REPUBLICA DE COLOMBIA REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL SALA PENAL Magistrado Ponente: GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación: 11001 60000 55 2012 80052 01 Procedencia: Procesado: Juzgado 42 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca y absuelve Aprobado Acta No. 134 Fecha: Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015).
I. ASUNTO POR RESOLVER I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 3 de junio de 2015, por medio de la cual el Juzgado 42 Penal del Circuito Con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, condenó a JOHN JAIRO BERNAL RUEDA, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
II. SINOPSIS FÁCTICA II. SINOPSIS FÁCTICA Fue consignada en la sentencia en los siguientes términos: Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 2 “De los elementos materiales probatorios se tiene que la menor de iniciales L.T.L.G.1 de ocho años de edad se encontraba en clase de informática en el Colegio San Francisco Sede C ubicado en la carrera 20ª No. 67-55 sur, de la localidad de Ciudad Bolívar, cuando salió se dirigió a la Sede B del mismo colegio ubicada en la carrera 20 c No. 67-00, cuando antes de llegar observó a un sujeto parado en un poste, y para el instante en que pasa el sujeto le toca la vagina, de lo que la menor pensó que fue sin querer; posteriormente atraviesa la calle y llega a un callejón solo, en donde se da cuenta que fue perseguida por aquella persona quien pasa la calle, la coge de frente y le vuelve a tocar la vagina con el dedo; se establece posteriormente que esta persona corresponde al nombre de Jhon Jairo Bernal Rueda.” III.
ACTUACIÓN PROCESAL III. ACTUACIÓN PROCESAL El 26 de abril de 2012, previa petición de la Fiscalía 268 Seccional, adscrita a la Unidad de Delitos Sexuales, la Jueza 57 Penal Municipal con Función de Control de Garantías ordena librar captura en contra de JOHN JAIRO BERNAL RUEDA. Materializada la aprehensión de BERNAL RUEDA, fue legalizada el 30 de abril siguiente, al paso que se le formula imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años en calidad de autor, conforme las previsiones del artículo 209 del Estatuto Punitivo; cargos que debidamente asesorado por su abogado defensor el procesado decide no aceptar. 1 En aplicación del numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, se prescinde del nombre de la menor afectada.
Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 3 Igualmente el procesado fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, misma que fue apelada y confirmada el 6 de junio de 2012 por el Juzgado 43 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento.
El escrito de acusación fue presentado ante el Centro de Servicios Judiciales el 21 de junio siguiente y la audiencia para su formulación se efectuó ante el Juzgado 42 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento el 25 de julio de ese mismo año, en los mismos términos de la imputación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 22 de agosto de 2012, en tanto que el juicio oral se inició el 1º de octubre siguiente y continuó en sesiones del 26 de septiembre de 2013 y 19 de febrero de 2015.
El 25 de marzo de 2015 se dictó sentido de fallo de carácter condenatorio, en tanto que la lectura de la sentencia se efectuó el 3 de junio de 2015, imponiendo a JOHN JAIRO BERNAL RUEDA una sanción principal de 108 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, en tanto que se le negó la suspensión condicional de la ejecución de pena y la prisión domiciliaria, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 198 de la Ley 1098 de 2006.
Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 4 IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó la a quo que para emitir sentencia de condena se requiere que la prueba obrante en autos arroje certeza sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado.
Así, con cada una de las pruebas aportadas al juicio, se estableció más allá de toda duda la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado en los hechos de que fue víctima L.T.L.G. Consignó que en el sistema penal colombiano no existe tarifa legal, por lo que al convencimiento para condenar se puede llegar por múltiples vías, siempre que se traduzcan en prueba regular y oportunamente aportada.
Por ello, señala que es un despropósito indicar que como la menor no compareció a rendir su testimonio, no existe prueba para demostrar la existencia de algún tipo de maniobra de contenido sexual ejecutada por el procesado, puesto que se recepcionó el testimonio de la doctora SONIA ESPERANZA MERCADO ARREGOCES, perito psicóloga de la Policía Nacional, de quien la Fiscalía demostró su idoneidad técnico científica, y experiencia en el campo, lo cual la hace conocedora de su oficio y además en su declaración explicó las técnicas y protocolos que utilizó en la entrevista de la menor.
Tal profesional reconoció que efectuó valoración psicológica a la menor L.T.L.G. y concluyó que sus respuestas eran claras, fluidas, espontáneas, sin ambigüedades, hiladas y con Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 5 ubicación temporo espacial, lo que era indicativo de que la niña decía la verdad.
De manera que, esta profesional explicó que el 7 de marzo de 2012, cuando la infante salía de la sede del colegio para sacar unas fotocopias, notó que la estaban persiguiendo, cuando pasó un señor y le tocó la vagina con su mano, para luego devolverse y tocarla nuevamente en la misma zona, esta vez metiendo sus dedos, por lo que la infante sintió miedo y se dirigió donde la mamá de una compañera con la que se encontraba y le comentó lo sucedido.
Además, se recepcionó el testimonio del médico forense WILFRAN PALACIO CASTILLO, quien practicó el examen a L.T.L.G. y en la anamnesis refirió que un sujeto desconocido pasó y le tocó la vagina con la mano por encima de la jardinera y que inicialmente pensó que era sin culpa, pero luego éste se devolvió y la tocó duro con los dedos. También, el galeno explicó que este tipo de tocamientos, frotamientos o roces generalmente no dejan evidencia física, lo que resulta coincidente con que en la niña no se encuentren lesiones en su zona genital.
Por lo tanto, dijo la funcionaria de primer grado, no se desconoce que las únicas pruebas obrantes en el plenario son las declaraciones atrás reseñadas, sin que ello quiera decir que no se pueda estructurar un juicio de reproche penal en contra del acusado, dado que, aunque la víctima no confirmó en juicio tales aseveraciones, ni los profesionales presenciaron los hechos, su conocimiento sobre el tema, y sobre el comportamiento de los menores que han sido víctimas de abuso sexual, les permite hacer observaciones de lo que perciben, y en Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 6 este caso suministraron detalles de la inicial información que ofreció la infante sobre los vejámenes sexuales de que fue objeto, así como la percepción sobre sus expresiones, actitudes y sentimientos, concluyendo la psicóloga que su relato resultaba creíble.
Igualmente, se cuenta con el testimonio del investigador WILMAR ARLEY ROJAS GUEVARA, quien depuso que el 8 de marzo de 2012 le fue reportado el caso de una presunta agresión sexual, motivo por el que tomó contacto con la denunciante JESICA TATIANA GARCÍA GUERRERO, a quien le realizó una entrevista en desarrollo de la cual le comentó que el día anterior cuando su hija se dirigía a tomar clases de informática, encontrándose por fuera del colegio, una persona desconocida se le acercó y le tocó la vagina por encima de la ropa, pero pensó que se trataba de un error, que de pronto aquel sujeto se había tropezado, pero luego esta misma persona viene de frente y nuevamente la toca en la misma zona.
Señaló el testigo, que la denunciante narró que al saber la noticia salió en un taxi con la menor a ver si podían identificar al agresor y luego de realizar el recorrido la niña reconoció a su victimario, razón por la que esta ciudadana llama al cuadrante para efectos de identificación. Esta situación también fue corroborada por el patrullero WILLIAM MORA CANGREJO, quien el 8 de marzo de 2012 recibió la llamada de una voz femenina al celular del cuadrante, la cual le informa que va siguiendo a una persona que se desplaza en una motocicleta, la que había realizado unos tocamientos a su pequeña hija, les suministró los datos y Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 7 características de aquel sujeto y del sitio donde se encontraba, hallándolo justamente como se había informado, por lo que lo condujeron al CAI y allí la denunciante le pidió identificarlo, procediendo de conformidad y entregando los datos a aquella, quien mostraba temor de que el presunto agresor las observara y tomara represalias en su contra.
