REPÚBLICA DE COLOMBIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL SALA PENAL Magistrado Ponente: GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación: 110016102583 2011 00114 01 Procedencia: Procesado: Juzgado 24 Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.
Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobado Acta No. 008 Fecha: Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017). I. ASUNTO POR RESOLVER I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala 1 del recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2016, por medio de la cual el Juzgado 24 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad condenó a 1A la doctora MARTHA LUCÍA SALGAR RANGEL integrante de la Sala de Decisión, le fue aceptada por la Corte Suprema de Justicia la renuncia como magistrada del Tribunal Superior de Bogotá, y a la fecha no se ha posesionado su reemplazo.
Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 2 GONZALO CAÑAS MEDINA, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. II. SINOPSIS FÁCTICA II. SINOPSIS FÁCTICA Fue expuesta en la sentencia de primera instancia así: “Sucedieron el 19 de enero de 2011 cuando la menor L.V.G.R. 2, nacida el 16 de mayo de 2002, se había quedado en la casa de su madrina y, GONZALO CAÑAS MEDINA el esposo de ella aprovecha que están en la habitación con el bebé para arroparse junto con la menor mencionada en la cama y procede a introducirle la mano por dentro del pantalón de la pijama tocándole la vagina con el dedo, produciendo dolor a la menor por lo duro del tocamiento, al punto que luego observa que su vagina está roja.” III.
ACTUACIÓN PROCESAL III. ACTUACIÓN PROCESAL El 10 de agosto de 2011, ante el Juzgado 57 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía Seccional formuló imputación a GONZALO CAÑAS MEDINA como presunto autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 y 211 numeral 2° del Código Penal.
Cargos que el imputado, rodeado de las garantías fundamentales, decidió no aceptar. El escrito de acusación fue presentado ante el Centro de Servicios Judiciales el 8 de septiembre de 2011 en los mismos términos de 2 Se omite el nombre del menor por respeto a su intimidad y en cumplimiento de las previsiones del artículo 47-8 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).
Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 3 la imputación, mientras que, la audiencia para su formulación se realizó ante el Juzgado 24 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá el 17 de enero de 2012, oportunidad en la que la fiscalía acusó al procesado por el comportamiento de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211 numeral 2° del Estatuto Punitivo).
La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 3 de abril de 2013, en tanto que, el juicio oral se instaló el 7 de febrero de 2014, desarrollándose en ésta y en sesiones de 29 de abril del mismo año, 18 de febrero, 13 de junio, 2 de julio y 2 de septiembre de 2016, oportunidad última en la que la a quo emitió sentido de fallo de carácter condenatorio por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado; luego de lo cual, en la misma diligencia, se dio trámite a lo establecido en el artículo 447 del C.P.P. La lectura de la sentencia de primer grado tuvo lugar el 30 de septiembre de 2016, mediante la cual se condenó a GONZALO CAÑAS MEDINA por la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, a la pena de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, por el mismo periodo, a la vez que se le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Contra dicha determinación el apoderado del procesado interpuso recurso de apelación, por tanto, luego de su concesión, el expediente fue remitido al Tribunal para la resolución de la alzada. Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 4 IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó el cognoscente que, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, que establece que para emitir fallo condenatorio se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, en el presente asunto está comprobada la materialidad del punible y la autoría del acusado, a partir de la valoración de las pruebas arrimadas al proceso.
En tal orden, denotó la primera instancia que la menor L.V.G.R. fue clara, concisa y consistente al señalar que GONZALO el esposo de su madrina, un día cuando estaban jugando con el celular y viendo televisión, le metió la mano debajo de la pijama, haciéndole con el dedo duro hasta el punto de dejarle la vagina roja; conclusión a la que llegó tras explicar que si bien la víctima no pudo expresar con suficiencia lo sucedido en juicio por haber estallado en llanto, su dicho fue cualitativamente similar en todos los diferentes escenarios en que fue expuesto, encontrando coincidencia en su núcleo central.
Igualmente, encontró que el relato de la víctima, concordaba con lo declarado por su progenitora MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ, la testigo GLORIA ISABEL OSPINA ÁLVAREZ, la menor D.G.O., y el señalamiento directo que hizo L.V.G.R., sobre el procesado, registrado en el informe elaborado por la psicóloga TATIANA ALVEAR ARAGÓN, el cual fue considerado como vivencial y consistente, encontrando el fallador de primer grado que los supuestos fácticos allí expuestos, también se mantuvieron delante del galeno del Instituto de Medicina Legal CARLOS Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 5 ENRIQUE LOZANO REYES y concuerdan con lo relatado por la menor D.G.O. a doctora JASHMINA BLANCO CALVETE, ante la cual, transmitió lo que L.V.G.R. le había contado.
En cuanto a los testigos ofrecidos por la defensa, estimó que no lograban desvirtuar la teoría del caso de la Fiscalía, precisando que GLADYS VILORIA como esposa del procesado se inclinó a favorecerlo, pero no desmintió que éste estuvo a solas con su hijo y la menor. Asimismo, desestimó que el experticio realizado por la psicóloga NUBIA NEIRA RODRÍGUEZ acerca de personalidad del acusado, aportara algún indicio de que GONZALO CAÑAS MEDINA no cometió el punible, pues simplemente se determinó la historia de vida del encartado.
También consideró, que si bien la versión del procesado parece coherente al afirmar que cogió a la menor en sus partes íntimas para ayudarla a acercarse al aparato celular en el cual estaban mirando fotos, su relato no tiene sustento en los demás medios de prueba obrantes en el proceso. Así, el fallador estimó que en la conducta del procesado se encuentran presentes los elementos del tipo de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, cometido de manera dolosa y también antijurídica por haberse vulnerado el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual, tratándose el sindicado de una persona imputable y con la consciencia de la exigibilidad de otra conducta.
Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 6 De este modo, al realizar el proceso de dosificación punitiva, partió por establecer que los límites de la pena, de acuerdo con el artículo 209 y 211-2 del Código Penal, van de 144 a 234 meses de prisión. Tras determinar los cuartos punitivos, definió una pena de 144 meses de prisión y la prohibición al procesado de acercarse a la víctima durante los próximos cuatro años.
