REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110016000049200912629 01. Procedencia: Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá. Procesado: WILLIAM ROBERTO HERRERA HERNÁNDEZ. Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Decisión: Confirma.
Acta No. 42 Bogotá D.C. Abril dos (2) de dos mil diecinueve (2019) 1.- ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación presentado por la defensa del señor WILLIAM ROBERTO HERRERA HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida el 9 de marzo de 2018 por el Juzgado 38 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó como autor del contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y lo absolvió por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con el delito de peculado por aplicación oficial diferente, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos: “Ediles de San Cristóbal denunciaron ante la Contraloría mediante oficios de fecha 5 y 10 de marzo de 2009, algunas irregularidades en la contratación de la localidad cuarta de esa misma zona.
Los contratos fueron los siguientes: No. 219 celebrado con la Corporación Social Colombiana ONG; 065 Fundación Luz y Vida; No. 231 Comercializadora VINARTA LTDA; No. 250 Procesadora de Alimentos el Gordo; contrato de asociación fundación universitaria INPAHU; convenio de asociación con la corporación Social Colombia ONG; contrato de prestación de servicios No. 047-2008 y el No. 216 de compraventa con publicidad AMY LUZ MODA.
Rad. No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 2 Otro de los contratos cuestionados fue el convenio interadministrativo No. 271 de 2008 suscrito entre la Alcaldía Local de San Cristóbal y el Municipio de Fómeque. El Equipo comisionado por la Contraloría para adelantar la investigación fiscal encontró las siguientes irregularidades con relevancia para el derecho penal: Una Lista escrita a mano, en donde se relacionan 16 contratos con sus correspondientes valores en millones y los nombres de las personas a las que se les debía adjudicar.
Entrevista realizada a la Dra. Leydi Lucia Largo Alvarado, quien para la época de los hechos trabajaba en la alcaldía de San Cristóbal y apoyaba al procesado en temas contractuales. Manifestó que el Sr. Herrera Hernández escribió una lista con su puño y letra, las personas con las que se suscribiría contratos; que ella hizo recomendaciones al ordenador del gasto de dicha localidad para que se realizara una contratación objetiva y con transparencia, pero no fue escuchada.
Informe de investigador de campo FPJ en donde el señor alcalde local William Roberto Herrera Hernández, reconoce haber suscrito 16 minutas de contratos. Con base en lo anterior, la Fiscalía general de la Nación encontró que buena parte de los contratos atrás refreídos, elaborados de puño y letra del prenombrado alcalde local, fueron ejecutados y pagados, situación irregular que contraviene los principios de la contratación estatal, en especial los de transparencia y selección objetiva, ya que los mismos se celebraron sin el lleno de los requisitos exigidos en la Ley 80 de 1993 y en algunos casos estos contratos eran celebrados con empresas en donde trabajaban sus familiares.
Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación lo acusó por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso heterogéneo con interés indebido en la celebración de contratos y peculados por aplicación oficial diferente, en concurso homogéneo y sucesivo.”1. (Errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 02 de agosto de 2012, ante el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se formuló imputación en contra de WILLIAM ROBERTO HERRERA HERNÁNDEZ como autor de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, en concurso homogéneo y 1 Folios 280, 281 y 282 de la carpeta original.
Rad. No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 3 sucesivo, y peculado por apropiación, todos ellos en concurso heterogéneo2. 3.2.- La Fiscalía 222 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración pública radicó escrito de acusación el 27 de septiembre de 20123, que correspondió por reparto al Juzgado 13 Penal del Circuito de Conocimiento4, el cual se declaró impedido para conocer del asunto5, por esta razón el Juzgado 38 Penal del Circuito avocó el conocimiento6 y realizó la audiencia de formulación de acusación los días 26 de abril de 2013 y 22 de mayo de 20137.
La audiencia preparatoria se surtió los días 16 de julio, 26 de septiembre y 14 de noviembre de 2013, 26 de febrero y 29 de mayo de 20148. 3.3.- El juicio oral se desarrolló en varias sesiones, los días 04 de septiembre y 24 de septiembre de 2014, 30 de marzo, 29 de junio y 14 de diciembre de 20169; 24 de abril y 26 de abril de 201710; y 09 de marzo de 201811.
En el desarrollo del debate público, se pactaron como estipulaciones probatorias: i) la plena identidad del acusado y ii) la calidad de servidor público12. Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio, y se corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
La decisión se profirió en audiencia del 9 de marzo de 2018 y, en su contra, la defensa interpuso el recurso de apelación. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA 2 Ibídem a folio 10. 3 Ibídem a folios 73 a 101. 4 Ibídem a folio 102. 5 Ibídem a folios 103,104. 6 Ibídem a folio 105. 7 Ibídem a folios 120, 121. 8 Ibídem a folios 126, 129, 136, 137,149, 158, 159,160. 9 Ibídem a folios 222, 230, 239, 240. 10 Ibídem a folios 245, 246, 247, 248. 11 Ibídem a folios 283 y 284. 12 Ibídem a folios 158, 159, 160.
Rad. No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 4 WILLIAM ROBERTO HERRERA HERNÁNDEZ fue condenado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a una pena de 64 meses de prisión, multa de 66.66 SMMLV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses; se le negó la concesión de subrogados y beneficios.
El procesado fue absuelto por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con el delito de peculado por aplicación oficial diferente, en concurso homogéneo y sucesivo; delitos por los que el fiscal delegado no solicitó condena. Deja sentado la sentencia, que el 30 de diciembre de 2008, el encartado, en condición de Alcalde Local de San Cristóbal, celebró el convenio interadministrativo de Cofinanciación No. 271 con el Municipio de Fómeque, con el objeto de apoyar la implementación de comedores, propuestas comunitarias, suministro de complementos alimentarios, acciones de formación nutricional, así como suministro de canasta alimentaria a personas con discapacidad severa de la localidad, por valor de $302.276.212; el cual se adicionó por valor de $151.325.958.
Para el a quo, dada la cuantía del objeto contractual, el negocio jurídico debió sujetarse a lo previsto por el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007; es decir que, el procesado tenía el deber de contratar durante la vigencia del 2008 mediante licitación pública cuando el valor del contrato fuera superior a $207.675.000. Sin embargo, el negocio se realizó sin el cumplimiento de los requisitos legales, establecidos en la norma ejusdem, a saber: condiciones o términos de referencia, publicidad de los mismos, convocatoria o invitación pública para presentar propuestas y acto administrativo de adjudicación del contrato al proponente favorecido.
Rad. No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 5 La inobservancia a los requisitos legales emerge de la ley en comento, de los principios que rigen la contratación estatal y de los artículos 3º y 4º de la Circular 0 de 2005, proferida por la Secretaría Distrital de Gobierno. A juicio del fallador, no se acepta que el procesado desconocía el elemento normativo, y que no tenía conciencia de la antijuridicidad de su conducta, porque el ex servidor público es administrador de empresas; fungió como alcalde local; y el ejercicio de su rol implicaba conocer los pormenores en la celebración del contrato.
Por tanto, no se puede predicar que aquel ignoraba la regulación de la contratación estatal. Tampoco se acepta la falta de lesión o puesta en peligro de la administración pública, porque al violar los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva se conculca el bien jurídico tutelado de legalidad, sin que sea necesario evidenciar una afectación a la colectividad.
Finalmente, denegó los subrogados penales, porque no se cumplieron los requisitos objetivos del artículo 63 y 38 B del Código Penal. Inconforme con la decisión, la defensa impugnó la decisión. 5.- DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito, la defensa solicita la absolución del procesado, con base en los siguientes argumentos: 5.1.- La conducta es atípica, pues si el juzgado acepta, contrario a lo expuesto por la fiscalía, que no se trató de un contrato de intermediación, sino, en realidad, de un interadministrativo, pues está dando por sentado que no hubo ilegalidad alguna, porque, precisamente, eso es lo que se ha dicho por la defensa, que se trataba de esta clase de contrato, y que se efectuó en forma legal.