De igual modo, el policía JOSÉ LEONARDO DUARTE ROJAS dio cuenta que la menor afectada realizó un reconocimiento fotográfico reconociendo a su agresor, quien fue identificado como JOHN JAIRO BERNAL RUEDA, sin que se advierta inexactitud o equivocación. En cuanto a la declaración rendida por el propio acusado, quien dio a entender que se encontraba incapacitado por una cirugía que le impedía movilizarse con agilidad, pero que aquel día se hallaba en un parque cerca de una escuela a la espera de un amigo que le debía dinero, dijo la cognoscente que tal hecho no desdibujaba ni desconocía la conducta ejecutada, puesto que esa incapacidad no le impedía realizar los actos, dado que, justamente permanecía en el mismo sitio por donde se estableció que la menor transitaba debido a que en esa zona queda su plantel educativo, lugar que también fue corroborado por el testigo de la defensa JESÚS DAVID ÁLVAREZ.
Finalmente, indica frente al argumento del procesado, según el cual la responsabilidad de su defendido se ha edificado en prueba de referencia, que el relato de la víctima ante profesionales de la salud puede ser vertido al juicio oral por los especialistas sin que se trate de una prueba de esta categoría y Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 8 así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en providencia dictada dentro del radicado 25920 de 21 de febrero de 2007.
De manera que, expresó la a quo, la anamnesis del informe médico legal es válida incorporarla a través de la pericia, sin que pueda rechazarse, so pretexto de ser prueba de referencia, ya que el dicho de las víctimas de abuso sexual ante peritos médicos, se entiende integrado a su testimonio y dichas manifestaciones deben ser sopesadas en sana crítica.
Enuncia igualmente que lo ideal sería escuchar la declaración directa del niño, pero no se torna imprescindible u obligatoria su práctica, puesto que impera el interés del menor, al punto que el juez puede prescindir del testimonio en juicio oral y ello ha sido corroborado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el radicado 24468 del 30 de marzo de 2006.
Así que, acreditado con las pruebas la responsabilidad del procesado, la Jueza procedió a realizar la dosificación de la sanción, imponiendo al acusado la pena mínima, correspondiente a 108 meses de prisión. V. DE LA IMPUGNACIÓN V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación. En primer lugar, hizo un resumen de las razones aducidas por la funcionaria de primer grado para emitir sentencia de condena Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 9 y habló uno a uno sobre lo que dijeron los peritos y testigos que concurrieron al juicio.
A continuación indicó que sólo los medios probatorios que se debaten en juicio oral en los términos exigidos por la legislación procesal vigente tienen la virtualidad de convertirse en prueba y son los únicos que pueden proveer análisis al juez de conocimiento, en los términos del artículo 250 de la Carta Política, norma que creó el sistema de enjuiciamiento penal acusatorio, cuyo ejercicio de persecución está en manos de la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior, para concluir que en sentir de la defensa se probó la materialidad de la conducta, es decir, que el 7 de marzo de 2012 en las inmediaciones de la sede B del Colegio San Francisco, la menor L.T.L.G. fue abordada por un sujeto desconocido quien le efectuó tocamientos en su vagina.
Tal aseveración se puede extractar tanto de la anamnesis contenida en el informe técnico sexológico rendido por el doctor WILFRAN PALACIO CASTILLO, como de lo manifestado por la menor a la psicóloga SONIA ESPERANZA MERCADO. Además, dice el recurrente, se acepta esta materialidad, no obstante que, no concurrió al juicio la menor, su amiga G.P.L.L. y la tía de su amiga de nombre OLGA, para que informaran a la audiencia su conocimiento personal sobre los hechos.
Así, con estos testigos la Fiscalía logró demostrar la materialidad de la conducta, puesto que ante ambos peritos la menor refirió que fue tocada en su vagina por un sujeto Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 10 desconocido, en tanto que la psicóloga, respecto de lo manifestado por la menor en su entrevista, concluyó que decía la verdad.
No obstante, en sentir de la defensa no ocurre lo mismo con la responsabilidad del procesado, pues de los testimonios de la perito psicóloga y del perito médico, que fueron los únicos que tuvieron la fuerza suficiente para establecer que la menor L.T.L.G. fue agredida sexualmente el 7 de marzo de 2012, no se puede concluir en que su procurado fuese el autor de tales actos, puesto que la infante a estos profesionales no le aportó datos, siquiera cercanos, que pudieran vincular a BERNAL RUEDA en el reato.
A continuación consigna apartes de la narración que la niña realizó a la psicóloga y de la anamnesis contenida en la valoración médico legal, para destacar que esta siempre habló de una persona desconocida y nunca aludió a su identificación e individualización, destacando, en todo caso, la fuerza probatoria de los testimonios de los peritos, puesto que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha adoptado pacíficamente que su testimonio se debe tomar como prueba directa.
Considera el censor, contrario a lo sostenido por la funcionaria de primer grado, que el agresor de la niña es un desconocido, es decir, que de las dos pericias no se puede derivar ningún argumento para edificar grado alguno de responsabilidad en cabeza de JOHN JAIRO BERNAL RUEDA, ni siquiera a título de indicio. Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 11 Asevera el recurrente que fue la propia jueza de primera instancia la que reconoció que las únicas pruebas directas allegadas a la actuación la constituyen los testimonios de los peritos, recalcando que de las mismas no se puede extraer responsabilidad para su defendido.
En cuanto al testimonio del policía WILLIAM MORA CANGREJO, dijo el recurrente, que su labor fue recibir una llamada al teléfono del cuadrante, donde una voz femenina le informaba que iba siguiendo a un hombre que se desplazaba en una motocicleta, quien previamente le había realizado tocamientos de contenido sexual a su pequeña hija, por lo que, conforme a tal narración, fue interceptado y llevado al CAI, siendo a partir de este hecho que se dio la identificación de su procurado, misma que se llevó a cabo al día siguiente de los hechos, porque según el policial la niña le dijo a su mamá que esta persona le había tocado su zona intima.
Sin embargo, para la defensa, el policial actuó de buena fe pero engañado, toda vez que la denunciante adujo que su hija había sido tocada momentos antes, como en una especie de flagrancia, cuando en realidad había ocurrido el día anterior. Independiente de ello, dijo el recurrente, a este uniformado no le constan los hechos y simplemente se limitó a efectuar una identificación, por solicitud de otra persona y según lo que la niña comentó a la madre, razones por las cuales, se trata de un testigo de referencia. Igual acontece, con el investigador de policía judicial WILMAR ARLEY ROJAS GUEVARA, quien tuvo contacto con JESSICA Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 12 TATIANA GARCÍA GUERRERO, persona a la que le recibió una entrevista en la cual manifestó que el día anterior su hija había sido objeto de tocamientos en dos ocasiones, es decir, que lo observado o percibido por este testigo no puede ir más allá de lo que le contó la denunciante, que además le fue referido por su hija.
