N.F. sobre las circunstancias que bordearon los hechos, esta contestó frente a las preguntas que efectuaba la Fiscalía, lo siguiente: (Récord. 05:30 min) Interrogatorio Fiscalía. Psicóloga: ¿tú conoces al señor Germán Moreno? J.V.N.F.: Si señora.
Psicóloga: ¿Por qué lo conoce? J.V.N.F.: Porque él antes de que pasara eso, iba a la casa y él nos cuidaba. Psicóloga: ¿A qué te refieres cuando dices “antes de que pasara eso”? ¿Qué fue lo que pasó? J.V.N.F.: Antes de que el me violara. Psicóloga: Cuándo eso pasó, ¿tú donde vivías? J.V.N.F.: Vivíamos los mismos, pero un día llegó que no tenía donde dormir, ni nada de eso, entonces mi abuelita lo dejó quedar, y en ese momento él vivía con nosotros.
Psicóloga: ¿Tú recuerdas eso en qué año fue? J.V.N.F.: No señora. Psicóloga: ¿Y te acuerdas cuántos años tenías? J.V.N.F.: pues como 7 u 8 años más o menos. (…) (Récord: 07:20) Psicóloga: ¿En qué parte de la casa era que sucedía esto que dices te hizo Germán? J.V.N.F.: Es que él se 5 Cfr. T-255/03, T-544/03, T-078/10 6 Cfr CSJ SP, 29 Jul. 2015 rad. 37449. 110016000721201500803-01 Germán Moreno 12 quedaba en mi cuarto, entonces eso ocurría en mi cuarto. Psicóloga: ¿Cuántas camas había en tu cuarto? J.V.N.F.: Había una cama, pero es que entonces él se quedaba en mi cuarto y yo dormía con mi mamá. (…)Psicóloga: Tú puedes explicarnos cuando dices que él te violaba, ¿Qué era lo que pasaba? J.V.N.F.: Es que un día mi tía con la que vivimos, es que eran dos apartamentos, el de atrás era el de mi mamá y el de atrás era el de mi tío, entonces mi tía estaba adelante, entonces yo me quedé en mi cuarto, y él había salido a la tienda y cuando él llegó yo estaba ahí viendo muñecos, entonces me tiró a la cama y me empezó a dar besos y ahí me violó. Psicóloga: ¿Cuáles son esas partes íntimas de una niña? J.V.N.F.: La vagina y los senos. Psicóloga: ¿Qué partes de tu cuerpo estuvieron en contacto con las partes del cuerpo del señor Germán Moreno? J.V.N.F.: La vagina y la boca.
Psicóloga: ¿Con qué te tocó la vagina? J.V.N.F.: Con el pene de él. Psicóloga: y ¿Con qué te tocó la boca? J.V.N.F.: El me daba besos. Psicóloga: Es necesario hacer preguntas más profundas ¿cómo eran esos besos? J.V.N.F: Pues él me pegaba los labios a los míos y ya. Psicóloga: ¿Cómo fue ese contacto que hubo entre tu vagina y el pene del señor Moreno? J.V.N.F: Pues él se me acostó encima, se bajó los pantalones y se tiró encima de mí me metió el pene en la vagina.
De esta declaración, puede colegirse la existencia de un primer episodio de violencia sexual, en el cual J.V.N.F. de una manera clara, hizo referencia a cómo Germán Moreno, quien es el hermano de su abuela, tras aprovechar su estancia en ese apartamento en el cual también residía la menor, ingresó a la habitación en donde ella se encontraba para accederla carnalmente.
En este mismo sentido, expresó que el actuar de su agresor no se limitó a darle besos en la boca, sino también a introducir su pene en la vagina. Ahora, la menor también en su declaración expuso adicionalmente otro hecho de violencia sexual, tal como se extracta a continuación. (Récord. 15:33 min) Interrogatorio Fiscalía. Psicóloga: ¿Ese hecho que nos contaste, fue la primera vez? J.V.N.F.: Fueron dos veces.
Psicóloga: ¿y lo que nos contaste fue la primera o la segunda vez? J.V.N.F.: La primera. Psicóloga: Nos quieres contar ¿cómo fue la segunda vez? J.V.N.F.: pues fue casi igual a la primera, solo que en el cuarto de mi mamá (…) (Récord. 22:30 min) Psicóloga: ¿Cuál fue entonces la segunda vez? J.V.N.F.: La segunda yo estaba en el cuarto de mi mamá porque nos habían dejado tareas del colegio, entonces yo estaba pintando y el entró y me tiró a la cama y ahí fue cuando otra vez me violó, eso fue la segunda vez, (…), me bajó los pantalones y me metió el pene de él en la vagina mía, y me empezó a dar besos.
