REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110016500021201200552 Procedencia: Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá. Procesado: ISRAEL ALFONSO BUSTOS. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado. Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca y absuelve.
Acta No. 035. Bogotá D.C. Marzo doce (12) de dos mil diecinueve (2019) 1.- ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ISRAEL ALFONSO BUSTOS, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 25 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, de 27 de junio de 2018, por medio de la cual lo condenó como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado. 2.- HECHOS Fueron expuestos en la sentencia de primera instancia1, de la siguiente manera: “Se dieron a conocer con ocasión a la denuncia penal presentada por la ciudadana SANDRA MILENA MORA CHAPARRO en su calidad de su progenitora de la menor ASSM,en donde refiere que su menor hija de 5 años de edad, el 8 de agosto del año 2012, le narró al papa que luego regresar del trabajo a ella, que estando en la casa donde vivían y la cuidaban, el señor Israel la invitó a ver televisión al cuarto de él, estando adentro le empezó a meter la mano por debajo de la pijama, tocándole su vagina, preguntándole luego a la pequeña que si quería que le seguirá siendo lo mismo, a lo que la menor 1 Folio 113 de la carpeta original 1.
Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 2 respondió que no, por lo que el hombre le dijo que se fuera para su cuarto”.(Errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- Ante el Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 25 de octubre de 2016, la Fiscalía delegada, imputó cargos a ISRAEL ALFONSO BUSTOS el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. 3.2.- Previo escrito de acusación, radicado el 16 de noviembre de 2016, ante el centro de servicios del sistema penal acusatorio, se adelantó audiencia de acusación, el 26 de enero de 2017 y preparatoria el 8 de marzo de 2017, ante el Juzgado 25 Penal Circuito Con Función de Conocimiento de esta ciudad. 3.3.- El juicio oral se desarrolló en varias sesiones que se registran en audios de 5 de abril, 18 de julio de 2017 y 14 y 20 de noviembre de 2017 y 27 de junio de 2018.
No se allegan actas de todas las sesiones de juicio oral, por lo que esta instancia, se ciñó a los seis audios de audiencias de juicio aportados en CD en la carpeta. 3.4. El sentido del fallo y sentencia de carácter condenatoria se produjo el 27 de junio de 2018. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA El 27 de junio de 2018, se profirió sentencia condenatoria en contra ISRAEL ALFONSO BUSTOS, como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado; imponiéndole una pena de ciento cincuenta (150) meses de prisión, mismo lapso para la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo, y le negó la concesión de beneficio o subrogado penal.
Igualmente, se ordenó la captura del procesado. Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 3 Los cargos formulados en contra del acusado, para demostrar la tipicidad del hecho punible, se soportan en los testimonios de la experta del CTI, JENNY CONSTANZA CARVAJAL, quien en juicio señaló que la menor A.S.S.M., en cámara Gesell, fue interrogada mediante protocolo SATAC, el 22 de agosto de 2014, manifestó: “que pasó algo con una persona Israel, esta persona la invitó a ver televisión y estando en la cama le metió la mano por debajo de su ropa y le toca la vagina… ella estaba en pijama y ante la acción del agresor sintió miedo.
Además el señor Israel le pregunto que si quería más, a lo que le contestó que no2 … Ese hecho se lo comentó a su papá, después de que pasó, sin embargo no hay precisión del tiempo, pero fue el mismo día. La mama acude a Comisaria de Familia para que le entregaran las niñas al parecer por lo sucedido”. Agrega la perito que la menor, en un dibujo que le colocaron de presente en la entrevista, marcó con lápiz rojo la vagina como parte de su cuerpo, que el procesado le tocó; y con el mismo lápiz la parte del cuerpo con que la manoseo, es decir, señaló la mano. En este mismo sentido se encuentra dentro del plenario, el testimonio de la menor en cámara Gesell, en juicio oral, quien dijo llamarse A.S.S.M., estudiante del Colegio Nueva Granada, quien vive con su mamá, su hermana, abuela y una prima; pero que antes vivía con su papá, en el barrio El Bosque, y dejó de vivir, porque sus padres se pelearon, por lo que junto con su hermana se fueron a vivir donde la abuela.