Finalmente, negó al sindicado la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por cuanto el delito por el que se le condena encuentra prohibición expresa para este tipo de beneficios en el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006. V. DE LA IMPUGNACIÓN V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación y solicitó la revocatoria del fallo apelado, por cuanto en la sentencia se hizo la valoración de una multiplicidad de testigos, tales como la mamá de L.V.G.R., dos personas que no son peritos y que tomaron dos entrevistas de carácter forense, y la declaración de un profesional del Instituto Nacional de Medicina Legal, cuyo testimonio se analizó de forma parcializada, a partir del dicho de la menor, mismo que no fue expresado en juicio y, por tanto, no pudo ser controvertido.
Resaltó que en el marco del sistema penal acusatorio, el testimonio más importante en este caso era el de L.V.G.R., y ésta Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 7 sencillamente no declaró en el debate del juicio oral, ya que se interrumpió su testimonio por considerarse que se le estaba revictimizando, sin permitir el contrainterrogatorio, lo cual imposibilitó al juez y los partícipes determinar las circunstancias que rodearon los hechos y así realizar una valoración con sustento y aplicación de la sana crítica.
Consideró parcializada la valoración probatoria efectuada por el a quo, por haber concedido credibilidad a los testigos de la fiscalía y descartar los contundentes testigos de la defensa, sin analizar el principio de la duda favorable. Denotó que la defensa arrimó testimonios que respaldan su teoría del caso, según los cuales el procesado no podía haber cometido un delito de carácter sexual, por el lugar de los hechos y las personas que se encontraban presentes.
Al respecto, recuerda que el procesado no negó la existencia de un contacto físico con la menor, pero aclaró que sucedió sin ningún morbo, al intentar alzarla a su pecho para que alcanzara a ver unas fotos mientras se encontraban acostados en la cama, pero se hallaba vestido y por encima de las cobijas, e igualmente la esposa del procesado manifestó no haber observado nada raro, o haberse enterado de algo grave por parte de la niña, sin que dichas circunstancias fueran analizadas por el a quo, máxime cuando L.V.G.R., dijo haber sentido dolor ante los presuntos tocamientos.
También alega que la versión del procesado tiene respaldo probatorio en la prueba pericial de la doctora NUBIA NEIRA, Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 8 quien aplicando procedimientos científicos dio a conocer que éste no tiene un perfil de personalidad que lo enmarque dentro de las características de un abusador sexual.
A pesar de reconocer la imposibilidad material y física de demostrar fehacientemente su teoría del caso, por las particularidades de los hechos, aseguró que los testimonios aportados por la defensa la hacen más probable, teniendo en cuenta que la menor contó los hechos a su amiga, como tema de restablecimiento del dialogo entre las dos niñas, tras una pelea, por lo que cuestiona la veracidad de su relato, recordando además que L.V.G.R., a sus once años y cursando séptimo grado, manifestó no querer continuar con el proceso penal.
Destacó como importante analizar que el procesado no tuvo la oportunidad para cometer el delito, porque no estuvo solo con la menor en momento alguno, resultando increíble que una persona que nunca ha tenido un antecedente penal o noticia criminal por delitos sexuales y que no tiene una personalidad de agresor sexual aprovechara un momento no superior a cinco minutos para satisfacer su libido o necesidades sexuales, señalando que se trata de una persona trabajadora y con una familia debidamente conformada.
Criticó el ejercicio de eliminación de dudas efectuada por el juzgador, cuestionando que el a quo le restara credibilidad al procesado, cuando afirmó que al día siguiente al que se llevaron a la menor estaba trabajando, ya que de esta forma desconoce que el cargo de celador tiene variaciones de turnos y en ese sentido, discutió que se le diera total credibilidad a las pruebas Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 9 de referencia que carecieron de controversia en juicio, haciendo nula la labor de la defensa.
Concluye, demandando la revocatoria del fallo apelado y, en su lugar, la absolución del encartado. V.I. DE LOS NO RECURRENTES Como no recurrente, la Fiscalía solicitó que se mantenga incólume la decisión de primera instancia, ya que en su concepto la valoración probatoria se realizó de manera pertinente y quedó clara la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del procesado, determinando el fallo apelado que los tocamientos sí fueron con sentido lascivo y libidinoso.
Recordó que el hijo del procesado que se encontraba presente en el momento de los hechos tenía apenas dos años de edad, por lo que su presencia no es significativa para respaldar el argumento defensivo de haber estado el acusado permanentemente acompañado. Manifiesta que hizo bien el a quo al darle valor al testimonio presentado por la víctima en juicio, en el que demostró acompañamiento afectivo, al punto que mereció la suspensión de la diligencia y si bien, no se pudo contrainterrogar, su relato es coherente con las pruebas practicadas en juicio oral.
Consideró que el testimonio de la psicóloga NUBIA NEIRA que declaró acerca de la personalidad del procesado, no derrota la sentencia, pues mal podría valorarse esas circunstancias de Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 10 personalidad en el marco de un derecho penal de acto y no de autor, cuestionando que en todo caso, dicho testimonio no fue coherente, porque señala que el examinado tiene una personalidad compulsiva y fue criado en hogar disfuncional con maltrato y violencia intrafamiliar, así como también tuvo problemas de alcoholismo y los delincuentes sexuales tiene una probabilidad de crecer en hogares donde los padres tienen disposición destructiva.
Resaltó que el perito de medicina legal pudo relatar la compatibilidad que puede existir entre la anamnesis y sus conclusiones. Igualmente manifestó que en la sentencia sí se estimó la variación de turnos del procesado, lo cual le dio mayor consistencia al relato de la víctima, porque evidenció la oportunidad de efectuar el abuso sexual; y consideró que los relatos de L.V.G.R., contenían logicidad y engranaje contextual.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial.
Siguiendo las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 11 Bajo tal derrotero legal, lo primero a destacar es que la Fiscalía General de la Nación formuló acusación contra GONZALO CAÑAS MEDINA, por el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, previsto en los artículos 209 y 211 del Estatuto Punitivo.
Por tanto, conforme al contenido de la impugnación presentada por el defensor de GONZALO CAÑAS MEDINA, entra el Tribunal a determinar si del caudal probatorio allegado a la actuación, se acredita la existencia del delito materia de acusación y la responsabilidad del acusado en su ejecución. En primer lugar, cuestiona el apelante que en el fallo impugnado se hizo la valoración probatoria a partir de la versión de la niña L.V.G.R., sin que ésta, en el marco del sistema acusatorio rindiera completamente su testimonio en juicio, imposibilitándose para el juez y las partes el conocimiento de las circunstancias que rodearon los hechos y la controversia a través del contrainterrogatorio.