Rad. No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 6 En relación con la norma que se dice transgredida, el artículo 410 del C. P., esta sanciona dos modalidades de conducta en el tema contractual público: 1) el trámite de contratación sin la observancia de los requisitos legales y 2) la suscripción de contratos sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales.
A juicio del recurrente, el convenio interadministrativo No. 271 de 2008 se suscribió bajo la modalidad de contratación directa por disposición del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, el numeral 24 de la Ley 80 de 1993 y el numeral del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007; y por tratarse de una modalidad excepcional, la cuantía es irrelevante en este tipo de negocios bilaterales, sin que sea obligatorio escoger al contratista mediante la licitación pública.
En este orden de ideas, el a quo se equivocó en la interpretación de las normas citadas, al suponer que la selección del contratista debía ser mediante la modalidad de licitación pública, cuando lo aplicable era la contratación directa. El convenio se hizo en el marco del plan “Bogotá sin Hambre”, desarrollado por la alcaldía Mayor de Bogotá; cumplió con todos los requisitos precontractuales; además de los contractuales de la modalidad excepcional de contratación. Por si lo anterior no fuera suficiente, la tipicidad de la conducta se estructuró por el incumplimiento de la Circular 00 de 2005, que no tiene el rango de ley ni fue introducida y/o debatida durante la etapa de juicio oral, por lo que no puede ser objeto de análisis o servir para soportar la responsabilidad del procesado. 5.2.- Existe ausencia de responsabilidad penal.
El procesado actuó bajo el ordinal 3° del artículo 32 del Código Penal, esto es, en estricto cumplimiento de un deber legal. Rad. No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 7 De otra parte, excluye la responsabilidad penal del condenado porque aquel se posesionó como alcalde el 19 de abril de 2018, pero el proyecto del convenio No. 271 de 2008 fue inscrito por la alcaldesa local antecesora, en el Banco de Programas y Proyectos desde el 2005 dentro del marco del plan de desarrollo de la Alcaldía Mayor de Bogotá “Bogotá sin indiferencia- Bogotá sin hambre”.
El aludido convenio contó con el aval de la Secretaria de Integración Social de Bogotá, sin que nadie advirtiera que la modalidad en la selección del contratista debía ser diferente a la contratación directa. Finalmente, arguye: “Esa conciencia de permisividad jurídica y ese convencimiento de actuar conforme a derecho igualmente lo exime de responsabilidad penal, pues tampoco le era jurídicamente exigible pensar y actuar de otra manera, en otras palabras, excluye el dolo de la prohibición, razón por la cual procedía la absolución.”13. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa.
Dado que, la fiscalía no solicitó condena expresa por los demás delitos de los que el procesado fue acusado; y posteriormente absuelto, además, por el principio de limitación que impide emitir pronunciamiento sobre lo que no fue objeto de impugnación, ni se avizora violación de ningún derecho, esta Sala hará relación, exclusivamente, a la conducta punible por la que fue condenado, y para ese efecto se traerá: i) la regulación legal y jurisprudencial del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la tipicidad, y la ausencia de responsabilidad penal; para ii) analizar seguidamente el caso en concreto, determinando, con base en lo probado, si la conducta deviene atípica, y, en caso negativo, si están dados los 13 Ibidem a folio 280.
Rad. No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 8 requisitos legales que permitan afirmar algún eximente de responsabilidad. 6.1.- De acuerdo con el esquema formulado, se hará relación a las figuras en comento. 6.1.1.- El delito objeto de análisis está contemplado en el artículo 410 del Código Penal así: “Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos (…).”14. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha sido pacífica en establecer que el ámbito de aplicación de la conducta punible del artículo citado gravita en la tramitación, celebración y liquidación contractual, sin que la fase de ejecución comporte reproche penal15: 6.1.2.- Por tratarse de un tipo penal en blanco, el reenvío normativo debe ser claro e inequívoco, para que la creación del tipo no quede al arbitrio de la autoridad penal, ni el procesado esté sometido a una arbitrariedad del Estado.
Con el fin de evitar la ambigüedad de la descripción de la conducta considerada como delito, la Corte Constitucional ha puntualizado: “El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, al igual que el artículo 146 del Código Penal anteriormente vigente, describe como conducta delictual el tramitar contratos sin observación de los requisitos legales esenciales, o la celebración o liquidación sin verificar el cumplimiento de los mismos, razón ésta por la cual habrá de acudirse, en cada caso, a la norma legal vigente, en cuanto al establecimiento de tales requisitos en cada uno de los distintos tipos de contrato.
De esta forma se integra la normatividad vigente para la aplicación de la conducta considerada por la ley como delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles son los requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la celebración o al liquidarlos, y puede 14 Ley 599 de 24 de julio de 2000.
Artículo 410. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 25 de enero de 2017. M.P: Patricia Salazar Cuellar.Rad. 44950 Rad. No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 9 ejercer a plenitud su derecho de defensa, con lo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la Constitución.”16.
Para establecer cuáles son los requisitos esenciales durante el 2008, fecha en la cual se suscribió el convenio que convoca la presente decisión, es necesario recurrir al estatuto general de la contratación pública contenido en la Ley 80 de 1993, el cual fue modificado por la Ley 1150 de 2007; que, a su vez lo fue por el Decreto 2474 de 2008.
Dichas normas consagran las siguientes modalidades de contratación: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía, y contratación directa. La licitación pública es por regla general el mecanismo de selección objetiva del contratista, en el cual se realiza una convocatoria pública para que; en igualdad de oportunidades, los interesados muestren sus propuestas y se seleccione la oferta más favorable.
De conformidad con el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, la estructura de la licitación pública incluye ordenar su apertura mediante acto administrativo motivado, elaborar los pliegos de condiciones, publicar en un medio de amplia circulación nacional hasta 3 avisos con intervalos de 2 a 5 días calendario, dentro de los 10 a 20 días calendario anteriores a la apertura de la licitación, fijar el plazo razonable dentro del cual la entidad elaboraría los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables, evaluar las propuestas y adjudicar el contrato en audiencia pública.
Mientras que la selección abreviada está circunscrita en virtud del objeto a desarrollar, o en razón a la menor cuantía. Dicha cuantía estaba determinada por el literal b del artículo 2º de la Ley 1157 de 2007 así: “Para las entidades que tengan un 16 Corte Constitucional. Sentencia de 01 de agosto de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Rad. C-605. Rad. No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 10 presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía era hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales”. Por su parte, el concurso de méritos busca elegir a los consultores o proyectos cuando se pueda utilizar el concurso abierto o de precalificación. En cuanto a la contratación directa, se indica que procede en caso de urgencia manifiesta, contratación de empréstitos o convenios interadministrativos.
El convenio interadministrativo se encuentra consagrado en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, como un negocio bilateral en virtud del cual la administración tiene la facultad de aunar esfuerzos con otra entidad pública para asegurar el cumplimiento de la función administrativa o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo.
En desarrollo de tal precepto, el literal c del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, que fue modificado por el Decreto 2474 de 07 de julio de 2008, prescribe: “Las entidades señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora.
Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal.”. Esos convenios interadministrativos se realizan bajo el principio de coordinación y colaboración armónica entre las autoridades administrativas, que está contenido en el artículo 6º de la Ley 489 de 1998. 6.1.3.- La tipicidad no basta para que la conducta sea punible, pues existen causales de justificación tendientes a eximir de responsabilidad penal, consagradas en el artículo 32 del Código Penal así: Rad.
No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 11 “Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura. (…) 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. 11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”.
Sobre el error en sí, la jurisprudencia ha señalado la diferencia entre el vencible e invencible así: “Esos yerros pueden clasificarse también en los rangos de invencibles y vencibles, con consecuencias jurídicas diversas porque en el error de tipo vencible, la conducta se pena si la ley la registra como culposa, mientras que en el error de prohibición vencible, se castiga con una mitigación punitiva de la mitad.