Psicóloga: ¿y cuando eso estaba pasando, te dijo algo? J.V.N.F.: O sea, el me daba besos y me tapaba la boca como para que yo no gritara. 6.4.2.- Examinada la narración, se tiene que nos encontramos ante una manifestación clara de las condiciones temporo-modales en que 110016000721201500803-01 Germán Moreno 13 ocurrieron los hechos, donde J.V.N.F. de manera circunstancial relata como al contar aproximadamente con 8 años de edad, una persona a la cual reconocía como su tío German Moreno, ejerció actos atentatorios de su integridad sexual en dos oportunidades al interior del inmueble donde residía, le daba besos en la boca y la penetraba en su órgano genital.
Señálase que para transmitir el conocimiento acerca de la responsabilidad penal y la ocurrencia de una conducta delictual, nuestra legislación no exige un número determinado o pluralidad de pruebas; tampoco explícitos o exclusivos medios suasorios, dado que para ello la ley no ha establecido una determinada forma de probar o, dicho de otro modo, una tarifa legal.
Del mismo modo, tal como se decanta de la jurisprudencia, en los eventos de agresiones de carácter sexual, podría bastar con el testimonio de los menores víctimas de la afrenta para fundar los requisitos exigidos por el dispositivo penal para dictar una sentencia de reproche, siempre y cuando la declaración «se ofrezca coherente, sólida, creíble y veraz». 6.4.5.- Recuérdese además, que la menor J.V.N.F. indicó en el juicio oral la forma en que se dieron a conocer los hechos y adujo que: (Récord 25:30)Psicóloga: ¿Tu papá y tu mamá supieron esto que te pasó? J.V.N.F.: Pues ellos se enteraron hasta cuando yo tenía 9 años porque yo ya no aguantaba más, yo ya estaba en cuarto, entonces yo ya no me aguantaba más y yo le hablé a la orientadora del colegio, bueno, a la orientadora y a la psicóloga, y pues ellos, la psicóloga fue la que le contó a mi mamá y a mi papá. Psicóloga: Hace un rato nos contaste que llegó una familiar, la ex de tu tío o algo así, que vio que te estaban dando besos y que le contó a tus papás, y ahí fue cuando sacaron al señor de la casa, entonces ¿qué era lo que ellos no sabían? Tu papá y tu mamá. J.V.N.F.: Ellos solo sabían que él me había dado besos en la cocina, no sabían que él me había violado dos veces.
Véase también la declaración de Deisy Carolina Fonseca Moreno, madre de la menor quien señaló frente a los hechos lo siguiente: (Record. 06:28 min) Fiscalía: ¿tiene tíos maternos? Testigo: si señora. Fiscalía: ¿Cuántos tíos maternos tiene? Testigo: Que queden vivos, quedan dos. Fiscalía: ¿Cuál es el nombre de esos dos tíos? Testigo: El presente que es Germán Moreno y Luis Moreno. Fiscalía: ¿Cómo se la 110016000721201500803-01 Germán Moreno 14 llevaba usted con Germán Moreno? Testigo: Pues antes nos la llevábamos bien, antes de lo que sucedió. Fiscalía: ¿Qué fue lo que sucedió? Testigo: Pues nosotros no sabíamos nada, ella contó eso fue en el colegio, en una clase de educación sexual que tuvieron, entonces la niña se puso a llorar y la tuvieron que sacar del salón, y ella le contó eso a la psicóloga y la profesora que era la directora del curso, y ahí por medio de eso fue que nos citaron a mi esposo y a mí y nos enteraron de lo que le había hecho.
Fiscalía: y cuando la citan ¿qué es lo que le dicen? Testigo: que el señor manoseaba la niña, le subía la blusa, la besaba, que el cuándo la intentó penetrar la amarró en la cama mía, y le bajaba los cucos, y pues ella no sabía, se le subía y se le bajaba, y le sentó el semen, ella lo nombra algo como baboso, como blancuzco y que él le decía que no nos contara nada, que donde ella nos contara algo le hacía algo a los papás. La amenazó por eso fue que ella no nos contó nada.
Eso fue lo que en esa clase ella cuenta en el colegio. (…) (Récord. 09:58 min) Fiscalía: ¿usted recuerda que edad tenía la niña cuando ocurrieron estos hechos? Testigo: ocho años Fiscalía:¿Recuerda el año? Testigo: Eso fue como en el 2012 o 2013 más o menos, no me acuerdo bien. Fiscalía: ¿Le contó la niña dónde sucedían estos hechos? Testigo: En el apartamento mío. Fiscalía: ¿O sea que le contó eso pero no le dio detalles de lo que sucedió? Testigo: No, no señora.
Así mismo, al continuar con el interrogatorio frente a si el hoy acusado convivía en su apartamento, señaló: (Record. 10:25) Fiscalía: ¿Dónde vivía en esa época el señor Germán Moreno? Testigo: El nosotros lo dejamos quedar un tiempo en la casa de nosotros, nosotros vivíamos con mis papás pero ellos tenían el apartamento de al frente y yo el de atrás que pagábamos arriendo.
Lo dejábamos quedar y entonces fue ahí cuando sucedió lo que hizo. (…) Este testimonio, pese a constituir prueba de referencia, permite confrontar lo dicho por la menor en cámara de Gezzel, encontrando que son coincidentes en aspectos puntuales frente a las agresiones sexuales a las cuales estuvo sometida J.V.N.F. por parte de Germán Moreno. De la misma manera, dio luces de la convivencia del procesado en su hogar, y el parentesco que tenía con la menor al ser el tío de su madre.
Por otra parte, del testimonio rendido por el psicólogo Germán Andrés Navarro Cuenca, sólo se pudo constatar que existió una entrevista realizada a la menor víctima, la cual igualmente constituye una prueba de referencia sobre la que no es menester profundizar en atención a que J.V.N.F. fue escuchada directamente en el juicio oral; no obstante, se pude apreciar que lo relatado por la víctima a este funcionario de Policía Judicial es coincidente 110016000721201500803-01 Germán Moreno 15 en un contexto de tiempo, modo y lugar con lo dicho en el juicio oral, lo cual lo convierte en un relato reiterativo y consistente. 6.4.6.- Aunado a lo anterior, se cuenta también con el examen sexológico de Medicina Legal y Ciencias Forenses que se introdujo con el testimonio de Jorge Alberto Porras Vanegas, en su calidad de médico forense, y en el cual si bien en sus conclusiones no hizo referencia a lesiones en el órgano genital a la menor, si realizó algunas precisiones al respecto.
(Record. 21:20 min) Fiscalía: Es compatible ese relato en el que la menor habla cuando dice que le metió el pene en la vagina y ese resultado o esa conclusión a la que usted arriba de que tiene un himen integro no dilatable, ¿a qué se hace referencia? Testigo: Según las estadísticas realizadas por la asociación de pediatría de Estados Unidos, del 66% al 80% de penetración hablando de introducción, de llegar hasta el introito vaginal, no presentan lesiones.
Sería muy normal con el relato de la niña que no se presente el rompimiento del himen. Lo más probable es que hay frotamiento del pene o vagina, penetrando el introito vaginal, mas no pasando del himen hasta la eyaculación. Fiscalía: ¿qué es el introito vaginal? Testigo: Es un espacio entre los labios y el himen. Fiscalía: ¿el introito vaginal forma parte de que parte de la vagina, los órganos internos o externos? Testigo: De los órganos externos de la vagina.
Fiscalía: cuando hay penetración dentro del introito ¿qué significa? Testigo: que atravesó el espacio que los labios protegen el himen y los órganos internos, cuando atraviesa eso es a lo que se llama penetración. Frente a este testimonio, esta Sala comparte la valoración probatoria realizada por el a-quo y considera que no es incongruente ni contradictorio con la declaración que diera la menor en audiencia de juicio oral, dado que no es imposible fácticamente que tal penetración se diera de manera parcial sin llegar a lesionar el himen de la menor.
Tal como lo resalta el perito, el introito vaginal hace parte del órgano vaginal de la mujer, y es una cavidad que va desde los labios hasta el himen. Esta tesis ha sido apoyada por la Corte Suprema de Justicia en casos como los que hoy llaman el interés de la Sala. “Visto lo anterior, queda claro, entonces, que dentro de los conceptos anatómicos que se refieren al aparato genital femenino no existe uno que haga expresa alusión a la denominada, por el artículo 212 del C. Penal, “vía vaginal”: esta, se reitera, no se limita exclusivamente al conducto o introito vaginal o al vestíbulo de la vagina. 110016000721201500803-01 Germán Moreno 16 (…) En dicha providencia [sentencia de casación del 25 de enero de 2017, rad. 41948], la Corte elaboró un seguimiento de sus pronunciamientos y la doctrina que se ha ocupado del tema.
En tal virtud, subrayó su postura, según la cual el acceso carnal se configura con la penetración parcial del miembro viril en la vagina, “comprendida ésta en su estructura integral, más no exclusivamente como el conducto vaginal” (CSJ, SP, 25 de septiembre de 2013, rad. 41057). Dicha tesis -precisó- resulta acorde con el enfoque del Código Penal, que ha acogido un criterio lato o extenso del alcance del término acceso carnal; es así que, en el estatuto penal sustantivo de 2000, el acceso carnal comprende la penetración vaginal, oral o anal del miembro viril, o bien la penetración por la vía vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano, u otro objeto.
La jurisprudencia de la Sala (CSJ, SP, 12 de noviembre de 2014, rad. 34049) ha precisado, además, que “tampoco se reclama en el caso de atentados sexuales contra la mujer por vía vaginal su desfloración, para dar por establecido el acceso carnal”, y que en tales casos basta una penetración parcial, es decir, “es necesario que haya un comienzo de penetración por mínima que sea para que se considere consumado el delito, sin que el mismo constituya tentativa de violación”. ”7 Señalado el criterio de la Corte Suprema de Justicia, se concluye que el argumento por el cual la defensa alega la absolución de su prohijado, no es acertado, dado que si bien la desfloración del himen en el órgano genital femenino es indicio de penetración, no es del todo cierto que la inexistencia de esa lesión, constituya per se la ausencia de penetración. Tal como acertadamente lo definió el a-quo, sustentado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, los eventos en los cuales la penetración del miembro viril o de cualquier objeto, no se representa en la ruptura del himen, no descarta la realidad de los hechos que refieren a un acceso carnal, dado que se encuentra dentro de las posibilidades fácticas que la introducción del pene se haya dado al menos franqueando la apertura vulvar así sea en una mínima parte.
Al respecto se cita: 7 Corte Suprema de Justicia – Rad. 44441 SP3989 de 2017 - MP José Luis Barceló Camacho. 110016000721201500803-01 Germán Moreno 17 “El precedente en comento acoge un sector de la doctrina para el que el acceso se configura cuando la penetración compromete la apertura vulvar, lo que deja ver que la denominada vía vaginal abarca mucho más que el conducto o vestíbulo vaginal: así, “cuando el pene franquea —por así decirlo— las aperturas vulvar o anal del sujeto pasivo, adentrándose en ellas siquiera por breve tracto, se da un principio de penetración”8.
Es del mismo parecer el autor Lizandro Martínez Zúñiga cuando afirma, en cita del argentino Jorge Frías Caballero, que: “el delito se consuma con la simple introducción del órgano genital, aunque sea en grado mínimo, en el orificio vulvar” (subraya la Corte en esta oportunidad).”9 Con lo anterior, valga resaltar que contrario a lo afirmado por la defensa, el testimonio pericial sobre el análisis del examen sexológico, no puede ser considerado como una prueba irrefutable de la ausencia de responsabilidad del acusado.
Se recuerda que para llegar a tal conclusión jurídica, debe previamente haberse realizado una valoración en conjunto de la prueba que pertenece al proceso, para determinar con ella si existe duda razonable frente a la ocurrencia del hecho y la responsabilidad penal del procesado. 6.4.7.- Ahora, los testimonios de la víctima, de su madre, y del psicólogo, al ser confrontados con la prueba pericial rendida en juicio oral por el médico legista Jorge Alberto Porras Vanegas, se acompasan íntegramente para llegar a la conclusión de que sí hubo ocurrencia en dos ocasiones de acceso carnal, que si bien dichos episodios no constituyeron una lesión física en el himen de la menor, es totalmente creíble que la consumación de dichos comportamientos se atribuyera a una penetración parcial, que también configura la conducta punible acusada. 6.4.8.- En lo que refiere a los testimonios presentados en sede de juicio oral por la defensa, se pudo observar que el poder demostrativo para 8 VALENCIA MARTÍNEZ, Jorge Enrique, Delitos contra la libertad y el pudor sexuales (2004), pág. 22; asimismo, CASTRO CUENCA, ibid. 9 Corte Suprema de Justicia – Rad. 44441 SP3989 de 2017 - MP José Luis Barceló Camacho. 110016000721201500803-01 Germán Moreno 18 desvirtuar la presencia en el lugar de los hechos de Germán Moreno, no fue suficiente para derruir la tesis de la Fiscalía. Con respecto a la declaración de Nubia Valderrama Mendoza, se limitó a decir que el acusado vivía en su hogar como arrendatario, pero que en el mes de septiembre de 2013 se alejó 15 días para cuidar la incapacidad de una hijastra que él tenía (Récord 06:35 min).
Este argumento, en confrontación con el resto de pruebas practicadas en juicio oral, se compagina con el hecho de que hubo un tiempo en el cual el procesado estuvo ausente de la casa de la testigo, sin que haya sido desvirtuado probatoriamente por la defensa, que en dicho término el acusado no se encontraba en la casa donde residía la menor víctima. 6.4.9.- Con todo lo anterior, concluye esta Sala que la valoración realizada a cada una de las pruebas aportadas por las partes fue acertada, además que frente a la aplicación jurisprudencial, no se evidenció que estuviera equivocada frente al caso en concreto.
Como se pudo verificar, no existió incongruencia y menos diferencias significativas entre cada una de las declaraciones rendidas, razón por la cual, no está llamada a prosperar la pretensión de absolución alegada por la Defensa frente a este primer aspecto motivo de apelación. 6.5.- El segundo punto a desarrollar, es la violencia como un elemento estructural del tipo penal imputado.
Sobre este aspecto, disiente esta Magistratura de los argumentos planteados por el apelante, quien consideró que por el hecho de no existir en el desarrollo de la conducta desplegada por el procesado, actos libidinosos que generaran sensaciones de dolor en la víctima, tales como los besos en la boca y las caricias, queda desvirtuado que la conducta se haya cometido de manera violenta, y por ende debió ser tipificada como abusiva. 6.5.1.- Frente a ello, vale resaltar que el legislador dispuso en el artículo 212A del CP, adicionado por la Ley 1719 de 2014, lo que debe entenderse como violencia en delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, tal como se transcribe: 110016000721201500803-01 Germán Moreno 19 “Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento.” 6.5.2.- De esta manera, olvida la Defensa que la violencia no puede considerarse únicamente desde la agresión física.
Ya bien lo determinó nuestra normatividad penal cuando incluyó el daño psicológico como una forma de proferir violencia. Este asunto, no es ajeno a ello, dado que fue demostrado por la Fiscalía, que el acusado para lograr la consumación de la conducta delictiva y evitar que fuera de conocimiento a terceros, amenazó a la menor con matar a sus padres o hacerle daño a ella si llegaba a contar algo.
Se extracta del testimonio de la menor víctima lo siguiente: (Récord. 14:35 min cámara de Gezzel) Psicóloga: ¿Cuándo esto estaba pasando, el señor German Moreno te dijo algo? J.V.N.F: Él me dijo no vaya a gritar y me tapaba la boca y me decía, si alguien se llega a enterar yo mato a su mamá y a su papá. En razón a lo anterior, vale precisar que, cuando la víctima es menor de 14 años y adicionalmente el agresor profiere violencia sobre aquella, lo correcto no es desestimar la violación e imputar por un hecho abusivo como adujo la Defensa, sino la configuración del delito de acceso carnal violento agravado por el numeral 4 del artículo 211 del C.P, tal como fue acusado y condenado en este asunto.
Por lo expuesto, y al haberse probado que la conducta punible fue cometida de manera violenta, no está llamado a prosperar el argumento que pretendía la absolución por una indebida imputación de la conducta delictiva. 6.6.- Así las cosas, habiendo quedado analizados de manera puntual los argumentos esgrimidos por el recurrente, es dable concluir, con fundamento en las premisas consignadas a lo largo de esta providencia, que 110016000721201500803-01 Germán Moreno 20 no están llamados a prosperar y por ende se ha de impartir plena confirmación al fallo recurrido.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.
RESUELVE
Numeral Único: Confirmar, la sentencia impugnada, proferida el 12 de julio de 2017 por el Juzgado 39 Penal del Circuito con Función de Conocimiento con sede en esta ciudad, mediante la cual se condenó a Germán Moreno por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ LEONEL ROGELES MORENO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