Por ende, la Colegiatura precisará lo correspondiente a la declaración ofrecida por L.V.G.R., en audiencia de juicio oral, así como los relatos brindados por ésta a la psicóloga TATIANA ALVEAR ARAGÓN, al médico legista CARLOS ENRIQUE LOZANO y a su progenitora MARTHA LUCÍA GARZÓN RODRÍGUEZ, como quiera que, ante dichas personas, efectuó los señalamientos incriminatorios contra el encartado.
Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 12 L.V.G.R., manifestó en audiencia ante el juez de conocimiento tener 11 años de edad y reconoció las partes del cuerpo de una niña como “la vagina y la cola” y las de un niño como “el pene y la cola”; así mismo, se practicó en audiencia un ejercicio de distinción de verdad y mentira y, seguidamente al preguntársele por el esposo de su madrina, esto es, el procesado, la menor no pudo continuar respondiendo e irrumpió en llanto.
Tras la intervención de la psicóloga que asistía a la menor en la cámara de Gesell, nuevamente se intentó indagarla, pero al ser interrogada acerca de la razón por la cual no visita a su madrina, nuevamente se vio afectada por el llanto y solamente consiguió expresar “es que el esposo de mi madrina, él un día cuando estábamos acostados en la cama jugando con el celular, él…”, y volvió a caer en llanto.
Atendiendo el estado emocional de la menor, el juez de instancia consideró que se le estaba revictimizando y dio por terminada la práctica de ese testimonio. Bajo la anterior realidad procesal, la Sala observa que, en efecto, L.V.G.R., por su estado emocional, en la declaración ofrecida en desarrollo del juicio no mencionó tocamientos en sus partes íntimas realizados por el procesado.
Sin embargo, sí efectuó un señalamiento incriminatorio directo contra éste en la entrevista recepcionada por la psicóloga TATIANA ALVEAR ARAGÓN, el 5 de abril de 2011, la cual, fue allegada a los autos a través del testimonio de ésta3. 3 Folios 65-67 Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 13 Respecto a la entrevista forense realizada, explicó TATIANA ALVEAR ARAGÓN en qué consistió, cuál fue el protocolo utilizado y la confiabilidad del mismo; denotó que estableció la estructura familiar de la menor y reveló que en cuanto a los hechos, la niña refirió que en enero estuvo unos días en casa de su madrina y faltando dos días para irse del sitio, el esposo de ésta, Gonzalo, después de tomar unas onces peleó con una de sus hijas, razón por la cual fue a la habitación donde estaba aquél y su bebé; cuando entró a la misma, Gonzalo estaba vistiendo al bebé, luego se arroparon en la cama y comenzaron a jugar con el celular, momento en que el procesado introdujo su mano por dentro del pantalón de su pijama y le tocó la vagina con el dedo.
Que al día siguiente, visitó el parque Mundo Aventura con Gonzalo y su familia y un día después su mama la recogió y que luego de unos días le contó a Daniela, la hija de la señora Gloria, lo ocurrido en la casa de su madrina. En ese sentido, por el hecho que la ofendida durante el juicio oral no narrara el específico tópico de tocamientos, no descarta la aptitud probatoria de las manifestaciones efectuadas por L.V.G.R., ante la psicóloga TATIANA ALVEAR ARAGÓN, pues para establecer la verdad real, válido resulta acudir a lo expuesto por la niña en otros ámbitos, ya que, tal como ha sido objeto de análisis por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al testimonio vertido por niños o niñas sujetos pasivos de delitos sexuales “no es posible, entonces, que de buenas a primeras se tome apenas lo ocurrido en curso de la audiencia de juicio oral, para colegir de ello, como si se tratara del testimonio de Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 14 un adulto, que no se precisó la existencia de algún tipo de maniobra con contenido sexual ejecutada por el procesado”4.
Así, en aras de realizar un análisis en conjunto de los diferentes medios suasorios, menester es señalar que lo relatado por la menor en la entrevista forense tomada el 5 de abril de 2011 por la psicóloga de la Fiscalía General de la Nación TATIANA ALVEAR ARAGÓN, no puede estimarse sin más miramientos como prueba de referencia no susceptible de ser valorada, pues sobre dicha temática la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le ha dado a estas versiones una dimensión distinta, al advertir: A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo. 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación Penal.
Sentencia de 10 de marzo de 2010. Radicado 32.868. M.P. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ. Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 15 Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.
Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.5 Igualmente, sobre la temática en cuestión, recientemente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia de 16 de marzo de 2016, (radicado 43866), señaló: “En el ámbito de los delitos sexuales, concurren dos situaciones trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la parte final del artículo 381: (i) la tendencia, cada vez más marcada, a evitar que los niños víctimas de abuso 5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de octubre de 2015.
Rad. 44056. M.P. Dra. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR. Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 16 sexual concurran al juicio oral, y (ii) la clandestinidad que suele rodear el abuso sexual. Frente a lo primero, con la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oral6.
Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva.
Pero, de otro lado, la clandestinidad que suele caracterizar estos delitos generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas “directas”, lo que no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de los que pueda inferirse que los hechos ocurrieron tal y como los relata la víctima.
Así, por ejemplo, el examen sexológico puede corroborar lo atinente al acceso carnal, la presencia en la víctima de una enfermedad venérea, que también padece el procesado, puede confirmar que hubo entre ambos un contacto de carácter sexual, lo que también puede inferirse de la presencia de fluidos del procesado en el cuerpo o la ropa de la víctima, e incluso en el lugar donde ocurrió el abuso sexual.
