REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 11001 61 02 371 2012 03363 01. Procedencia: Juzgado 1° Penal del Circuito. Procesado: MAURICIO CENDALES PARRA. Delito: Acceso carnal violento y otro. Decisión: Revoca. Acta No. 040. Bogotá D.C. Marzo veintidós (22) de dos mil diecinueve (2019) 1.- ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor MAURICIO CENDALES PARRA contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2018 por el Juzgado 1º Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó como autor de los delitos de acceso carnal violento agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos: “El día 22 de julio de 2012, siendo las 11:00 p.m., MAURICIO CENDALES llegó a la residencia familiar ubicada en la carrera 47 No. 69 d-20 sur, y luego de patear puertas e insultar, amenazar con matar a los familiares, hijas abuelos, tíos, de poner una bomba en la casa y además de maltratar físicamente e intentar asfixiar a su compañera BLANCA NUBIA DE CHITIVA, le quitó la ropa a la fuerza, luego de esa agresión la accedió carnalmente frente a su pequeñas hijas Y.A.C., de once años y Y.J.C. de trece años de edad.
El maltrato al que era sometida BLANCA era permanente, a tal punto que en otras ocasiones le ponía el revolver en la cabeza para someterla a tener Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 2 relaciones sexuales y a las niñas les decía que él tenía un pene grande y que las llevaría a ver películas pornográficas.”1. 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 24 de febrero de 2014, ante el Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la fiscalía delegada formuló imputación en contra de MAURICIO CENDALES PARRA, por los delitos de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo; en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado, de conformidad con lo establecido en los artículos 205, 209, 212 y numerales 2° y 5º del artículo 211 del Código Penal.
Cargos que no fueron aceptados2. 3.2.- La Fiscalía 235 Seccional de la Unidad delitos Sexuales radicó escrito de acusación el 18 de marzo de 20143, que correspondió por reparto al Juzgado 1º Penal del Circuito de Conocimiento4, el cual realizó las audiencias de formulación de acusación5 y preparatoria6 los días 18 de junio de 2014 y 29 de septiembre de 2015, respectivamente. 3.3.- El juicio oral se desarrolló en varias sesiones los días 26 de febrero7, 27 de abril8 y 24 de junio de 20169, y 27 de febrero10, 5 de mayo, y 14 de agosto de 201711, última fecha en la que las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 3.4.- El 16 de abril de 2018 se profirió sentido de fallo de carácter condenatorio12; y, finalmente, el 15 de junio de 2018 se emitió la sentencia, la cual fue recurrida por la defensa13. 1 Folio 129 de la carpeta original. 2 Ibídem a folio 11. 3 Ibídem a folios 12 a 15. 4 Ibídem a folio 16. 5 Ibidem a folio 25. 6 Ibídem a folios 50. 7 Ibidem a folio 61. 8 Ibidem a folio 66. 9 Ibidem a folio 68. 10 Ibídem a folio 88. 11 Ibídem a folio 101. 12 Ibidem a folio 111.
Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 3 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a MAURICIO CENDALES PARRA a las penas de doscientos doce (212) meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de los delitos acceso carnal violento agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado; a su vez, se le negó la concesión de subrogados o beneficios, por lo que se dispuso su captura, orden que no se ha materializado.
Luego de valorar en forma individual lo dicho por cada uno de los testigos, la jueza consideró que del testimonio de la presunta agredida, la señora BLANCA NUBIA CHITIVA MENDEZ, así como del de sus menores hijas –también descendientes del procesado- Y.A.C y Y.J.C., se extrae que el 22 de julio de 2012 el acusado llegó en estado de embriaguez a la casa en la que residían las prenombradas, abrió de forma brusca la puerta y, a su vez, golpeó a la señora CHITIVA MENDEZ; intentó asfixiarla con una almohada y la accedió carnalmente en contra de su voluntad, todo ello mientras la amenazaba con matar a sus hijas si llegaban a gritar.
Reseña que el testimonio de la víctima es coherente sobre el acceso que, a su vez, es respaldado por sus menores hijas; quienes fueron testigos presenciales de tal circunstancia, pues pernoctaban en el mismo cuarto que su madre; y quienes, a su vez, rindieron testimonios coherentes, claros y uniformes. En el mismo sentido, consideró probado que en otra oportunidad el encartado tocó las partes íntimas de sus hijas, y les dijo que tenía un pene grande y que las llevaría al parqueadero en el que trabajaba a ver películas pornográficas. 13 Ibidem a folio 130.
Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 4 A su vez, se respalda la sentencia en el testimonio de la psicóloga del CTI AMPARO MÉNDEZ TORRES, por cuanto lo expuesto ante ella por las menores guarda relación con el testimonio rendido por estas, lo que, en su concepto, permite llegar a un mayor convencimiento de la real ocurrencia de tales hechos.