El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipo vencible es aquella falsa representación que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dado superar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho.”17.
La ausencia de responsabilidad por el estricto cumplimiento de un deber legal, en criterio de la Corte Suprema de Justicia: 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 14 de marzo de 2002, M.P. Carlos Galvez Argote. Rad. 9921. Rad. No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 12 “Se configura cuando se despliegan ciertas conductas descritas objetivamente en un tipo penal pero que están autorizadas o permitidas en el ordenamiento jurídico, verbi gratia, cuando un agente de policía penetra en un domicilio en el cual se está cometiendo una conducta punible, cuando se ordena la interceptación de la correspondencia o las comunicaciones del indiciado, obviamente con el lleno de los requisitos y controles legales, entre otros evento.”18. 6.2.- Habida cuenta del planteamiento hecho por la defensa, se analizará cada uno de los aspectos cuestionados, así: 1) la tipicidad de la conducta, 2) y la responsabilidad penal o no del encartado en tal actuación contractual 6.2.1.- Es menester, primero que todo, revisar el convenio No. 271 de 30 de diciembre de 2008, que fue suscrito por el condenado en calidad de alcalde local y el alcalde de Fómeque, Cundinamarca. 6.2.1.1.- ¿Cuáles eran las obligaciones contractuales entre ambos entes públicos? Según se denomina el “convenio” y queda claro en el objeto del mismo, así como en el marco de los costos del mismo, se trata de la “cofinanciación” del proyecto para apoyar la implementación de comedores, propuestas comunitarias, suministro de complementos alimentarios, acciones de formación nutricional, y el suministro de canasta alimentaria a personas con discapacidad severa de la localidad19.
Revisado el convenio en estudio, en parte alguna se hace alusión expresa a cómo se presenta la cofinanciación, por lo que, desde la perspectiva del principio de selección objetiva, hay una irregularidad de fondo, pues si es un “CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE COFINANCIACIÓN”, lo mínimo necesario es que quedara claro qué se cofinanciaba, qué aportaba cada entidad, para qué parte del objeto, entre otras obligaciones.
Lo único que existe en ese documento es el aporte económico por $275.138.106, como obligación del ente representado por el 18 Ibidem. Sentencia 22 de febrero de 2012, M.P. María del Rosario González. Rad. 9921. 19 Folio 11 de la carpeta No. 2 del expediente. Rad. No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 13 procesado, pero ninguna especificación, cláusula, aparte, o cualquier otra mención de cómo la ejecutora dispondría del valor de cofinanciación que le correspondía: $27.513.810.
Solo están claramente establecidas aparece las obligaciones de este en cumplimiento del suministro de bienes y servicios20. 6.2.1.2.- ¿Qué características debía tener la entidad que ejecutaba el “convenio”? Por virtud de la Ley 1150 de 2007 y del Decreto 2474 de 07 de julio de 2008, la característica determinante de la modalidad excepcional de contratación directa en la forma de convenio interadministrativo es la existencia de la relación directa entre las obligaciones derivadas del contrato y el objeto de la entidad ejecutora señalados en la ley o en sus reglamentos; siendo este, precisamente, el factor determinante para usar esa clase de contratación directa.
En el caso, solo se dice en el cuerpo del documento “convenio” que la Alcaldía de Fómeque, Cundinamarca tenía la idoneidad y la experiencia en la ejecución de proyectos de la misma naturaleza21, no que estuviere dentro del ámbito de sus competencias y atribuciones legales y constitucionales hacer de contratista para la prestación de servicios y el suministro de bienes.
En ese sentido es que se puede afirmar que esa alcaldía actuó, no como un ente público que “cofinanciaba” el proyecto, sino como un particular que suministraría esa clase de servicios. 6.2.1.3.- ¿Cómo se haría esa cofinanciación según el “convenio”? Verificado el documento por el que se obligaban las entidades, el objeto de “…AUNAR ESFUERZOS DE COFINANCIACIÓN PARA APOYAR LA IMPLEMENTACIÓN DE COMEDORES Y PROPUESTAS COMUNITARIAS, SUMINISTRO DE COMPLEMENTOS ALIMENTARIOS Y ACCIONES DE FORMACIÓN NUTRICIONAL.
COMPONENTE: SUMINISTRO DE CANASTA ALIMENTARIA A PERSONAS CON 20 Ver cláusula séptima del Convenio Interadministrativo –folio 4 carpeta de medios de prueba. 21 Ibidem, numeral 9º de las consideraciones, -folio23. Rad. No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 14 DISCAPACIDAD SEVERA DE LA LOCALIDAD”22-negrilla fuera de texto-, no se cumplió, pues en parte alguna se plasmó obligación del ejecutor en ese sentido.
En el documento está claramente detallado de dónde sale el aporte de la entidad representada por el procesado23, pero no aparece ninguna referencia a ello del ente ejecutor; en otras palabras, solo se tiene afectado el presupuesto de una entidad, pero no de la otra; por ello, toda la ejecución dependía de los desembolsos de la entidad que representaba el procesado. 6.2.1.4.- ¿Qué se tuvo en cuenta para realizar ese “convenio” con la ejecutora? En el mismo documento se señala que la Alcaldía de Fómeque presentó “carta de interés de fecha 30 de diciembre…manifestando el ánimo de aunar esfuerzos para la ejecución del proyecto…”24; situación bastante extraña si se tiene en cuenta que el “convenio” se suscribió el mismo día, esto es, el 30 de diciembre de ese mismo año, e igualmente lo es el C.D.P. 6.2.1.5.- Con todo lo expuesto queda al descubierto la maniobra para contratar por fuera del marco legal por el procesado, pues, por un lado, es clara la inexistencia de cualquier obligación del ejecutor que pueda tenerse como “cofinanciación”, porque no hay algo en el texto de ese que involucre, por ejemplo, su presupuesto; y además, por otro, los $27. 513.810 a los que se obligaba, tampoco se conoce cómo fueron aportados, de dónde salieron, etc.
Situación que permite afirmar que no fue aportada esa suma por la entidad que “cofinanciaba” la ejecución del proyecto y, por ende, actuó como un particular que, sin capacidad alguna de “cofinanciar”, prestaba servicios y daría suministros a su contraparte. 22 Ibídem, cláusula primera –folios 16 y 17. 23 Ibidem, cláusula sexta –folio 4.
Con cargo al C.D.P. 989 del 30 de diciembre de 2008. 24 Ibidem, numeral 14 de las consideraciones –folio 23. Rad. No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 15 El soporte normativo del desconocimiento de los principios de legalidad, selección objetiva y transparencia, surge, respectivamente, del texto del mismo convenio: “…2) Que las Entidades señaladas en el Artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre y cuando que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la Entidad ejecutora…”.
Es en relación con las facultades que tiene el alcalde de un municipio para realizar convenios, que la defensa finca su argumentación para dar por cumplida la ley de contratación. Sus afirmaciones son de recibo en lo que toca con el ente regido por el procesado, pues el proyecto ya reseñado se realizaría en su jurisdicción, sobre ello no hay discusión. Pero no sucede lo mismo con el otro ente territorial, puesto que, como se verifica en el mismo documento del “convenio”, no se registra ninguna autorización, potestad o atribución –de manera directa o indirecta- por ley, acuerdo o cualquier otro instrumento, que lo habilitara para prestar esa clase de servicios25, ya que, como quedó dicho, solamente hay una “carta de interés” que presentó para realizar dicho contrato.
Y si bien el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 -que permite la celebración del convenio interadministrativo cuando las entidades tengan el deber de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo-, o el principio de coordinación armónica, del artículo 6º ejusdem, lo permitirían, es claro que la primera norma en cita no es aplicable, pues, aun cuando ambas entidades territoriales tengan ese deber de frente a su población, la Alcaldía de Fómeque no prestaría el servicio a su comunidad sino a otra, y como se ve, a modo de contratista; y en relación con la coordinación o colaboración entre los entes estatales, tampoco es aplicable dicha norma, porque no se trata de tal, sino que, una actúa a modo de contratista particular, y la otra ilegalmente se obliga con esa, por decisión personal del ordenador del gasto. 25 Artículo 5º de la Ley 489 de 1998 Rad.
No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 16 Queda así develado que, sin soporte alguno para esa forma de contratación, se le dio ropaje de “convenio administrativo” de “cofinanciación” a un verdadero contrato de suministro de bienes y de servicios; todo lo cual concuerda con la previsión penal del delito por el que se condenó al señor HERRERA HERNÁNDEZ.
Esas las razones, para que desde el principio de legalidad pueda afirmarse que se pasó por delante la normatividad que rige esa clase de contratación, en la comprensión que, dejando de lado la forma de “convenio interadministrativo de cofinanciación”, que en realidad era un contrato público ordinario, si el presupuesto de ingresos y gastos correspondiente a la vigencia fiscal de 2008 de esa alcaldía eran $70.587.718.35926; no superaba los 400.000 smlmv27, ni era menor de 120.000 smlmv28, la menor cuantía se ubicaba 450 smlmv.
Por ende, si el valor del convenio –en realidad contrato- superaba ese monto, puesto que ascendía a $302.276.212 millones de pesos, al tenor del literal b del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, la forma de selección del contratista debía ser la de licitación pública. En este punto, para contestar a la defensa, si bien se desechó por el juzgado la postura de la fiscalía sobre la modalidad contractual de intermediación, al señalar que era un convenio interadministrativo el que se demostró, no por ello existe alguna falla argumentativa, puesto que, como se señaló en apartes anteriores, y también lo hizo el juzgado, el que se haya denominado así por las partes, no lo revestía de legalidad, por vulneración de ese principio, también por faltar a la selección objetiva y a la transparencia en la contratación. Desde la perspectiva de esos -selección objetiva y transparencia-, frente el primero de ellos es evidente su desconocimiento porque, al seleccionar en forma irregular a un contratista especial –ente público descentralizado territorialmente-, que a la postre prestaría servicios 26 Carpeta No 2 a folios 27 a 31. 27 El smlmv para 2008 era de $461.500, por lo que los 400.000 smlmv, correspondían a $184.600.000.000 28 El smlmv de 2008 era $461.500, los 120.000 smlmv correspondían a $55.380.000.000 Rad.
No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 17 como cualquier particular, se contravino la forma propia de la contratación pública, al pasarse por alto todos los trámites que debían preceder la asignación del contrato, como fue la selección a conveniencia propia del ordenador del gasto de un solo oferente, sin la posibilidad de que pudieran concurrir otros interesados, y en concreto sin cumplir lo normado en el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007.
Además, desde el principio de transparencia, también se reprocha la actuación del ordenador del gasto, puesto que se realizó ese “convenio”, contraviniendo los mecanismos que hacen público el interés de la administración para contratar, y evitan que, como sucedió en este caso, el Estado no sea cuestionado por la desviación de poder de su agente, en el ejercicio de esa función. No tiene incidencia en la estructuración del tipo penal objetivo el que se hubiere dado cumplimiento al citado acuerdo de voluntades de los entes públicos, como lo aduce la defensa, puesto que, por un lado, como se ha dicho, quedó sin soporte contractual los $27.513.810 que le correspondían como “cofinanciación” a la parte ejecutante; y por otro, el que se haya cumplido con el objeto no hace que el proceso de contratación haya sido legal.
Así, demostrada como está la celebración de ese contrato, en contravención de la normatividad pública que regula la contratación pública del ente que estaba regido por el procesado, como modelo comportamental del tipo penal consagrado en el artículo 410 del C.P., permite afirmar la adecuación típica de la conducta del ex acalde HERRERA HERNÁNDEZ. 6.2.2.- En cuanto al elemento cognoscitivo de la ilicitud de la conducta, este se encuentra demostrado, principalmente, por la forma como se realizó esa contratación. Rad.
No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 18 Al respecto, la testigo LEYDI LUCÍA LUGO, quien trabajaba en la Alcaldía de San Cristóbal para esa época, específicamente bajo subordinación del procesado y con la función de elaborar contratos, dijo que ella no fue requerida para emitir concepto o hacer algo funcional para el convenio de “canasta alimentaria”, y aun cuando lo elaboró, lo hizo por orden directa de él –pues no aparece visto bueno de su parte en ese documento-; además, que evidenció que se habían cambiado algunas hojas del mismo.
Esta sola prueba sería suficiente para afirmar que, si la contratación se hizo sin el concepto de quien respondía por dichos trámites, y se le ordenó solamente su hechura, tal conducta por parte del ordenador del gasto se evidencia como propia de quien tiene el conocimiento del ámbito legal de dicho trámite, permite afirmar que hizo suyas todas las incidencias de dicho actuar; por ello, lo que se evidencia es que actuó movido por intereses particulares, no de la administración. Por ello, no puede deducirse, como lo hace la defensa, que su actuar puede ser tenido como de buena fe o bajo la influencia de alguna clase de causal exculpatoria de la responsabilidad.
No hay, como lo afirma la defensa, algún aval de un órgano superior que le señalara cómo debía contratar. Lo que se encuentra probado es que la inversión para ese rubro correspondió a los estudios técnicos y financieros de ese proyecto, pero de ello no puede afirmarse que haya incluido algún esquema de contratación; tampoco se justifica su actuar por el cumplimiento del plan de gobierno denominado Bogotá Sin Hambre, como lo dice la defensa, como el cumplimiento de un deber legal, precisamente porque ese es un plan de gestión pública y solamente contiene ejes temáticos de inversión, con propuestas medibles y cuantificables.
Por ello, que no se pueda afirmar que hubiere ejecutado la conducta en cumplimiento de un deber legal, puesto que, si bien era un deber contratar tal prestación de servicios y suministro de bienes, como ordenador del gasto, ello lo obligaba a hacerlo dentro del marco legal; Rad. No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 19 pero, probado está que no lo hizo respetando la norma que regula esa función pública –contratar bajo los principios de transparencia, selección objetiva y legalidad-, sino por su querer y voluntad propios.
Tampoco es posible aceptar el desconocimiento de lo que hacía, puesto que está demostrado que había ejercido la función de ordenador del gasto desde varios meses atrás –abril de 2008-, y además como servidor público tenía la obligación de actuar conforme a la ley, y si no conocía cómo hacerlo, debía haberse asesorado de alguna forma; sin embargo, no fue eso lo que hizo.
Por el contrario, dejó voluntariamente de lado el asesoramiento que podía darle la testigo LARGO ALVARADO, quien actuaba para esa época bajo sus órdenes en esos temas de contratación pública. Por ello, su actuar no aparece –por lo menos no se probó acá- mediado por alguna clase de error en el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en cumplimiento de un deber legal o de cualquier otra causal de exclusión de responsabilidad.
Finalmente, no resulta acertado el planteamiento que hace la defensa, en el sentido que por no haber sido procesados los demás funcionarios públicos que participaron, de una u otra forma en dicha contratación, se daba hacer un juicio diferente al aquí realizado, puesto que la responsabilidad penal es individual. En conclusión, demostrado está que la conducta desplegada por el procesado se enmarca en el tipo penal por el que fue acusado, artículo 410 del C.P., por haber transgredido en forma consciente y voluntaria las normas que regulan la contratación pública, específicamente, razón por la que se debe confirmar integralmente la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley Rad. No. 110016000049200912629 01 William Roberto herrera Hernández Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 20
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar la sentencia proferida el 9 de marzo de 2018, por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual se condenó a WILLIAM ROBERTO HERRERA HERNÁNDEZ como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.
TERCERO. - Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al Señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ ÁLVARO VINCOS UREÑA