Refirió que conoce las partes de su cuerpo, y quien la había tocado en sus partes íntimas era el aquí procesado. Este dicho resulta valioso pues se pueden determinar importantes elementos fácticos del hecho juzgado: la menor fue clara y consistente en el escenario donde se desarrolló la conducta punible y de las circunstancias del acto de tocamiento de su vagina en una cama, viendo televisión. 2 Pág. 6 del acta de sentencia, Folio 108 de la carpeta original.
Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 4 Es contundente en señalar al procesado como la persona que le tocó la vagina, por una sola vez. También se apoyó en el testigo médico legista CARLOS ENRIQUE LOZANO REYES, quien realizó peritaje médico sexológico a la menor, y rindió el informe de 22 de abril de 20143.
En audiencia de juicio destacó la información que le suministrara la paciente, añadiendo que en el examen físico no se observaron huellas de trauma reciente o antiguo. Se señala que las salidas que tuvo la menor (en el juicio oral, ante la entrevistadora del CTI y ante el médico legista) son coherentes, hiladas, y concretas respecto de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, es decir, en referir que su agresor sexual fue el señor ISRAEL ALFONSO BUSTOS.
Por lo tanto las pruebas practicadas y valoradas en conjunto ofrecen certeza respecto de la configuración del hecho, sin que se haya advertido ningún interés en afectar a su agresor sexual. Igualmente, consideró que el acusado se valió de la confianza depositada por el padre de la menor afectada, el señor JHON FREDY SALCEDO BUSTOS, para el cuidado de sus hijas; por esto mismo, pudo realizar los tocamientos, aprovechando que no tenía vigilancia de un pariente cercano, y que, inclusive, la menor lo veía como un adulto, quien era el dueño de la casa donde vivían.
Por su parte los testimonios de la defensa FREDY VALENTÍN RIVERA Y WITMER VALENTÍN RIVERA, hijastros del acusado, son desestimados, por considerar que sus dichos son meras conjeturas e hipótesis especulativas, cuando refieren que el problema se suscita entre los padres de la menores, y que nace en la Comisaria de Familia. 3 Folio 69 carpeta original.
Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 5 Mismo criterio mantiene con relación a los testimonios de JIMENA MARGARITA CORREDOR, rectora del colegio donde estudiaba la niña; De igual manera el testimonio de la Dra. LIDA JOHANA CORREDOR, psicóloga del Instituto Roosevelt, quien en el año de 2014 atendió a la menor víctima del presente caso, con base en la historia clínica, quien dijo no tener la información suficiente para su diagnóstico; lo cual desemboca en el hecho de que pueden deducirse cuestionamientos, en el grado de credibilidad del informe perito.
Conclusión que puede ser usada de manera descontextualizada, afectando así la lealtad procesal, para no dar por sentados los hechos no probados. Inconforme con la decisión, la defensa interpuso el recurso de apelación. 5.- DEL RECURSO DE APELACIÓN El abogado defensor, en escrito radicado el 5 de julio de 2018, expuso sus argumentos dirigidos a la revocatoria del fallo condenatorio, basado en el principio del in dubio pro reo.
Relacionó los testigos allegados en juicio, y sostuvo que el juez de conocimiento forjó su convencimiento a partir de los testimonios técnicos científicos, a saber: el del médico forense, la entrevistadora experta, la investigadora del CTI, y la menor A.S.S.M., a quien otorgó total credibilidad; pero dejó de analizar las pruebas de descargo.
Pone de presente la testigo experta, psicóloga del Roosevelt Instituto de Ortopedia Infantil, LIDA JOHANA PAEZ ASTROS, quien para responder la pregunta de la señora fiscal, solicita leer historia clínica, y en la parte de análisis refiere “paciente de siete años, víctima de abuso sexual a los dos años, desde entonces con importantes componentes emocionales”.