De otro lado, afirma que los testimonios de la defensa, contrario a lo pretendido por esa parte, reafirman la teoría del caso de la fiscalía, pues de aquellos se puede colegir que el acusado iba todos los domingos a esa vivienda y, según el propio testimonio del encartado, el día de los hechos fue un domingo; además, aquel día estaba ingiriendo bebidas alcohólicas en casa de su hermano y que con posterioridad a ello se dirigió a la vivienda habitada por sus hijas.
Afirma que los testigos de descargo FRUCTUOSO PINILLA ORTEGA y DALVIS DEL CARMEN DELGADO desconocen lo que ocurrió el 22 de julio de 2012 y que, si bien, pretenden sembrar suspicacias sobre la real ocurrencia de los hechos, al manifestar que escucharon a la señora BLANCA NUBIA CHITIVA MENDEZ decir que quería ver al procesado en la cárcel; tal circunstancia, contrario a restarle credibilidad, la reafirma, por cuanto esas son expresiones que se pueden esperar de una víctima de constante violencia física y psicológica, que solo quiere justicia. En relación con la teoría propuesta por la defensa, en la que se plantea que con la denuncia la presunta víctima solo pretendía quedarse con el inmueble y con los frutos que este produce, afirmó que dentro del juicio oral no se acreditó que esa residencia estuviera en conflicto y que, en caso de haberse demostrado, tal circunstancia no es suficiente para restarle valor probatorio al claro testimonio de la agredida.
En el mismo sentido, descartó el hecho de que la denuncia y la valoración médica se realizaran varios días después de ocurrida la Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 5 presunta agresión como indicadores de la falsa acusación, pues consideró que todo ello se explicaba por las constantes amenazas que el señor CENDALES PARRA realizaba en contra de su ex compañera permanente, las cuales no solo ocurrieron el día de los hechos que se están juzgando, sino que se presentaron con anterioridad, pues, según se demostró en juicio, era constante que las discusiones entre la pareja terminaran con aquel poniendo un revólver sobre la cabeza de la mujer, diciendo que la iba a matar.
Así, consideró que se acreditó el acceso carnal en contra de la señora BLANCA NUBIA CHITIVA MENDEZ en presencia de sus menores hijas para esa fecha, pero que no se demostró el concurso homogéneo de ninguna de las conductas, por lo que solo se condenaría por la ocurrida en esa ocasión. En relación con los tocamientos del procesado a sus menores hijas, consideró que, al no hacer parte del sustentó fáctico de la acusación, no podían ser objeto de condena, de acuerdo al principio de congruencia14. 5.- DE LA APELACIÓN Para el abogado defensor no era dable proferir una sentencia condenatoria, por cuanto, con lo probado en juicio no se alcanza a satisfacer el grado de conocimiento necesario para ello y, en consecuencia, solicitó que se profiera una sentencia absolutoria, en razón a los siguientes puntos: 5.1.- Indebida valoración probatoria de los testigos de cargo.
Consideró que la jueza de conocimiento no tuvo en cuenta la edad de las menores para el momento de los hechos (11 y 13 años) y que por ello, erradamente dio por sentado, sin verificarlo, que aquellas 14 Ibidem del folio 116 al 129. Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 6 conocían los conceptos de “hacer el amor”, de “abusar” y de “violación” y que todos ellos implicaban una penetración, razón que la llevó a tenerlos en cuenta para demostrar la materialidad del delito de acceso carnal, sin que ello fuera posible.
Aunado a eso, ninguno de los tres testigos directos dio cuenta del momento en el que el procesado se despoja de su ropa y deja al descubierto el miembro viril para perpetrar la conducta; y sobre el particular, cuestiona la capacidad de las menores de ver lo que presuntamente ocurría, pues, según su relato, estaban tapadas de pies a cabeza con una manta; pero, casualmente, lograron ver con detalle la escena, desde una ubicación y en circunstancias que les impedía tal panorama, puesto que no estaba la luz encendida, y solo se colaba la iluminación de la calle por la ventana; además, como aquellas estaban en el piso, no tenían un ángulo de visión para observar lo que pasaba sobre la cama.
Igualmente, resalta que los testimonios de la madre y sus dos hijas son del todo similares, a tal punto que, en su concepto, recitan la denuncia presentada, todos desde una misma perspectiva, la de la agredida. Por último, refiere que, pese a que la víctima informa de varios escenarios de maltrato, es curioso que solo haya desarrollado el del 22 de julio de 2012, por lo que se pregunta si todo lo referido por aquella es real. 5.2.- Indebida valoración probatoria de los testigos de descargo.