Esto último requiere de la oportuna y cuidadosa intervención de la Policía Judicial, pues este tipo de evidencias pueden ser eliminadas o alteradas fácilmente. En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la 6 CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056;
CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959, entre otras Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 17 inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado7;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual8; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…) Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros. (…) Finalmente, debe insistirse en que una cosa es que la sentencia condenatoria no pueda estar fundamentada exclusivamente en prueba de referencia y otra muy diferente la valoración de la pluralidad de medios de conocimiento aportados por la Fiscalía para soportar su teoría del caso.” 7 Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015 8 ídem Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 18 A partir de los derroteros jurisprudenciales transcritos, así como del contenido de la entrevista rendida por L.V.G.R., el 5 de abril de 2011, surge con claridad para el Tribunal que: (i) la aludida entrevista forense constituye una declaración previa al juzgamiento y, por ende, se trata de una prueba de referencia directa, en tanto que da cuenta de los actos sexuales abusivos sufridos por la víctima y la responsabilidad del procesado en su ejecución;
(ii) conforme a la jurisprudencia nacional, el referido elemento material probatorio es admisible, por ser una declaración previa al juzgamiento, vertida por una menor de dieciocho años víctima de un delito en contra de la libertad, integridad y formación sexual y que su testimonio en juicio no se llevó a cabo para evitar su revictimización;
(iii) el dicho de L.V.G.R., se encuentra complementado por la valoración que sobre el comportamiento y el lenguaje de la infante, hizo la profesional en psicología e investigadora que tomó la entrevista; y, (iv) la versión de la menor, encuentra corroboración periférica, en otros elementos de convicción que serán analizados a continuación, tales como: la percepción obtenida por la psicóloga TATIANA ALVEAR ARAGÓN acerca del relato y comportamiento de la niña durante la entrevista; los hechos que le constan directamente a la madre de la ofendida y las circunstancias espaciotemporales en que se desarrollaron los mismos, narradas por el procesado y su esposa GLADYS VILLORIA AGUAS, que coinciden con el relato de L.V.G.R., en cuanto a presencia y oportunidad del encartado para cometer el ilícito.
En desarrollo de lo anterior, debe recordarse que desde la audiencia preparatoria el testimonio técnico de la psicóloga Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 19 TATIANA ALVEAR ARAGÓN fue requerido por la Fiscalía para que informará el método que utilizó para entrevistar a la niña, la confiabilidad del proceso de la entrevista y que expusiera si observó contradicciones o incoherencias en el relato, que la llevaran a formular preguntas o hacer aclaraciones, “para a su vez, ser cotejado con las demás versiones que ha rendido la niña y verificar si guarda coherencia el núcleo fáctico de la versión”9; esto es, como medio para demostrar la existencia de una declaración anterior, así como su contenido; todo ello sin que el togado de la defensa se opusiera a la solicitud o al decreto del medio de convicción deprecado10.
Por tanto, mal hace el defensor en despreciar el relato de L.V.G.R., contenido en la entrevista de fecha 5 de abril de 2011, bajo el reproche de tratarse de una prueba de referencia, máxime cuando se aprecia que en dicha versión, además de plasmarse las manifestaciones efectuadas directamente por la víctima a la entrevistadora, a escasos dos meses de haber ocurrido los hechos, la profesional evaluó el comportamiento apreciado por la niña, los procesos psicológicos observados, explicó la metodología empleada y presentó la conclusión que le mereció tal relato, al precisar: “COMPORTAMIENTOS OBSERVADOS DURANTE LA ENTREVISTA La menor se presentó vestida de manera apropiada, en compañía de su progenitora, quien al ser abordada de manera individual durante la entrevista forense establece 9 Record 27:50 ibídem. 10Record 14:26 del registro de la audiencia preparatoria celebrada el 16 de marzo de 2012.
Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 20 una relación empática y cordial con la psicóloga, la menor se percibió espontánea. METODOLOGÍA El método de trabajo aplicado con la menor fue el siguiente: Breve entrevista con la progenitora del menor, Sra Martha Lucía Garzón Rodríguez con el fin de aclarar los objetivos de la diligencia, además se le explicó las limitaciones legales de la confidencialidad artículo 2o de los principios generales de que trata la Ley 1090, como además se exploro (sic) historia familiar y personal de la menor.
La entrevista Forense realizada al menor empleando el Protocolo Satac, idóneo para casos de infantes abusados sexualmente. Proceso semiestruturado por lo cual una o más de las etapas (Simpatía, Indagación del Tacto o de Tocamientos, experiencias positivas, experiencias negativas, Escenario del Abuso, Clausura o Cierre, puede ser modificada o eliminada, permitiendo las consideraciones al desarrollo y/o espontaneidad del niño. Protocolo SATAC de Corner House.
Finding Word. Se previo (sic) el uso de la técnica de Análisis del contenido Basados en Criterios de Steller y Koehnker (1994). Esta técnica consiste en obtener una narración espontánea, extensa y detallada de los hechos, analizando 19 criterios enmarcado en cinco categorías: Características Generales, contenido específico de la declaración, peculiaridades del contenido, contenido relacionado con la motivación y elemento específicos de la ofensa.
CONCLUSIÓN La menor hace un relato consistente y vivencial de abuso sexual acto según relato cometido por alguien a quien ella identifica con el nombre de Gonzalo esposo de su madrina.”11 Además, no se puede desconocer, que la mencionada entrevista fue conducida por una profesional en psicología, especialista en investigación criminal y diplomados en psicología del desarrollo 11 Folios 65-67.
Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 21 infantil, neuropsicología y psicología forense, con 19 años de experiencia en dicho ramo12, de los cuales ha laborado 14 años en la Fiscalía General de la Nación, donde dijo ocuparse de realizar entrevistas forenses a niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual, lo cual respalda su idoneidad para emitir los conceptos que elaboró e incorporó al proceso, como juicios de valor con base científica.
También explicó en juicio la experta, que al hablar de consistencia y vivencialidad, observó el contexto dentro del cual desarrolló su relato la menor entrevistada y en este caso, estableció que los tocamientos referidos por L.V.G.R., no fueron asociados a un escenario de higiene o de aseo y de acuerdo a los detalles ofrecidos, tampoco producto de un hecho imaginario o implantado.
Igualmente, la referida experta, explicó que la entrevista practicada se realizó para obtener información de circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos investigados, usando el protocolo SATAC, por medio del cual inicialmente se establece empatía con el menor, se explora sus competencias y habilidades, así como tocamientos positivos o negativos, seguido de una fase en la que suscita el escenario de lo que se está investigando y un cierre, ajustando el protocolo a las habilidades del menor para obtener un relato espontaneo, encontrando como resultado en el presente caso, un comportamiento con actitud positiva en la niña, empática, atenta de los señalamientos dados por el entrevistador, respondiendo a las preguntas cordialmente. 12 Ya que manifestó haberse graduado en 1993.
Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 22 Adicional a lo anterior, hay que destacar que la menor en los mismos términos en que rindió la entrevista, le dio a conocer a su progenitora y al médico forense CARLOS ENRIQUE LOZANO REYES, los tocamientos que sobre su vagina desplegó el encartado GONZALO CAÑAS MEDINA.
