NOTA: LA PENA DE MULTA FUE CORREGIDA MEDIANTE AUTO DEL 22 DE MARZO DE 2019 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110016000049 2013 16123 03. Procedencia: Juzgado 53 Penal del Circuito. Acusado: Javier Mauricio Vargas Silva y otro. Delito: Estafa agravada en la modalidad de delito en masa.
Motivo de Alzada: Apelación sentencia con terminación anticipada Ley 906. Decisión: Revocar parcialmente y modificar. Acta No. 033 A Bogotá D.C. Marzo siete (7) de dos mil diecinueve (2019) 1.- ASUNTO POR DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los señores JAVIER MAURICIO VARGAS y JAIME HERMIDA ARTUNDUAGA, contra la sentencia proferida el 16 de abril de 2018 por el Juzgado 53 Penal del Circuito de esta ciudad, que los condenó como coautores de los delitos de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito de particulares, urbanización ilegal, falsedad en documento privado en concurso homogéneo, estafa agravada en masa en concurso homogéneo y fraude procesal, en concurso homogéneo. 2.- HECHOS “De acuerdo con lo señalado por la fiscalía en el escrito de acusación, se tiene que JAIME HERMIDA ARTUNDUAGA, en su calidad de representante legal de la sociedad HELYARCO Ltda., y JAVIER MAURICIO VARGAS SILVA, en calidad de representante legal de las sociedades HABITARTE COLOMBIA S.A., CONCRETA S.A. y CONSTRUCTORA LA CABRERA, simularon la ejecución de los proyectos inmobiliarios Colibrí Santafé y Koala Salitre Reservado, dentro de los cuales se habría presentado numerosas maniobras fraudulentas que desembocaron en el incumplimiento total y/o parcial frente a los compradores e inversores de tales proyectos habitacionales.
Así, la supuesta organización delincuencial denominada “Colibrí y Koala”, promocionó la venta de apartamentos dentro de dos proyectos inmobiliarios a desarrollarse en igual número de extensiones de tierra en la ciudad de 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 2 Bogotá, cuya propiedad no se hallaban en cabeza de quienes usufructuaban y promocionaban el proyecto.
El primero es de la fiduciaria BNC S.A., como vocera del patrimonio autónomo Calle 183 FIDUBNC S.A., mientras que el segundo es de propiedad de la fiduciaria FIDUCENTRAL; proyectos que debían desarrollarse a través de las sociedades HELYARCO Ltda. y HABITARTE COLOMBIA S.A., las cuales tenían por objeto la construcción y entrega -con acabados-, de dos urbanizaciones integradas por unidades habitacionales tipo apartamento.
En el trámite de la investigación, se pudo constatar que los miembros de la junta directiva de HABITARTE COLOMBIA S.A., son los mismos que componen la junta directiva de CONCRETA S.A. Así, el representante legal de CONCRETA S.A., JAIME HERMIDA ARTUNDUAGA, es el mismo representante legal de HELYARCO S.A.S., mientras que el representante legal de CONSTRUCTORA CABRERA S.A.S., JAVIER MAURICIO SILVA VARGAS, es miembro de las juntas directivas de CONCRETA S.A. y HABITARTE COLOMBIA S.A. En el caso del proyecto Colibrí Santafé, y luego de varias maniobras engañosas, para inicios del año 2014, JAIME HERMIDA ARTUNDUAGA emite un número de comunicados dirigidos a los compradores de los proyectos en cuestión, en los que les informa la imposibilidad de llevar a cabo la ejecución del proyecto, lo que condujo a múltiples y afanosas solicitudes de devolución de los recursos pagados por estos, frente a los cuales se presentan numerosos acuerdos de pago.
Sin embargo, 5 años después de la presunta oferta, las sociedades antes aludidas no les han devuelto los dineros a aproximadamente 414 personas que creyeron haber adquirido apartamentos dentro del proyecto en mención. Situación similar se presentó en el proyecto inmobiliario Koala Salitre Reservado.”1. 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- En audiencia preliminar concentrada efectuada el 5 de octubre de 2015 ante el Juzgado 38 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se formuló imputación en contra de JAIME HERMIDA ARTUNDUAGA y JAVIER MAURICIO VARGAS SILVA por los delitos de estafa agravada masa, urbanización ilegal, fraude procesal, falsedad en documento privado, enriquecimiento ilícito de particulares y concierto para delinquir, cargos que fueron aceptados por los imputados en esa misma diligencia. 1 Tribunal Superior de Bogotá, decisión del 5 de septiembre de 2016.
Auto segunda instancia, en el que se niega la retractación. Folio 100, cuaderno original 3. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 3 3.2.- El día 6 de enero de 2016, la Fiscalía 79 Seccional Adscrita a la Unidad de Orden Económico y Social, radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos2, que correspondió por reparto al Juzgado 53 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, despacho que citó audiencia de verificación de allanamiento para el 1° de junio de 2016. 3.3.- Una vez instalada la mencionada audiencia, los procesados JAIME HERMIDA ARTUNDUAGA y JAVIER MAURICIO SILVA VARGAS, intervinieron para manifestar su intención de retractarse del allanamiento a cargos.
Afirmaron que se vició su consentimiento por el temor que les causó el procedimiento policial en el que se produjo su captura, la presión de los medios de comunicación, y la gran cantidad de víctimas presentes en la audiencia; además, por la equivocada asesoría de su defensor de confianza. En decisión proferida el 29 de junio de 2016, el juzgado de conocimiento negó la solicitud de retractación elevada por los procesados al considerar que su allanamiento a cargos carecía de vicios en el consentimiento y que aquellos fueron debidamente informados por la fiscalía y el juez con función de control de garantías sobre los delitos que se les imputaban y las consecuencias del allanamiento a cargos.
Proveído contra el cual la defensa interpuso el recurso de apelación. 3.4.- En auto del 5 de septiembre de 2016, esta Sala de Decisión consideró que, en principio, no había lugar para decretar la nulidad que se había invocado al momento de interponer el recurso, debido a que no se precisó la real afectación a las garantías fundamentales de los procesados.
De otro lado, tras realizarse un detallado recuento de lo ocurrido al momento de la imputación a cargos, no se consideró irregular la descripción de los hechos jurídicamente relevantes realizada por la fiscalía frente a las conductas endilgadas, y sí un consentimiento libre, 2 Folio 113 de la carpeta original No. 1. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 4 voluntario, consciente y debidamente e informado por parte de los encartados, por lo que se confirmó la decisión de instancia3. 3.5.- Tras varios intentos, el 18 de julio de 2017 se adelantó lo referente a la individualización de la pena (Art. 447 del Código de Procedimiento Penal) y se dictó un sentido de fallo de carácter condenatorio.
Es preciso resaltar que previo a esa diligencia, la defensa había radicado ante el despacho un oficio en el que refería la falta de descubrimiento de algunos elementos por parte de la fiscalía, lo cual ratificó en la audiencia; tal manifestación fue considerada impertinente por el juez de conocimiento quien procedió con el trámite abreviado.
Al momento de pronunciarse sobre la individualización de la pena, la defensa refirió observaciones sobre la tipicidad de las conductas endilgadas y reiteró la necesidad de un descubrimiento total de elementos4. 3.6.- En audiencia del 21 de septiembre de 2017, se profirió la respectiva sentencia condenatoria5, la cual es apelada por los abogados de la defensa. 3.7.- En decisión del 14 de diciembre de 2017, esta Sala de Decisión decretó la nulidad de la precitada sentencia, pues en el fallo no se había realizado ningún tipo de valoración probatoria6, por lo que el juzgado de conocimiento profirió una nueva decisión el 16 de abril de 2018, la cual, igualmente, fue recurrida por el abogado de los procesados y el apoderado de víctimas. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA 3 Folios 81 -102 de la carpeta original No. 3. 4 Ibidem del folios 200 al 201. 5 Ibidem a folio 252. 6 Folios 12 al 30 de la carpeta del Tribunal 1. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 5 El juzgado de conocimiento condenó a los encartados a las penas de 114 meses de prisión, multa de 51.696 smlmv e interdicción de derechos por el término de 46 meses y 24 días como coautores de los delitos de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito de particulares, urbanización ilegal, falsedad en documento privado en concurso homogéneo, estafa agravada en masa en concurso homogéneo y fraude procesal en concurso homogéneo.