En principio, argumentó que, si bien, para el día de los hechos había más personas dentro del inmueble, y que aquellas comparecieron al juicio, no se tuvo en cuenta que ninguna refirió algo sobre la escena planteada por la fiscalía, pese a que, según las pruebas de cargo, al Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 7 momento de llegar el procesado a la residencia empezó a golpear bruscamente la puerta y las paredes.
Por todo lo anterior, considera que no hay elementos que den cuenta del acceso carnal y, consecuentemente, tampoco se puede predicar los actos sexuales, por lo que solicita la absolución por ambos delitos15. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa.
Dado que el recurso de apelación se centró en cuestionar la valoración que realizara el juez sobre el acervo probatorio allegado al juicio, esta Sala analizará: i) la regulación legal y jurisprudencial sobre: a) la valoración del testimonio de los menores en juicio oral y b) la apreciación del relato rendido por los pacientes en las peritaciones, para luego; ii) determinar, con base en lo probado, si se encuentran demostradas las conductas ilícitas. 6.1.- Entra la Sala a hacer una reseña jurisprudencial sobre las figuras antedichas: 6.1.1.- En lo referente a la apreciación del testimonio de los niños y niñas víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, la jurisprudencia penal ha reiterado, siguiendo los últimos estudios sobre el tema, que: “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios.
Concretamente, tratándose de testimonios 15 Ibidem del folio 137 al folio 141. Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 8 rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: “Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”16.
Lo anterior, sin perjuicio de las inconsistencias que pueden existir dentro del relato realizado por un menor, las cuales deben ser verificadas en cada caso por el juez, con el objeto de determinar si, pese a ellas, se logró reproducir el escenario del abuso. Así se ha expuesto: “(…) huelga precisar que conforme a las reglas de la experiencia, el relato de una niña sobre unos hechos que le han causado tan hondo impacto, no tiene por qué ser concreto, claro, lógico, sucesivo, ordenado y coherente como lo reclama el ad quem como condición para otorgarle valía, pues el por el contrario, ello supondría una indebida preparación, cual si se tratase de un libreto.
No, la narración de una víctima sobre hechos arrasadores (…), por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado”.17 Con relación a la credibilidad que merecen los menores cuando son únicos testigos de lo sucedido, la jurisprudencia penal tiene sentados los siguientes criterios: “(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23.706). También puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008 (radicado 27.413), sentencia de 5 de noviembre de 2008 (radicado 30305). 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de abril de 2014. Radicado 43262. Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 9 fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.
De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”18. 6.1.2.- Sobre la valoración que debe dársele a la anamnesis consignada en los exámenes de los médicos legistas, es preciso señalar que solo es empleada como referencia para realizar el examen respectivo; es así que lo dicho por un menor bajo esas circunstancias, no puede ser utilizado como entrevista ni declaración. Ello, porque el propósito de la peritación no es otro que el de determinar las huellas físicas que pueden existir en el cuerpo de la víctima, y no emitir una valoración de credibilidad de lo que dice el sujeto pasivo de la conducta.
Como ya lo ha establecido esta Corporación con ponencias de quien hoy cumple la misma función19, esa parte del informe pericial solo es un referente fáctico para el examen médico que va a realizar el galeno, del cual el profesional no puede extraer una conclusión distinta a si existe correlación de lo relatado con los hallazgos médicos encontrados en el cuerpo, la que, de existir, no puede tomarse como conclusiva sobre la responsabilidad penal. 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia 23 de septiembre de 2009. Rad. 23508. En el mismo sentido, radicado 26128 y 20413. 19 Tribunal Superior de Bogotá. Sala Penal. Rad. 2012 05954 01. Sentencia del 13 de febrero de 2018. M.P. Hermens Darío Lara Acuña, en igual sentido, Rad. 201300154 01. Sentencia septiembre 29 de 2016 y Rad. 20100000102. Sentencia del 12 de marzo de 2018.
Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 10 Para las declaraciones anteriores a juicio, están legalmente autorizados dos únicos usos: el de refrescar memoria e impugnar credibilidad, los cuales, si bien, han sido ampliados jurisprudencialmente, no pueden ser valorados como prueba autónoma cuando el testigo ha comparecido a juicio.
Sobre el particular, esto se ha dicho: “4.2.1 Uso de las declaraciones previas Tal y como se manifestó en la sentencia SP606-2017, ene. 25, rad. 44950, las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral, pueden ser utilizadas en éste, en la práctica del «interrogatorio cruzado del testigo», como mecanismo de refrescamiento de memoria (art. 392-d) o de impugnación de credibilidad (art. 393-b).