En lo que atañe al testimonio de JOSÉ LEONARDO DUARTE ROJAS, perteneciente a la Policía Nacional, quien informó que la niña había identificado al acusado en un reconocimiento en fila de personas, debe tenerse en cuenta que el aludido documento no fue introducido al juicio y sobre el mismo no se efectuó el correspondiente debate. Sin embargo, la jueza hizo referencia a este reconocimiento fotográfico como una verdadera prueba, ingresada legalmente al juicio y le asignó valor suasorio, por lo que no puede más que rechazar de manera contundente la forma como la sentenciadora actuó, siendo esta incluso una causal de casación, como lo es el falso juicio de existencia. En gracia de discusión, si el mentado reconocimiento hubiese sido introducido como prueba por el investigador que lo suscribió, su asignación también sería como prueba de referencia, tomando en consideración los lineamientos expuestos por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria en la providencia dictada dentro del radicado 38773 del 27 de febrero de 2013, en el cual de manera contundente se indica que el reconocimiento fotográfico que es introducido por el funcionario que lo elabora, mas no por quien reconoce, tiene el carácter de prueba de referencia. Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 13 Asevera el recurrente que usualmente en casos de delitos sexuales la victima conoce a su agresor y en el momento que rinde la entrevista ante profesionales como el médico, psicólogo o policía judicial, le es posible identificarlo en el acto, caso en el cual si es posible aplicar los postulados de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto al valor probatorio del testimonio de estos profesionales.
Por lo tanto, en casos como el presente sí era necesaria la presencia de la víctima, de la amiga que presenció los hechos y de la tía de la amiga, personas que pudieron tener percepción de las características del agresor y podían informar en audiencia quien fue esa persona. Tampoco es posible edificar la sentencia con el argumento de que la menor hizo un reconocimiento a su señora madre y esta a su vez llamó a los policiales para que lo identificaran, toda vez que ello no se compadece con la dinámica del sistema acusatorio, dada la dispersión de la construcción de este elemento material probatorio.
Por lo anterior, pide se revoque la sentencia condenatoria y en su lugar se absuelva a su defendido de los cargos por los cuales se le formuló acusación. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 14 decisión proferida en primera instancia por un Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de este Distrito Judicial.
Siguiendo las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. Por tanto, conforme al contenido de la impugnación presentada por la defensa, entra el Tribunal a determinar si del caudal probatorio allegado a la actuación, se acredita, más allá de toda duda, la existencia del delito de actos sexuales con menor de 14 años y la responsabilidad del acusado en su ejecución. En tal proyección, lo primero a destacar es que la Fiscalía General de la Nación formuló acusación contra JOHN JAIRO BERNAL RUEDA, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, dado que, según su teoría, éste el 7 de marzo de 2012, desplegó sobre la niña L.T.L.G., en dos ocasiones, tocamientos de carácter erótico sexuales.
Primeramente, hay que advertir que rindió testimonio el doctor WILFRAN PALACIOS CASTILLO, quien como galeno adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, llevó a cabo el examen sexológico a la menor L.T.L.G, el 9 de marzo de 2012. Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 15 Dijo el facultativo que se trataba de una niña de 9 años de edad a quien atendió pasada la una de la tarde, y le tomó su versión de los hechos en la cual manifestó: “tengo 9 años, el día 7 de marzo que era miércoles yo salí del colegio para ir al salón de informática que queda a la vuelta y un señor me persiguió y me tocó la vagina con la mano por encima de la jardinera, yo pensé que era sin culpa, luego el tipo volvió y me tocó la vagina duro con los dedos, una amiga lo vio y nos fuimos juntas a la casa de ella, de allá unas señoras me acompañaron a mi casa y el tipo nos seguía pero como hasta una loma que queda cerca, no pasó nada más.”2 Explicó el perito que teniendo en cuenta el relato de la menor cuando adujo que la habían tocado duro con los dedos, procedió a realizar una valoración en el área genital, sin encontrar signos externos de trauma; además la pequeña presentaba himen íntegro no elástico, lo cual significa que no ha habido penetración. De manera que, concluyó que se trata de una niña con un relato de tocamientos por encima de la ropa, cuyo examen genital es normal.
Reconoció el informe que suscribió con ocasión de este dictamen, y adujo que no observó nada extraño a nivel conductual y anímico en la infante. Aseveró que existen muchas maniobras que no dejan evidencia, como los tocamientos, frotamientos o roces. 2 Folio 102 de la carpeta. Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 16 Igualmente, compareció a juicio la psicóloga SONIA ESPERANZA MERCADO ARREGOCES, psicóloga adscrita a la Policía Nacional y perteneciente a la SIJIN en el área de delitos sexuales.
Indicó que entre el 2009 y el 2012 estuvo realizando entrevistas psicológicas a niños víctimas de abuso y a adolescentes y personas que presentan patologías. Explicó que básicamente trabajan con 3 herramientas que son el protocolo SATAC, la entrevista cognitiva y una integración con el CBSA (análisis de contenido basado en criterios), métodos que sirven de orientación para las valoraciones.
Aseveró que realizó una evaluación básica en psicología forense a la menor L.T.L.G. para a través de entrevista psicológica tratar de esclarecer si había sido víctima de abuso sexual, obteniendo para ello información del estado mental y circunstancias del antes, durante y después de los hechos materia de investigación, observando el lenguaje verbal y no verbal, y explorando como es el funcionamiento mental de la examinada, es decir, si se ha alterado como consecuencia de los hechos.
Aseguró que antes de abordar a la infante, se hizo una entrevista con la madre o acudiente, para solicitar permiso con el fin de entrevistar a aquella en cámara de gesell. A continuación se refiere al resumen de la narración de la menor y que la profesional consignó en los siguientes términos: Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 17 “La menor refiere que salía de una sede el colegio donde ella estudia, para sacar unas fotocopias cuando ella notó que la estaban persiguiendo y que una familiar de una compañera le dio dinero para que se comprara algo, ella se compró un bomb… entonces este señor que la perseguía pasó por el frente de ella y le tocó la vagina, adelante ella muestra cerca de sus partes íntimas la vagina, ella manifiesta que tenía puesto el uniforme y que esta persona le lanzó la mano y la tocó, la menor manifiesta que sintió miedo y se fue para donde la mamá de la compañera y les contó lo sucedido que este señor se devolvió de frente y le metió los dedo en la vagina.”3 Aseveró la profesional que indagó sobre los antecedentes específicos de la niña, para saber si presentaba algún tipo de patología o de dificultad, luego se continuó con el examen mental e ingresó a la cámara de gesell por sus propios medios, saludó cordialmente y entabló contacto con el entrevistador; se muestra tímida pero se logró una comunicación fluida y pertinente para la aclaración de los hechos.
En relación con su comportamiento se mostró tranquila al revelar los eventos y fue coherente su lenguaje verbal y no verbal, con funcionamiento psicológico acorde a su edad y una narrativa que muestra una sucesión de hechos concatenados. Dijo igualmente que no se nota falta de realismo en el relato ofrecido por la menor y el mismo da cuenta que esto le pasó con una persona completamente desconocida para ella, refiriendo vivencias y tocamientos de tipo sexual, donde esta persona 3 Ibíd. Cfr. Folios 128 y 129.
Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 18 primero la toca con una palmada y luego con un dedo, relato que según sus conclusiones es probablemente creíble. Añadió que este tipo de situaciones pueden revivirse si no se ha hecho un trabajo o seguimiento con la menor, como que no quiera venir, que cambie de actitud, que no quiera escuchar más sobre el tema.