Luego de hacer un recuento fáctico y probatorio, consideró que se configuraban la totalidad de conductas aceptadas, así: En relación con el delito de estafa en masa, afirmó que son claras las estrategias engañosas para lograr que varias personas invirtieran sus recursos en los proyectos de vivienda Colibrí Santafé y Koala Salitre Reservado, pues, con el objeto de lograr la apariencia de legalidad, atendían en salas de ventas ubicadas en los terrenos donde se construirían los apartamentos, firmar contratos y designar fiducias que, si bien, manejarían parte de los dineros, otro tanto era consignado directamente a sus cuentas personales.
Así, el provecho ilícito se constituye en el dinero recaudado directamente de los compradores y los que giró la Fiducia Central y el Banco Colpatria. En relación con el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, manifestó que se estructuró con las actuaciones posteriores de los procesados tendientes a multiplicar la ganancia ilícita a través de la incorporación del dinero en el mercado inmobiliario, el sistema financiero y el comercio en general.
Pues, según se dice, se acreditó que los dineros obtenidos fueron destinados a otros proyectos y el fortalecimiento de nuevas empresas, lo cual se acredita con las declaraciones de uno de los compradores, pues la empresa cambió su razón social de Habitarte S.A. a Habitarte Group, así como su domicilio. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 6 El delito de concierto para delinquir se configura por cuanto los procesados, no actuaron de manera aislada sino como parte de una pluralidad de personas dedicadas a las mismas actividades ilegales, entiéndase, a la promoción y venta de proyectos inmobiliarios, tramitación de licencias y/o prorrogas de construcción fundadas en información falsa.
Lo que indicaba la existencia de una organización dedicada a la realización de conductas punibles con división de trabajo y control compartido del hecho. El fraude procesal se materializó por la inducción en error a la Curadora Urbano No. 3., quien prorrogó en dos ocasiones las licencias de construcción con fundamento en los dos documentos que certificaron, falsamente, un avance de la obra cercano al 50%.
En el mismo sentido, la falsedad en documento privado se configuró con el uso de los anteriores documentos. Finalmente, el delito de urbanización ilegal surge de la promoción y recolección de recursos provenientes del proyecto de vivienda Colibrí Santafé sin haber radicado los documentos previstos en los decretos 2610 de 1979 y 2391 de 1989, así como la Resolución 879 de 2013.
Para tasar las penas, fijó los extremos punitivos de cada uno de los delitos y, teniendo en cuenta que los procesados no tienen antecedentes, no se imputó ninguna circunstancia de mayor punibilidad, ni se tomó como referencia el cuarto mínimo. Del mismo modo, adujo que no se partiría del cuarto mínimo teniendo en cuenta la gravedad y modalidad de la conducta, por cuanto los encartados atrajeron un significativo número de inversionistas, que entregaron sus dineros con la expectativa de adquirir vivienda, pese a que ello nunca se materializó, por el amañado e irresponsable manejo de los recursos por parte de los procesados; lo que significó un daño real al patrimonio de aquellos; de otro lado, la intensidad del dolo es 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 7 evidente al crear varias alternativas de negociación con el objeto de aumentar el número de víctimas.
Refirió que no concedería a los procesados la rebaja del 50% por la aceptación de cargos, en razón a que, pese a que la aceptación se produjo en la primera oportunidad posible, desde ese momento han existido retractaciones que han impedido una justicia pronta y oportuna, por lo que concede solo el 40%. El delito de fraude procesal tiene un cuarto mínimo de 72 a 90 meses de prisión y multa de 200 a 400 smlmv, por lo que individualiza la conducta en 80 meses, aumentada en 20 más en razón al concurso homogéneo, para un total de 100 meses, sobre los que disminuye el 40% concedido por el allanamiento a cargos para un total de 60 meses de prisión. En relación con la multa, la fija en 300 smlmv, la incrementa en 60 más, en razón al concurso, para un total de 360, que, tras la aplicación de la rebaja en razón del allanamiento, queda en 216 smlmv.
La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la fija en un lapso de 68 meses, los aumenta en 10 por el concurso y a los 78 meses resultantes los disminuye en un 40% para un total de 46 meses 24 días. El delito de falsedad en documento privado tiene un cuarto mínimo de 16 a 39 meses de prisión; individualizó la pena en 24 meses, más 6 meses por el concurso homogéneo para un total de 30 meses que, al aplicarle la rebaja del 40% queda en 18 meses de prisión. El delito de estafa agravada en masa tiene un primer cuarto de 56,8 a 114, 6 meses de prisión y una multa de 118,5 a 838,8 smlmv; así, fija la pena de prisión en 100 meses, que aumenta en 40 más por razón del concurso, para un total de 140 meses, sobre los que aplicó 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 8 la rebaja en razón al allanamiento, quedando un total de 84 meses de prisión. En relación con la multa, la fijó en 600 smlmv, la aumentó en 200 más en razón al concurso, y sobre los 800 smlmv aplicó la precitada rebaja para un total de 480 smlmv.
La urbanización ilegal tiene un cuarto mínimo que va de los 48 a los 67 meses 15 días de prisión y multa de 1.33 a 18.750,9 smlmv; por lo que la individualizó en 60 meses de prisión, sobre los que aplicó la rebaja por allanamiento, para un total de 36 meses de prisión. Como pena de multa impuso la de 10.000 smlmv. El delito de enriquecimiento ilícito de particulares tiene un primer cuarto de 96 a 117 meses de prisión que individualizó en 110 meses, sobre los que aplicó la rebaja por allanamiento a cargos para un total de 66 meses; en relación con la pena de multa, tuvo en cuenta la tasación establecida por la fiscalía, que fijó el monto del incremento en $26.047.777.073, que incrementado en el doble arroja un total de $52.095.554.146; empero, como el artículo fija un tope para la imposición de la multa, lo individualiza en $46.200.000.000 (el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2014 multiplicado por 75.000), sobre el que aplica la rebaja del 40% en razón al allanamiento para un total de 45.000 smlmv.
El concierto para delinquir tiene una primer cuarto de 48 a 63 meses de prisión, por lo que la individualizó en 60 meses de prisión, los que, aplicado el 40% de rebaja por allanamiento, quedan en 36 meses. Así, parte de la pena fijada para el delito de estafa agravada en masa (por ser la más alta) de 140 meses de prisión, aumentada en 50 meses por el concurso (10 meses por cada delito) para un total de 190 meses de prisión, los cuales, disminuidos en un 40% quedan definitivamente fijados en 114 meses de prisión. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 9 En relación con la pena de multa, realiza la sumatoria aritmética de las fijadas para cada delito para un total de 86.160 smlmv, que, disminuida en el 40% arroja un total de 51.696 smlmv.
Finalmente, impone la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 78 meses que, disminuida en un 40%, se fija definitivamente en 46 meses y 24 días. Por último, advierte que no se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista en el artículo 63 del Código Penal, pues no se cumple con los requisitos objetivos señalados por la norma vigente al momento de los hechos, ni en el mismo artículo tras la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014.
En relación con la prisión domiciliaria, aduce que no se configura el requisito objetivo, por cuanto el delito de enriquecimiento ilícito tiene una pena superior a los 5 años de prisión, de otro lado, no se puede aplicar, por favorabilidad, el contenido del artículo 38B del Código Penal, según la modificación introducida por la precitada ley, pues la conducta de enriquecimiento ilícito se encuentra excluida del beneficio. 5.- DE LA APELACIÓN 5.1.- La defensa sustentó la apelación argumentando varios aspectos, los que, para efectos metodológicos, se enuncian de la siguiente forma: 5.1.1.- Imposibilidad de realizar observaciones sobre la estricta tipicidad y el mínimo probatorio, ante el descubrimiento incompleto de los elementos por parte de la fiscalía. Sobre el particular, manifestó que no se consignaron en el escrito de acusación, ni se trasladaron al defensor unos computadores y unas USB incautadas a los procesados; la declaración de la señora SANDRA 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 10 LOZANO; el informe del CTI al parecer suscrito por NIDIA BERNAL; ni el estudio técnico mencionado en la imputación y acusación suscrito por MARÍA LUZ LÓPEZ ARISTIZABAL, en relación con los avances del proyecto Colibrí; el cual fundamentaba los delitos de falsedad y de fraude procesal.
En relación con ese elemento adujo que la fiscalía dio al juez un medio magnético en el que, aparentemente, estaba el informe suscrito por la señora MARÍA LUZ LÓPEZ ARISTIZABAL, pues pese a que el mismo no fue descubierto materialmente a la defensa, no fue citado en la imputación, ni usado para la solicitud de medida de aseguramiento, sí fundamentó la sentencia, cuando, insiste, el único momento en el que la fiscalía puede descubrir elementos es en el escrito de acusación, en el que se consigna el acta de allanamiento a cargos.
(Rad. 45495 SP9379 – 2017). De lo anterior concluye la existencia de una violación al debido proceso y al derecho de defensa. 5.1.2.- Violación del principio de legalidad en la adecuación del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, ante la improcedencia del concurso entre estafa y este -que en el presente asunto surge de una parcial y equivocada lectura de la fiscalía, subsanada irregularmente por el juez de instancia-, con lo que se configuró una violación al debido proceso y al derecho de defensa.
Sobre el particular anotó que en la sentencia se trasmutó el contenido fáctico de la acusación, en la que se colegía que el delito de enriquecimiento se soportaba en el valor apropiado, y, en su lugar, se fundamentó en una supuesta multiplicación de la ganancia ilícita a través de su incorporación al mercado inmobiliario, al sistema financiero y al comercio en general; hipótesis sin respaldo en los elementos aportados por la fiscalía. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 11 Aunado a ello, cuestiona que la multa por ese delito se haya tasado con fundamento en el reporte de la fiscalía sobre el monto de defraudación a las víctimas (que además carece de fuerza probatoria), en el cual se consignó únicamente el valor de lo presuntamente apropiado que, a su vez, configura el provecho ilícito del delito de la estafa agravada en masa por la que se profirió condena.
Por último, manifiesta que la sentencia citada por el juez (rad. 41.800) es un hito en la delimitación de ambas conductas delictivas, que, contrario a lo plateado por el fallador, plantea que calificar ese concurso como real, es una violación al non bis in ídem. 5.1.3.- Sobre los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal.
En principio, alegó que contrariando el objeto de la declaración de nulidad de la sentencia que realizó esta Sala, no se subsanó el hecho de que, más allá de lo retórico, se ofreciera una motivación adecuada y suficiente para garantizar una debida y justa contradicción, por lo que no se conoce el fundamento de la condena. En todo caso, señaló que de la sentencia se colige que para tipificar los dos delitos de falsedad material en documento privado, se partió de la mendacidad del contenido de los documentos suscritos por un arquitecto, en los que certificó el avance de la obra del proyecto Argo 183, inicialmente en un 45% y luego en un 60%, con el objeto de obtener, en dos ocasiones, la prórroga de la licencia de construcción; todo lo cual se fundamentó en el ya aludido informe de la investigadora del CTI en el que se acreditó que el avance de la obra era menor al 1%.
No obstante, con el objeto de desvirtuar lo anterior, hizo un recuento de las licencias de construcción otorgadas al proyecto Argo Calle 183, y explicó que la errada interpretación contenida en el informe de la investigadora surge de haber escindido ese proyecto del de Colibrí 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 12 Santafé, sin tener en cuenta que este último era solo una etapa del primero y que, para valorar el porcentaje de avance de la obra, era necesario entenderlo como un todo, razón por la cual, concluye, que son veraces las afirmaciones realizadas por el arquitecto que dan cuenta de un avance de obra cercano al 50%, pues ello se refiere al proyecto Argo Calle 183, y no solo a la etapa Colibrí Santafé. En ese orden de ideas, al no existir ninguna información falaz en los documentos, los mismos no podían hacer incurrir en error a la curadora, por lo que tampoco se estructura el delito de fraude procesal.
Es de anotar que para sustentar el argumento anterior y el que se consigna en el siguiente numeral, adjuntó elementos materiales de prueba, pues, en su criterio, si bien jurisprudencialmente no se ha desarrollado la posibilidad de la defensa de exhibir elementos materiales probatorios para, “objetivamente y sin controversia” demostrar defectos sobre el mínimo probatorio, existen decisiones en las que se indica que, si se va a alegar un vicio del consentimiento al momento del allanamiento, la defensa puede aducir elementos (Rad.39.707), por lo que, considera que análogamente está permitido. 5.1.4.- Error en la adecuación típica de los delitos de urbanización ilegal, estafa agravada en masa y concierto para delinquir.
Aduce que la configuración del delito de urbanización ilegal se fundó en el contenido de la Resolución 875 de 18 de junio de 2015 de la Secretaría Distrital de Hábitat, que sancionó a las sociedades Habitarte Colombia S.A., Helyarco Ltda. y Concreta S.A. por haber promocionado y recibido fondos para el proyecto de vivienda Colibrí Santafé sin contar con la radicación de los documentos establecidos en el Decreto Ley 2610 de 1979, artículo 3º Y artículo 5º de la Resolución 879 de 2003. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 13 No obstante, cuestiona aspectos formales de aludida resolución, por cuanto no se tuvo en cuenta la radicación de los documentos para el proyecto original, es decir, Argo Calle 183, del que hacía parte el denominado Colibrí Santafé. Así, considera que al ser un proyecto legal, y al haberse ejecutado parte de las obras, no puede hablarse de la existencia de maniobras fraudulentas o engaños con el objeto de mantener en error a las víctimas, ni de una agrupación delincuencial que ejecutara ese actuar delictivo, que nunca existió, razón por la cual tampoco se configuran los delitos de estafa agravada en masa ni concierto para delinquir. 5.1.5.- Sobre la dosificación de las penas.
Refiere que, de forma irregular, los delitos se incrementaron individualmente por los agravantes endilgados y que, igualmente, a cada uno se le realizó el descuento por allanamiento; no obstante, identificado el delito base y definido el monto final en razón al concurso, se volvieron a aumentar y luego, identificado el delito base, se hizo el mismo ejercicio.
Aunado a ello, refiere que la estafa masa no afectó los extremos punitivos, sino que se adecuó a discreción del juez. 5.1.6.- Junto con la sustentación, la defensa adjuntó información demostrativa de sus pretensiones, así: La Resolución 875 del 18 de junio de 2015; la Resolución No. RES 14-3-0034 de la Curaduría Urbana No. 3; la licencia de Construcción No. LC 10-3-0934;
Resolución No. 41345; Resolución No. PLC-40660; Resolución No. PLU 40613; radicación de documentos para la enajenación de inmuebles destinados a vivienda; registro para la enajenación de bienes inmuebles destinados a vivienda; respuesta a derecho de petición suscrito por Andrés Felipe Vargas Casallas y por Sandra Patricia Pineda; Resolución No. 40229; permiso de enajenación de inmuebles; certificado de la subsecretaría de control de 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 14 vivienda;
Resolución No. 40095; solicitud licencia de construcción; Resolución No. 40061; Resolución No. CUP-8034; y plano de proyecto urbanístico7. 5.2.- Por su parte, el apoderado de víctimas solicitó que se revocara la sentencia condenatoria con argumentos similares a los manifestados por la defensa. Adicionalmente a ello, afirmó que lo ocurrido en el presente asunto no constituye delito alguno, dado que se produjo simplemente una escases de recursos económicos por la intempestiva muerte del señor EUDORO CARVAJAL, socio capitalista del proyecto, y la actitud errónea de su presunto heredero, lo que degeneró en la pérdida del crédito constructor que ya había sido aprobado por Bancolombia.
Hace valoraciones sobre la falta de conocimiento del despacho de la constitución de una fiducia mercantil, de la libertad de empresa como pilar constitucional, para demostrar que la multiplicidad de empresas de los procesados no puede constituir un indicio en contra de aquellos y, finalmente, reafirma las valoraciones sobre la falta de claridad de la fiscalía, por cuanto el proyecto Colibrí Santafé es una etapa del proyecto Argo 183, que ya se había ejecutado en su gran mayoría y que contaba con los documentos necesarios para su construcción. Finalmente, deja ver que una sentencia condenatoria complicaría el desarrollo del proyecto Koala Salitre Reservado, pues ya se han alcanzado acuerdos y compromisos para continuar con su ejecución, los cuales se verían truncados8. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación 7 Del folio 67 al 155 de la carpeta original No. 4. 8 Folio 108 al 120 del cuaderno original 5. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 15 interpuesto por el defensor de los procesados contra la referida decisión. En razón de lo anterior, esta Sala procederá a: i) establecer los criterios legales y jurisprudenciales que orientan la figura del allanamiento a cargos, así como la posibilidad de desconocer conductas aceptadas, por falta de cumplimiento de requisitos; para luego, ii) resolver de fondo el asunto. 6.1.- En relación con el allanamiento a cargos, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha referido: “En lo que tiene que ver con el control de legalidad por cuenta del juez de conocimiento en los eventos de aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo previo con la Fiscalía, la Corte ha señalado la imperiosa obligación a cargo de este funcionario judicial de realizar tres tipos de verificaciones: (i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, es decir que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento, (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad.
(…) Como ya ha tenido la oportunidad de precisarlo, la aceptación unilateral de los cargos por vía del allanamiento por parte de los implicados en procesos regidos bajo la Ley 906 de 2004, una vez se somete al tamiz de la valoración en cuanto a que la misma es libre, consciente, voluntaria e informada, tiene efectos probatorios similares a los de la confesión, constituye a no dudarlo el aspecto fundante de la sentencia condenatoria, como que no es posible desatender que se renuncia expresamente a la controversia probatoria” 9.
Tal trámite abreviado no puede desconocer los derechos del procesado y, en consecuencia, se le deben salvaguardar en su totalidad, así como las garantías fundamentales que transversalmente rigen la actuación penal. En ese sentido, no puede desconocerse el debido proceso abreviado, creado por la ley, que ha sido desarrollado jurisprudencialmente así: 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 25 de agosto de 2010. Rad. 32865. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 16 “Como lo precisa la jurisprudencia, la ley prevé la existencia de un debido proceso abreviado (CSJ SP 16 jul. 2014, rad. 40.871), regido por una sistemática y una teleología diversas a las aplicables a la tramitación ordinaria del proceso y, desde luego, configurado a través de formas procedimentales diferentes al juicio oral.
(…) 4.1.1 Al tenor del art. 286 del C.P.P., la formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación, en audiencia ante el juez de control de garantías, comunica a una persona su calidad de imputado. Para llevar a cabo dicho acto, en lo sustancial, el fiscal deberá contar con elementos materiales probatorios con base en los cuales sea dable inferir razonablemente que el indiciado puede ser autor o partícipe del delito que se investiga (art. 287 ídem).
En el marco de la imputación, dichos medios de conocimiento -elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida-, pese a ser el soporte material de la inferencia de autoría o participación, no deben ser descubiertos al imputado ni a la defensa por parte del fiscal, quien tampoco ha de dar traslado de los mismos al juez de control de garantías (art. 288-2 C.P.P.).
Esto, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento. El procedimiento de descubrimiento tiene lugar principalmente en la audiencia de formulación de acusación, cuando la Fiscalía enuncia ante el juez los elementos de convicción y el material probatorio que pretende hacer valer como prueba en el juicio (C. Const. sent.
C-1194 de 2005). Ya en el curso de éste, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se perfecciona el descubrimiento, pues es allí donde tienen lugar la contradicción y la controversia, surgiendo la plena garantía del derecho de defensa (sent. C-127 de 2011). En estricto sentido, la figura del descubrimiento es un asunto perteneciente a la fase de juicio oral (CSJ SP 21 feb. 2007, rad. 25.920 y C. Const.
C-1260 de 2005). 4.1.2 Ahora, de acuerdo con el art. 293 del C.P.P., si el imputado por iniciativa propia acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. En consecuencia, la Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación -equivalente a la acusación-, que será enviado al juez de conocimiento.
Examinada por éste para determinar que la aceptación de culpabilidad es espontánea, libre y voluntaria, procederá a aceptarla sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes y, enseguida, convocará a audiencia para la individualización de pena y sentencia. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos, añade el parágrafo de la norma, sólo será válida siempre y cuando se acredite que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.
En estos casos se trata de una forma de composición del conflicto en la cual el juez interviene apenas de manera adjetiva, para vigilar que no se traspasen los límites mínimos de legalidad y a fin de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes (CSJ AP 7 may. 2014, rad. 43.523). El control de legalidad aplicado por el juez de conocimiento recae, por una parte, sobre el acto mismo de aceptación de responsabilidad, a fin de verificar que éste sea expresión de la autonomía de la voluntad.
Así, el art. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 17 131 del C.P.P. preceptúa que al funcionario judicial le corresponde verificar si el allanamiento es producto de una decisión, libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa. Por otra parte, el mencionado control comprende una labor de supervisión sobre el respeto de las garantías fundamentales en cabeza del acusado.
(…) Rigiendo entonces un principio legal de irretractabilidad, si la alegación de culpabilidad fue efectuada libre, consciente, voluntaria y espontáneamente ante el juez de control de garantías sólo habría lugar a improbar el allanamiento o a admitir una excepcional dimisión por el procesado si su consentimiento para aceptar la responsabilidad penal por los cargos formulados se hallare viciado por error, fuerza o dolo (cfr. CSJ SP 15 may. 2013, rad. 39.025 y CSJ SP 20 nov. 2013, rad. 39.834).
(…) 4.1.3 Si no se acredita ningún vicio del consentimiento en la aceptación de culpabilidad ni la vulneración de garantías fundamentales, al juez de conocimiento le corresponde dictar sentencia. Y en ese acto ha de garantizarse que en la declaración de responsabilidad penal, fundada en la admisión de ésta por el acusado, no se afecte indebidamente la presunción de inocencia (art. 29 inc. 4-1 de la Constitución).
Entre otros aspectos, esta prerrogativa implica que, para proferir sentencia condenatoria, deberá existir convencimiento de la responsabilidad del acusado, más allá de toda duda (arts. 7º inc. 3º y 381 del C.P.P.). Y para lograr tal estándar de conocimiento no es suficiente el simple allanamiento a cargos, pues la declaración de responsabilidad ha de soportarse en una verificación probatoria lato sensu, que garantice que la presunción de inocencia que cobija al acusado fue desvirtuada con suficiencia. Por consiguiente, es garantía fundamental de quien acepta la imputación - sin ningún vicio en su consentimiento y en un marco de respeto de sus derechos- que la consecuente sentencia condenatoria que se dicte en su contra esté fundada en medios de conocimiento que, junto a su admisión de culpabilidad, acrediten la materialidad de la infracción y la responsabilidad delictiva.
Al respecto, mediante la SP 8 jul. 2009, rad. 31.280, la Sala puntualizó: Ese control judicial del allanamiento o del acuerdo no se cumple con una simple revisión formal. No basta con constatar la libertad y voluntad a través del simple interrogatorio al procesado, la labor del juez como garante y protector de los derechos humanos debe ir más allá verificando que las garantías fundamentales se hayan preservado, dentro de las cuales, obviamente, se encuentran, entre otras, la legalidad, estricta tipicidad y el debido proceso.
Aparejado a ello, si bien por esa misma asunción temprana de la responsabilidad penal, no se cuentan con suficientes elementos probatorios, pues precisamente la economía por no adelantar el juicio es la que se le premia al procesado con la rebaja punitiva, es claro que tal admisión de culpabilidad debe contar con un grado racional de verosimilitud.
Y siendo los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente obtenida el medio de articular -en el procedimiento 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 18 abreviado- los hechos con el derecho, es claro que ese control racional de verosimilitud supone la incorporación de aquéllos a la actuación, para ser valorados por el juez de conocimiento.
Sobre el particular, ha expuesto la Corte (CSJ SP 19 oct. 2006, rad. 25.724): En el sistema de enjuiciamiento criminal implementado por la Ley 906 del 2004 es claro que solo pueden ser consideradas como pruebas y, por ende, servir de soporte a las providencias judiciales, aquellas que hayan sido debidamente presentadas y sometidas al debate en el juicio oral, pues en virtud del principio de inmediación, previsto en su artículo 379, el Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia En esas condiciones, en supuestos como el presente, en donde los cargos son aceptados en la audiencia de formulación de la imputación, evidentemente ningún medio de prueba se practica delante del juez, por la exclusión obvia del juicio oral.
En esos eventos, en consecuencia, la sentencia puede fundamentarse en aquellos elementos recaudados por la fiscalía siempre que hayan sido incorporados legalmente a la actuación. La jurisprudencia constitucional (sent. C-1260 de 2005), a la hora de analizar la compatibilidad de la renuncia a los derechos a la no autoincriminación y al adelantamiento del juicio en los términos establecidos en el art. 8º lit. l) del C.P.P. con la Constitución, destacó la necesidad de que la condena dictada en virtud de aceptación de culpabilidad esté soportada en medios de prueba: Lo anterior, por cuanto aceptados por el procesado los hechos materia de la investigación y su responsabilidad como autor o partícipe, y existiendo en el proceso además suficientes elementos de juicio para dictar sentencia condenatoria, se hace innecesario el agotamiento de todas y cada una de las etapas del proceso, por lo que procede dictar el fallo sin haberse agotado todo el procedimiento, a fin de otorgar pronta y cumplida justicia, sin dilaciones injustificadas, según así también se consagra en el artículo 29 de la Constitución resulta obvio afirmar que la aceptación, además de voluntaria, es decir, sin presiones, amenazas o contraprestaciones, debe ser cierta y estar plenamente respaldada en el material probatorio recaudado.
El funcionario competente, en cada caso, puede desvirtuar la confesión, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso. En ese entendido, incluso en el procedimiento abreviado derivado de la aceptación unilateral o preacordada de culpabilidad, el juez de conocimiento está en el deber de valorar en conjunto los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física (art. 180 C.P.P.), a fin de acreditar con suficiencia que existe convencimiento más allá de toda duda para condenar (art. 381 ídem).
Esa es la comprensión fijada por la jurisprudencia constitucional (C-1195 de 2005) al afirmar que “el juez sólo puede imponer condena al imputado cuando establezca con certeza estos elementos estructurales del delito […] En caso contrario, quebrantaría el principio constitucional de legalidad”. 4.1.4 Ahora bien, tratándose de aceptaciones de cargos en la formulación de imputación, la incorporación de los elementos materiales probatorios habrá de ser concomitante a la presentación del escrito contentivo de la misma -que se entiende equivalente a la acusación (art. 293 C.P.P.)- ante el 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 19 juez de conocimiento.
Ello, conforme al mandato previsto en el art. 142-2 ídem, según el cual es deber del fiscal suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios y evidencia física e información de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al acusado. Éste, al tenor del art. 125-3 ídem, además, tiene derecho a que su defensor, en el evento de una acusación, conozca todos los elementos probatorios, evidencia física e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean favorables al procesado.
En esos términos, la incorporación de los medios de conocimiento a la actuación no sólo es presupuesto material para que el juez pueda dictar sentencia condenatoria, si la valoración de aquéllos junto a la aceptación de culpabilidad acredita la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del acusado (art. 9º del C.P. y 381 del C.P.P.), sino que es necesaria a fin de garantizar el derecho de todo imputado a conocer las pruebas que se invocan en su contra (art. 8 lit. j del C.P.P.). 4.1.5 No obstante, la prerrogativa de conocimiento de las “pruebas”, en eventos de aceptación unilateral o preacordada de culpabilidad, no significa que la defensa -tanto material como técnica- esté habilitada para controvertirlas.
Por una parte, debido a que, como se expresó con antelación (supra num. 4.1.2), la renuncia al juicio entraña el desistimiento a la actividad y contradicción probatorias; por otra, en la medida en que el cuestionamiento de las premisas fácticas que, habiendo sido aceptadas como ciertas, fundamentan la decisión condenatoria, tácitamente se estaría presentando una retractación del allanamiento, lo cual -salvo eventualidades de vicios en el consentimiento o conculcación de garantías- está proscrito legalmente.
Una vez aceptado, reitérase, el allanamiento es irretractable. Por consiguiente, la declaratoria de responsabilidad penal en él fundamentada no se puede confrontar, entre otras posibilidades, por la vía del ejercicio de los recursos, a fin de lograr una absolución mediante críticas probatorias tendientes a modificar los enunciados que, haciendo parte de la imputación fáctica, fueron admitidos por el imputado que se allana, pues ello atenta contra el principio de irretractabilidad.”10.
Sobre la valoración probatoria en los procesos con terminación anticipada, la misma Corporación ha referido: “5.13. Por otro lado, surge superfluo entrar a examinar si el análisis efectuado por la judicatura sobre los elementos con vocación de prueba aportados hasta ese momento por la fiscalía fue o no exhaustivo, o si ellos merecían un mérito suasorio distinto al finalmente otorgado por la judicatura - como lo reclama la demandante-, ya que esa sería una controversia propia del juicio oral que no encuentra cabida en la verificación del mínimo probatorio que debe hacer el juez de conocimiento frente al preacuerdo sometido a su consideración. Así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala11: El ejercicio de esta función no implica, sin embargo, como parecieran entenderlo el juez de primer grado y la defensa, que quien la cumple deba 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Rad. 45.495. Sentencia del 28 de junio de 2017. 11 CSJ. AP3622-2017, 7 jun. 2017, rad. 46449. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 20 realizar un análisis exhaustivo de los elementos de juicio aportados hasta ese momento al proceso, con el rigor propio que exige el examen de las pruebas debatidas en el juicio, con el fin de determinar si se encuentran acreditados, en los términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la materialidad del delito y la responsabilidad del imputado.
Un estudio de esta índole solo encuentra justificación en los casos en que el proceso ha terminado por el trámite regular, y las partes han tenido la oportunidad de presentar y debatir las pruebas en el juicio, mas no cuando esta fase no se cumple, ni la fiscalía ha tenido la oportunidad de agotar toda la actividad investigativa, ante la decisión del imputado de aceptar los cargos o de consensuarlos, y de propiciar un fallo anticipado.
Lo anterior, porque la declaración de responsabilidad, cuando se trata de allanamientos, gira alrededor del reconocimiento libre, consciente, espontáneo e informado que el imputado hace de haber participado de alguna forma en la realización de la conducta delictiva, que se equipara, en términos probatorios, a una confesión, como ya lo ha señalado esta Sala en otras decisiones, y lo reconoció la Corte Constitucional en Sentencia C-1195 de 22 de noviembre de 2005, (…) Siendo así, la labor de verificación del mínimo probatorio debe reducirse a determinar si la aceptación que el imputado hace libremente de la responsabilidad, encuentra respaldo razonable en los elementos materiales probatorios, la evidencia física o los informes que hacen parte del proceso, o si por el contrario, la desvirtúan o descartan, o la ponen en entredicho manifiesto. 5.14.
En suma, tratándose de la terminación anticipada del proceso, el examen de los elementos de juicio acopiados es menos exigente y no requiere de una profunda comprobación probatoria, precisamente por la renuncia a someterlos a controversia.”12. De igual forma, al analizar la naturaleza de las sentencias con terminación anticipada, en la misma decisión se dijo: “4.
Tiene dicho la jurisprudencia de la Corte que en los eventos donde el fallo impugnado es producto de la celebración de uno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso, por vía de principio, los recursos no pueden versar sobre el mérito de las pruebas que apuntan hacia la responsabilidad previamente admitida, sino sobre las consecuencias punitivas de la conducta, su ejecución, o respecto de la violación de garantías fundamentales. 4.1.
De esta manera, el interés jurídico para formular los recursos ordinarios o el extraordinario de casación, se encuentra restringido por el principio de irretractabilidad, de suerte que una vez constatada la legalidad del allanamiento, la defensa no puede impugnar los aspectos de tipicidad y responsabilidad penal aceptada en el marco del preacuerdo. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Rad. 49.535. Auto del 31 de enero de 2018. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 21 4.2. El inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 estableció que «los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales».
Dicha afectación debe fundarse en hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables y no en simples opiniones de parte que encubran la intención de retractarse de lo pactado. 4.3. Al confrontarse el devenir procesal con las alegaciones propuestas por la demandante, resulta evidente que carece de interés jurídico para acceder a esta extraordinaria sede, porque los cargos que formula con base en la supuesta ausencia de un control judicial sustancial sobre la negociación celebrada con la fiscalía, llevan implícitos la retractación del convenio que desconoce el carácter vinculante del mismo, tal y como seguidamente pasa a evidenciarse.”.
Finalmente, se ha referido que pese a la aceptación de cargos, el juez debe verificar el cumplimiento de las categorías dogmáticas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y, en caso de no acreditarse alguna, proferir una sentencia absolutoria: “La jurisprudencia tiene dicho que una de las posibilidades de afectación de garantías fundamentales con la emisión de una sentencia dictada en virtud de allanamiento a cargos es que, al margen de la aceptación de culpabilidad, se condene al acusado pese a la existencia de situaciones objetivas que, sin modificar los enunciados fácticos que por virtud del allanamiento se entienden admitidos, y que desde la lógica de la violación directa son inmodificables por integrar la premisa menor del silogismo jurídico contenido en la sentencia, comportan una evidente imposibilidad de declarar la responsabilidad, en los términos exigidos por el derecho penal sustantivo (CSJ SP9379-2017, rad. 45.495).
Ciertamente, de acuerdo con el art. 29 inc. 2º de la Constitución y el art. 6º inc. 1º del C.P., uno de los componentes esenciales del debido proceso es que nadie puede ser juzgado, sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En ese sentido, el juicio sustantivo de responsabilidad penal requiere la afirmación concurrente de las categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en la conducta del procesado (art. 9 inc. 1º ídem).
De ahí que, si de la conducta atribuida al acusado no es dable predicar su adecuación en alguna de las categorías sustanciales que componen la responsabilidad penal, no es dable sancionarlo. Una condena impuesta en tales circunstancias vulnera el debido proceso.”13. En ese contexto, en los casos de allanamiento a cargos en la audiencia de imputación, verificada la voluntad libre, consciente e informada del procesado por el juez de control de garantías, al ser 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Rad. 46.848. Decisión del 14 de marzo de 2018. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 22 esta la autoridad judicial ante la que se realiza, la aceptación de voluntad se torna irretractable, y le corresponde al juez de conocimiento hacer una valoración de los medios de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida, según lo aportado por la fiscalía, para garantizar los derechos del procesado a la legalidad, la estricta tipicidad y el mínimo probatorio por cada uno de los delitos objeto de allanamiento, y así proferir sentencia condenatoria; empero, en caso de no acreditarse alguno de los precitados requisitos, lo que corresponderá será dictar una sentencia absolutoria. 6.2.- Teniendo en cuenta el soporte jurisprudencial citado se resolverán de fondo los planteamientos propuestos por los recurrentes. 6.2.1.- Alegó el defensor la existencia de violaciones al debido proceso ante un descubrimiento incompleto por parte de la fiscalía en la etapa legalmente establecida para ello (5.1.1.), así como de la audiencia en la que se aprobó el allanamiento a cargos.
Sobre el primer aspecto, es preciso advertir que, para la Sala, tal circunstancia no constituye un acto capaz de nulitar todo lo actuado, dado que, tratándose de procesos con terminación anticipada, la exigencia para la fiscalía es la de entregar al juez de conocimiento los elementos probatorios que hasta el momento de la imputación hubiera recolectado, pues es sobre ellos que puede realizarse el análisis para determinar la existencia o no de la prueba necesaria para proferir condena.
De ser otra la exigencia, se estaría permitiendo un debate probatorio temprano sobre aspectos que en nada afectan la manifestación de voluntad libre de los procesados al momento de allanarse a los cargos. Así las cosas, se insiste, es al momento de proferir sentencia que el juez examina la totalidad de lo aportado como soporte de la 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 23 imputación, que suministró la fiscalía, para determinar si aquello tiene la capacidad de soportar la condena en razón al allanamiento; sin que exista una etapa para que la defensa, como si de una audiencia preparatoria se tratara, pueda oponerse a ellas.
En segundo lugar, en relación con el otro tópico en discusión, debe señalarse que la audiencia de la que se pide su nulidad, en la que se aprobó el allanamiento, así como la manifestación de responsabilidad penal de los encartados, fue verificada por el juzgado de conocimiento y por esta instancia en pretérita oportunidad y, en ambas decisiones, se mantuvo su legalidad.
Así se dijo: “Por ello considera este Tribunal que se cumplió en forma extensa y total con la exigencia del artículo 288 del estatuto procesal en su numeral 2º, con relación a los hechos jurídicamente relevantes, incluido el aspecto punitivo, para lo cual se especificó que se trataba de un concurso de delitos regido por las previsiones del artículo 31 del Código Penal, y se precisó que la tasación sólo se efectuaría por un juez de conocimiento.
(…) De acuerdo con lo dicho, considera la Sala que los imputados JAIME HERMIDA ARTUNDUAGA y JAVIER MARURICIO VARGAS SILVA eran plenamente conscientes de las posibilidades y consecuencias de sus decisión, pues además de lo informado en audiencia por el delegado de la fiscalía y la jueza que la presidía, tuvieron la oportunidad para dialogar en privado con su abogado defensor, y así decidir sobre la situación que se les estaba presentando.
(…) En consecuencia, como quiera que la decisión de aceptación de cargos se produjo de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, atendiendo que los apelantes no presentaron evidencias sobre los supuestos vicios a la voluntad de los imputados, y como quiera que lo actuado demuestra que ambos conocían las consecuencias propias de sus decisión, la Sala deberá confirmar la decisión objeto de apelación.”14.
Así las cosas, al no advertirse con esto algún tipo de vulneración al debido proceso –abreviado-, resulta, en consecuencia, inviable la solicitud que hace el defensor, debe negarse la petición hecha en ese sentido. 6.2.2.- En relación con los argumentos referentes a la tipicidad de las conductas objeto de condena reseñados en los acápites 5.1.3.
(sobre los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal) y 14 Del folio 81 al folio 102 del cuaderno original 3. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 24 5.1.4. (sobre los delitos de urbanización ilegal, estafa agravada en masa y concierto para delinquir), junto con los expuestos por el apoderado de víctimas (5.2.), la defensa, al momento de sustentar el recurso de apelación, y para desvirtuar el informe presentado por MARÍA LUZ LÓPEZ ARISTIZABAL, presentó documentación con la que pretende derruir la ocurrencia del delito de falsedad material en documento público y, de contera, la de los delitos de fraude procesal, urbanización ilegal, estafa en la modalidad masa y concierto para delinquir.
Tal situación genera, a su vez, dos temas: la posibilidad de introducción de medios de convicción por las partes en un proceso con terminación anticipada y lo que está probado dentro del proceso. Frente al primero, debe tenerse en cuenta que en los procesos con terminación anticipada no existe etapa alguna para que las partes presenten medios de convicción, a efecto de controvertir los que soportaron la imputación, puesto que no se llega a tener pruebas, como tal, que serían presentados en la audiencia de juicio oral, contradicción e inmediación, el conocimiento para condenar se construye desde lo que presentó y tenía el ente acusador como material recopilado para imputar, pues es, precisamente, por tal material que los procesados, de forma libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, renunciaron a los derechos a un juicio público, con contradicción e inmediación de pruebas, entre otros (art. 8º, literal l, del C.P.P.).
Por ello, no era posible que la defensa presentara medios de convicción propios para que fueran estimados por el juez el dictar sentencia, pues cualquier elemento material de prueba, evidencia física o información así aducido, al no serlo legalmente, no puede ser valorado. Como lo ha referido la H. Corte Suprema de Justicia en las decisiones citadas con anterioridad (Rad. 49.535): 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 25 “Un estudio de esta índole solo encuentra justificación en los casos en que el proceso ha terminado por el trámite regular, y las partes han tenido la oportunidad de presentar y debatir las pruebas en el juicio, mas no cuando esta fase no se cumple, ni la fiscalía ha tenido la oportunidad de agotar toda la actividad investigativa, ante la decisión del imputado de aceptar los cargos o de consensuarlos, y de propiciar un fallo anticipado.”15.
Así las cosas, cualquier análisis que veladamente conduzca a discutir probatoriamente la existencia de uno cualquiera de los delitos, está vedado en los procesos con terminación anticipada; lo que no obsta para que puedan discutirse otros aspectos, como el que más adelante se tratará de la aplicación de criterios legales para determinar la concurrencia o no de concurso entre algunos delitos.