Pero también, en dos eventos excepcionales, tales declaraciones pueden constituir pruebas: (i) cuando el testigo no se encuentra disponible, como ocurre en las situaciones descritas por el artículo 438 ibídem, adicionado por el 3 de la Ley 1652 de 2013, que habilitan la prueba de referencia; y (ii) cuando el testigo comparece a juicio para cambiar su versión anterior o retractarse de la misma. 4.2.1.1 Prueba de referencia Según el artículo 437 del C.P.P., es prueba de referencia «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».
La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional (art. 379), por virtud de lo cual se limita a las hipótesis en las que el testigo no se encuentre disponible para declarar en juicio. Esa naturaleza excepcional obedece, básicamente, a que la declaración foránea lesiona el derecho a la confrontación del testigo y el principio de inmediación judicial, los que constituyen garantías procesales fundamentales (arts. 250-4 constitucional, y 8-lit. k, 15, 16, 379 y 402 del C.P.P.).
Es esa la razón, también, por la que el artículo 381 ibídem dispone que «la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia».”20. 6.2.- Para el recurrente, existió un yerro en la valoración de los testigos de cargo y de descargo, que, al ser debidamente analizados, obligarían al proferimiento de una sentencia absolutoria.
Previo al análisis de fondo, debe advertir esta instancia que, como se reseñó en el anterior acápite, esta Corporación, con ponencia de 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 44564. Decisión del 5 de diciembre de 2018. Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 11 quien ahora cumple el mismo rol, ha sido enfática al considerar que el relato realizado por las víctimas ante los profesionales de la salud, cualquiera que sea su especialidad, tiene como objeto guiar el examen y el dictamen forense, pero que, bajo ninguna circunstancia, puede ser valorado, pues con su consignación el profesional no está ejerciendo ningún acto de investigación (entrevista o declaración) sino que, se insiste, esto es el origen y la referencia de su examen.
Así, no es posible, como erradamente lo hizo la primera instancia, cotejar el relato de las menores con lo expuesto por aquellas ante la psicóloga forense, pues el examen pretende dar un concepto del estado mental de las niñas, teniendo en cuenta su historia familiar y social y, por supuesto, lo narrado, pero ello no es un acto de investigación, razón por la cual solo es objeto de valoración el resultado de su análisis.
Aclarado lo anterior, se estudiará el testimonio de la presunta víctima de la agresión por la que se acusó al señor MAURICIO CENDALES PARRA, la señora BLANCA NUBIA CHITIVA MENDEZ. Dado que este relato se constituye en el eje central de la condena, se cotejará con las restantes pruebas con el objeto de determinar si tiene o no soporte probatorio.
Al ser preguntada por actos de agresión del procesado, refirió: “-Fiscalía: ¿algún día la golpeó? -Testigo: Sí. -Fiscalía: ¿cuándo? -Testigo: La fecha la verdad no me acuerdo, pero las últimas que tengo son del 22 de julio de 2012 -Fiscalía: ¿qué pasó ese día? Testigo: ese día él llegó tomando, no sé si vendría tomado ¿sí?, llegó, golpeó la puerta; yo le abrí, él me pegó, trató de asfixiarme con una almohada, no sé cómo me pude zafar y él… yo siempre he mantenido mi cabello largo.
Él me cogió del cabello y me tenía arrinconada, él me pegaba me daba patadas, mis hijas no podían hacer nada, porque ellas estaban conmigo, si yo grita… él decía que si yo gritaba, me dijo: ¿cuál de sus hijas mato primero?, no podía gritar, no podía hacer nada. Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 12 -Fiscalía: ¿qué pasó ese día, por qué recuerda la fecha? -Testigo: porque ese día fuimos a Homecenter que se compró un material pa’ arreglar un baño y una cocina del segundo piso. -Fiscalía: Y la golpeó, después que la golpeó ¿qué pasó? -Testigo: después de eso la verdad era tarde, eran como más de las 11 algo de la noche.
Después de eso nos acostamos, él me cogió a las malas y tuvo relaciones conmigo, mis hijas estaban ahí. -Fiscalía: ¿qué es eso de que me cogió a las malas? -Testigo: pues me quitó la ropa y me cogió a las malas, cuando yo no quería, sin mi consentimiento tener relaciones. -Fiscalía: ¿Usted se acostó con él voluntariamente? -Testigo: No. No, porque yo tenía mucho miedo de acostarme, de que de pronto él me hiciera algo, porque siempre amenazaba con matarme y más que había tratado de asfixiarme con una almohada, a mí me daba miedo acostarme, esa noche la verdad yo no pude dormir en toda la noche. -Fiscalía: cuándo usted dice que la cogió a las malas, ¿qué parte fue la que le cogió o qué fue? -Testigo: mis partes íntimas. -Fiscalía: ¿qué partes exactamente le cogió? -Testigo: La vagina. -Fiscalía: ¿dice que le quitó la ropa? -Testigio: Sí. -Fiscalía: ¿cómo le quitó la ropa? -Testigo: la ropa interior me la bajó a las malas.