En efecto, MARTHA LUCÍA GARZÓN RODRÍGUEZ, como madre de L.V.G.R., declaró en juicio que conoce a GONZALO CAÑAS MEDINA, por ser el esposo de GLADYS VILORIA AGUAS, madrina de aquélla y con quien tenía una relación de amistad desde 25 años atrás. Informó que a L.V.G.R., le gustaba quedarse en la casa de la madrina cuando estaba en vacaciones, para jugar con la hija de ésta, así fue como accedió a que la menor pasara allí aproximadamente 8 días, procediendo a recogerla el 21 de enero de 2011, sin que en esa fecha la niña, a pesar de estar muy callada, le hubiese manifestado situación anormal alguna.
Añade que el 31 de enero del mismo año, por razón de su trabajo, dejó a L.V.G.R., bajo el cuidado de GLORIA ISABEL OSPINA ÁLVAREZ en la casa de esta última, quien le informó que se había enterado que GONZALO CAÑAS MEDINA había tratado de abusar de L.V.G.R., ya que la había manoseado y tocado su zona genital. Al instante, llamó a GLADYS VILORIA AGUAS, quien negó el asunto y posteriormente, estando ya en su casa procedió a indagar sobre el tema a la menor, quien le confirmó que “Gonzalo Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 23 me cogió la cosita y se reía … estábamos jugando al celular y él me cogió la cosita mami, yo me fui para el baño y ya en otra ocasión me había cogido también la cola y el antier me llevó al parque me compró un collar y eso me consentía y todo”.
Al día siguiente, esto es, el 1º de febrero de 2011, estando en camino a instaurar la correspondiente denuncia -dice MARTHA LUCÍA GARZÓN RODRÍGUEZ- recibió una llamada del procesado, quien le ofreció disculpas por lo sucedido y la intentó persuadir para que no lo denunciara. Así mismo, se cuenta con el testimonio del doctor CARLOS ENRIQUE LOZANO REYES, médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien suscribió el informe técnico médico legal sexológico fechado 1º de febrero de 2011, en el que se consignó que al momento de la consulta la menor L.V.G.R., textualmente refirió: “un señor me cogió mi cosita, Gonzalo el esposo de mi madrina. el 19 de enero, en horas de la noche, estábamos acostados en la cama de mi amdrina (sic) y de él, jugando y él empezó a cogerme la cosita.
(la vagina), me metio (sic) la mano por dentro de la pijama, antes me había cogido la cola.(en línea media), él me hacía duro donde hacia chichi y yo le decia (sic) que me dolía y él me decia (sic) que pobrecita. Después fui al baño y tenía la cosita roja y me ardía, me lastimo (sic). Al otro día me alzaba, me llevo (sic) al parque y me compraba hartas cosas”13. 13 Folio 68.
Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 24 Nótese entonces, que todo lo descrito por la menor a la psicóloga TATIANA ALVEAR ARAGÓN, al médico legista CARLOS ENRIQUE LOZANO REYES y a su madre MARTHA LUCÍA GARZÓN RODRÍGUEZ, sucede bajo el mismo escenario que alcanzó a ser relatado por la víctima en juicio antes de irrumpir en llanto, en donde expresó las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los vejámenes a los que fue expuesta, esto es, encontrándose acostada en la cama de su madrina, en compañía del procesado y jugando con el teléfono celular.
De manera que, en cuanto al específico hecho de haber realizado el encartado tocamientos lascivos en la vagina de la menor, lo relatado en la entrevista forense adquiere mayor grado de credibilidad, por cuanto encuentra corroboración con la narración que la niña le hizo a su madre y en la anamnesis contenida en el dictamen médico legal, pues la ofendida dentro de un rango de tiempo que hace más plausible la posibilidad de recordar con mayor detalle y claridad lo sucedido, expuso en las tres oportunidades la misma escena ocurrida en la cama de su madrina, momentos en que claramente señaló que GONZALO CAÑAS MEDINA, le tocó la vagina con sus dedos.
Ahora, si bien los niños en determinados momentos pueden efectuar relatos fantasiosos, no lo hacen bajo grandes construcciones mentales, mucho menos en temas sexuales, los que por su minoría de edad –la víctima tenía 8 años para el momento de los hechos- desconocen en toda su dimensión. Además, se descarta que las afirmaciones de L.V.G.R. sean producto de la imaginación o correspondan a una invención, en la medida que la descripción efectuada por ésta a su madre y sobre todo al profesional de la Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 25 salud en el marco de la valoración médica, fue nutrida de consistencia afectiva, al señalar que luego del tocamiento que le hizo el encartado fue al baño y observó que su vagina estaba roja y le ardía; manifestación de la que se infiere la veracidad del relato, pues por el escaso desarrollo físico y mental de la menor se entiende que no sabe que este tipo de maniobras generan enrojecimiento de la zona íntima tocada y que producen dolor al orinar y, por ende, se concluye que su narración en tal sentido vertida, corresponde a una experiencia realmente vivida y sentida.
Consistencia afectiva que encuentra corroboración en el estado emocional de la menor advertido al rendir declaración durante el juicio oral, en la medida que en desarrollo de dicha diligencia tan pronto en el interrogatorio se le llevó a que rememorara los hechos, al empezar el relato y referirse al esposo de su madrina, esto es, al procesado y la razón por la cual no visitaba su casa, irrumpió en dos oportunidades en llanto, no siéndole posible mantener la narración, lo que es indicativo de haber sufrido por acción del acusado, una experiencia traumática, cuyo recuerdo le resulta triste y doloroso.
Adicionalmente, el relato de los hechos contenidos en la entrevista rendida por la víctima el 5 de abril de 2011, fue catalogado por la psicóloga entrevistadora como consistente y vivencial; sin que haya advertido la profesional que la deponente haya seguido un libreto prestablecido. Es más, el dicho de la víctima, en cierta parte es corroborado con la narración suministrada por MARTHA LUCÍA GARZÓN Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 26 RODRÍGUEZ, GONZALO CAÑAS MEDINA y GLADYS VILORIA AGUAS en cuanto a que estos afirmaron que efectivamente la menor estuvo pasando algunos días de sus vacaciones en la casa de su madrina GLADYS VILORIA AGUAS, quien es esposa del procesado GONZALO CAÑAS MEDINA, durante aproximadamente una semana en el mes de enero de 2011; manifestaciones a partir de las cuales se colige que el sindicado contó con la oportunidad para estar cerca y a solas con L.V.G.R., y desplegar tocamientos lascivos en su zona vaginal como ésta lo dio a conocer.