Para finalizar el análisis en este punto, debe advertirse al juez de primera instancia, para que, en lo sucesivo, realice un control a la sustentación del recurso que impida la introducción indebida de elementos ajenos al proceso y que no fueron objeto de valoración en su decisión. En relación con el segundo, esto es, con la ocurrencia de las conductas endilgadas, resulta evidente que se configuró el delito de falsedad en documento privado (por el contenido mendaz de los dos documentos que certificaron un avance de las obras ajeno a la realidad); el de fraude procesal (por la inducción en error, en dos ocasiones a la Curadora Urbana No. 3); el de estafa agravada en masa (ante la pluralidad de actos que generan una multiplicidad de infracción al mismo tipo penal, dentro de un plan para afectar el patrimonio económico de un gran número de personas); el de concierto para delinquir (por el acuerdo de voluntades para la comisión de multiplicad de conductas delictivas, con un objeto determinable, con división de trabajo criminal) y el de urbanización ilegal (de acuerdo con el contenido de la sanción impuesta por la Secretaría de Habitad de la Alcaldía Mayor de Bogotá a las empresas representadas por los encartados). 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Rad. 49.535. Auto del 31 de enero de 2018. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 26 En esa misma vía de verificación de tipicidad, no es posible, como lo pretende el representante de las víctimas, que en este proceso se dé paso a la reparación integral o algún mecanismo de justicia restaurativa, que permita extinguir la acción penal por esos delitos; pues, por un lado, no son conciliables ni cabe en esa figura para ellos el pago de perjuicio o la reparación integral; y por otro, tampoco se evidenció que los implicados hubieren hecho alguna manifestación procesal para lograr disminuir los efectos de sus conductas delictivas.
Por lo anterior, advertida la existencia de un conocimiento más allá de toda duda razonable sobre las conductas y la responsabilidad de los procesados, se debe confirmar en lo analizado hasta ahora la sentencia apelada. 6.2.3.- En relación con lo argumentado en cuanto la imposibilidad de concurso entre el delito de estafa agravada en masa y enriquecimiento ilícito de particulares, ante la falta de mínimo de prueba que soporte el último de los delitos (5.1.2), esta Sala analizará, en principio, cómo se estructuró la acusación. Para la fiscalía, se configuran los delitos endilgados, por cuanto, valiéndose de maniobras y engaños, los señores JAIME HERMIDA ARTUNDUAGA y JAVIER MAURICIO VARGAS SILVA, como representantes legales y/o miembros de las juntas directivas de las sociedades Helyarco Ltda., Habitarte Colombia S.A. y Concreta S.A., se apropiaron de altas sumas de dinero de los compradores de dos proyectos inmobiliarios denominados Colibrí Santafé y Koala Reservado, los cuales fueron ofertados por las precitadas empresas sin que se ejecutara su construcción. Para lograr su objetivo, conminaban a los clientes a consignar directamente a sus cuentas personales un porcentaje del valor global del apartamento por concepto de acabados, sin que tal dinero fuera vigilado por las fiducias encargadas del proyecto. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 27 Específicamente sobre la construcción del proyecto Colibrí Santafé, se dijo que la Curaduría Urbana No. 3 había otorgado licencia de construcción al proyecto por un lapso de 24 meses, pero que los encartados, con el objeto de obtener una prórroga, certificaron, por medio del arquitecto PEDRO ANTONIO ALVARADO CASTAÑO, un avance de aproximadamente un 45% cuando, de conformidad con el informe técnico rendido por la funcionaria del CTI MARÍA LUZ LÓPEZ ARISTIZABAL, no superaba el 0.06%; pese a lo cual, les fue concedida la prórroga solicitada.
Fenecido el lapso prorrogado, y con el objeto de que el término fuera extendido nuevamente, el mismo arquitecto certificó un avance de la obra del 60%, con lo que obtuvieron la ampliación del término por segunda vez. También se aduce que, en razón a las irregularidades presentadas en ese proyecto, la Secretaría Distrital de Habitad de la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante Resolución No. 875 del 18 de junio de 2015, sancionó a las sociedades Habitarte Colombia S.A., Helyarco Ltda. y Concreta S.A. por cuanto recibieron dinero por la venta de los apartamentos en los proyectos sin contar con la radicación de documentos exigidos por el Decreto Ley 2610 de 1979, artículo 3;
Decreto 2391 de 1989 y el artículo 5º de la Resolución 879 de 2013. Para desarrollar la existencia de ese delito, el a quo manifestó: “En lo que respecta al delito de enriquecimiento ilícito de particulares, el mismo se configura a partir de las actuaciones posteriores de los procesados, tendientes a multiplicar la ganancia ilícita a través de su incorporación en el mercado inmobiliario, el sistema financiero y el comercio en general.
Recordemos que parte del provecho irregular obtenido por los acusados derivó de las consignaciones que hacían los compradores por concepto de acabados, a favor de aseguradoras. Así mismo, debe precisarse que, de acuerdo con los elementos probatorios señalados con antelación, los acusados tienen una larga trayectoria en construcción y mercado inmobiliario siendo a la vez gerentes, representantes legales y/o socios de varias empresas dedicadas a esas actividades.
Igualmente, se estableció que destinaron los ingresos recaudados por la venta de apartamentos en los conjuntos habitacionales mencionados, a otros proyectos, lo que lleva a 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 28 deducir que los dineros obtenidos ilícitamente volvieron a ingresar en el mercado inmobiliario, a través de la circulación de dineros en cuenta de ahorro, la inversión en nuevos proyectos y la creación y fortalecimiento de sociedades comerciales, pues téngase en cuenta que el comprador Fredy Blanco manifestó que la sociedad Habitarte S.A., cambió su razón social por la de “Habitarte Group” así como su domicilio, no quedando duda que el ilícito examinado se configura independientemente de la estafa.”16.
Verificado lo anterior, se tiene que, como lo advierte el recurrente, de la acusación no se obtiene ningún hecho jurídicamente relevante que constituya el delito de enriquecimiento ilícito, pues, si bien, los encartados obtuvieron un incremento patrimonial producto de una actividad delictiva, este se produjo como resultado de los artificios por los que indujeron en engaño a los clientes de los proyectos inmobiliarios a su cargo, y constituye el provecho ilícito; elementos típicos del delito de estafa, por el que fueron también acusados y condenados.
Consciente de lo anterior, el juez de primera instancia pretendió subsanar el defecto atribuyendo la conducta típica al actuar posterior de los encartados; no obstante, lo estructuró en los dichos de una de las víctimas, que manifestó un presunto cambio de razón social de una de las empresas de las que hacían parte los encartados, lo cual, por sí mismo, no puede soportar la adecuación del delito.
De otro lado, si bien, entiende la Sala que la apropiación del dinero de los compradores se realizó, entre otras, a través de las cuentas de ahorros de los acusados, ello constituye una de los mecanismos con los cuales se tendió la trampa, como engaño, por aquellos, para la obtención del provecho ilícito, y no por el uso del sistema financiero para tal propósito se excede la órbita de ese delito, como lo propone el a quo.
Así, pese a que para el momento de la imputación no es exigible que la fiscalía cuente con material probatorio que soporte su teoría del caso más allá de toda duda razonable, sí debe estar respaldado por 16 Folio 19 del cuaderno original 5. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 29 algún elemento que permita la inferencia razonable, de lo cual se carece en este caso, pues sobre el particular, solo existen conjeturas e hipótesis carentes de fundamento.
Por lo expuesto, en desarrollo del principio de legalidad, y con fundamento en la jurisprudencia citada en el acápite pertinente, esta Sala deberá revocar parcialmente la sentencia de primera instancia para, en su lugar, absolver a los procesados del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, pues no existe prueba necesaria que permita soportar el delito, a pesar de que el mismo fue aceptado por aquellos. 6.2.4.- Finalmente, sobre la pena a imponer, luego de la revocatoria de condena por uno de los delitos, así como la manifestación en la apelación sobre la existencia de una indebida dosificación punitiva en la pena de prisión y la pena de multa, se resolverá seguidamente. 6.2.4.1.- En criterio de la defensa, los delitos se incrementaron de forma individual, y luego, identificado el delito base y aumentado en otro tanto por la totalidad de conductas delictivas, se volvieron a incrementar, lo que configuró un doble agravante; a lo que se suma que la rebaja por el allanamiento también se hizo a cada una de las conductas y luego se volvió a realizar a la condena fijada.
El juez de instancia, luego de señalar cada uno de los rangos punitivos de las conductas objeto de allanamiento refirió que se ubicaría dentro del cuarto mínimo, por no darse las condiciones para recurrir a otros cuartos; sin embargo, advirtió que no partiría de los mínimos del rango, ante la modalidad y gravedad de las conductas punibles, según se expuso en el acápite pertinente.
Así, para individualizar cada una de las conductas, y lograr identificar cual era el delito base, fijó un monto dentro del cuarto mínimo (sin que se especificara en qué porcentaje), le aumentó otro tanto en 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 30 razón de los concursos, y les realizó una rebaja por el allanamiento del 40%.
Así, con base en esas reglas, partió de los 140 meses fijados para la conducta de estafa en la modalidad masa, por ser está la más grave, y aumentó 10 meses por cada uno de los delitos restantes, con lo que obtuvo un resultado de 190 meses, y a estos, nuevamente los disminuyó el 40%, dejando definitivamente la conducta en 114 meses de prisión. Sobre el particular, observa la Sala que le asiste razón al recurrente, pues para fijar la pena en los casos en que se presenten tanto concursos homogéneos como heterogéneos, se debe individualizar cada una de las conductas, como si hubiera sido cometida una única vez; con ello, determinar cuál es la más alta y, sobre esta, aumentar hasta otro tanto, por las concursos homogéneos y heterogéneos.
Además, es sobre este valor final que se realiza la rebaja por allanamiento a cargos y no sobre cada una de las conductas individualizadas. De otra parte, se observa un yerro en la movilidad dentro del cuarto seleccionado pues, pese a que realizó una única valoración sobre los criterios establecidos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal para apartarse del rango mínimo, en cada una de las conductas el juez se movió de forma caprichosa (entre un 34,7% y un 80%) cuando, lo correcto es, ante una única motivación, moverse en un porcentaje determinado.
Por último, también es un yerro que haya fijado los extremos de la conducta de estafa agravada en la modalidad masa, pero que luego la haya aumentado en razón al concurso homogéneo, por cuanto, por un lado, ese delito nunca fue imputado en esa modalidad y, por el otro, la modalidad masa excluye la posibilidad de ese tipo de concurso. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 31 Por todo lo anterior, le corresponde a esta instancia redosificar las penas establecidas en primera instancia, para adecuarlas a los criterios establecidos en la ley, más aún cuando se absolvió por una de las conductas objeto de condena en primera instancia. En principio, por las razones expuestas en el fallo recurrido –que comparte el Tribunal- se debe partir del cuarto mínimo en cada uno de los delitos; además, al considerarse adecuadas las valoraciones realizadas para justificar la movilidad dentro del cuarto, no se partirá del menor rango, sino que se realizará una movilidad del 50% en cada caso, así: El cuarto mínimo del delito de fraude procesal va de 72 a 90 meses, con un rango de movilidad de 18 meses, por lo que la conducta se individualizará en 81 meses de prisión. El cuarto mínimo del delito de concierto para delinquir va de 48 a 63 meses, con un rango de movilidad de 15 meses, por lo que se individualizará la pena en 55 meses y 15 días de prisión. El cuarto mínimo del delito de urbanización ilegal es de 48 a 67,5 meses, con un rango de movilidad de 19, 5 meses, por lo que se individualizará la conducta en 57 meses y 22 días.
La falsedad en documento privado tiene un cuarto mínimo de 16 a 39 meses, con un rango de movilidad de 23 meses; así, se fijará la pena para esta conducta en 27 meses y 15 días. Finalmente, el delito de estafa agravada en masa tiene un primer cuarto de 56,8 a 144,6 meses, con un rango de movilidad de 57,7 meses; por lo que se individualizará la conducta en 85,7 meses, es decir, 85 meses y 21 días.
De acuerdo con lo anterior, por ser el valor más alto, se tomará como delito base el fijado para la conducta de estafa agravada en masa, es 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 32 decir, 85 meses y 21 días, y a este se le aumentarán 10 meses por cada uno de los restantes delitos así: 10 meses por cada uno de los fraudes procesales (20 meses en total); 10 meses por el concierto para delinquir; 10 meses por el delito de urbanización ilegal y 10 meses por cada una de las falsedades documentales (para un total de 20 meses); quedando la pena definitivamente fijada en 145,7 meses o, lo que es igual, 145 meses y 21 días.
Finalmente, sobre ese valor se aplicará la rebaja en razón al allanamiento a cargos, que se mantendrá en el 40% por las razones expuestas en la decisión recurrida, por lo que, la pena de prisión para los encartados será de 87,5 meses o, lo que es igual, 87 meses y 15 días. 6.2.4.2.- En lo que respecta a la multa, se aprecian los mismos yerros atrás referidos, pues, en principio, el monto fijado dentro del rango no guarda proporción con la movilidad realizada para la pena de prisión y, en segundo lugar, se incrementó el valor fijado para el delito de estafa agravada en masa, por la existencia de un concurso homogéneo, que, como ya se advirtió, es incompatible con la modalidad de delito masa.
Por lo anterior, le corresponderá a esta sala redosificar la pena de multa para ajustarla a los valores legales, según la movilidad realizada dentro del cuarto mínimo para fijar la pena de prisión, esto es, 50%. La pena de multa para el delito de fraude procesal tiene un cuarto mínimo que va de 200 a 400 smlmv, con un rango de movilidad de 100 smlmv, por lo que se mantendrá en 300 smlmv.
Para el delito de estafa agravada en masa, el cuarto mínimo de la pena de multa va de 118,5 a 838,8 smlmv, con un rango de movilidad de 720,3 smlmv, por lo que se fijara en 478,6 smlmv. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 33 Finalmente, el delito de urbanización ilegal tiene una multa de “hasta 50.000 smlmv”, por lo que, conforme con los parámetros jurisprudenciales sobre el particular17, se tomará como rango punitivo el de 1 a 50.000 smlmv, siendo el primer cuarto de 1 a 12.499,75 smlmv.
En ese contexto, se impondrá una multa por valor de 6.250,8 smlmv. Así, de conformidad con el numeral 4º del artículo 39 del Código Penal, se impondrá como pena de multa la sumatoria de los valores anteriormente referenciados, para un total de 7.029,4 smlmv; sobre los que se debe aplicar la rebaja por el allanamiento a cargos de un 40%, para un total de 2.811,76 smlmv. 6.2.4.3.- En relación con la pena de privación del ejercicio de derechos y funciones públicas, debe tenerse en cuenta que, de forma especial, el delito de fraude procesal la consagra como pena principal y da un rango punitivo de 5 a 8 años de prisión; no obstante, al existir un concurso heterogéneo con delitos que no consagran un rango especial para dicha pena, y tiendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Código Penal, se impondrá por el mismo lapso de la pena de prisión, es decir, 87 meses y 15 días. 6.2.5.- Pese a la modificación de las penas impuestas, no corresponde realizar análisis sobre el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues no se cumple con el requisito objetivo señalado en el artículo 63 del Código Penal para su concesión (ni con el contenido del artículo vigente para la fecha de consumación de los delitos acusados, ni con la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014 a esa norma).
En relación con el beneficio de la prisión domiciliaria se tiene que, de conformidad con el artículo 38 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, no se configura el requisito objetivo, por cuanto el delito de fraude procesal tiene una pena mínima que excede 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión del 5 de septiembre de 2012.
Rad. 27.460. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 34 de los 5 años; en el mismo sentido, tampoco es dable la concesión del beneficio analizando los requisitos contemplados en el artículo 38B del mismo Código, que fue introducido por la Ley 1709 de 2014, por cuanto el delito de estafa está excluido de subrogados y beneficios por el artículo 68A del mismo estatuto, según las modificaciones introducidas por la misma Ley.
Sobre el particular, es necesario resaltar que el principio de favorabilidad no implica la construcción de una ley tercia que tome apartes de cada una de las leyes sucesivas, pues el mismo debe está limitado por el principio de legalidad. Así las cosas, tampoco se podrá conceder dicha figura. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Revocar parcialmente la sentencia proferida el 16 de abril de 2018 por el Juzgado 53 Penal del Circuito de esta ciudad, para, en su lugar, absolver a los señores JAIME HERMIDA ARTUNDUAGA y JAVIER MAURICIO VARGAS SILVA por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. SEGUNDO.- Modificar la aludida sentencia para, en su lugar, condenar a los encartados a la pena de 87 meses y 15 días de prisión, multa por valor de 2.811,76 smlmv y privación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, como coautores de los delitos de estafa agravada en masa, concierto para delinquir, falsedad en documento privado, fraude procesal y urbanización ilegal.
TERCERO. - Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 110016000049 2013 16123 03 P/ Javier Mauricio Vargas Silva y otro Concierto para delinquir y otro 35 CUARTO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. QUINTO.- Una vez en firme, remítase la carpeta al juzgado de origen para lo de su cargo.
SEXTO. - La presente providencia se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ ÁLVARO VINCOS URUEÑA J Pardo.