Fiscalía: ¿Qué ropa tenía usted ese día? -Testigo: la verdad no me acuerdo. -Fiscalía: ¿y a qué distancia estaban las niñas? -Testigo: estaban acostadas en el piso. Fiscalía: ¿a qué distancia? -Testigo: no sé, mi cama quedaba así de cerca, menos de 5 centímetros, así en el piso. -Fiscalía: ¿dijo usted que tuvo una relación sexual con él ese día? -Testigo: sí. -Fiscalía: ¿Fue voluntaria? -Testigo: no. -Fiscalía: ¿usted le manifestó que no quería tener la relación? -Testigo: Sí. -Fiscalía: ¿Cómo le manifestó? -Testigo: yo le decía que no, que me dejara quieta, que no quería estar con él, más después de todo lo que me había hecho. -Fiscalía: ¿y qué dijo él? -Testigo: no, que no, que él quería estar conmigo y yo no quería estar con él. -Fiscalía: entonces ¿qué hizo él? -Testigo: me bajó la ropa y estuvo conmigo, sin mi consentimiento. -Fiscalía: ¿hubo penetración? -Testigo: Sí. -Fiscalía: ¿por dónde? -Testigo: por la vagina. -Fiscalía: ¿Qué paso después de que la penetró? -Testigo: nada. -Fiscalía: ¿él se acostó a dormir o se fue? -Testigo: Sí, él se acostó a dormir y al otro día se fue…“ 21. 21 5:40 min. hasta 5:57 min.
Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 13 Aunado a lo anterior, dio cuenta de un contexto de constante violencia física y psicológica previa, en el que era recurrente que, ante una discusión, el procesado le pusiera un arma de fuego en la cabeza, amenazando con mataria, no obstante, como lo señaló la defensa, la testigo no individualizó ningún otro evento además del presuntamente ocurrido ese 22 de julio de 2012, así lo dijo: “-Fiscalía: ¿díganos cuáles eran los problemas que tenían ustedes? Testigo: Pues la verdad siempre que teníamos una discusión él se le daba por amenazarme con matarme, siempre sacaba un revolver que él tenía y me lo ponía en la cabeza y me decía que me iba a matar.“ 22.
Sobre el particular, es de resaltar, que el relato no se circunscribió a lo presuntamente ocurrido el 22 de julio de 2012 por petición de la fiscalía, sino que, como se observa en los precitados extractos, es la propia testigo quien manifiesta no recordar las fechas de otros episodios, ni da mayores detalles, y solo relata los hechos objeto de este proceso.
Adicionalmente, la presunta agredida fue enfática en manifestar que los hechos acaecieron cuando ella y el procesado ya se encontraban separados. Situación que llama la atención, por cuanto la menor YACC adujo que fue ese día el que se separaron, al parecer, luego de la discusión. Además, no se entiende cómo, si ya había terminado la relación sentimental entre aquellos, según lo narró la otra menor YJCC, la señora BLANCA, al oír al procesado entrar, sacó la colchoneta y les dijo que durmieran en el piso; porque ello querría indicar que estaba de acuerdo en compartir su cama con aquel; es más, dice que se acostaron juntos y es cuando la accede carnalmente.
Hay que notar en esa narración que en parte alguna surge el arma que dice siempre utilizaba el procesado para amenazarla; por lo que, si en este punto de lo narrado no hay tal elemento, no se comprende 22 Rec. 4:07 de la audiencia del 26 de febrero de 2016. Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 14 cómo, estando separados, duermen juntos, la accede, y él se va al otro día, como si nada.
A ello se aúna que, no se entiende cómo si estaban separados, van como pareja a un almacén a comprar materiales para arreglar su casa, circunstancia que además no se compagina con la conflictiva relación que han tenido después de la separación, según el propio relato de ambas partes. Sobre este específico punto, al ser cuestionada sobre la razón por la que recuerda con claridad la fecha -pues siempre afirmó que los hechos ocurrieron el 22 de julio de 2012-, manifestó que aquel día estaba haciendo unas compras en el almacén de razón social Home Center, hecho que es confirmado con las pruebas de descargo, por cuanto el señor FRUCTUOSO PINILLA ORTEGA, como contratista del trabajo que se iba a realizar, manifestó que los acompañó –a los presuntos víctima y victimario- a ese almacén a comprar los materiales para unos arreglos que la pareja pretendía hacer en su residencia, específicamente en una cocina y un baño; y que aquellos se comportaron todo el tiempo como una pareja -hecho que también confirmó el procesado sobre ese día-.
Tales imprecisiones permiten plantear dudas razonables sobre la veracidad de lo dicho por la presunta víctima, no solo sobre los hechos, sino también de las circunstancias que rodearon dichos acontecimientos, por cuanto no existe coherencia interna del relato de la agredida. De otro lado, con el objeto de demostrar las agresiones físicas y el acceso carnal relatado por la víctima, la fiscalía presentó al perito de medicina legal ÁLVARO ARTURO GUERRERO DELGADO, quien con su testimonio ingresó el informe técnico médico legal sexológico en el que se consignó el hallazgo de “equimosis numular de tres (3) cm, ubicada en tercio medio de la cara anterior del muslo izquierdo de proceso Rad.
No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 15 de reparación. Equimosis en procesos final de reparación, ubicada en tercio proximal de la cara anterior de la pierna izquierda. Costras hemáticas pequeñas en tercio medio de la cara anterior de la pierna derecha”. En cuanto al examen genital, se consignó que: “Presenta genitales femeninos de aspecto adulto, con sangrado proveniente del interior de la vagina, compatible con sangrado menstrual.
Himen reducido a carúnculas mirtiformes, lo que indica que por lo menos ha tenido mínimo un parto vagina. Tono anal normal, forma anal normal.” y como conclusión: “desfloración antigua.”23. Aun cuando desde la perspectiva de las lesiones personales encontradas, parecieran corresponder a la agresión sufrida, se tornan aisladas frente a la escena de la que da cuenta la prueba testimonial, por cuanto no corresponde con la gravedad de las lesiones que, dice la víctima, le fueron propinadas.
En relación con la peritación realizada, al haber sido hecha con bastantes días de diferencia entre los hechos y la auscultación por el especialista, se torna como una prueba neutra, por cuanto no da cuenta del hecho en sí de la penetración vaginal. Con lo anterior, no desconoce la Sala que en un contexto de violencia contra la mujer, la víctima puede desistir o retardar el denuncio por temor a su agresor; empero, ese hecho no puede ser una presunción que se use en contra del procesado para declarar su responsabilidad penal, y ante tal circunstancia, era deber de la fiscalía fortalecer su teoría del caso con otro tipo de elementos.
En apoyo de su teoría del caso, la representante del ente acusador aportó el testimonio de las dos menores hijas de la presunta agredida y el acusado. 23 Folio 64 del cuaderno original. Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 16 Así, YJCC (quien para el momento de los hechos tenía 12 años y, para la fecha de la audiencia 16 años24) al ser cuestionada sobre las razones por las que su papá vivió con ellas hasta el 2012, expuso: “¿Y por qué sabes que hasta el 2012? Porque fue cuando él el 26 de junio, si no estoy mal fue el día que empezaron los problemas, ya desde ese día antes, ya había habido problemas entre ellos dos y ese día fue cuando pasó el problema que fue el definitivo, que él abuso totalmente de mi mamá, sin que ella querer y fue el día que él le dijo que si llegaba a gritar o algo mataba una de las dos hijas, ósea yo o mi hermana y desde ese día pues mi mama quedó pensando 5 días si lo demandaba o no.”.
Sobre esa narración inicial llama la atención que, como lo advierte el defensor en el recurso, la menor pretende brindar unos datos específicos en un relato muy concreto, en el que sí se resaltan los aspectos centrales de lo manifestado por su madre: la fecha, las amenazas y las circunstancias previas. No obstante luego, al ser cuestionada, dio un recuento más detallado en el que explicó que su padre entró a la residencia golpeando todo fuertemente, levantó a su mamá –quien se encontraba durmiendo con ella y su hermana-, la golpeó, la asfixió con una almohada y la haló del cabello, luego de lo cual “abuso de ella sin su consentimiento”, - lo que definió como “hacer el amor a las malas”-; y que el padre continuó golpeándola, mientras le decía que iba a matarla a ella o a su hermana.
Igualmente, afirmó que su padre le recriminaba constantemente a su madre por tener un amante (mozo) y que, en ocasiones, la amenazaba poniéndole un revólver mientras le decía que la iba a matar. Sobre la posibilidad que tuvo de percibir lo ocurrido adujo: “Él pensó que nosotras estábamos dormidas, y pues como como yo siempre tengo la costumbre de taparme de pies a cabeza, yo estaba escuchando 24 Nacida el 10 de diciembre de 1999 según registro civil de nacimiento.
Ibidem a folio 59. Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 17 totalmente todo, yo estaba llorando debajo del tendido mientras él pegaba a mi mamá, la asfixiaba con una almohada, después mi mamá se paró, que ella ya no quería estar con él, que hablaran a las buenas que se separaran, ósea que mi mamá le explicó totalmente que ya no quería estar viviendo más con él. Después él la cogió a las malas, abusó de ella sin que ella querer.