Así que la psicóloga expuso en juicio que el episodio tuvo lugar a los dos años. Se cuestiona, entonces, si fue otro episodio de abuso en la humanidad de la menor. De otro lado, en las versiones consignadas en la historia clínica no se señala persona alguna como Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 6 responsable del presunto abuso, aspecto que pasó desapercibido para el juez.
Igualmente se cuestiona la entrevista y el informe donde la menor A.S.S.M., utiliza expresiones que no corresponde a su edad, y que solo se explicarían, como lo dijera la especialista de psicología infantil “por haberlas escuchado en conversaciones de adultos”. Sostiene que para cuando la psicóloga infantil, detecta que A.S.S.M., repite frases más de adulto que su propio léxico, ya para ese momento la menor había dado, al menos dos versiones: una al médico forense y otra a la entrevistadora del CTI.
Advierte, además, que la profesional tratante de A.S.S.M., describe los síntomas que presenta la menor víctima, así: “generalmente desde lo que nos reporta la teoría, podemos observar que el niño es a veces el resultado del ambiente y existe un patrón de aprendizaje que se llama ‘modelamiento’, entonces en ciertos momentos el niño puede aprender a través de la relación con los otros y puede imitar, puede modelar, puede adquirir ciertos patrones de acuerdo a lo que escuche alrededor.” Por eso se imponía corroborar el dicho de la menor presuntamente ofendida, con los testimonios de su entorno escolar y familiar, traídos a juicio.
Con respecto a la intervención del médico forense en el juicio, en su intervención e audiencia de juicio oral, señaló que no se encontró ningún hallazgo de trauma reciente o antiguo en la humanidad de la menor A.S.S.M. El fallo se sirve de esta prueba únicamente, en aquello que la presunta víctima le dijo al médico y que el documento base de la opinión pericial denominada “relato de los hechos”.
Ahora, con relación al testimonio de la menor, se hace transcripción para anunciar que equivocadamente se tuvieron los hechos como ciertos en la decisión apelada. Sin embargo, la menor A.S.S.M. manifestó en su testimonio: “yo fui al cuarto de él”; restándole Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 7 credibilidad a su dicho, específicamente, cuando manifiesta que fue el procesado quien la invito a ver televisión en su habitación. Sostiene, que realizada la valoración de la coherencia y concordancia interna y externa del relato aportado por la menor A.S.S.M., observa algunos elementos que son constantes en todas sus manifestaciones; no obstante, existen otros elementos trascendentales que muestran variaciones sustanciales en los dichos de la niña presuntamente ofendida que debilitan la credibilidad, generando duda razonable sobre lo realmente ocurrido.
En cuanto al informe de la entrevista incorporado a juicio a través de la investigadora JENNY CONSTANZA CARVAJAL, sostiene, que surgió una circunstancia que genera mayor incertidumbre sobre la versión de la niña, el cual se remite a la práctica del protocolo SATAC, aplicado a la entrevista: la parte de identificación anatómica, cuyo referente son los dibujos.
La entrevistadora dijo que por razones de agilidad, terminó escribiendo esas mismas partes en los dibujos presentados a la menor, de donde expone la duda referida a que la menor no fue tan ágil para identificar las partes íntimas de su cuerpo, que sí reconoció en la entrevista con la investigadora del CTI. Sustenta la defensa, que no se podía dejar de lado el testimonio del progenitor de la víctima, entre otras cosas, porque según el relato de la menor, él fue la primera persona a quien ella habría contado el episodio objeto de juzgamiento, y porque se lo contó el mismo día de los acontecimientos.
JHON FREDY SALCEDO BUSTOS, relató en juicio que la menor amaneció enferma, no la mandó a estudiar, narró también que su hija le contó que el hecho abusivo habría ocurrido en el baño; que ella le había pedido el favor al abuelito que la llevara al baño porque se sentía un poquito mal, y que estando allá la había tocado. Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 8 Nada refirió el juzgado, con relación a las contradicciones insoslayables de estado de salud, tiempo y lugar del supuesto abuso, lo que contraría el testimonio de la menor, cuando se confronta con las versiones dadas a su progenitor y en las diferentes apariciones de su relato.
De otra parte, afirma que el testimonio de la rectora JIMENA CORREDOR, del Colegio NUEVA GRANADA, es concluyente en cuanto a que la menor es una niña muy tranquila, que en el colegio no existe ningún reporte de cambio individual en su comportamiento pues siempre ha sido un comportamiento acorde a lo convencional y académico. No sería transcendente este test, sino fuera porque es la base de la noticia criminal promovida por la mamá; persona que no acudió al juicio pero si presentó la denuncia, por ser un requisito para hacerse a la custodia de las hijas.
Concluye afirmando que, tanto de la prueba testimonial, como la pericial, arrojan múltiples dudas, que son razonables sobre la real ocurrencia del hecho que motivó el fallo apelado, lo que hace insuficiente el testimonio de cargo para tener demostrada, más allá de toda duda, la responsabilidad de su defendido. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004; este Tribunal es competente, para atender el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor, en contra de la sentencia ya referida.
Así las cosas, esta Sala procederá a: i) señalar los diferentes criterios legales y jurisprudenciales relativos al testimonio de la menor y al grado de certeza necesario para condenar; para luego ii) determinar, con base en lo probado, cuál es la situación real de lo acontecido en este proceso. Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 9 6.1.1.- Sea lo primero señalar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala penal, ha decantado sobre la apreciación del testimonio de los niños y niñas, cuando estos son víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, según los resultados de recientes estudios en el tema, postura expuesta en los siguientes términos: “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios.
Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: “Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.
De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus estudios lo siguiente: ‘Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos.
Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.
Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.
Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. … Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 10 A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.
Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”4.
Bajo este marco pero en relación con la credibilidad que merecen los menores cuando son únicos testigos de lo sucedido, la jurisprudencia penal ha sentado algunos criterios que permiten adelantar un adecuado análisis del testimonio, a fin de obtener un convencimiento mayor sobre su dicho: “… en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.
De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”.5 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 26 de enero de 2006. Radicado 23.706. También puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008. Radicado 27.41. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 23 de septiembre de 2009. Rad. 23508. Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 11 Además, la Sala que preside el suscrito, ha adoptado un lineamiento respecto de la valoración del testimonio del menor, teniendo en cuenta que éste es por lo general el único testigo directo; así que, el grado de veracidad que se le otorga, no puede ser descalificado, por entrevistas rendidas ante funcionarios que adelanten procesos investigativos, ya que ellos solo realizan labores de recolección de información. Teniendo en cuenta que es en el juicio oral en donde se debe ejercer el derecho de contradicción a través del contra interrogatorio a la menor.
Al respecto se ha sostenido: “Según el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, la entrevista forense es excepcionalmente admisible como prueba de referencia cuando el declarante es menor de 18 años y víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; en razón a ello, atendiendo a su carácter de excepcional, la incorporación de la prueba de referencia –en este caso la entrevista- solo es dable cuando no se puede cumplir con la regla general, esto es, el testimonio en el curso del juicio oral; acorde con lo anterior, al haber sido posible oír a la menor en la audiencia correspondiente, pese a que fue decretada, no es posible valorarla, al no darse las condiciones para su introducción, resáltese, excepcional.
Ahora, como acto de investigación, su uso –el de la entrevista- se autoriza en el juicio oral con dos fines: refrescar memoria o impugnar credibilidad, caso en el cual, lo allí referido y que sea usado con uno de esos dos fines, ingresa automáticamente a juicio con el testimonio de la persona con quien se emplee el elemento, sin que ello lo convierta en un medio de prueba autónomo; no obstante, como dentro del asunto particular, tampoco fue usada la entrevista con ninguno de tales propósitos, su contenido no podía ser objeto de valoración alguna.
Es que, según lo expuso la misma psicóloga, la entrevista no constituye ningún tipo de análisis psicológico, sino que se realiza como un mero acto de investigación, con el objeto de recolectar información. Así las cosas, al juez de conocimiento solo le era dable atender a lo referido por la menor en la audiencia de juicio oral y, exclusivamente sobre ello, realizar valoraciones de credibilidad y coherencia interna y externa del relato, en conjunto con las demás pruebas incorporadas.6 Y agrega esta Corporación: “Respecto a las entrevistas psicológicas practicadas a menores de edad, resulta relevante recordar la Ley 1652 de 2013, en la que se establecen 6 Tribunal Superior de Bogotá. Sala Penal.
Rad. 2012 05954 01. Sentencia del 13 de febrero de 2018. M.P. Hermens Darío Lara Acuña, en igual sentido, Rad. 2013 00154 01. Sentencia septiembre 29 de 2016; Rad. 2010 00001, sentencia de 12 de marzo de 2018. Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 12 directrices relativas al testimonio de niños, niñas y adolescentes, víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. d) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad. e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito. f) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.
Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado. Por ello, la admisión de tales declaraciones antecedentes fue cobijada bajo las reglas de incorporación de los elementos materiales probatorios; lo que impone que, contrario a ser desestimadas o inadmitidas, deberán ser incorporadas a través del funcionario que las recepcionó. “Por lo tanto, se advierte la precariedad del reparo, toda vez que la entrevista no es considerada como prueba autónoma e independiente, al ingresar la prueba a través de la comparecencia del testigo al juicio oral, sin que el escrito que contiene aquella supla la atestación posterior, independiente es que tales escritos se puedan hacer valer en el juicio para preguntar al deponente, refrescar su memoria e impugnar su credibilidad o aclarar sus respuestas. 11.En relación con este tema la Sala con anterioridad ha precisado la connotación probatoria que revisten las declaraciones previas y los informes en las actuaciones que se surten en el sistema acusatorio colombiano en el sentido que si bien no tienen el carácter de prueba autónoma e independiente en los términos del artículo 347 de la Ley 906 de 2004, pueden ser valorados en su contenido cuando frente a ellos se ha ejercido el derecho de contradicción durante el juicio oral a través de la impugnación de la credibilidad del testigo, ya que en esos eventos se entienden incorporadas al testimonio rendido en dicha fase procesal”7. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia de 24 de noviembre de 2008. Rad. 30321. Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 13 6.1.2.-En cuanto al conocimiento que se exige para condenar, ésta debe entenderse con un carácter relativo y no absoluto, y por tanto sólo ante la existencia de dudas con entidad y suficiencia, que tengan un sustento real y posible, será viable aplicar el principio de presunción de inocencia. Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia: “…En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional8 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminado, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales…”9 Posición reiterada en providencia del 23 de febrero de 2011, rad. 32120, en la que se sostuvo: “El proceso penal, entonces, no puede garantizar de manera completa la justicia material del caso concreto (aunque lo busca), sino se satisface con 8Corte Constitucional.
Sentencia C-609 del 13 de noviembre de 1999. 9Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de diciembre de 2007. Rad 28432. Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 14 reducir al mínimo (y no eliminar, pues ello sería inalcanzable) los momentos potestativos y las posibilidades de arbitrio en la actuación mediante un modelo que dé cabida a la refutación de las teorías e hipótesis en pugna.”10. 6.2.
Con el objeto de dilucidar la situación real planteada, esta Sala, resolverá haciendo un análisis de: i) testimonio de la menor A.S.S.M.; y ii) los testimonios que fueron traídos a juicio; para que, de manera paralela, se despejen las inquietudes expuestas por la defensa y se establezca si hay o no responsabilidad alguna en los hechos investigados en cabeza del procesado. 6.2.1.- Como cuestión previa, ha de precisarse que la valoración de lo testificado por la menor, no podrá ser objeto de convalidación o corroboración con la entrevista rendida ante la funcionaria del CTI, ni con la anamnesis registrada en el examen sexológico del Instituto Nacional de Medicina Legal.
Lo anterior es así porque, de acuerdo con las previsiones legales expuestas anteriormente, lo relatado ante la funcionaria del CTI, solo podría haberse incorporado como prueba de referencia admisible, si la menor no hubiera rendido testimonio en juicio oral, lo que no ocurrió. En este punto, la investigadora del CTI, quien, aun cuando debe ser profesional en psicología para realizar las respectivas entrevistas, su rol dentro del juicio oral, es el de describir la diligencia investigativa desplegada por ella, y no, la de rendir conceptos frente a lo que la menor le relató como un testigo experto, y el informe que acompaña la entrevista tampoco es propio de una peritación. Respecto de la anamnesis o entrevista previa que realiza el médico legista, se tiene que esta sólo es empleada como el contexto que necesitó el galeno para realizar el examen respectivo; es así que, lo dicho por la menor bajo esas circunstancias, no puede ser utilizado como entrevista, declaración, y tampoco sobre los hechos que son objeto de investigación. Ello, porque el propósito de la peritación no es 10 Véase también la Sentencia radicado SP 4316-2015 (43262) del 16 de abril de 2015.
Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 15 otro que el de determinar las huellas físicas, rastros o vestigios que pueden existir en el cuerpo de la víctima, y no, emitir una valoración de credibilidad de lo que dice esta. 6.2.2- En ese orden de ideas, y con base en el testimonio de la menor afectada, fue expuesto por la defensa que analizado su dicho, no está plenamente probado que la conducta haya existido.
Así que, corresponde analizar los hechos materia de investigación que fueron vertidos en audiencia de juicio oral, donde la menor manifestó que en la época de los hechos, vivían en un solo cuarto su hermana mayor y su papá, en la casa del señor “Ismael” –nombre con el que la niña conoce al presunto agresor-; describe los hechos así: “yo estaba acostada viendo muñequitos y de pronto el llegó, y se acostó, y me metió la mano debajo de la ropa y me toco la parte intima… la vagina”11.
Señala además, que nadie se dio cuenta de la agresión, que no recuerda la época de ocurrencia de los hechos, y que no sintió nada por ser muy chiquita y no saber lo que hacía, de igual manera relató que se encontraba en el cuarto del acusado viendo muñequitos porque ese televisor era más grande. Agrega que ella le contó a su papá primero, quien la llevó a quedarse donde una familiar –su madrina Lucia-, y que posteriormente le dijo a su mamá, quien se la había llevado, y, ya no la había dejado vivir más con su progenitor.
Resulta tranquilo, espontaneo y estructurado, el dicho de la pequeña, con relación a los hechos acaecidos; sin embargo, no resulta coherente en lo externo, de cara al examen de los demás testimonios, sobre todo el del padre, quien dice que la menor le refirió un episodio diferente. 6.2.2.- En cuanto a los testimonios de cargo y descargo, esta Sala procederá a verificar el testimonio del progenitor, por ser la primera persona informada del hecho; seguido de los testimonios técnicos científicos; para luego, hacer lo propio con los testigos de la defensa. 11 Minuto 07:25 Cámara de Gesell, en audiencia de juicio oral del 5 de abril de 2017.
Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 16 Por ser el testimonio más importante, después del de la víctima, se tiene que, JHON FREDY SALCEDO BUSTOS, progenitor de A.S.S.M. rindió su declaración en audiencia de juicio del 5 de abril de 2017, donde se denotan, no solo varias, sino profundas diferencias, entre lo relatado por la víctima y el testigo, al punto de tratarse de versiones antagónicas sobre lo ocurrido: en cuanto al lugar y el modo de la agresión. Según lo dice, ni siquiera para el padre hubo claridad sobre la ocurrencia de los hechos, en el entendido que los mismos se desarrollaron, según lo recuerda, mientras “el abuelito” –como le decía la niña al procesado- la acompañaba al baño por encontrarse mal de salud.
Manifestó el testigo que: “un día la niña menor me dijo: -papá me siento mal, estoy enfermita-, y pues, como ahí estaba la señora Ana y don Israel, yo les pedí el favor que yo iba a dejar la niña en la habitación, que si me le echaban un ojito mientras yo iba y trabajaba”12. Es pues, evidente que la situación de dejar la niña al cuidado del procesado y de su esposa, fue algo de último momento, y no como se afirmó en fallo de primera instancia, que se perpetró utilizando la autoridad que tenía el procesado sobre ella, dando a entender que ese cuidado era cotidiano; y era todo lo contrario, puesto que la pequeña manifestó que quien la cuidaba cuando su papá no estaba, era su mamá o su hermana.
Sobre los tocamientos, refiere: “yo llegué esa tarde después de mi trabajo, y la niña en la habitación me contó que le había pedido el favor al abuelito – porque ellas le decían abuelo de cariño- entonces, que le había pedido el favor y la llevara al baño, y cuando la llevó al baño, ella comenta que él la tocó en su parte íntima”13;
Éste es un escenario totalmente diferente a lo que afirma la niña después de varios años de haber sucedido el supuesto hecho. 12 Minuto 11:36 audio de juicio oral del 5 de abril de 2017. 13 Minuto 14:25 audiencia de Juicio Oral del 5 de abril de 2017. Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 17 Además, al preguntarle a su hija ¿porque le había pedido al “abuelito” que la llevara al baño? Ella le contesto que, era porque se sentía un poquito mal.
Tal aseveración de la niña es concordante con lo que describe el testigo sobre el problema de salud de la niña, quien ese día estaba con fiebre, y no había ido a estudiar. Igualmente, se concatena ello con la separación que habían tenido sus padres, por la que ella se encontraba viviendo con su hermana y su padre. Se tiene el dicho de la Dra. LIDA YOHANNA PÁEZ ASTROS, testigo experta, psicóloga del Instituto Roosvelt, quien valoró a la menor afectada, indicó en la historia clínica: “es una paciente de 7 años víctima de abuso sexual a los dos años, desde entonces con importantes componentes emocionales…”14.
Esa afirmación sobre la época que realiza la profesional, le imprime un tanto más de incertidumbre al tema, puesto que la edad que describe no concuerda con los hechos materia de esta providencia. Por su parte, y pese a ser testigo de cargo, la fiscalía pretendió por medio de esta testigo, acreditar la afección psicología de la menor por los hechos endilgados, sin embargo la psicóloga expuso con base en los datos de la historia clínica de la niña, que tuvo contacto con ella el 15 de octubre de 2014, cuando la menor tenía siete años, y que el motivo de la consulta fue por agresividad y bajo rendimiento académico; por lo que, no pudo dar un diagnóstico final, por falta de información, debido a que el estudio a la niña no había sido terminado adecuadamente.
Finalmente, respecto de la investigadora del CTI, JENNY CONSTANZA CARVAJAL, quien recolectó la información por medio de la entrevista 14 Folio 84 de la carpeta original. Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 18 realizada a la menor15, como se dijera en el aparte de la reseña jurisprudencial, no puede ser tenida en cualquier evaluación que hiciere sobre el dicho de la niña, puesto que su función no la ejerce como perito, y por ende, sería la evaluación de lo dicho por la niña, la que podría estudiarse; eso sí, siempre y cuando ella no hubiere acudido al juicio.
Pero, al haber ido, y no utilizarse esa entrevista para contrainterrogar o refrescar memoria, no es posible hacer juicio de valoración alguno de tal material. Similar situación se presenta en lo atinente a la anamnesis del dictamen médico sexológico, traído a juicio por el Dr. CARLOS ENRIQUE LOZANO REYES, quien funge como quien rindió dicha valoración el 22 de abril de 2014, por cuanto esa parte del informe que como perito rinde, no se compagina con lo que es una verdadera entrevista, y además él tampoco es testigo de referencia, en relación con temas que no sean de su campo de conocimiento.
Pero, más allá de eso, es claro en su exposición rendida en la audiencia del 5 de abril de 201716, en que “no se encontró huellas de lesiones externas al momento del examen”17; por lo que, en consecuencia, la ausencia de lesiones constituiría una prueba neutra que no apoya ninguna de las teorías del caso. De otra parte, para la defensa no se valoró adecuadamente el testimonio de la señora JIMENA MARGARITA CORREDOR, rectora del colegio donde estudiaba la menor; quien refirió que conoció problemas de la familia, conforme a documentos de la comisaria de familia, y se enteró que la custodia de las niñas se la habían dado al padre para el año 2012; que conoció a la niña cuando tenía dos años, luego fue inscrita en el colegio y para ese mismo año, vivía con el papá. Con respecto al comportamiento de la niña que, según el ente acusador fue conflictivo por causa del hecho dañino, dijo la testigo que era 15 Ibidem a folio 88. 16 Minuto 57:00 audio de juicio oral del 5 de abril de 2017. 17 Folio 68 de la carpeta original 1.
Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 19 tranquilo y acorde a la convivencia académica y vivencial de sus estudiantes; interrogada sobre el conocimiento de algún episodio de abuso, sostuvo que no vio ni observó algún comportamiento extraño. Esta situación presenta un elemento de convergencia en el que se encuentra, por un lado, la no demostración de la fiscalía del aludido problema académico escolar de la niña, y por otro, el desconocimiento de la rectora del colegio en donde ella estudiaba, de esos problemas.
De tal suerte que se desequilibra a favor de la tesis de la defensa dicho argumento; y en consecuencia, se puede afirmar que no se demostró ninguna afectación sicológica de la menor por la ocurrencia del presunto abuso sexual, del que se dice fue víctima. Por su parte WITMER VALENTIN RIVERA, advirtió que la madre de la menor, necesitaba tener un motivo para poder solicitar la custodia de las menores, al respecto manifestó: “ella le decía que le iba a quitar las niñas, que se las iba a quitar, que se las iba a quitar”18; este señalamiento permitiría inferir un posible motivo por el que la progenitora quisiera denunciar al procesado, para poder quedarse legalmente con las niñas.
Sobre el tema relató la pequeña, que una semana después de lo sucedido, su madre se las llevó y no las dejó volver a vivir con su papá; corroborando lo dicho por la rectora del colegio y los testigos de descargo, quienes plantearon la posibilidad de que esta pudiera haber sido una estrategia para obtener la custodia definitiva de las niñas.
Si bien, tal planteamiento pudiera tener algún asidero, por cómo se desarrolló la investigación, no deja de ser una mera hipótesis de trabajo, que no fue profundizada, y por lo tanto no se puede sobre ella fundar algún juicio para solucionar el caso. 18 Minuto 12:00 audio de juicio oral del 20 de noviembre de 2017. Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 20 6.3.- En ese estado de cosas, se estima que las pruebas practicadas no son suficientes para tener por demostrada, tanto la existencia de la conducta punible, como la responsabilidad del procesado; razón por la cual, en aplicación del principio universal de in dubio pro reo, debe revocarse la decisión apelada, y en su lugar absolver al señor ISRAEL ALFONSO BUSTOS, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, por el que fue acusado.
Una vez en firme, corresponderá al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, lugar al que se devolverá la carpeta, cancelar ante las autoridades y a favor del procesado las anotaciones que por este proceso se hubieren producido; igualmente, se deberá ocultar de la vista pública la información que por este proceso aparezca en las bases de datos oficiales.
Hecho lo anterior, procédase al archivo del proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO. - Revocar la sentencia proferida el 27 de junio de 2018 por el Juzgado 25 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad para, en su lugar absolver a ISRAEL AFONSO BUSTOS, del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado.
SEGUNDO. Una vez en firme, remítase la carpeta al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, para que se cancelen ante las autoridades y a favor del acusado las anotaciones que por este proceso se hubieren producido; igualmente, se deberá ocultar de la vista pública la información que por este proceso aparezca en las bases de datos oficiales.
Hecho lo anterior, procédase al archivo del proceso. Rad. No. 1100160000 21 2012 00552 01 P/ Israel Alfonso Bustos Acto sexual abusivo agravado 21 TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.
CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ ÁLVARO VINCOS URUEÑA Johanna S.