Asimismo, la progenitora de la víctima reveló las actitudes y comportamientos que logró percibir en su hija después de su estadía en la casa del procesado, tales como haberla observado callada cuando la recogió, así como deprimida y menos feliz desde ese día en adelante, lo cual se constituye en condiciones que son sustento adicional para considerar como digno de crédito lo revelado L.V.G.R., en la aludida entrevista y, conforme a dicho relato, concluir sin ambages que el procesado desplegó sobre aquella tocamientos en los genitales externos. Ahora bien, no es cierto que al valerse la Fiscalía de la entrevista forense de 5 de abril de 2011, como medio de señalamiento en contra del acusado, se hubiese imposibilitado a la defensa controvertir la versión de la menor, pues tanto el contenido de dicha entrevista, así como los aspectos concernientes a su práctica pudieron ser controvertidos en el juicio público, ya que desde los albores de la acusación se anunció que la entrevista había sido documentada en audio y también la psicóloga TATIANA ALVEAR ARAGÓN confirmó haber dejado registro en Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 27 video, documento audiovisual de donde se podía corroborar la fidelidad de los datos expuestos en audiencia, así como la adecuada utilización de la metodología usada por la profesional y el contenido del relato; también pudo la defensa confrontar la interpretación del lenguaje verbal y no verbal utilizado por la víctima y verificar la consistencia que aseguró haber percibido la precitada psicóloga en la narración. Sin embargo, el defensor optó por no contrainterrogar a la psicóloga TATIANA ALVEAR ARAGÓN, ni al médico legista CARLOS ENRIQUE LOZANO REYES, de manera que, aun cuando contaba con las herramientas que para el ejercicio de la defensa, contempla el artículo 2° la Ley 1652 de 201314, adoptó como estrategia defensiva guardar silencio.
Para contrarrestar el valor probatorio del dicho de la víctima, demanda la defensa que se valore en conjunto la ausencia de antecedentes penales y de noticia criminal alguna por delitos sexuales en contra del procesado, con el resultado de la valoración psicológica efectuada por NUBIA MARCELA NEIRA RODRÍGUEZ y la falta de oportunidad y tiempo del procesado para cometer el delito endilgado, de acuerdo con lo que expusieron en juicio tanto él como su esposa GLADYS VILORIA 14 “ARTÍCULO 2º.
Adiciónese un artículo nuevo a la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, numerado 206A, el cual quedará así: Artículo 206A. Entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, relacionados con violencia sexual.
Sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código sea una persona menor de edad, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, para cuyos casos se seguirá el siguiente procedimiento ( ) Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 28 AGUAS.
Por tanto, se ocupa la Sala de la revisión de dichos medios de convicción. En ese sentido, la defensa cuestiona que el procesado no tuvo la oportunidad de haber cometido la agresión sexual referida por L.V.G.R., basándose en que GONZALO CAÑAS MEDINA reconoce la existencia de un incidente en el que tuvo contacto físico con las nalgas de la referida menor, pero sin ninguna intención lasciva o morbosa y además en presencia de uno de su hijos y en cercanía de su esposa y su otra hija.
En efecto, el procesado refirió que el día 18 de enero de 2011, estuvo con L.V.G.R., y su familia en el parque Mundo Aventura aproximadamente hasta las tres de la tarde, ya estando de nuevo en casa, su esposa se disponía a calentar el almuerzo y él se fue a recostar porque había laborado la noche anterior en su oficio de guarda de seguridad.
Estando en la cama acostado y jugando con el teléfono celular, junto a su hijo de 2 años que se hallaba también acostado a su lado derecho y su hija al lado izquierdo, ésta salió probablemente para el baño, tomando su lugar L.V.G.R., quien quiso ver el celular y, por tanto, ésta tomó su mano para obtener una mejor imagen; sin embargo, obstaculizó la vista del niño que los acompañaba, quien desató una pataleta y por ello acercó a L.V.G.R., empujándola desde los glúteos con la mano, pero sin ninguna mala intención. También reconoció que en ese momento L.V.G.R., lo miró sorprendida, seguidamente entró su hija y aquélla se retiró. Allí siguieron entretenidos tanto con el juego como con una cámara fotográfica que tenía su hija.
A continuación entró su esposa a Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 29 colgar una chaqueta en una percha y le pidió que se levantara porque ya iba a servir el almuerzo, de manera que sin que hubieran transcurrido más de 5 o 7 minutos, salieron a almorzar.
Lo anterior, lejos de generar dudas acerca de los hechos narrados por L.V.G.R., desvirtúa la teoría del caso de la defensa, pues permite establecer las razones por las que los familiares del procesado no se enteraron de los tocamientos que éste hizo a la niña, como se explicará a continuación. En primer lugar, el incidente narrado por el procesado tuvo ocurrencia en un día diferente al que hace referencia L.V.G.R., como aquel en que el acusado tocó su vagina con los dedos, pues GONZALO CAÑAS MEDINA refiere que el contacto físico con la nalga de la niña sucedió tras haber arribado del parque Mundo Aventura; mientras que la niña aseguró que sufrió la afectación a su integridad sexual antes de haber concurrido a aquel lugar.
Igualmente, el sindicado ubicó los hechos del malentendido en horas de la tarde y previo a tomar el almuerzo, mientras que la víctima se sitúa en horas de la noche, después de tomar unas onces y con la piyama puesta. De manera que, el hecho narrado por el procesado, no coincide en circunstancias de tiempo y modo con las que rodearon el abuso sexual expuesto por la víctima, por lo que la existencia del incidente relatado por CAÑAS MEDINA, no infirma de manera alguna los señalamientos efectuados por L.V.G.R., y la credibilidad que le ha sido otorgada, pues se trata de situaciones que se habrían presentado en oportunidades distintas.
Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 30 Bajo esa misma perspectiva, también carece de relevancia el alegato defensivo sostenido por el procesado, según el cual, la progenitora de la víctima recogió a la menor el día 20 y no el 21 de enero de 2011; distinción con la que busca restar credibilidad a MARTHA LUCÍA GARZÓN RODRÍGUEZ y demostrar que por estar trabajando el día 20 de enero de 2011 en el turno diurno, no pudo estar comprándole cosas a L.V.G.R., como lo advirtió GARZÓN RODRÍGUEZ.
Ello por cuanto, independientemente de la fecha en que hubiesen recogido a la menor, los actos sexuales abusivos, consistentes en tocar los genitales externos de L.V.G.R, por debajo de su piyama, causando enrojecimiento y dolor en la víctima, tuvieron ocurrencia antes de acudir al Parque Mundo Aventura, lugar donde refirió la niña que el procesado intentó congraciarse con ella, al comprarle algunas cosas y consentirla.
En ese sentido, resulta importante aclarar que, aunque la niña da a entender que los tocamientos en sus genitales externos se realizaron en la noche anterior a la visita que efectuaron al parque Mundo Aventura, pero de acuerdo con lo narrado por GONZALO CAÑAS MEDINA y GLADYS VILORIA AGUAS esa noche el procesado estuvo laborando en su oficio de guarda de seguridad desde las 18:00 horas, hasta las 6:00 del día siguiente, se debe comprender que por la corta edad de la víctima y el lapso transcurrido desde el instante que sucedieron los hechos –enero de 2011- y el momento en que se elaboró la entrevista forense -5 de abril de 2011-, la impúber pudo incurrir en imprecisiones acerca del día exacto en que sucedieron los actos lascivos.
Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 31 Sin embargo, ello no desvirtúa la existencia de los tocamientos en el área genital relatados en las circunstancias descritas por la menor, esto es, estando en la cama marital del procesado, siendo de noche, vestida en piyama, después de haber consumido unas onces y previo a una visita al Parque Mundo Aventura, pues como ya se dijo, tanto MARTHA LUCÍA GARZÓN RODRÍGUEZ, como GLADYS VILORIA AGUAS y GONZALO CAÑAS MEDINA, reconocen que la niña se quedó en la casa del procesado durante aproximadamente una semana, existiendo una pluralidad de noches previas a la asistencia al parque de diversiones, en las que pudo ocurrir el comportamiento reprochable del sindicado; insistiendo la Sala que el núcleo fáctico del relato ofrecido por L.V.G.R., es consistente en la medida que no presenta en sí mismo ni en las diferentes versiones conocidas contradicciones y además, es vivencial, porque no de otra manera podría explicarse que la menor asociara los tocamientos efectuados por GONZALO CAÑAS MEDINA, con el enrojecimiento y dolor en su área genital, así como ardor al orinar.
Al punto, vale destacar que, siendo parte de la tesis defensiva que por estar el procesado a pocos metros de sus demás familiares, no tuvo la oportunidad ni tiempo suficiente para lograr las maniobras sexuales descritas por la víctima, porque cualquiera de ellos podía descubrirlo; lo cierto es que, inclusive, el incidente narrado por aquél, según el cual, mientras estaba en la cama acostado y jugando con el celular, le tocó sin morbo los glúteos a L.V.G.R., pasó inadvertido tanto para el niño de dos años que los acompañaba, como para su esposa e hija, quienes entraron seguidamente a la habitación, gracias a que la reacción de la menor, únicamente fue la de mirar sorprendida al enjuiciado y Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 32 retirarse del lugar; denotándose así que, el comportamiento asumido por la ofendida ante las manipulaciones en zonas íntimas a las que se vio sometida por parte de GONZALO CAÑAS MEDINA, fue retirarse calladamente, por lo que es predicable que su actitud pasiva, sumisa y sutil ante ese tipo de situaciones, hizo viable que las demás personas que habitaban la casa no se percataran de lo sucedido, valga decir, tanto el tocamiento en los glúteos aceptado por el procesado, como el tocamiento en la vagina narrado por la víctima.
Ahora, milita en autos el informe de “actividades periciales y/o de investigaciones”, allegado por la psicóloga NUBIA MARCELA NEIRA RODRÍGUEZ 15, en el que se consigna una valoración psicológica elaborada por la precitada perito, en la que concluye que “a partir del proceso de evaluación integrado por un conjunto de entrevistas y aplicación de pruebas psicométricas, se pueden establecer las siguientes conclusiones: -Durante el proceso de evaluación no se evidencia en el peritado presencia de trastornos mentales del comportamiento (eje 1) o de la personalidad (eje 2). – De acuerdo con la valoración psicológica, el peritado no presenta los factores de riesgo propios de un agresor sexual, ni estas características coinciden con las de una persona que pudiera reincidir, o con tendencias que coincidan con los de un agresor sexual, identificados en la literatura científica.” Sin embargo, ha de recordarse que la prueba pericial debe ser valorada, al igual que los demás medios de conocimiento bajo los 15 94-130.
Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 33 parámetros de la sana crítica y no de manera limitada al resultado categórico que pueda concluir el especialista. Al respecto, en sentencia de 16 de septiembre de 2009, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sostuvo: “[…] como ocurre con todos los medios probatorios, la pericial debe ser considerada racionalmente por el juez, porque en la apreciación del dictamen resulta imperativo tener en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad de los peritos, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos que obren en el proceso. ”Por ello de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia ha entendido que los argumentos de autoridad científica, técnica, profesional o humanística son de recibo por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad, el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos, de modo que resulta intolerable una actitud pasiva o de irreflexiva aceptación del juez frente al dictamen, pues fácilmente pueden potenciarse y extenderse los errores que como humano puede cometer el perito”16.
De hecho la jurisprudencia ha precisado que una adecuada valoración de la prueba pericial por parte del juez, no tiene como objeto su conclusión, sino el procedimiento utilizado para el examen, así: “[…] en el proceso de reconstrucción histórica de la 16 Fallo de 16 de septiembre de 2009, radicación 31795. Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 34 conducta punible, se pueden presentar circunstancias donde se requieren conocimientos extrajurídicos ajenos al funcionario judicial, motivo por el cual debe acudir al auxilio de personas versadas en esos temas para que lo ilustren, como son los peritos. ”Sin embargo, recuérdese que el medio de prueba no es propiamente el dictamen del perito, sino el procedimiento técnico científico empleado para su examen, pues es éste el que en definitiva el que convencerá al juez de su acierto o desatino. Por ello se ha dicho que cuanto interesa al juzgador tratándose de pericia documentaria no es la conclusión en sí, sino la forma como fue adoptada”17.
Bajo tal derrotero, recuérdese que tal como lo explicó en juicio la perito, la conclusión plasmada en su informe, se logró a partir de la aplicación de diferentes pruebas, entre las cuales está la escala de violencia sexual (SVR-20) como protocolo para evaluar el riesgo de ese tipo de agresiones en adultos, basándose en factores dinámicos y estáticos de la personalidad, los cuales estableció a partir de la entrevistas realizadas al procesado GONZALO CAÑAS MEDINA, su esposa GLADYS VILORIA y un referente social del acusado de nombre PATROCINIO POVEDA.
En ese sentido y sin desconocer el valor científico de la prueba realizada, considera la Sala que las personas entrevistadas, en el proceso de valoración psicológica, no tenían la potencialidad para absolver los diferentes criterios de ajuste de la escala de violencia sexual practicada, porque si bien en el informe pericial se indicó que se observó en el procesado un adecuado establecimiento de relaciones con los compañeros de colegio y que no se identificó 17 Fallo de segunda instancia de 27 de junio de 2012, radicación 32882.
Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 35 un deseo de experimentar sensaciones novedosas o cogniciones asociadas al desarrollo de fantasías sexuales con menores ni presencia de conductas disruptivas en la infancia o en la adolescencia o un patrón de consumo intenso de pornografía infantil, tales circunstancias, en principio le eran ajenas a los entrevistados diferentes al procesado.
Al punto, se ha de recordar que la perito NUBIA MARCELA NEIRA RODRÍGUEZ recordó en juicio que los conceptos o diagnósticos emitidos desde el campo de la psicología son de probabilidad y no de certeza, por lo que en este caso, en vista que su diagnóstico se alimentó, principalmente de la entrevista forense realizada al procesado, no ofrece mayor confiabilidad para la Sala, máxime cuando se observa que a lo largo de dicha valoración psicológica el acusado admitió haber tenido problemas de alcoholismo y negó categóricamente el consumo de otras sustancias psicoactivas, pero en juicio dijo haber sufrido problemas de drogadicción, así: “Defensor: quiere agregar algo más en su defensa? Procesado: no, pues que soy una persona trabajadora que aunque tuve mis problemas de drogadicción, lo que decía la doctora, hace muchos años, lo que decía usted o lo decía la señora psicóloga, que una persona no se regenera y yo creo que sí, lo digo por mí mismo, porque yo llegué a fondo, toque fondo y después de eso precisamente, tal vez lo que decía la doctora, que yo era una persona tacaña y yo relacionaba eso porque mis compañero de trabajo me invitan o me decían en su momento, vamos a tomarnos unas cervezas y yo no, nunca, entonces este man no sé qué, entonces me decía usted es tacaño porque no compartía con ellos, entonces yo creo que a eso se refería. Yo soy una persona que… Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 36 en cuestión de tragos mi esposa puede decir si me ha conocido en 17 años, si me ha visto alguna vez embriagado o tal vez entonado, porque no ha pasado, nunca, el trago yo lo abandoné, inclusive, siento fastidio cuando me invitan a tomar el trago ya completamente descartado”18 Esta contradicción, no ofrece confianza respecto a los insumos con los que contó la perito psicóloga para emitir su dictamen pericial y, por tanto, genera dudas acerca del diagnóstico emitido, por lo que no ofrece la suficiente contundencia como medio de convicción para descartar el comportamiento sexual abusivo del procesado y restarle credibilidad al relato de L.V.G.R. En suma, las pruebas ofrecidas por la defensa, no restan de manera alguna credibilidad a la versión de la menor L.V.G.R., toda vez que, como ya se dijo, el incidente narrado por el procesado sobre la manipulación sin morbo, de los glúteos de aquélla, no es el mismo hecho de abuso sexual, revelado por la referida víctima.
De manera que en nada incide las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que rodearon el tocamiento expuesto por el acusado, para deducir a partir de ello, que no existió la oportunidad y tiempo necesario para efectuar las maniobras sexuales aquí juzgadas. Igualmente, si GLADYS VILORIA AGUAS, no percibió ningún comportamiento anormal en la víctima tras ocurridos los tocamientos denunciados, ello fue porque, al igual que sucedió cuando GONZALO CAÑAS MEDINA tocó en oportunidad distinta 18 Record 1:31:28 del audio contentivo en el archivo “:/11001610258320110011400_110013109024_3.wma” Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 37 los glúteos de L.V.G.R., la víctima optó por retirarse silenciosamente, sin hacer comentario alguno o mostrar señal de alerta.
Y finalmente, el dictamen pericial allegado por la defensa, evalúa factores de riesgo, en términos de probabilidad, de manera que no ofrece ni en su conclusión, como tampoco en su procedimiento, elementos de juicio capaces de desvirtuar la ocurrencia de los hechos narrados por la menor y la responsabilidad del procesado. De este modo, concluye la Colegiatura que, la valoración crítica de la prueba vertida en autos, demuestra más allá de duda razonable la existencia del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado y la responsabilidad del acusado GONZALO CAÑAS MEDINA en su ejecución. Por otra parte, frente a los reparos que propuso el impugnante, acerca de la entrevista que fue tomada por la psicóloga JASHMINA BLANCO CALVETE a la menor D.G.O., y que fue valorada por el a quo en la sentencia de primer grado, esta Corporación no abordará el análisis sobre dicha censura, dado que se abstiene de darle valor probatorio al aludido medio, en tanto que se trata de una prueba de referencia, cuya admisibilidad no se encuentra sustentada desde el plano procesal en ninguna de las hipótesis establecidas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013.
Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 38 Lo anterior, por cuanto habiendo sido decretado en la audiencia preparatoria el testimonio directo de la menor D.G.O., no se expuso durante el desarrollo del juicio oral, las razones por las cuales no se practicó el mismo y de la actuación procesal no se advierte que la niña enfrentara una situación especial (muerte, desaparición, indisponibilidad, secuestro, etc) que le impidiera rendir la declaración. Sin embargo, la existencia del delito materia de acusación y la responsabilidad del acusado, permanece inhiesta, en la medida que, como quedó decantado en líneas precedentes, están sustentadas en otros medios de convicción. Por tanto, dado su acierto, en los aspectos apelados, se confirmará el fallo recurrido.
En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado 24 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la ciudad. SEGUNDO.- ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad Radicado: 110016102583 2011 00114 01 Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 39 prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado