REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000055200600617 01 Acusados: Samuel Andrés Morales Blanco y otros Procedencia: Juzgado 28 Penal de Circuito de Bgtá Motivo: Apelación sentencia ordinaria Delito: Acceso carnal violento agravado Aprobado Acta N°: 205/19 Fecha: 24/05/19 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 269 Seccional de Bogotá y la apoderada de la víctima, contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2017 por el Juzgado 28 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en la que absolvió a Samuel Andrés Morales, Eduardo Alberto Fernández Bustamante, Jorge Andrés Morón Solano y a Eddier Mauricio Achury Muñoz, como coautores del delito de acceso carnal violento agravado.
II. SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación, el domingo 23 de julio de 2006, en la carrera 19 N° 37-73, edificio La Magdalena de esta ciudad, Luisa Fernanda Osorio Rojas fue víctima de abusos sexuales por parte de sus compañeros de apartamento Samuel Andrés Morales, Eduardo Alberto Fernández Bustamante, Jorge Andrés Morón Solano y Eddier Mauricio Achury Muñoz, quienes se encontraban en estado de alicoramiento.
Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 2 Indicó la Fiscalía que todo surgió a las 8:00 p.m., cuando después de consumir alcohol, los 4 sujetos y la presunta víctima se encontraban en la habitación de Eduardo Alberto y éste les propuso que jugaran a la verdad y se atreve, pero Luisa Fernanda se negó a hacerlo; sin embargo, la tranquilizaron y le dijeron que no pasaría nada que ella no quisiera; posterior a lo cual los hombres se desnudaron y cuando ella se quería ir, le quitaron el brasier a la fuerza, Samuel Andrés le cogió los brazos y Eduardo Alberto las piernas, mientras que Jorge Andrés y Eddier Mauricio le besaron los senos, la vagina y la obligaron a besarles el pene.
Narró que a las 10:00 p.m., Samuel Andrés y Eduardo Alberto salieron de la habitación, lo que aprovechó Luisa Fernanda para huir; sin embargo, los dos sujetos la siguieron hasta su habitación donde el primero la cogió de los brazos, mientras que el segundo le quitó la ropa y empezó a besarla y la obligaron a que les hiciera sexo oral, para lo cual se turnaron, y ambos la penetraron por la vagina, mientras le decían que lo disfrutara y que se callara, además intentaron abrirle la puerta a los otros dos.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 25 de octubre de 2011 ante el Juzgado 64 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se formuló imputación contra Samuel Andrés Morales, Eduardo Alberto Fernández Bustamante, Jorge Andrés Morón Solano y Eddier Mauricio Achury Muñoz a título de coautores, por los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento, agravados, cargos que no fueron aceptados por los mencionados, contra quienes no se solicitó medida de aseguramiento. 3.2.
El 3 de enero de 2012, la Fiscalía 269 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación contra Morales, Fernández Bustamante, Morón Solano y Achury Muñoz, en los mismos términos de la imputación, el cual correspondió al Juzgado 28 Penal del Circuito de esta ciudad. 3.3. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 18 de abril y el 12 de septiembre de 2012.
La preparatoria el 20 de febrero y el 24 de septiembre de 2013. Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 3 3.4. La audiencia de juicio oral se desarrolló en 8 sesiones, los días: 18 de marzo y 1° de agosto de 2014, 25 de junio y 4 de diciembre de 2015, 9 de marzo y 11 de agosto de 2016*, 5 de mayo y 1° de septiembre de 2017, cuando se clausuró el debate probatorio y las partes presentaron alegatos de conclusión, término en el que la Fiscalía solicitó se profiriera sentencia condenatoria únicamente en contra de Eduardo Alberto Fernández Bustamante y Samuel Andrés Morales Blanco, por el delito de acceso carnal violento agravado. * En la sesión adelantada el 11 de agosto de 2016 el a quo resolvió: i) decretar la preclusión y por ende la extinción de la acción penal por prescripción a favor de los procesados por el delito de acto sexual violento agravado, ii) cancelar las anotaciones que se les efectuó únicamente respecto a dicha conducta y iii) decretar la ruptura de la unidad procesal para que la Fiscalía asignara un nuevo CUI, y le diera trámite a la preclusión. Contra esa decisión no se interpuso recurso alguno. 3.5.
El 24 de octubre de 2017 se profirió la sentencia objeto de alzada, la cual apeló la Fiscalía y la apoderada de la víctima. IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 28 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, absolvió a Samuel Andrés Morales, Eduardo Alberto Fernández Bustamante, Jorge Andrés Morón Solano y a Eddier Mauricio Achury Muñoz por el delito de acceso carnal violento agravado, pues consideró que con las pruebas practicadas en juicio no se demostraron los requisitos que exige el artículo 381 del C. de P.P. para condenarlos.
Indicó el a quo, que la Fiscalía General de la Nación no logró demostrar que el acceso carnal que denunció Luisa Fernanda Osorio Rojas se cometió sin su consentimiento, de manera violenta o bajo amenazas, pues además no fue encontrado material biológico o evidencia de espermatozoides en el frotis vaginal que se le practicó, ni en los calcetines ni en las fundas de las almohadas, solamente en el brasier; sin embargo, se impuso la duda por cuanto la misma denunciante indicó que había pasado la noche, previa a los hechos, con su pareja, sumado a que no se realizó cotejo con el semen de los acusados y que el himen de la presunta víctima arrojó resultados de Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 4 normalidad, lo cual no correspondió con el relato de ella, según informó el perito que le practicó la valoración sexológica.
Refirió que antes de los hechos, Luisa Fernanda padecía de depresión como lo informó el perito psicólogo, por lo que no se infería que su estado haya sido producto del abuso sexual, sumado a que en la experticia que presentó Claudia Alexandra Rodríguez Yepes, testigo de la defensa, se concluyó que el relato de la presunta víctima era “probablemente no creíble”, lo cual también advirtió el despacho, teniendo en cuenta que su testimonio en juicio oral fue plano y carente de detalles, lo cual adquiere aún más importancia ante la ausencia de evidencia médica.
Por lo anterior, aplicó a favor de los procesados el principio de in dubio pro reo, por cuanto no se desvirtuó, por parte de la Fiscalía, su presunción de inocencia. V. RECURSO DE APELACIÓN Inconformes con el fallo, la Fiscalía y la apoderada de la víctima sustentaron el recurso de apelación frente a la absolución de los procesados Eduardo Alberto Fernández Bustamante y Samuel Andrés Morales Blanco, con los siguientes argumentos: 5.1.
Cargos propuestos por la Fiscalía 269 Seccional de Bogotá: 5.1.1. Los hechos tuvieron ocurrencia en 2006 y no en 2016 como erradamente lo indicó el Juzgado, los cuales quedaron plenamente demostrados, ya que el 23 de julio de 2006 Luisa Fernanda fue accedida por vías vaginal y oral por parte de sus 4 compañeros de apartamento, a quienes conoció 8 años atrás; sin embargo, se le pusieron trabas no solo para denunciar, pues se vio increpada a no hacerlo bajo la amenaza de contra denunciarla por injuria, sino que además en el fallo se le exigió que debió tomar las medidas necesarias para evitar la agresión sexual. 5.1.2.
Óscar Armando Sánchez Cardozo, médico del I.N.M.L, aseveró que el hecho de que no se encontraran traumas en el cuerpo y en los genitales de la víctima no excluía la violencia, si se sopesa que fue más de un agresor y el uso desproporcionado de la fuerza; además, si bien la víctima fue leal e informó que antes de los hechos tuvo relaciones sexuales y el Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 5 mencionado perito concluyó que su himen estaba íntegro, lo cierto es que eso no descarta ni confirma la versión de Luisa Fernanda, como tampoco lo hace el hecho de que haya podido tener algún tipo de excitación o incluso acercamiento sexual con alguno de sus victimarios, por lo que era necesario verificar su relato con las demás versiones que ella mismo rindió en otros escenarios, ya que ninguno de los 4 procesados rindió declaración. 5.1.3.
La discrepancia respecto a la existencia de la violencia conllevó a que el a quo aplicara la duda razonable; sin embargo, no tuvo en cuenta otros aspectos como la seriedad del ataque, la desproporción de las fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la agredida; además, se demostró que la víctima se sometió a violencia moral, pues fue manoseada por 4 sujetos, tanto así que años después aún presentó secuelas psicológicas. 5.1.4.
El Despacho se basó en una hipótesis al afirmar que el semen que se encontró en el brasier de la víctima podía ser de su novio, quien había amanecido con ella; y no de los 2 procesados por los que la Fiscalía pidió condena -Eduardo Alberto Fernández Bustamante y Samuel Andrés Morales Blanco-, y tampoco tuvo en cuenta que el delito de acceso carnal violento es de aquellos que se cometen a puerta cerrada, por lo que basta con el testimonio de la ofendida. 5.2.
Cargos propuestos por la apoderada de la víctima: 5.2.1. El a quo sometió a la víctima a un juicio moral, como si el proceso penal fuera en su contra, pues infirió que por parte de ésta hubo disposición, aunque pasiva, de ser despojada de sus prendas por parte de sus compañeros, y descartó la violencia al considerar que Jorge Andrés y Eddier Mauricio no se opusieron a su huida, sin analizar las demás pruebas practicadas, pues la razón por la que Luisa Fernanda pudo huir del cuarto donde se encontraban los 4 procesados fue porque a uno de ellos - Samuel Andrés- le entró una llamada y se redujo el número de victimarios, de lo que se infiere que de haber querido la víctima que la práctica continuara hubiera permanecido en la habitación a la espera de que el mencionado se reincorporara; sin embargo, el Juez exigió un grado de violencia cuando esto no se necesita para la materialidad de la conducta.
Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 6 5.2.2. El Despacho restó credibilidad al testimonio de la ofendida, por no recordar cómo estaba vestida el día de los hechos o si jugó o no a “la verdad o se atreve”, lo cual no solo resulta irrelevante, sino que además la revictimiza, ya que el relato del que se debe exigir coherencia es sobre el acto violento en sí, como en efecto se presentó, máxime cuando el proceso duró 11 años y ella manifestó la presión a la que fue sometida para que participara, sin que ello justifique la conducta sexual cometida por sus compañeros, pero además, indicó claramente que solo fue espectadora cuando ellos se empezaron a desnudar. 5.2.3.
No es plausible excusar a los agresores o interpretar algún tipo de consentimiento por parte de la víctima, por el hecho de haber existido una preparación sexual anterior al acceso, ya que ésta nunca expresó su voluntad para ser accedida. El Juez desconoció la superioridad numérica y física de los agresores, lo cual es violencia, y exigió que Luisa Fernanda se comportara de otra manera, pese a que se encontraron evidencias de equimosis en la zona donde fue sujetada, y si bien en el examen físico no se encontraron huellas a nivel genital, ello no descarta la ocurrencia de los hechos, como lo indicó el perito 5.2.4.
En juicio se escuchó a la víctima con un relato tímido consecuente a sus problemas de autoestima y a sus condiciones personales, que, contrario a lo que consideró la juez, son producto de los hechos. La decisión es discriminatoria hacía la mujer y atenta contra sus derechos, pues se basó en sus condiciones personales y no en la conducta de los procesados, por lo que Luisa Fernanda no solo fue víctima del delito de acceso carnal violento sino de la inactividad del aparato judicial y de las dilaciones injustificadas por parte de la defensa.
VI. CONSIDERACIONES 6.1. La Sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional, según los artículos 20, 34 numeral 1° y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado éste último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, al haber sido oportunamente propuestas y debidamente sustentadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas, las apelaciones contra la sentencia absolutoria que se emitió. Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 7 6.2.
Atendiendo los cuestionamientos planteados por los apelantes, corresponde a la Sala determinar sí, contrario a lo considerado por el a quo, resulta acreditada la responsabilidad penal de Samuel Andrés Morales y Eduardo Alberto Fernández Bustamante como coautores del delito de acceso carnal violento agravado, y por tanto, lo procedente es proferir sentencia condenatoria en su contra. 6.3.
El artículo 381 de la Ley 906 de 2004, prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas, legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem1, con base en criterios sujetos a la sana crítica2.
En ese sentido, lo primero que debe quedar claro es que a los 4 procesados se les acusó por los delitos de actos sexuales violentos y acceso carnal violento, ambos agravados; sin embargo, toda vez que operó el fenómeno de la prescripción para el primero, como se indicó en el acápite de actuaciones procesales, la causa continúo por la segunda conducta, por la cual la Fiscalía solo pidió condena para Eduardo Alberto Fernández Bustamante y Samuel Andrés Morales Blanco.
Así pues, teniendo en cuenta los reparos realizados por los apelantes, así como las pruebas legalmente practicadas en juicio oral, la Colegiatura anticipa una respuesta positiva a sus planteamientos, toda vez que valorados bajo los principios de la sana crítica los medios de conocimiento acopiados en la audiencia de juicio oral, encuentra desacertadas las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas por el a quo para no dar por acreditada la responsabilidad penal de Eduardo Alberto Fernández Bustamante y Samuel Andrés Morales Blanco en los hechos, por lo que se evidencia que la juez no valoró integralmente con apego a las reglas de la sana crítica, en su real dimensión, el conjunto probatorio. 1 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 2Ver: Corte Suprema de Justicia, SP.
Rad. 28432 del 5 de diciembre de 2007. MS. Dra. María del Rosario González. Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 8 Fue así como, contrario a lo considerado por el a quo, quedaron claramente determinadas las circunstancias relacionadas con el punible endilgado y la actuación dolosa de estos dos procesados, por lo que resulta posible establecer elementos de juicio suficientes para edificar su responsabilidad penal conforme a un análisis serio de los testimonios rendidos en juicio oral, satisfaciendo el estándar de conocimiento más allá de toda duda para condenar.
Así pues, del estudio de fondo de las pruebas practicadas en juicio oral, podemos concluir no solo que el hecho existió, sino que fueron Fernández Bustamante y Morales Blanco los responsables, veamos: Luisa Fernanda Osorio Rojas3 fue clara, concisa, espontánea y coherente en manifestar las circunstancias que rodearon el abuso. La víctima narró que conocía a los procesados 8 años antes de los hechos, y que 6 meses atrás empezó a convivir con ellos, por cuanto todos arrendaron habitaciones en el mismo apartamento, y que hasta ese entonces la relación con ellos había sido buena y respetuosa, lo que deja entrever que entre éstos había cierto grado de confianza.
Indicó que los 4 sujetos empezaron a tomar desde el sábado 22 de julio, y que esa noche ella se quedó con su novio en el apartamento, quien se fue a las 5:00 de la mañana del día siguiente cuando llegaron Samuel, Eddier, Jorge y Eduardo, borrachos. Que tipo 7 u 8 de la mañana Samuel le golpeó la puerta de su habitación y le dijo que quería estar con ella, a lo cual se negó, por lo que éste se fue.
Posteriormente a las 10 u 11 a.m., todos, incluida ella estaban en la habitación de Eduardo, pero como se empezó a tirar objetos con Samuel, decidió irse; sin embargo, Eduardo se fue detrás de ella y la arrinconó para besarla, pero no pasó nada, entonces ella se encerró en su cuarto. Añadió que en la noche, se pusieron todos -incluida ella- a ver una película en el cuarto de Samuel, y que uno de ellos propuso jugar a la verdad o se atreve, y que si bien en principio se negó, después aceptó con la condición que pararía el juego cuando ella quisiera, pero de un momento a otros los 4 hombres se desnudaron y ella intentó salir de la habitación, pero 3 Declaro el 18 de mayo de 2014, como se escucha a minuto 39:30 del cd contentivo de la audiencia de juicio oral celebrada ese día. Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 9 no la dejaron, que la cogieron entre todos a la fuerza de sus brazos y piernas mientras la tocaron y besaron por todo el cuerpo, incluidos los senos y la vagina, además le restregaron sus penes en la cara.
Señaló que en ese momento a Samuel le sonó el celular, salió de la habitación y Eduardo se fue detrás de él, lo que aprovechó para irse a su habitación, pero ambos -Samuel y Eduardo- se fueron detrás de ella, no la dejaron cerrar la puerta del cuarto y entraron, pese a que les pidió que se fueran, que la dejaran tranquila. Indicó: “fue cuando ellos 2 me cogieron, me quitaron nuevamente la ropa interior, Samuel me quitó el brasier y se lo puso… me cogieron por los brazos, no me dejaban mover, de las piernas y empezaron a turnarse entre ellos 2 a besarme en todo el cuerpo y a penetrarme y no me querían soltar, yo lloraba y les decía que me soltaran, que me dejaran en paz… ellos me decían que me relajara, que disfrutara, que dejara entrar a los otros 2 que también tenían derecho… pararon después de que cada uno se vino” (min. 59:40) La víctima manifestó que se encerró a bañarse, que se sentía sucia, que después llamó a su mamá quien acudió al día siguiente y la llevó a la casa de su prima.
Comentó además, que los hechos le generaron secuelas en su vida como depresión, baja autoestima, intentos de suicidio y que si bien antes de éstos había sufrido uno o dos eventos depresivos, nunca como los que tuvo después (min. 01:06:40). Luisa Fernanda Osorio, también declaró como testigo de la defensa, y se la interrogó respecto al porqué tiempo atrás se retractó de la denuncia. La víctima sin titubeos comentó que fue contactada por una mujer llamada Alexandra, cuyo apellido no recordó, quien se identificó como la Fiscal del caso y le informó que si no retiraba los cargos podría ser denunciada por parte de los procesados por injuria; señaló que pese a que ella se negó a hacerlo, la mencionada le insistió y le dijo que sería más el desgaste que tendría como víctima que lo que lograría, por lo que le hizo firmar un papel desistiendo del proceso; pero, posteriormente se dio cuenta que la investigación había continuado y que la señora era una investigadora del CTI, por lo que le comentó lo sucedido a su abogada y le pidió que denunciara ante la Fiscalía. Examinada la narración, se tiene que nos encontramos ante una manifestación clara de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 10 ocurrieron los hechos, esto es, cuando Luisa Fernanda Osorio Rojas, el 23 de julio de 2006, teniendo como lugar de escena la casa donde habitaba con los 4 procesados, 2 de ellos: Fernández Bustamante y Morales Blanco la accedieron de manera violenta.
La declaración rendida por la víctima es coherente y consistente, no incurrió en contradicciones ni frente a la secuencia de los hechos ni a la intervención de los procesados en los mismos, por el contrario, fue clara en indicar que los 2 únicos que intervinieron en el acceso fueron Samuel y Eduardo, y tampoco quiso ocultar lo sucedido previo a ello, aceptó que jugó con ellos a la verdad y se atreve; sin embargo, siempre dejó claro que no aceptó desnudarse y que cuando quiso salir de la habitación fue sometida por los 4 hombres a actos sexuales y posteriormente al acceso carnal violento, por parte de los dos mencionados.
Llama entonces la atención de la Sala, que el testimonio de Luisa Fernanda fuera desestimado por el hecho de haber compartido con 4 sujetos que se encontraban en estado de alicoramiento, o haber accedido a ver una película en un cuarto con ellos o incluso haber jugado a la verdad o se atreve, pues por más reproches que pudiera haber hecho la defensa e incluso la juez frente a esas conductas, ellas no se traducen en un consentimiento por parte de la ofendida para ser accedida por los 2 procesados, como en efecto sucedió. La Corte Constitucional ha enfatizado que entre los derechos de las mujeres víctimas de delitos sexuales, están: i) que el contexto en el que ocurrieron los hechos se valore independientemente de prejuicios sociales y ii) a que se entienda que no existe consentimiento real y libre de presiones, por la simple ausencia de rechazo físico o de expresiones que lo exterioricen -CC.
ST. 126 del 12 de abril de 2018. MS. Dra. Cristina Pardo Schlesinger-. En la sentencia en cita, señaló la Corte que: “si la intromisión en la vida íntima de la víctima sólo está orientada a deducir un supuesto consentimiento a partir de inferencias basadas en relaciones privadas anteriores o posteriores y distintas de la investigada, tal intromisión no responde a un fin imperioso, y por lo tanto, debe ser rechazada… De tal manera que a la luz del derecho constitucional Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 11 experiencias íntimas separadas del acto investigado están prima facie protegidas frente a intervenciones irrazonables o desproporcionadas4 Por lo anterior, resulta inadmisible que la juez haya presumido el consentimiento de la víctima, de las circunstancias antes mencionadas - juego o insinuaciones previas-, como también resultan reprochables los cuestionamientos que el Ministerio Público realizó a la víctima como preguntas complementarias, tales como: “¿qué hizo para evitar el ataque?”, “¿pidió auxilio?”, pues las mismas se tornan irrespetuosas e indignantes para una persona que en principio fue objeto de actos sexuales violentos por parte de 4 sujetos y después fue accedida por 2 de ellos, también con violencia, y que narró con claridad que mientras eso sucedía lloró, les pidió que pararan, que se fueran, pero que no lo hicieron hasta eyacular, de lo cual se torna evidente la superioridad no solo en el número de agresores sino de fuerzas, por lo que logró ser sometida.
Frente al significado de ese elemento estructural del tipo penal - violencia-, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, enseñó5 que debe distinguirse entre las dos modalidades jurídicamente relevantes; es decir, la física o material y la moral, e indicó: “La primera se presenta si durante la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situación en particular resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado.
“La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados”.
En el caso concreto, las narraciones de la víctima concuerdan no solo con una violencia física -sujeción por parte de los 2 agresores en brazos y piernas- sino moral, a través de la intimidación, teniendo en cuenta la supremacía en cantidad y fuerza de los individuos. 4 Corte Constitucional, sentencia T-453 de 2005 (MS. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa), reiterada en la T 126 de 2018 (MS.
Dra. Cristina Pardo Schlesinger) 5 -consultar: SP 666-2017, rad. 41.948 del 25 de enero de 2017. MS. Dr. Eyder Patiño Cabrera Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 12 Por tanto, presunciones, cuestionamientos y deducciones como las que se realizaron en este caso, se alejan de los estándares establecidos por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,6 y la Corte Constitucional7, en el manejo de casos de violencia sexual contra las mujeres, en el sentido que las autoridades judiciales deben encaminar sus actuaciones con perspectiva de género y la observancia de los principios de igualdad y respeto.
Por otro lado, si bien para transmitir el conocimiento acerca de la ocurrencia de una conducta delictual y la responsabilidad de la misma, nuestra legislación no exige un número determinado o pluralidad de pruebas, tampoco explícitos o exclusivos medios suasorios, pues para ello la ley no ha establecido una determinada forma de probar o una tarifa legal, lo cierto es que los dichos narrados por la víctima guardan coherencia y relación con las demás pruebas practicadas en juicio oral.
El psiquiatra Juan Elías Vitar Suárez, quien valoró a la paciente, relató que pese al tiempo que transcurrió entre los hechos y el examen clínico que él practicó -6 años-, encontró a la paciente en un estado emocional consecuente con lo que le sucedió -acceso carnal violento-, por ejemplo, se sentía afectada en su parte afectiva y se encontraba en fase resolutiva -final- de una depresión fruto de lo que vivió, lo que se hizo evidente durante su relato, ya que predominó la tristeza y la ansiedad, es decir, notó un cambio emocional en ella.
En cuanto a la conclusión, el perito informó que la paciente presentó cambios adaptativos ansioso/depresivos durante la evaluación y coherencia interna frente a lo narrado, y que por tanto su relato era fruto de algo vivido, pues además fue consistente en el núcleo esencial, entre lo que mencionó 6 Los casos más relevantes sobre violencia sexual contra la mujer de la jurisprudencia interamericana son los siguientes.
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006; aso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009; Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de agosto de 2010; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010; caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2014; Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 20 de noviembre de 2014; Caso Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre de 2015; Caso Favela Nova Brasília Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de febrero de 2017; Caso Gutiérrez Hernández y otros Vs. Guatemala.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2017. 7 Corte Constitucional, sentencia T-843 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Luis Ernesto Vargas Silva), reiterada en la 126 de 2018 (MS. Dra. Cristina Pardo Schlesinger). Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 13 en la denuncia y ante el Instituto Nacional de Medicina Legal, fue reiterativa, lo que significa que presenta una huella de memoria que permitió concluir que: “los síntomas fueron fruto del evento sexual” (min. 02:41:20).
En ese sentido, si bien la defensa pretendió desestimar el testimonio del psiquiatra por el hecho de que la víctima manifestó que antes de los hechos había tenido uno o dos eventos de depresión, lo cierto es que dicha manifestación no tuvo la contundencia suficiente para restarle credibilidad ni al testigo perito ni a la Luisa Fernanda.
Primero, porque la ofendida nunca negó dicha situación, pero fue clara en indicar que después de lo ocurrido los periodos de depresión se intensificaron y que además empezó a sufrir de baja autoestima, y hasta su sexualidad se vio afectada (min. 01:06:40); y segundo, el psiquiatra señaló que independientemente de los eventos previos a los sucesos, el estado emocional de la víctima -para el momento de la entrevista y 6 años después de los mismos- era producto del abuso sexual.
Por otro lado, el psiquiatra consideró creíble el relato suministrado por la víctima, el cual coincidía con las manifestaciones que había realizado a otros profesionales que la atendieron con anterioridad como María Fernanda Rincón8, psicóloga de la Universidad Manuela Beltrán. Ésta profesional dio cuenta del comportamiento de la paciente cuando inició el tratamiento terapéutico con ella, y si bien informó que ésta solo acudió a dos sesiones y no volvió aduciendo falta de tiempo, la razón de consulta fue el estado emocional en que se encontraba relacionado con su baja autoestima y sexualidad, producto de un abuso sexual de que fue víctima en el 2006 por parte de 2 individuos, lo cual fue el detonante de su condición. La mencionada refirió que si bien Luisa Fernanda consultó en 2010, 4 años después de los hechos, ello no quería decir que los mismos no hayan ocurrido, pues incluso es normal que ese tipo de pacientes, víctimas de delitos sexuales, decidan no continuar el proceso.
Es decir, como lo explicó la psicóloga, el hecho de que Luisa Fernanda Osorio no haya continuado con las sesiones de terapias no descarta per se la existencia del hecho, pues no puede ser obligada a revictimizarse, lo que incluye someterse a relatos reiterativos sobre lo mismo, máxime cuando 8 Declaró el 1 de agosto de 2014. Cf. Minuto 40:00 y SS.
Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 14 estaba en curso la investigación penal, dentro de la cual rindió varias entrevistas para las valoraciones psiquiátrica, sexológicas, y demás. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que: “La mujeres víctimas de violencia sexual, aparte de tener que sufrir las afectaciones generadas por el ilícito, se deben enfrentar al sistema judicial al momento de presentar la denuncia y esto trae una serie de situaciones como entrevistas, exámenes psicológicos, declaraciones reiteradas de los hechos, entre otros, que pueden implicar una revictimización. Esta situación exige “un deber ético de quienes integran el sistema de justicia, minimizar su sufrimiento al momento de cumplir con las diligencias judiciales9” Por otro lado, si bien la declarante María Fernanda Rincón no fue solicitada como perito, lo cierto es que no por eso su testimonio no puede ser valorado, ya que se trata de la profesional en psicología que atendió a la víctima, y que por tanto le consta, de manera directa, el estado emocional que tenía al momento de la consulta.
En juicio oral también declaró Rosaura Morales Vargas, bacterióloga del Instituto Nacional de Medicina Legal, quien examinó la presencia de espermatozoides en el frotis de fondo vaginal que se le practicó a la víctima, y en otros elementos que fueron incautados, como su brasier, 2 calcetines y 2 fundas de almohadas. La mencionada señaló que en las muestras del frotis, en las medias y en las fundas de almohadas no se observó material biológico - espermatozoides-, pero sí en el brasier, mismo que según relató Luisa Fernanda se puso Samuel al momento de los hechos y se lo quitó después de que eyaculó. Frente a la ausencia de hallazgos en el frotis vaginal, la bacterióloga indicó que se debía al número de días que pasaron entre los hechos y el examen -7- (Min. 34:06), lo cual no ocurre con el brasier ya que fue embalado para la práctica del mismo. 9 Corte Constitucional, sentencia T-234 de 2012 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
La Corte adujo que “el hecho de denunciar este tipo de ilícitos, no tiene en la mujer un efecto reparador, debido a que debe enfrentarse a revictimizaciones producidas en los exámenes médico-legales que deben ser practicados, la incredulidad o culpabilización de los funcionarios que reciben la denuncia, el tener que repetir constantemente su relato en condiciones poco dignas (personal sin técnicas básicas de escucha responsable, lugares inadecuados, incómodos, ruidosos y concurridos).” Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 15 Y si bien es cierto no se hizo cotejo de ADN entre el semen encontrado en el brasier de Luisa Fernanda y los procesados, lo cierto es que eso no descarta que el acceso carnal violento haya ocurrido.
Además, lo que relató la mencionada guarda coherencia con lo que testificó el médico Óscar Armando Sánchez Cardozo10, quien acudió como testigo homologo y relató lo que su ex compañera del I.N.M.L, Martha Agudelo, consignó en el informe al referir que el examen obedeció a que la paciente fue víctima de un asalto sexual por parte de sus compañeros de vivienda; sin embargo, aclaró que lo que se registró como anamnesis en ese caso, correspondía a un resumen de la denuncia. En cuanto a los hallazgos clínicos, manifestó que, según el informe, se encontró una equimosis en uno de sus brazos consistente con el acto de agresión que había denunciado, que era correspondiente con sujeción, es decir, al sitio de apoyo de un dedo, lo que era concordante con la versión de la víctima -Min. 34:20-.
En cuanto a la zona genital, manifestó que no se encontraron lesiones a nivel de vagina; sin embargo, aclaró que la paciente presentaba himen íntegro anular, el cual puede ser penetrado por miembro viril erecto sin romperse y sin cambiar, y que una estructura de ese tipo no permitía concluir si existieron o no las penetraciones que denunció, por lo que se debía tener como base la versión que ella suministró (min. 35:29).
El perito explicó que pese a que la versión contenida en el dictamen consistía en un resumen de lo que la víctima denunció; es decir, no se abordó directamente a la paciente, ello no desvirtuaba la validez del mismo, primero, porque probablemente se hizo con la intención de no revictimizar a la víctima y segundo, porque no atentaba contra los fines para los cuales se redacta la anamnesis -determinar la necesidad de recolectar evidencia física en cuerpo y/o en la escena de los hechos, orientar el examen físico y en caso de menores de edad, evaluar consistencia o asociación-.
En cuanto a la toma de muestras -frotis de fondo vaginal- que se le realizó a la paciente, el médico fue claro en señalar que después de 72 horas 10 Declaró el 9 de Marzo de 2016. Cf. Min. 16:00 y SS. Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 16 de ocurridos los hechos –tiempo que pasó hasta la toma de la muestra-, era difícil encontrar evidencia biológica -espermatozoides-, por maniobras como el lavado vaginal, flexiones, la gravedad, entre otras, pues todas éstas arrastran el material y es difícil que el escobillón llegue al sitio donde se encuentre remanente de semen (Min. 01:03:40); e indicó que el hecho de que no se presente trauma en la vagina no significa que el acceso haya sido voluntario ni excluye la violencia, máxime cuando en el caso fueron varios agresores, por tanto hubo una desproporción de fuerzas, y además la paciente presentaba un himen elástico (Min. 45:55).
Por otro lado, si bien el profesional leyó la anamnesis y resaltó que era un extracto de la denuncia, lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha decantado que los testimonios de los médicos, psicólogos o psiquiatras que examinan a la víctima constituyen prueba de referencia, respecto al relato que de los hechos les suministra (anamnesis), lo cual no ocurre frente a los hallazgos que dentro de su campo y experiencia profesional logran percibir de manera directa, tales como lesiones, traumas, huellas, estado de ánimo entre otros, ante lo cual se constituyen en testigos directos11.
En ese sentido, el propósito de la comparecencia del médico Óscar Armando Sánchez no fue el de introducir como prueba de referencia una declaración rendida por fuera del juicio oral, como sería la de la víctima, por cuanto ésta acudió personalmente a testificar, y se sometieron sus dichos a la debida confrontación; por lo que la entrevista directa del perito con la paciente, que se echó de menos en el fallo, no implica que los hechos de los que fue testigo directo -hallazgos médicos- no deban ser valorados, por cuanto, se repite, declaró frente a situaciones que de forma directa, personal y profesional tuvo la oportunidad de observar y percibir; es decir, no sólo relató lo que la víctima contó en la denuncia (referencia)12, sino lo que encontró, como lo es la equimosis en uno de sus brazos (directo).
Por tanto, si bien en los eventos de agresiones de carácter sexual, podría bastar con el testimonio de las víctimas para fundar los requisitos exigidos por la ley penal para dictar sentencia condenatoria, ello siempre y 11 Consultar: Corte Suprema de Justicia. SP 4179-2018, radicado 47789 del 26 de septiembre de 2018, MS. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia Rad. 30.355 del 15 de julio de 2009, MS. Dr. José Luis Quintero Milanés. Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 17 cuando la declaración “se ofrezca coherente, sólida, creíble y veraz13”, como sucedió en el presente caso, lo cierto es que las demás pruebas de cargo practicadas corroboran lo manifestado por Luisa Fernanda Osorio Rojas.
Ahora bien, en cuanto a las pruebas de descargo, lo cierto es que no tienen la fuerza para desvirtuar los dichos de la víctima ni las demás pruebas que los confirman, como se explicó en precedencia, por lo que no son suficientes para edificar un fallo absolutorio, en contravía del recaudo probatorio que da cuenta de la existencia del hecho y de la responsabilidad penal de los procesados.
La decisión de primera instancia compartió las observaciones que en juicio oral sustentó la psicóloga Claudia Alexandra Rodríguez Yepes, quien concluyó que el relato de la víctima “es muy probablemente no creíble”; sin embargo, para la Sala es importante abordar los puntos en los que la profesional apoyó dicha conclusión, por cuanto si bien explicó los protocolos que tuvo en cuenta para la valoración -CVCA -análisis de contenido- y SVA – validez de la declaración-, lo cierto es que no se puede pasar por alto que Rodríguez Yepes y Luisa Fernanda Osorio Rojas nunca tuvieron contacto directo; es decir, la psicóloga no valoró a la víctima, su peritaje se basó en lo que ella leyó en la denuncia y en entrevistas, las cuales incluso no fueron introducidas a juicio oral.
La psicóloga señaló que el relato era poco creíble, por cuanto: i) La víctima tenía conocimiento y experiencia sexual, ii) No fue difícil obtener los relatos, pues no se mostró nerviosa o ansiosa, por el contrario siempre tuvo una actitud colaboradora, iii) Denunció 4 días después de los hechos y no se indagó frente a otras hipótesis, iv) Su relato se contradijo con la evidencia física, ya que si bien en la denuncia manifestó que le dolía la vagina, no se hallaron lesiones en esa zona en el examen genital, 13 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, radicado 37.449 del 29 de Julio de 2015.
Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 18 v) Primero indicó que no jugó a “la verdad o se atreve” y después dijo que sí, además informó que su novio pasó la noche con ella, y también se contradijo frente a si ella había injerido o no alcohol. vi) En la denuncia dio un relato más amplio, posteriormente el mismo fue corto, además no ofreció detalles de los hechos. vii) La víctima no reportó violencia o amenazas para que ella finalmente se quitara la ropa, ni se la arrancaron.
Tampoco relató las interacciones con los agresores, es decir, qué hicieron para que ella accediera a sus pretensiones, ni manifestó dolor, susto o asco ni cómo se comportaron los procesados, es decir, si se excitaron. viii) La ofendida no mostró culpa por lo ocurrido, lo cual es común en ese tipo de delitos, pues ella pudo haberse sentido culpable por los comportamientos antes de los hechos, ya que las insinuaciones sexuales iniciaron a las 10:00 a.m., e intentaron besarla, pero ella no se fue, además tampoco exculpó a los acusados, pese a que los conocía de tiempo atrás, lo cual resta credibilidad al relato. ix) Luisa Fernanda no presentó daño psicológico asociado al delito, pues consultó a la psicóloga años después y no siguió en sesiones, cuando lo común es que un evento de ese tipo deje algún tipo de lesión sexual, emocional o comportamental en la víctima.
Pues bien, la Sala no encuentra coherentes los argumentos expuestos por la psicóloga -testigo de la defensa-, pues sus dichos son totalmente contrarios a lo demostrado por las demás pruebas practicadas en juicio oral, las cuales deben analizarse en conjunto. Ni el conocimiento, ni la experiencia sexual de la víctima, ni su edad, deben tenerse en cuenta al momento de edificar una decisión por conductas como las que nos ocupan, pues la existencia de un acceso carnal sin consentimiento no puede ser puesto en tela de juicio por el simple hecho de que la denunciante tenga o no vida sexual activa, como si eso fuera motivo de reproche penal en un proceso que no se siguió contra ella, sino contra los presuntos agresores.
Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 19 No se entiende cómo la psicóloga dictaminó sobre el estado anímico de la víctima al momento de las declaraciones, cuando sólo las leyó, más no percibió directamente la condición emocional en la que se encontraba la víctima al momento de rendirlas, situación que se contradice con lo que en juicio informó el psiquiatra Juan Elías Vitar Suárez, quien le práctico la valoración clínica, y a lo que se percibió durante el testimonio de Luisa Fernanda en juicio oral, quien en varias ocasiones irrumpió en llanto.
Tampoco resta credibilidad a su testimonio el hecho de que haya denunciado 4 días después de acecidos los hechos, o que no se hayan indagado otras hipótesis distintas a un delito sexual. Primero, porque la víctima fue clara en indicar que después de lo ocurrido llamó a su mamá quien no vivía en Bogotá, a quien incluso le dijo que habían intentado violarla para que ésta no se intranquilizara, pero personalmente le contó lo sucedió y acudió a denunciar con ella; y segundo, porque Luisa Fernanda indicó que quedó afectada emocionalmente.
Además, la consistencia del relato no dio lugar a que se evaluaran otras hipótesis. Incluso, como se mencionó anteriormente, los hallazgos médicos dieron cuenta de la veracidad de los hechos denunciados. Vitar Sánchez - psiquiatra- encontró que el relato de la víctima era creíble y consistente con una situación realmente vivenciada; además, que los estados de depresión y ansiedad que le generó hablar de eso, correspondían al haber sido víctima de un delito sexual.
Rosaura Morales Vargas indicó que la ausencia de semen en el frotis vaginal que se le practicó a la ofendida, se debía al tiempo que transcurrió entre los hechos y la valoración, situación que corroboró Óscar Armando Sánchez, quien además expuso que la clase de estructura que tenía el himen de Luisa Fernanda, el cual podía ser penetrado sin romperse, no desvirtúa el acceso, pero que encontró una huella de sujeción -equimosis en un brazo- que coincidía con el relato de abuso sexual, por lo que debía tenerse como base el relato de la ofendida, además que los traumas en la vagina pueden desaparecer en horas o máximo en 3 días, como los transcurridos al momento de esa evaluación (min. 37:06).
Por otro lado, la sicóloga Claudia Alexandra Rodríguez Yepes refirió situaciones contrarias a lo manifestado por Luisa Fernanda en su testimonio, por ejemplo, nunca se contradijo frente a que jugó a “la verdad Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 20 o se atreve”, ni ocultó la presencia de su novio en el apartamento la noche anterior a los hechos, ella fue clara en reconocer ambos eventos.
No se explica la Sala, cómo la profesional en psicología exige a una víctima de abuso sexual explicar si los procesados se excitaron o no, cuando Luisa Fernanda relató que ambos pararon después de que eyacularon; tampoco es coherente esperar que sienta culpa por no haber evitado la agresión, cuando quedó demostrado que la misma fue violenta; es decir, 2 hombres, con más fuerza que ella la sujetaron de brazos y piernas, le quitaron la ropa interior, le pedían que no hiciera nada y la accedieron carnalmente, mientras ella lloraba y les pedía que pararan, entonces ¿de que debía sentir culpa?.
Otro aspecto que quedó probado fue la perturbación psicológica de la víctima, pues de ello dieron cuenta el siquiatra Juan Elías Vitar Suárez y la sicóloga María Fernanda Rincón, como se analizó en precedencia; es decir, los hechos sí le dejaron lesiones de tipo emocional o comportamental; sin embargo, valga recordar, que el bien jurídico que se tutela en la conducta recriminada es el de la libertad, integridad y formación sexuales, por lo que el único resultado que se requiere para su estructuración es la mera realización de una acción sexual no consentida sobre el cuerpo de la víctima, sin que se exija, para la configuración del atentado, la producción y demostración de un daño físico o psicológico, por lo que no puede exigirse acreditar tales supuestos.
Adicionalmente, no se puede pasar por alto que Claudia Alexandra Rodríguez Yepes incurrió en contradicciones, pues durante el contrainterrogatorio que le realizó la Fiscalía, la psicóloga desestimó inclusos sus propios criterios (Min. 04:20). En respuesta a la Fiscal, la psicóloga reconoció: i) la importancia de haber entrevistado directamente a la víctima, ii) que la conclusión a la que llegó pudo haber variado de haberla entrevistado personalmente, ya que el dictamen que emitió es subjetivo y se basa en probabilidades, iii) que no siempre que se presenta dolor en la vagina, se hallan lesiones, iv) que la víctima sí fue sometida a violencia, teniendo en cuenta el número de agresores y que fue sujetada, v) que es normal que con el paso del tiempo el relato se vuelva más corto y concreto, vi) que haya narrado pocos detalles Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 21 no quiere decir que la ofendida haya mentido y, vii) que no siempre las víctimas consultan al psicólogo, además que la depresión sí es una secuela.
El otro testigo de la defensa fue Jimmy Darío Bolaños Amortegui, quien para la época de los hechos era el portero del edificio La Magdalena, donde ocurrieron. El mencionado nada sustancial aportó al esclarecimiento de lo sucedido, pues incluso señaló que se enteró tiempo después cuando un investigador fue hasta el lugar a indagar. En definitiva, esta Sala de Decisión considera que el testimonio de la víctima y las versiones que ésta rindió ante los profesionales que tuvieron conocimiento de los hechos, así como las declaraciones de éstos, son piezas probatorias fundamentales para edificar el juicio de responsabilidad en desfavor de los encartados, pues fácilmente se percibe que su discurso es espontáneo y objetivo, contrario a lo expuesto en el fallo objeto de alzada.
Además, no se advierte por parte de la ofendida ningún ánimo de perjudicar a quienes conocía 8 años antes de los hechos, o que se pueda construir una hipótesis distinta a la de un acceso carnal violento, por el contrario, su relato obedece a circunstancias realmente vividas. En suma, es factible concluir que lo manifestado tanto por Luisa Fernanda Osorio Rojas, como por los profesionales de la salud que la atendieron, coincide en los puntos vertebrales, es decir, que dos de los 4 procesados, en la casa donde vivían, la accedieron carnalmente en forma violenta, por lo que el testimonio de la víctima es coincidente en un contexto general y se excluye cualquier duda sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad de los acusados Morales Blanco y Fernández Bustamante.
En conclusión, los hechos revelados por la víctima no pueden ser calificados de inconsistentes, pues aquellos se encuadran dentro de lo razonable, contrario a lo que consideró el a quo, es decir, Luisa Fernanda no se imaginó o creó fabulación con el fin de hacerle daño a los encausados, por el contrario, su versión refleja hechos y circunstancias que ella vivió. Por tanto, no cabe dubitación alguna respecto de la existencia del hecho y la responsabilidad de Samuel Andrés Morales Blanco y Eduardo Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 22 Alberto Fernández Bustamante en la conducta contra la formación sexual de Luisa Fernanda Osorio Rojas, por lo que deberán asumir las consecuencias que se derivan de su conducta, razón por la cual la Sala revocará la decisión emitida en primera instancia y en su lugar condenará a los acusados por el delito de acceso carnal violento agravado.
De esta forma, las pretensiones de los apelantes tienen prosperidad. 6.4. Teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron el 23 de julio de 2006, no hay lugar a considerar el incremento punitivo dispuesto en la Ley 1236 de 2008 que entró en vigencia el 23 de julio de ese año, porque de conformidad con el artículo 61 de la Ley 4 de 1913, las leyes cobran vigencia a partir de las cero horas del día siguiente a su promulgación, si el legislador no dispone otra fecha.
Así pues, el delito de acceso carnal violento para el 2006 señalaba una pena de prisión de 128 a 270 meses de prisión, la cual se debe aumentar de 1/3 parte a la ½, conforme al artículo 211 numerales 1 y 2 del C.P - circunstancias de agravación punitiva-. Por lo tanto, aplicando los criterios establecidos en el artículo 60.4 ídem, se obtiene una pena que oscila entre 170.6 y 405 meses de prisión. Así, conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 61 del C.P., se divide el ámbito punitivo en los cuartos de movilidad quedando el primero de 170.6 a 229.2 meses, el segundo de 229.2 a 287.8 meses, el tercero de 287.8 a 346.4 y el último de 346.4 a 405 meses.
Como no se presenta ninguna circunstancia de mayor punibilidad, conforme al artículo 61 ibídem, se debe acudir al cuarto mínimo para determinar la pena a imponer; sin embargo, se deben ponderar los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Al respecto, en el presente caso, se observa que: Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 23 En relación con la mayor gravedad de la conducta, existe un alto grado de reproche para los procesados, pues conocían a la víctima desde hace varios años, lo que incrementa la injusticia de sus actos. Sobre el daño real o potencial creado, se tiene que existió una afectación a la salud mental de Luisa Fernanda Osorio, pues las conductas de que fue víctima la afectaron psicológicamente por tiempo prolongado.
La intensidad del dolo, también se vio representada, pues los procesados conocían y querían los resultados generados con los abusos sexuales hacia la víctima, pese a que ésta les solicitó que pararan, pero no lo hicieron hasta que ambos eyacularon. De cara a la necesidad y función de la pena, se tiene que la imposición de la sanción resulta necesaria en la medida en que es la repuesta del Estado14 ante los vejámenes cometidos contra la integridad sexual de Luisa Fernanda Osorio Rojas, atendiendo los principios de prevención especial y retribución justa.
En virtud de lo expuesto, esta Judicatura se apartará del extremo inferior del primer cuarto, y aplicará la pena de 182.6 meses de prisión. De otro lado, se impondrá como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término. 6.5. Con relación a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, en primer lugar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ha de señalarse que conforme a lo previsto en el artículo 63 de la Ley 599/00, no es posible otorgar el referido sustituto por cuanto no se reúne el requisito objetivo -quantum de la pena-, así la norma se aplique con o sin la modificación que introdujo la Ley 1709/2014, por cuanto antes de la entrada en vigencia de esta norma se exigía que la impuesta fuera de prisión que no excediera de 3 años, y posteriormente se fijó en 4, y el delito de acceso carnal violento contempla una pena mínima de 128 meses (10.6 años). 14 Conforme a lo expuesto, se puede concluir que la pena implica una reacción del Estado ante la infracción del ordenamiento jurídico, lo que en algunos casos es consecuencia de la pretensión de reafirmación de su facultad punitiva.
(Sentencia C-181 de 2016) Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 24 Respecto, a la prisión domiciliaria, la conducta enrostrada a los procesados se suscitó en vigencia de lo reglado en el artículo 38 del C.P, sin la modificación incorporada al ordenamiento punitivo en la Ley 1709 de 2014. No obstante, lo reglado en el artículo 23 de la mentada normativa, le es más favorable a sus intereses, toda vez que para el otorgamiento del beneficio en comento exige el cumplimiento de requisitos más laxos, pues aumenta el monto de la pena mínima y sólo requiere demostrar el arraigo social del condenado, a diferencia del estudio del desempeño personal, laboral, familiar y social del mismo, que se demandaba en el texto original.
Pese a esto, el artículo 23 de la mencionada ley dispone entre los requisitos para conceder la prisión domiciliaria: “l. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos”, factor que no se satisface en el caso concreto, por cuanto el acceso carnal violento consagra una pena mayor a la mencionada.
El análisis del contenido objetivo no superado, exime a la Judicatura de continuar con los requisitos de índole subjetivo -arraigo social y familiar- En consecuencia, se advierte necesaria la privación de la libertad de los procesados, atendiendo la gravedad de la conducta punible en que incurrieron, conforme a lo establecido en el artículo 450 de la Ley 906/0415, se ordenará a la secretaría de la Sala Penal que de manera inmediata, proceda a la expedición de las respectivas órdenes de captura en contra de Samuel Andrés Morales Blanco y de Eduardo Alberto Fernández Bustamante.
Además, se informará a la representante de las víctimas que una vez en firme esta providencia, podrá promover el incidente de reparación integral de conformidad con lo establecido en el artículo 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004. Finalmente, toda vez que a los procesados se los condenará por primera vez en segunda instancia, tendrán derecho a impugnar el fallo, sea 15 Al respecto se puede consultar: Sentencia C 342 del 24 de Mayo de 2017, en la que la Corte Constitucional citó la providencia del enero 30 de 2008, y adujo que: “Por mandato del anterior precepto se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.
Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem”.
Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 25 directamente o por medio de su defensor ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los términos fijados por esa Corporación en la providencia AP1263-2019, radicado 54215 del 3 de Abril de 2019. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: Revocar parcialmente la sentencia proferida el 24 de octubre de 2017 por el Juzgado 28 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en la que absolvió a Samuel Andrés Morales, Eduardo Alberto Fernández Bustamante, Jorge Andrés Morón Solano y Eddier Mauricio Achury Muñoz. Segundo: Condenar a Samuel Andrés Morales y a Eduardo Alberto Fernández Bustamante de condiciones personales y civiles conocidas en el expediente, como coautores responsables del delito de acceso carnal violento agravado, a la pena principal de 182.6 meses de prisión., la cual purgarán en la penitenciaria que indique el INPEC.
Tercero: Condenar a Samuel Andrés Morales y a Eduardo Alberto Fernández Bustamante a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término indicado para la pena principal. Cuarto: No conceder a Samuel Andrés Morales ni a Eduardo Alberto Fernández Bustamante, la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domicilia.
En consecuencia, se ordena librar de manera inmediata las correspondientes órdenes de captura. Quinto: Comunicar a la víctima que ejecutoriada la decisión, podrá promover el incidente de reparación integral. Sexto: En firme el presente fallo se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal. Rad. 110016000055200600617 Samuel Andrés Morales Blanco y otros 26 Séptimo: Confirmar la absolución a favor de Jorge Andrés Morón Solano y de Eddier Mauricio Achury Muñoz, por el delito de acceso carnal violento agravado.
Octavo. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede la impugnación especial para los procesados y/o sus defensores, y el recurso extraordinario de casación para las demás partes e intervinientes, dentro del término dispuesto en el artículo 183 del C de PP. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ LEONEL ROGELES MORENO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