Agregó que en el relato de la niña se habla de un sujeto desconocido y cuando le preguntó, la infante indicó que no lo había visto antes. En lo relativo a su manifestación de que la niña no requiere tratamiento terapéutico, hizo referencia a que no era necesario intervenir a la menor automáticamente, puesto que la vio tímida pero tranquila.
Con estos dos testimonios se puede observar que la menor refirió tanto al galeno de medicina legal, como a la profesional en psicología que, estando en los alrededores de su colegio fue abordada por un sujeto desconocido, quien en una primera oportunidad le tocó con la mano y por encima de su uniforme escolar su zona íntima y que dicho acto lo repitió, pues nuevamente se precipitó sobre ella con más fuerza, logrando tocar su vagina con sus dedos.
Estos hechos fueron puestos en conocimiento de las autoridades, puesto que sobre ello depuso WILMAR ARLEY ROJAS GUEVARA, quien como policía judicial, se encontraba la fecha de marras realizando turno de 24 horas en el GEDES (Grupo Elite de Delitos Sexuales). Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 19 Narró que hacia las 11:00 a.m. del 8 de marzo de 2012, le fue reportado un caso, por lo que ese mismo día se tomó contacto con la denunciante y madre de la menor JESSICA TATIANA GARCÍA GUERRERO a quien le tomó versión y proceden a realizar los actos urgentes del caso, entre ellos la entrevista a la niña y su remisión a medicina legal.
También hizo una diligencia de retrato hablado según lo aportado por la víctima al morfólogo y la verificación al lugar de los hechos mediante plano y fotografía, quedando identificado que ocurrieron en la Carrera 20C No. 67-00 en vía pública frente al Colegio San Francisco Sede B, localidad de Ciudad Bolívar. Además el deponente ilustró sobre las fotografías tomadas, entre ellas, un poste donde la niña estaba de pie cuando es abordada y se le hacen los tocamientos.
Adujo el testigo que la madre le refirió que el día anterior (7 de marzo de 2012), su hija se encontraba en la parte de afuera del colegio e iba para unas clases de informática y un hombre se le acercó y le tocó la vagina por encima de la ropa, pero que aquella pensó que se trató de un error o que de pronto el hombre se había tropezado; sin embargo, esta misma persona, cuando la niña ya iba para la casa, se le vino de frente y nuevamente le toco la vagina por encima de la ropa y fue cuando se le hizo extraño tal comportamiento y por eso le informó a la mamá lo ocurrido.
En relación con el presunto autor de los hechos, dice el testigo que la madre de la niña, una vez supo lo ocurrido, se fue en un taxi junto con el padre e iniciaron un recorrido por el sector y es Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 20 cuando la menor observa a la persona que cometió los hechos, se asusta y se lo señala a su progenitora; así que ella procede a llamar a una patrulla del cuadrante y solicita que lo identifiquen y así se procede, tomándole los datos y el número de cédula, los cuales a la vez aportó en la entrevista.
Los anteriores datos quedaron registrados en el informe ejecutivo que rindió y los obtuvo de la entrevista que realizó a la progenitora de la niña y a la vez ella los obtuvo cuando pidió a la policía que identificara al agresor de su hija quien responde al nombre de JOHN JAIRO BERNAL RUEDA. Además, el testigo informó que obtuvo en la Registraduría Nacional del Estado Civil la tarjeta decadactilar del procesado y el registro civil de nacimiento de la infante y solicitó al grupo de psicología de la SIJIN se le realizara entrevista a la menor en presencia del defensor de familia.
Agregó que en la primera oportunidad que la menor fue abordada por el sujeto, cuando se encontraba en el poste, iba sola, pero cuando ya iba para su casa se hallaba acompañada de unas amigas. Sobre la identificación del aquí procesado, declaró WILLIAM MORA CANGREJO, patrullero de la Policía Nacional, quien el 8 de marzo de 2012, laboraba en la Estación de Policía de Ciudad Bolívar, en el CAI San Francisco y hacia las 5:30 de la tarde ingresa una llamada al celular del cuadrante en donde una voz femenina le informa que va en un taxi y que va siguiendo a una persona en una moto que le había realizado unos tocamientos a su menor hija y requería que fuese identificada.
Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 21 Lo anterior, dado que hacia el mediodía se había reportado el caso y se había instruido a dicha señora para que apenas viera al sujeto llamara y avisara con fines de ubicación e identificación. Indicó que la mujer les dijo por dónde iba pasando aquel hombre, por ello, en compañía de su compañero lograron interceptarlo en la carrera 19G con calle 66 Sur y trasladarlo al CAI junto con la motocicleta en que se desplazaba para identificarlo; posteriormente lo dejan ir, puesto que en días anteriores le habían hecho una cirugía y no reportaba antecedentes.
Aseguró el deponente que la madre de la menor, antes de llevarlo al CAI le manifestó que no quería hablar con el hombre, sino que solo pretendía que lo identificaran para formularle la denuncia y le suministra la dirección para que le lleven los datos a la vivienda, puesto que le daba temor de que aquel sujeto tomara represalias contra ella o la niña. Igualmente indicó que aquella señora le informó que los tocamientos se dieron en dos oportunidades y que horas después se fueron a buscarlo en un taxi y es cuando la niña lo señala.
Indica que de sus gestiones rindió una entrevista en la Fiscalía, la cual se le puso de presente y reconoció, y en la misma consignó que la persona fue identificada como JOHN JAIRO BERNAL RUEDA, de 30 años de edad de quien toman su número de teléfono móvil. Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 22 Finalmente, asegura que ese proceso de identificación del presunto agresor, se hizo de buena fe, partiendo de lo que la madre de la menor les informó, ya que hasta ese momento no había instaurado ningún tipo de denuncia. Adicionó que su labor en este caso se concretó a la identificación del presunto responsable.
Depuso también JOSÉ LEONARDO DUARTE ROJAS, patrullero de la Policía Nacional, adscrito a la Unidad de Delitos Sexuales de la SIJIN Bogotá, quien señaló que su labor en la actuación materia de juzgamiento, la recibió como orden a policía judicial, dado que ya había un presunto responsable identificado como JOHN JAIRO BERNAL RUEDA, por lo que se le requiere que le tome una entrevista a la menor víctima, que ubique a la amiga con la que ésta iba en ese momento, de nombre G.P.L.4 y a su tía y entreviste al policía que identificó al presunto agresor; posteriormente se le da la orden de que se haga un reconocimiento fotográfico con la amiga de la ofendida, en donde sale como resultado que ella no identifica a la persona que al parecer efectuó el ataque sexual.
A continuación la Fiscalía ordena hacer un reconocimiento en fila de personas, pero ahora es con la niña afectada, quien identifica al procesado; además, se le da la orden que vaya al sitio de trabajo del presunto autor de los hechos para saber qué estaba haciendo en esos momentos y le informan que se encuentra bajo excusa médica por una enfermedad y, finalmente, estuvo en el procedimiento de captura, previa orden judicial. 4Folio 101 de la carpeta.
Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 23 Adujo que posteriormente fue a buscar a la mamá de la víctima, pero ya no estaba, así que localizó al esposo quien le suministró el nuevo número y al llamarla aseveró que no quería venir a declarar porque la niña se afectaba cuando se le nombraba que tenía que comparecer, que se sentía mal, se ponía a llorar y se encerraba, asegurando que no quería que la citaran más y que no iba a estar más en Bogotá. De manera que, dice el testigo, le solicitó a la denunciante que le redactara un escrito explicando ello, y en efecto ella lo elaboró, y se lo envió al correo institucional5.