Después ella volvió y se paró de la cama… si ella llegaba a gritar o algo mi papá llegaba y mataba a alguna de las dos, ósea, yo o mi hermana y esa noche no pasó nada más, al otro día llegó se levantó y se salió y se fue.” (Resaltado añadido). Más adelante, ante la misma pregunta, manifestó: “¿Tú directamente tú, viste lo que pasó con tu mamá? Sí, yo vi, ósea como yo estaba tapada pues yo veía por un huequito todo lo que él le hacia mi mamá.” (Resaltado añadido).
Al responder el redirecto, dijo: “Cuando nos dices que viste lo que había pasado entre tú papá y tu mamá, nos puedes hablar claramente ¿cómo era ese huequito que había en el tendido por el que viste? -No yo alcé un poquito el tendido, porque ósea yo me volteé hacia el lado de allá y levanté un poquito la cobija y yo vi todo. -¿Entonces por dónde viste, nos aclaras? Ósea yo levanté un poquito la cobija para mirar así acostada, lo que estaba pasando.” Aunado a ello, sobre las condiciones de visibilidad del cuarto, refirió: “¿A qué distancia estaban ustedes de ellos? Testigo: No tanto, ósea la cama estaba ahí, la colchoneta estaba al lado de la cama.
¿Y la luz estaba prendida o apagada? No. Estaba apagada. ¿Cómo era la visibilidad, poca mediana, o mucha? Mediana porque desde fuera, pues la cortina no es tan oscura sino un poquito clarita y pues entra la luz de afuera hacia el cuarto.”. Las múltiples versiones de la menor sobre cómo pudo percibir lo que estaba ocurriendo (escuchó, vio por un hueco, o levantó la cobija para ver) plantean dudas razonables sobre lo narrado, pues, se pregunta la Sala ¿supo lo que ocurría (agresión y acceso carnal) por haber oído o haber visto? y, en caso de haberlo observado ¿cómo lo hizo? e incluso, cómo entender que cuando llega él, la madre de las niñas les hace acostarse en una colchoneta para quedarse con el procesado en la cama, pero esta testigo dice que el agresor creía que estaban Rad.
No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 18 dormidas. Ante tales inconsistencias también surge razonable la pregunta realizada por la defensa: ¿alguien la indujo para que narrara hechos que nunca percibió? Por su parte, YACC (quien para el momento de los hechos tenía 11 años y, para la fecha de la audiencia 14 años25) adujo que un día, sobre las 11 de la noche, su padre llegó “todo loco” golpeando las paredes; y que, otro día, exactamente el 22 de julio, aquel abusó de su mamá, mientras le decía que si gritaba mataría a alguna de sus hijas, es decir, a ella o su hermana.
Recordó que ese día su padre estaba en una fiesta donde su tío, llegó borracho y dijo que las iba a matar y que, si bien, en la otra habitación se encontraba un señor, él nunca supo nada porque nadie gritó ante las amenazas, y porque apenas llegó les dijo que si no se acostaban les daría una cachetada. Al ser cuestionada sobre el abuso a su mamá, insistió en que aquel la amenazó diciéndole que si gritaba mataría a alguna de sus hijas, y que luego la violó, lo que definió como “hacerle el amor a alguien que no quiere”, pues, decía que, si bien, sus padres hablaban bajo, alcanzó a oír que su madre le decía que no quería. Sobre la posibilidad que tuvo para observar la escena, manifestó que pudo verlo de forma directa, y lo explicó así: “¿y cómo lo viste? Pues porque yo estaba en el piso y él pensaba que nosotras estábamos durmiendo, porque él nos dijo que nos acostáramos a dormir o si no él nos pegaba una cachetada, o nos mataba, entonces pues nosotras nos acostamos y nos hicimos las dormidas, y nosotras vimos cuando mi papá abusó de ella”26.
Pregunta que surgió, como se expuso, de una respuesta de la menor, quien dijo que sabía que su mamá no quería tener relaciones sexuales 25 Nació el 19 de mayo de 2001 según el registro civil de nacimiento aportado al juicio oral. Folio 60 de la carpeta original. 26 Rec. 10:10 a 10:12 de la audiencia del 26 de febrero de 2016. Audio 2.
Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 19 con su padre porque, aunque hablaban en voz baja, su hermana y ella podían escucharlos, así lo dijo: “¿y tú como te diste cuenta que su mamá no quería? Porque ella aunque hablara muy pasito, pues yo y mi hermana estábamos despiertas y podíamos escucharla.”.
Razón por la que se pregunta la Sala ¿la percepción sobre lo que ocurría la tuvo por haber oído o haber observado la escena? y, de haberlo observado ¿cómo lo hizo? De otro lado, llama la atención que la menor, en abierta discordancia con lo relatado por su mamá y hermana, escinda dos hechos que, según la acusación, ocurrieron un mismo día, cuando su padre llegó golpeando puertas y paredes y cuando aquel “abusó” de su madre, pues por el impacto que de tal situación en una menor, no parece razonable que aquella no recuerde que fueron en el mismo momento, no en días diferentes.
De lo dicho por las menores no queda clara la posibilidad real que tenían de observar lo sucedido; más, cuando se encontraban a menos de cinco centímetros de la cama, según lo dijo la señora BLANCA NUBIA CHITIVA MENDEZ, lo que afectaría su ángulo de visión sobre lo que pasaba sobre ella, sumado a la falta de luz para observar lo que sucedía, y las demás inconsistencias (buena o mala relación entre los padres, forma como violentamente la agreda y luego se acuesta con ella para accederla carnalmente, y la disposición de bajar a sus hijas de la cama para dormir con él, estando ya separados).
Así, de lo expuesto hasta el momento se extrae que la víctima de la agresión física y sus hijas son contestes en reseñar varios elementos de lo que presuntamente ocurrió ese día, tales como: i) que el encartado llegó la noche del 22 de julio de 2012 (aunque la menor YJCC manifestó que habían ocurrido el 26 de junio), aproximadamente a las 11:00 p.m.; ii) que entró a la habitación y Rad.
No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 20 golpeó a la señora BLANCA NUBIA CHITIVA MENDEZ en repetidas ocasiones; iii) que intentó asfixiarla con una almohada; iv) que la amenazaba para que permaneciera en silencio, advirtiéndole que, de no hacerlo, mataría a alguna de las niñas; y v) que la accedió carnalmente.
Sin embargo, ello no se compagina con el hecho de que la pareja presuntamente estaba separada, con que ella baja una colchoneta para que ambos puedan quedarse sobre la cama y las niñas sobre esa en el piso, que no había luz normal para que las menores “observaran” lo que hacía sexualmente, que después de ese escándalo y la violencia que se afirma, hablen en voz baja sobre tener o no intimidad; y menos que en esta oportunidad, estando ebrio y habiendo golpeado a la señora, no haya utilizado el arma para amedrentarla, como en oportunidades anteriores lo había hecho.
De todo ello se deduce, más que una narración libre y vivenciada, un libreto, pues la forma como ellas narran lo ocurrido no es estructurada, porque se muestra orientada a destacar los anteriores hechos particularizados, sin que los demás detalles sean consistentes por las ya advertidas irregularidades. Las anteriores circunstancias dan cuenta, como lo refiere el recurrente, de una posible conducción a las menores para que fueran enfáticas en los soportes fácticos de la acusación, lo cual acarrea la imposibilidad de determinar por esta Sala qué parte de lo narrado por las menores es verdad y qué producto de la inducción de algún adulto interesado en las resultas de este proceso.
Misma conclusión que se predica de las referencias de las menores a agresiones y sitauaciones de índole sexual por parte de su padre, sobre las cuales no existió claridad y de las que no se puede acreditar la certeza necesaria, por las ya bastantes contradicciones en sus relatos. Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 21 En consecuencia, al no haberse derrotado la presunción de inocencia constitucional que cobija al señor MAURICIO CENDALES PARRA, y en aplicación del principio del in dubio pro reo, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, absolver al acusado de los delitos objeto de acusación. Corresponderá al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, lugar al que se devolverá la carpeta, cancelar ante las autoridades y a favor del procesado las anotaciones que por este proceso se hubieren producido, y realizar al ocultamiento de toda la información que, por cuenta de este proceso se hubiese hecho; luego de lo cual, deberá proceder al archivo de la carpeta.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO. - Revocar la sentencia proferida el 15 de junio de 2018 por el Juzgado 1º Penal del Circuito de esta ciudad para, en su lugar, absolver al señor MAURICIO CENDALES PARRA de los delitos de acceso carnal violento agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, por los que fue acusado. SEGUNDO.- Una vez en firme, remítase la carpeta al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, para que se cancele ante las autoridades y a favor del acusado, las anotaciones que por este proceso se hubieren producido; y realizar el ocultamiento de toda la información que, por cuenta de este proceso se hubiese hecho; luego de lo cual, deberá procederse al archivo de la carpeta.
TERCERO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. Rad. No. 11001 61 02 371 2012 03363 01. P/ MAURICIO CENDALES PARRA Acceso carnal violento agravado y otro. 22 CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ ÁLVARO VINCOS URUEÑA J. Pardo.