Con estas pruebas, la Fiscalía sustentó su petición de condena y con tal pretensión estuvo de acuerdo la funcionaria de primer grado, quien declaró responsable a JOHN JAIRO BERNAL RIUEDA del delito de actos sexuales con menor de 14 años. Empero, estima la Sala que los elementos de convicción allegados al juicio no tienen la capacidad de enervar la presunción de inocencia que cobija al acusado y desde ya anuncia que la condena será revocada, para, en su lugar, emitir fallo absolutorio.
En total acuerdo con las partes, considera el Tribunal que la materialidad del delito se encuentra acreditada, puesto que la 5Folio 122 de la carpeta. Aportada en una fotocopia un escrito que dice: “De manera atenta a las audiencias citadas, yo Jessica Tatiana García Guerrero, madre de la menor L.T.L.G. citada, Les informo que no asistiré más a esas audiencias, ya que mi hija no quiere asistir más a audiencias, cada vez que le hablo de otra próxima citación se pone a llorar y se encierra en su habitación y dice no quiero ir más a eso, como madre de ella y al ver que le afecta psicológicamente a mi hija no voy a asistir más a dichas audiencias.
En el momento de instalar la demanda mi hija y yo dimos a conocer lo que había pasado y como se había ubicado a este señor y mi hija en varias ocasiones dio su propio testimonio creo que ya es suficiente, no afectaré más psicológicamente a mi hija.” Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 24 menor siempre fue consistente en cómo sucedió el abordaje de contenido sexual del que fue víctima aquel 7 de marzo de 2012.
La explicación que de ello dio a cada una de las personas que sobre el tema la interrogaron –médico legista y psicóloga- fueron uniformes, hiladas, contestes y además con respaldo afectivo. No en vano la psicóloga SONIA ESPERANZA MERCADO ARREGOCES, adscrita a la SIJIN, cuando le tomó la entrevista, apreció esa capacidad de la infante de expresar lo ocurrido con total elocuencia y coherencia, aunque con timidez, misma franqueza que advirtió el doctor WILFRAN PALACIO CASTILLO, facultativo de medicina legal a quien le refirió lo acontecido.
Es decir, que dichas probanzas muestran que el día de marras, cuando L.T.L.G. estaba fuera del plantel estudiantil San Francisco Sede C, porque se dirigía a otro lugar a tomar sus clases de informática, fue sorprendida por un hombre que se dirigió hacia ella y tocó su zona genital por encima de su uniforme escolar. Aunque la niña pensó que pudo tratarse de un error, dicha duda se despejó cuando este sujeto nuevamente la agrede sexualmente dirigiendo sus dedos a su vagina, cuestión que la alertó y de inmediato, con una compañera de colegio, emprendió la marcha hacia la casa de la progenitora de ésta y le contó lo ocurrido, hecho que también transmitió a su madre.
En punto de lo anterior, importante es indicar que los peritos en especial los médicos, psicólogos y siquiatras forenses, en cuanto entrevistan a las personas entre las técnicas para recolectar Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 25 información como elemento previo o material para confeccionar la experticia se consideran testigos directos y no de referencia (Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Sentencia del 3 de febrero de 2010. Radicación 30612). De igual manera, se precisa tener en cuenta que las manifestaciones de la víctima frente al médico legista, o frente a otros profesionales tales como psicólogos o siquiatras, si bien aportan elementos referidos, deben ser sopesadas en sana crítica, debido a que se integran a la experticia y al testimonio directo (Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Sentencia del 10 de febrero de 2010. Radicación 29755). De este modo, como en el presente asunto la menor afectada ofreció su propio relato ante el médico legista y la psicóloga forense, quien la entrevistó, y esta última, frente a esa versión advirtió que no se nota en la misma falta de realismo y presenta coherencia en su lenguaje verbal y no verbal, entonces es clara, la viabilidad de analizar en sana crítica integralmente lo dicho por L.T.L.G., en esos escenarios, sin que se pueda oponer la teoría de la prueba de referencia, para excluir todo lo expresado por fuera de la audiencia pública.
Sobre esta temática, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene precisado: “Los elementos de persuasión atrás recapitulados, apreciados con fidelidad y de acuerdo con los postulados de la sana crítica, suministran el conocimiento cierto e inequívoco del “contacto físico” con fines eróticos entre víctima y victimario, aspectos en relación con los cuales Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 26 el actor sustenta la perentoriedad de escuchar el testimonio del infante, pretensión que, aunque ideal, no encuentra eco como motivo enervante, pues el citado acervo probatorio llena el vacío que observa aquél, debiendo la Sala recordar e insistir en que tratándose de menores víctimas de agresiones sexuales, el sistema judicial penal requiere del apoyo de personal auxiliar, psicólogos, médicos, técnicos, peritos, funcionarios que fungen como fuente directa del conocimiento de los hechos, cuyo aporte se constituye en medio de convicción apreciable6.
En efecto, la Sala7 tiene decantado que en esos casos, las manifestaciones de la víctima ante el médico legista —o frente a otros profesionales, tales como sociólogos, psicólogos, psiquiatras, etc.—, no constituyen prueba testimonial directa, pero que, sin embargo, dicha versión forma parte integral de la prueba pericial por constituir una unidad estructural con el aspecto técnico de la misma, por cuanto las entrevistas realizadas a los agraviados por los respectivos peritos comportan algunos de los elementos de juicio que tiene al alcance éste para elaborar la experticia, de cuyo contenido debe entonces dar cuenta al juzgador, según así se desprende de lo establecido en el inciso segundo del artículo 251 de la Ley 600 de 2000 (Decreto 2700 de 1991, artículo 267).
Aunque, desde luego, como los hechos registrados en esas circunstancias por el perito no tienen origen en una 6 Cfr. Sentencia de 5 de noviembre de 2008, radicación Nº 29678. 7 Cfr. Sentencias de 28 de septiembre de 2006 y 21 de julio de 2009, radicaciones Nº 23613 y 32099, respectivamente. Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 27 percepción directa de los mismos, esa parte del experticio constituye un elemento de referencia, cuyo poder persuasivo debe ser estudiado, y analizado de manera razonable el grado de su aporte, teniendo en cuenta, entre otras razones, las circunstancias que rodearon la fuente de su conocimiento, sopesado siempre frente a los restantes elementos de juicio con que se cuenta en el proceso, sin que haya lugar a su rechazo in límine por la sola consideración de su falta de originalidad.”8 Por tanto, si bien el relato que sobre los actos de agresión sexual le hizo la menor a la psicóloga, al ser dados a conocer por esta en juicio y no por aquella, constituyen prueba de referencia en los términos del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, como quiera que esa narración forma parte estructural de la pericia y fue fundamento para que la experta concluyera que en la versión ofrecida por la niña no se advierte falta de realismo, se erige como una prueba con la entidad suficiente para dar por acreditada la materialidad delictual, en tanto que la apreciación de sus particularidades fueron fundamento para que conceptuara que se trata de una narración veraz.
Sin embargo, en consonancia con lo expuesto por la defensa, hay que advertir que la prueba vertida en juicio, no permite alcanzar un conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado en el delito materia de juzgamiento, pues en las entrevistas que la niña rindió ante la psicóloga y el médico legista quedó claro que quien emprendió el ataque sexual en su contra, era un desconocido para ella, puesto que la menor refirió no haberlo visto antes, no siendo 8 Corte Suprema de Justicia. Radicado 29755 del 10 de febrero de 2010.
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 28 posible su identificación o individualización en el momento de ocurrencia de los hechos, puesto que no se materializó una captura en flagrancia. Al punto que, solo hasta el día siguiente de los hechos, esto es, el 8 de marzo de 2012, en las horas de la tarde9, la madre JESSICA TATIANA GARCÍA GUERRERO, el padre DIDIER JAIR LÓPEZ BEDOYA y la ofendida abordaron un taxi para recorrer el sector, y fue cuando la menor divisó a un hombre que se encontraba al mando de una motocicleta y lo señaló como el autor de los tocamientos, hecho que fue informado al policía WILLIAM MORA CANGREJO, quien de inmediato llegó hasta el punto donde transitaban –carrera 19 G con calle 66- y procedió a la identificación de aquel sujeto, cuyo nombre resultó ser JHON JAIRO BERNAL RUEDA.
Sin embargo, ninguno de los actos de identificación fue corroborado en juicio, bien, por las testigos presenciales de los actos de tocamiento –L.T.L.G y su compañera de aula G.P.L -, ora, por alguno de los que participaron en la ubicación y señalamiento del acusado, ya que L.T.L.G. y su madre JESSICA TATIANA GARCÍA GUERRERO, se negaron a asistir a declarar por la afectación emocional que la rememoración de los hechos le causaba a la niña10 y la Fiscalía renunció al recaudo de los testimonios de la niña G.P.L11, y de su tía OLGA LUCÍA LASSO LÓPEZ, en la audiencia celebrada el 19 de febrero de 2015, lo 9Así lo refiere el uniformado WILLIAN MORA CANGREJO al señalar que el día 8 de marzo de 2012, se encontraba trabajando en el Cai San Francisco, cuando a las 5 y 30 de la tarde, recibe una llamada al celular del cuadrante de una mujer que va en un taxi persiguiendo a una persona que iba en una moto, quien había realizado tocamientos a su hija y le solicitó que se acercara al punto por donde transitaban para que lo identificaran y así ella poder formular la denuncia. 10Folio 122 de la carpeta. 11Según lo que muestra la evidencia procesal la niña G.P.L. era quien acompañaba a L.T.L.G, cuando fue víctima de los tocamientos libidinosos (ver relato ofrecido por la ofendida ante el médico legista e informe que milita a folio 101 de la carpeta).
Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 29 que impidió que esta información ingresara al proceso por cuenta de quienes tuvieron una percepción directa de los aludidos sucesos. Significa lo anterior, que no hay forma en este momento procesal de establecer cómo fue que la ofendida reconoció a su victimario, qué fue lo que hizo que lo distinguiera entre los demás, cuál fue esa situación específica que facilitó que su fisionomía o su rostro quedaran en ella grabados, para que al día siguiente del suceso lo reconociera de manera tan diáfana, pese a estar conduciendo una motocicleta, cuando se entiende que en el Distrito Capital está prohibido estar al mando de un rodante de estas características sin portar casco.
Es decir, que se requería en el juicio la versión de la víctima o de sus progenitores, para que explicaran o dieran razón sobre bajo qué argumentos la ofendida señaló al procesado como su agresor, al verlo transitar en una motocicleta. Y evidentemente frente a ese señalamiento lo único que existe es prueba de referencia, puesto que, el policial WILLIAM MORA CANGREJO, que adelantó el proceso de identificación del procesado, al interceptarlo en la calle y pedirle su documento de identidad, como bien lo señaló en su testimonio, lo hizo a partir de la indicación que le realizó JESSICA TATIANA GARCÍA GUERRERO, persona que a la vez le manifestó que había sido L.T.L.G quien señaló al encartado como su agresor; es decir que, fue ésta quien supuestamente reconoció al procesado como su atacante, sin embargo, no declaró en juicio y, por ende, sobre tal reconocimiento el uniformado MORA CANGREJO, es un mero testigo de referencia, bajo cuya versión, en solitario o Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 30 de manera exclusiva, en los términos del artículo 381-2 de la Ley 906 de 2004, no se puede sustentar la acreditación de la autoría del justiciable en la conducta materia de juzgamiento.
Pertinente es indicar que en las versiones que la niña entregó a la psicóloga y al médico legista siempre refirió que su atacante era una persona para ella desconocida. La máxima descripción que hizo de su agresor está contenida en la entrevista realizada por la psicóloga SONIA ESPERANZA MERCADO ARREGOCES en la cual al preguntarle por el protagonista de ese abordaje abusivo, respondió que era un hombre blanco, no tan alto, peinado hacia atrás, cabello negro con jean azul, zapatos blancos con algo quemado negro, chaqueta negra y de unos 30 años.
Descripción que en nada permite identificar certeramente al acusado como autor de los hechos, puesto que son menciones muy genéricas que se pueden ajustar a una diversidad de individuos, en tanto que no se produjo prueba en juicio que vinculara al sindicado con otra característica específica que permitiera individualizarlo. También quedó consignado a través de la declaración y el informe ejecutivo12 rendido por WILMAR ARLEY ROJAS GUEVARA que L.T.L.G en el momento del abuso sexual, se encontraba acompañada con una compañera de colegio de nombre G.P.L, sin que en reconocimiento fotográfico realizado, esta menor identificara al procesado como el agresor de su amiga, tal como lo explicó el patrullero de la Policía Nacional JOSÉ LEONARDO DUARTE ROJAS, al rendir testimonio. 12 Cfr. Fols. 94 a 101 de la carpeta Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 31 La menor G.P.L. tampoco compareció al juicio para que expusiera qué fue lo que vio y en qué circunstancias, por tanto, aún cuando, según lo indicó el uniformado JOSÉ LEONARDO DUARTE ROJAS, aquella no reconoció al procesado como el agresor de L.T.L.G, lo que al respecto dio a conocer DUARTE ROJAS, es mera prueba de referencia, la que en todo caso, acrecienta la duda sobre la autoría del procesado en el suceso materia de juzgamiento.
Ahora, es necesario señalar que contrario a lo expuesto por la a quo no obra constancia de que L.T.L.G. haya realizado un reconocimiento fotográfico, procedimiento en el cual identificó a JOHN JAIRO BERNAL RUEDA como su agresor sexual, pues si el mismo se efectuó, nunca fue anunciando, descubierto y decretado como prueba y, por tanto, no fue allegado a la actuación en sede de juicio oral.
El único reconocimiento fotográfico que se indica fue realizado, fue el que supuestamente se hizo con la niña G.P.L., ya que el mismo no se aportó a los autos y sobre el cual el policía JOSÉ LEONARDO DUARTE ROJAS indicó que no fue positivo en el señalamiento del acusado como el autor del delito sexual. Por lo tanto, se equivoca la juzgadora de primer grado cuando edifica una sentencia condenatoria en un reconocimiento fotográfico inexistente, y bajo un falso juicio de existencia señalar que en esa diligencia la menor reconoció al procesado como el autor de los tocamientos erótico sexuales de los cuales fue víctima.
Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 32 Lo que se entiende existió, porque así lo indicó el uniformado WILMAR ARLEY ROJAS GUEVARA, fue la realización de un retrato hablado a cargo de L.T.L.G, pero de esta precaria información dada por el testigo no es dable siquiera inferir que la citada menor realizó una reconocimiento del procesado como su agresor, pues nada dijo el deponente sobre los resultados de ese retrato y la posible coincidencia con la morfología del sindicado, pues simplemente afirmó “se realizó diligencia de retrato hablado aportado por la víctima”, sin que se le preguntara más sobre dicho particular.
Es más, la fiscalía desistió de la declaración de ORLANDO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, en audiencia del 19 de febrero de 2015, con quien según su anuncio introduciría el retrato hablado que se realizó bajo las descripciones que hizo L.T.L.G, por consiguiente, ante la inexistencia procesal de esa evidencia, ningún aporte representa la mera mención de que se hizo un retrato hablado.
Por otra parte, si bien Policial JOSÉ LEONARDO DUARTE ROJAS, también al rendir su declaración expresó que se realizó un reconocimiento en fila con la participación de L.T.L.G, quien señaló al procesado como su agresor, esta mera afirmación no puede ser fundamento para deducir la responsabilidad del encartado, por cuanto el acta que contiene el desarrollo de dicha diligencia no fue aportada a los autos a través del testimonio del uniformado, por tanto, no es dable verificar o constatar si tal reconocimiento se llevó a cabo conforme a los lineamientos previstos en el artículo 253 de la Ley 906 de 2004, entre ellos, el que se haya conformado la fila con un número no inferior a siete personas, con la advertencia al indiciado de Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 33 escoger el lugar dentro de la fila y que los integrantes de la fila tengan características morfológicas similares y estar vestidos de manera semejante.
De manera que, al desconocerse si el aludido reconocimiento se realizó respetando el debido proceso probatorio, no es dable darle valor a la mera manifestación que realizó el Policial JOSÉ LEONARDO DUARTE ROJAS, relativa a que L.T.L.G, en fila de personas identificó al aquí acusado como quien realizó el punible del cual fue víctima. Adicionalmente, así el acta que contiene el supuesto reconocimiento en fila hubiese sido ingresada a través de la declaración del uniformado JOSÉ LEONARDO DUARTE ROJAS, la misma tendría el mero carácter de prueba de referencia, ya que la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que si el reconocimiento no se incorpora, en la audiencia de juicio oral, por quien lo efectuó, que para el caso, según se ha indicado, fue la menor L.T.L.G, no constituye prueba directa.
Al respecto, el alto Tribunal tiene precisado: “El Código de Procedimiento Penal de 2004 cataloga como medios de identificación, entre otros, tanto los reconocimientos realizados por medio de fotografías o videos, como aquellos efectuados en fila de personas. Sin embargo, es claro que el acto de reconocimiento se presenta en desarrollo de una declaración, entendida en sus aspectos formal y sustancial.
Sobre lo primero, recuérdese Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 34 cómo con fundamento en los estatutos procesales penales expedidos con anterioridad a la Ley 906 de 2004, esta Corporación ha sido enfática en señalar que los reconocimientos constituyen una prolongación de los testimonios13.
Y en relación con lo segundo, porque el señalamiento constituye una afirmación en virtud de la cual una persona identifica a otra como quien llevó a cabo un determinado comportamiento. Como lo ha referido la jurisprudencia de la Sala, la declaración rendida por fuera del juicio oral, constitutiva de prueba de referencia, puede ser verbal o escrita, o provenir inclusive de otras formas de comunicación normalmente aceptadas, como ademanes o expresiones gesticulares que provoquen en quien las percibe la impresión de asentimiento, negación o respuesta14.
Por lo anterior, si el reconocimiento se realiza durante la etapa de investigación y, adicionalmente, sin garantizarse el derecho de confrontación de la parte contra quien se aduce y luego se incorpora al juicio oral, no existe la menor duda de que el mismo constituye prueba de referencia. Ahora bien, como el reconocimiento, sea fotográfico (incluido el realizado con video) o en fila de personas, adquiere trascendencia sólo en la medida en que se haga valer en el juicio para demostrar la responsabilidad del acusado, la pregunta que corresponde ahora dilucidar a la Sala es de qué forma el mismo debe ser introducido al debate oral y si el mecanismo utilizado para el efecto puede o no cambiarle su naturaleza jurídica. 13 Cfr. Sentencia del 17 de septiembre de 2003, radicación 17803.
En el mismo sentido, autos del 24 de febrero de 2011, radicación 32277 y del 9 de marzo de 2011, radicación 35466. 14 Cfr. Sentencia del 6 de marzo de 2008, radicación 27477. Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 35 Procede la Corte a responder estos interrogantes: De acuerdo con el numeral 5º, literal d) del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, todos los documentos, objetos u otros elementos deben ingresar al juicio a través de los respectivos testigos de acreditación. En el caso de los reconocimientos, se tiene que pueden incorporarse a través de quien realiza el señalamiento o del funcionario que practica el reconocimiento.
Sin embargo, las implicaciones jurídicas son diferentes en uno u otro caso. En el primero, como el reconocente rinde testimonio ante el juez de la causa y puede, por ende, ser contrainterrogado sobre las circunstancias en que conoció los hechos e identificó al acusado como quien participó en la ejecución del punible, la prueba deja de tener carácter de referencia para mudar en prueba directa, adquiriendo entonces la misma naturaleza del respectivo testimonio.
(…) Si, en cambio, el reconocimiento se introduce a través del funcionario que lo practicó la prueba no pierde su carácter de referencia. La razón es evidente: en ese caso la parte contra quien se aduce, aun cuando puede contrainterrogar al testigo acerca de la forma como realizó la diligencia de reconocimiento, carece de esa posibilidad frente a las circunstancias en las cuales el reconocente percibió la ocurrencia de los hechos.
Pero es más, y precisamente por desconocer esas particularidades, todo lo declarado por el funcionario sobre éstas girará en torno a lo Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 36 que escuchó del testigo directo de los acontecimientos criminales, luego su declaración será de oídas.”15 Por tanto, no resultan sólidos los fundamentos que en sede de primera instancia soportan la deducción de responsabilidad del encartado, puesto que se basaron en una prueba inexistente (reconocimiento fotográfico realizado por la ofendida) y en una prueba de referencia (reconocimiento en fila de personas), esta última sobre la cual, en forma exclusiva, no se puede sustentar un juicio de autoría, por expresa prohibición del artículo 381-2 del C.P.P. Además, la sola presencia del acusado en el lugar de los hechos o lugares aledaños al mismo, no es suficiente para endilgarle responsabilidad por los actos materia de juzgamiento, puesto que aunque fue el mismo procesado quien reconoció que estaba por el sector a la hora en que se produjeron los actos sexuales abusivos, esa circunstancia per se no ofrece certeza sobre su responsabilidad.
Por lo mismo tampoco surge trascendental el testimonio de JESÚS DAVID SUAREZ, quien afirmó conocer a JOHN JAIRO BERNAL RUEDA desde la infancia, porque iban juntos a la iglesia y se encuentran en campeonatos de fútbol, puesto que su dicho relativo a que el día de marras tenía con aquel una cita para la entrega de un dinero, en un sitio cercano al lugar de los hechos, no lo vincula indefectiblemente como el autor de la agresión sexual que sufrió L.T.L.G. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 30773 del 27 de febrero de 2013. M.P. María del Rosario González Muñoz. Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 37 Así las cosas, no es posible edificar una sentencia condenatoria en contra de JOHN JAIRO BERNAL RUEDA, puesto que no existe en autos prueba directa a partir de la cual se acredite su responsabilidad, dado que los señalamientos que se le hacen como autor de los hechos materia de juzgamiento, provienen exclusivamente de testigos de referencia, cuyo valor probatorio es escaso o menguado, al punto que el citado artículo 381-2 de la Ley 906 de 2004, establece una tarifa legal negativa al prescribir que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. La Corte Suprema de Justicia se ha ocupado del tema en diversos pronunciamientos.
En el radicado 36518 del 9 de octubre de 2013, expuso lo siguiente: “Prueba de referencia. La jurisprudencia de la Corte tiene establecido que en el esquema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 opera la regla general según la cual todas las pruebas deben practicarse en la audiencia del juicio oral y público, ante el juez que dirige el mismo y sujetas a la confrontación y contradicción de las partes; exigencias que dimanan de los principios de publicidad, contradicción e inmediación a que se refieren los artículos 377, 378 y 379 de esa codificación, preceptos que, a su vez, desarrollan los principios rectores consagrados en los artículos 15, 16 y 18 ibídem, cuya consagración deviene, al propio tiempo, del mandato constitucional previsto en el numeral 4º del artículo 2° del Acto Legislativo No. 3 de 2002, conforme al cual el acusado tiene derecho a un juicio público, oral, con Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 38 inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.
En relación con el principio de contradicción se tiene dicho que la garantía de controversia no se satisface con la sola posibilidad de rebatir el mérito de la prueba una vez haya sido practicada, sino que se requiere, para satisfacer plenamente ese derecho, brindar la oportunidad a la parte contra quien se aduce la facultad de contrainterrogar al testigo, según así surge del principio rector consagrado en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 cuando señala que la prueba debe estar sujeta a confrontación y contradicción. Así surge igualmente del inciso final del artículo 347, en cuanto determina que las exposiciones recibidas por la Fiscalía General de la Nación no adquieren el carácter de prueba cuando no han sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes.
Además de satisfacer los principios en mención, precisa la jurisprudencia de la Corte, la declaración debe cumplir también la exigencia del conocimiento personal contemplada en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, al amparo del cual el testigo sólo podrá deponer sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir.
Significa lo anterior que, en el nuevo sistema procesal penal, por regla general, la declaración para que pueda ser considerada en el fallo debe reunir los siguientes Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 39 requisitos: i) practicarse en el juicio oral y público ante el juez de conocimiento, ii) garantizarse el derecho a la confrontación, y iii) el testigo debe referir aspectos que haya observado o percibido en forma directa.
Por vía de excepción, el ordenamiento procesal permite que el sentenciador considere, como soporte del fallo, pruebas practicadas por fuera del juicio: la de carácter anticipado, y la de referencia. En relación con la última categoría el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, establece que “Se considera como pruebas de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.
La corte ha precisado que la excepcionalidad de la prueba de referencia se fundamenta en su poca confiabilidad, pues los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria.
Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 40 “En su admisión dentro de los procesos penales, empero, incidió el principio de justicia material. Es decir, para impedir la impunidad cuando por circunstancias especiales no puedan asistir los testigos a rendir su declaración en la audiencia pública, el legislador optó por no prohibirla en forma absoluta.
“De todas maneras, en razón del escaso mérito que arroja, estableció en el inciso segundo del artículo 382 que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia, introduciendo así, como ha tenido oportunidad de expresarlo la Corte, una tarifa legal negativa para menguar el valor probatorio de esa clase de elemento”.
Ahora bien, en materia de admisibilidad de la prueba de referencia rige el principio de legalidad, en la medida en que sólo se acogerán aquellas que se encuentran enlistadas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Según esa disposición, únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) padece de una grave enfermedad que le impide declarar y, d) ha fallecido.
También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. Con base en el referido literal b) de esa preceptiva, cuando el testigo es víctima de situaciones o eventos similares a los delitos de secuestro o desaparición forzada, la Sala tiene dicho que con tal disposición el legislador introdujo una excepción residual de carácter Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 41 discrecional, que le permite al juez decidir potestativamente sobre la admisión de pruebas de referencia en casos distintos de los allí previstos, cuando se esté frente a eventos similares.” Concluye la Sala así, luego del análisis integral y crítico de la prueba vertida en autos, que no se logra convicción más allá de duda razonable sobre la responsabilidad de JOHN JAIRO BERNAL RUEDA en los hechos que se le atribuyen, pues sobre dicho tópico lo que queda evidenciado es la duda, la incertidumbre y la perplejidad.
Frente a tal panorama, resulta de suma importancia destacar la vigencia del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en múltiples instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado colombiano16 y reiterado como principio rector en el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, al estipular que “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal”.
De allí, surge un postulado de obligatoria observancia para garantizar el cumplimiento del mencionado principio, esto es, que el acusado solo podrá ser condenado cuando exista un acervo probatorio, recaudado legalmente, que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. Por tanto, no es procedente proferir sentencia 16 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8. Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 42 condenatoria cuando existe duda respecto de alguno de estos dos tópicos17. Por manera que, el proceso de valoración probatoria, como lo ha señalado en forma pacífica la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia18, debe conducir a que el conjunto de sucesos probados produzcan la certidumbre acerca de la existencia de un hecho delictivo y de la autoría del acusado, o, por el contrario, la declaratoria de ausencia de los elementos constitutivos de una infracción penal y/o de la responsabilidad en cabeza del sujeto enjuiciado, implicando ello la absolución respaldada en la duda probatoria.
En correspondencia con lo anterior, el citado artículo 7º de la Ley 906 de 2004, consagra el principio conocido como in dubio pro reo, al prescribir que en las actuaciones penales “La duda que se presente se resolverá a favor del procesado”. Tema frente al cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado19: “…Lo anterior precisa que, dentro de la escala probatoria establecida en nuestro estatuto procesal penal, frente a una probabilidad de la responsabilidad del imputado, que es el estado de espíritu en que se halla el funcionario judicial cuando lo convoca a juicio, pasa en este momento procesal al más alto grado de seguridad, que supone la eliminación de toda duda racional, deviniendo entonces el 17 Artículo 232 Ley 600 de 2000. 18 Véase por ejemplo la sentencia del 24 de septiembre de 2002.
Radicado No. 15884. MP Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. 19 Sentencia de mayo 18 de 1999.Radicación 11726. M.P. Dídimo Páez Velandia. Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 43 conocimiento de que los hechos han ocurrido de determinada manera que es lo que, en rigor, constituye la certeza.
Si del conjunto probatorio no se adquiere tal certidumbre, la absolución se torna incontestable por virtud legal y por principios elementales de justicia”. Por consiguiente, como en el caso sub examine surge una duda insalvable respecto de la responsabilidad del acusado, se impone resolverla en su favor y revocar la sentencia apelada, para, en su lugar, absolver al acusado JHON JAIRO BERNAL RUEDA, del cargo de autor del delito actos sexuales abusivos con menor de catorce años, por el cual fue llamado a juicio.
Por virtud de tal declaratoria, se dispondrá la libertad inmediata e incondicional del acusado, y para el efecto se librará comunicación ante el Director del centro de reclusión donde permanece privado de la libertad, con la advertencia de que la liberación sólo se hará efectiva si no es requerido por otra autoridad judicial. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de fecha 4 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado 36 Penal del Circuito con Radicado: 110016000055 2012 80052 01 Procesado: JOHN JAIRO BERNAL RUEDA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años 44 Función de Conocimiento de la ciudad, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado