REPÚBLICA DE COLOMBIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016099095 2016 00035 01 Procedencia Juzgado 19 Penal del Circuito con Función de Conocimiento.
Procesada GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delitos Extorsión y uso de documento falso Motivo Apelación de auto que no aprueba allanamiento. Decisión Revoca Aprobado Acta No. 073 Fecha Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala de los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y la defensa contra el auto del 21 de agosto de 2019, proferido por el Juzgado 19 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, por medio del cual improbó el allanamiento a cargos efectuado por GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO, respecto del delito de extorsión agravada.
II. SINOPSIS FÁCTICA Fue expuesta en el escrito de acusación en los siguientes términos1: “Se tiene conocimiento de los hechos materia de investigación por Oficio No. 078 de 6 de diciembre de 2016, de la doctora DIANA CONSUELO HOYOS, Fiscal 32 especializada DFCRIM, quien informa al señor Brigadier General LUIS HUMBERTO 1 Folio 41, carpeta principal.
Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 2 POVEDA ZAPATA, Director de Investigación Criminal e Interpol, una serie de irregularidades inmersas dentro de la noticia criminal número 761116000165201402104, motivo por el cual la jefatura de este grupo investigativo sostuvo una reunión con los cónsules de la embajada de Corea, los cuales informaron que el señor MANKUNG KIM, quien es jefe de una Fundación coreana en Colombia, dio a conocer a la embajada de Corea, que en el mes de octubre del año 2016, se presentó en el restaurante donde él trabaja, en la ciudad de Bogotá, una señora de nombre GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO, informando que era la abogada del señor MOON y que por intermedio de la Fiscalía había obtenido información correspondiente a la expedición de dos órdenes de captura en contra de KYUNG BOK KIM, quien es esposa del denunciante y de KI SANG LEE, un amigo coreano del denunciante, que la señora ORTIZ NIETO les indicó que para ayudarles a que esas órdenes no se hicieran efectivas debían entregarles algunas sumas de dinero.
Luego de que la doctora GLADYS le exigiera lo anterior al denunciante, así mismo informa que el día 25 de noviembre de 2016, el denunciante en su restaurante fue abordado por tres hombres que manifestaron ser policías, estos no tenían uniformes y los mismos indicaron que iban a capturar a KYUNG BON KIM y a KI SANG LEE, que estos personajes le muestran con el celular una imagen de las órdenes de captura, por lo que el señor MAN KUNG KIM les solicita las órdenes de captura físicas y estos le dicen que no la tienen.
Es importante indicar que el día 26 de noviembre de 2016 el señor KI SANG LEE (el amigo del denunciante con supuesta orden de captura) se encontró muerto en el apartamento donde este residía, investigación adelantada con el NUCN 110016000028201603866, con la cual fue radicada la Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 3 inspección técnica a cadáver.
Donde se pudo establecer que se trataba de esa misma persona. Se hace necesario señalar que el señor MOON a quien hace referencia la señora GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO, es un ciudadano de nacionalidad coreana, también llamado DANIEL FERNANDO MOON BORJA O MANBI JAMA MOON BORJA, quien fue capturado y judicializado a comienzos del año 2016 por el delito de trata de personas con fines de explotación sexual, en concurso con el delito de concierto para delinquir simple, y quien se encuentra recluido en el centro carcelario de la ciudad de Buga Valle del Cauca, investigación que es liderada por la Fiscal 32 especializada DFCRIM, dentro de la noticia criminal No. 761116000165201402104, contando con el apoyo de funcionarios de la Policía Judicial, adscritos al grupo investigativo contra delitos sexuales.
Indica el denunciante que la doctora GLADYS ORTIZ, le hizo entrega de un documento que hacía parte del proceso del señor MOON y en este aparecía el nombre de su señora esposa KYUNG BOK KIM (sic) y de KI SANG LEE, quienes supuestamente estaban siendo investigados por los delitos de tratas de personas, al igual que el señor MOON, que esos documentos ella los sacó escondido (sic) y que él no podía mostrárselos a nadie, también le indicó que efectivamente su esposa y su amigo si tenían una orden de captura vigente.
Todo lo anterior desmentido por la Fiscal del caso, quien indicó que ni el documento era verdadero, ni se habían emitido órdenes de captura en contra de esas personas2”. 2 Según la entrevista rendida por el señor MANKUNG KIM, puesta de presente en la audiencia de formulación de imputación, le entregó a la procesada GLADYS YOLANDA NIETO la suma de $5.000.000, exigencia dineraria que ésta le hizo para evitar la materialización de las órdenes de captura expedidas contra su esposa KYUNG BOK KIM.
Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 4 III. ACTUACIÓN PROCESAL El 6 de abril de 20183, ante la Juez 6° Penal Municipal con Función de Control de Garantías, previa legalización de la captura, la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegada, le formuló imputación a GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO, como presunta autora del delito de extorsión agravada en concurso heterogéneo y sucesivo con uso de documento falso, de conformidad con los artículos 244, 245 numeral 3 y 8, 291 inciso primero del Código Penal.
Cargos que la mencionada, debidamente asesorada por su defensor, decidió aceptar. En la misma audiencia, por petición de la Fiscalía, la imputada fue afectada con medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia. El 23 de mayo de 2018 el ente persecutor radicó ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Acusatorio el escrito de acusación con allanamiento a cargos4.
El asunto correspondió, por reparto, al Juzgado 19 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, quien convocó audiencia de verificación de allanamiento para el 21 de agosto de 20195. En dicha diligencia, el a quo, luego de verificar que la imputada ORTIZ NIETO no había realizado el reintegro del incremento patrimonial obtenido con ocasión del ilícito, resolvió no impartir 3 Folios 35 y 36, carpeta principal. 4 Folios 37 a 42, ibíd. 5 Luego de múltiples citaciones fallidas por causas atribuibles a la defensa: 9 de julio de 2018, 31 de agosto, 3 de octubre, 19 de noviembre, 10 de diciembre de 2018, 30 de enero de 2019, 15 de febrero, 13 de marzo, 1 de abril, 25 de abril (por cese de actividades de los juzgados) y 28 de julio de 2019.
Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 5 legalidad a la aceptación de cargos respecto del delito de extorsión agravada. Sin embargo, avaló el allanamiento efectuado frente al punible de uso de documento falso y, en consecuencia, decretó la ruptura de la unidad procesal6.
Contra dicha decisión, la Fiscalía y la defensa interpusieron el recurso de apelación, motivo por el cual, arribó el proceso al Tribunal para la resolución de la alzada. IV. AUTO DE PRIMERA INSTANCIA Tras una breve reseña de la actuación procesal, la cognoscente señaló que tratándose de delitos en los cuales el sujeto activo obtiene un incremento patrimonial, el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 prescribe como presupuesto de legalidad para la procedencia de los preacuerdos, la verificación del reintegro de al menos el 50% de lo percibido y el aseguramiento de recaudo del remanente.
Refirió que, si bien el mencionado artículo hace alusión a las negociaciones y preacuerdos, la Corte Suprema de Justicia mediante decisión del 27 de septiembre de 2017, dentro del radicado 39381, señaló que el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos celebrados entre la fiscalía y el imputado para aceptar responsabilidad, con miras a obtener una rebaja punitiva, y en tal medida resulta aplicable para su aprobación, el requisito del contenido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.
Así, concluyó la juez de primer grado que conforme a lo precisado por la alta Corporación, ha de entenderse que el allanamiento a cargos es una modalidad de acuerdo, lo cual se traduce en que, en aquellos 6 Minuto 11:26, audio No. 6, folio 137, carpeta principal. Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 6 casos en que el sujeto activo hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto del delito, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que la Fiscalía pueda negociar conforme lo ordena la norma en cuestión -artículo 349 ídem-.
Además, denotó la directora del proceso, que una interpretación contraria riñe con los fines declarados en el artículo 348 ejusdem, y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con el ilícito, a cuyo cumplimento apunta la medida de política criminal referida en precedencia, esto es, impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible.
Refirió el a quo que, en el caso concreto, la Fiscalía le imputó a GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO los cargos de presunta autora del delito de extorsión agravada y uso de documento falso, de conformidad con los artículos 244, 245 numerales 3 y 8 y 291 del Código Penal. La situación fáctica que motivó dicha imputación jurídica, se circunscribe, según la Fiscalía, a que GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO constriñó al señor MANKUNG KIM, para que le hiciera entrega de una suma de dinero, a cambio de no hacer efectiva una supuesta orden de captura en contra de su esposa KYUNG BOK KIM.
Asimismo, agregó, la delegada del ente acusador indicó que, conforme a la manifestación de la víctima, el incremento patrimonial de la acusada con la ejecución de la conducta delictiva fue de $5.000.000. Sin embargo, la imputada no ha reintegrado por lo menos el 50% de dicho valor y tampoco se aseguró el recaudo del remante a la fecha de la presente diligencia -de acuerdo con lo informado por la defensa y la Fiscalía-.
Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 7 En consecuencia, declaró improcedente el acto de allanamiento a cargos efectuado por GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO, con relación al delito de extorsión agravada, en la audiencia de formulación de imputación. Sin embargo, avaló la aceptación de responsabilidad que, en punto al delito de uso de documento falso realizó la encartada y, por consiguiente, de acuerdo con el numeral 3º del artículo 53 del C.P.P., decretó la ruptura de la unidad procesal.
V. DE LAS IMPUGNACIONES 1.- La fiscalía solicita se revoque parcialmente la decisión, en cuanto no dio aprobación al allanamiento a cargos frente al delito de extorsión agravada. Postulación que eleva por las siguientes razones: a. Como quiera que el delito de extorsión tiene prohibición expresa en la concesión de rebajas punitivas por aceptación de cargos, no resulta válido aplicar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia referida por el a quo -27 de septiembre de 2017, radicado 39831-, toda vez que el estudio efectuado está relacionado con los beneficios de pena derivados de la aplicación del artículo 351 del C.P.P., norma que, no es aplicable cuando se trata de la comisión del tipo penal referido -extorsión-. b. La providencia de la alta Corporación sobre la cual la cognoscente sustenta su determinación es la única que se ha pronunciado en ese sentido, por lo que tal decisión está lejos del parámetro establecido por el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 -tres decisiones uniformes constituye doctrina legal más probable-, que pese a su longevidad se encuentra vigente. c. La sentencia alegada por la primera instancia data del año 2017, mientras que la fecha de ocurrencia de los hechos es de 2016 y, debe Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 8 tenerse en cuenta que la interpretación dada en dicho proveído va en detrimento de los intereses de la procesada. 2.-La defensa, por su parte, solicita se revoque parcialmente la decisión de la primera instancia, en lo que tiene que ver con el decreto de la ruptura de la unidad procesal.
Para ello razonó de la siguiente manera: a. Su representada aceptó los cargos que le fueron imputados, esto es, extorsión agravada en concurso heterogéneo con uso de documento falso. Ello equivaldría a afirmar que, al tenor del artículo 31 del Código Penal, no se puede desligar el delito de extorsión con el de uso de documento falso. b. La ruptura procesal decretada por el a quo implica que se le impongan a su prohijada dos condenas distintas por el mismo hecho, lo que vulnera el principio de non bis in ídem.
VI. NO RECURRENTES Como no recurrente, el agente del Ministerio Público manifestó que la “Ley 906 de 2004 está por encima de la jurisprudencia”. Así, el artículo 348 del C.P.P. es claro al describir las finalidades del preacuerdo y las negociaciones, como obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, entre otros.
Señaló que, la cognoscente debe verificar que el acto de allanamiento efectuado por la imputada se ajuste a la ley. En el presente caso, hubo un detrimento patrimonial a la persona a la que se le exigió la entrega de $5.000.000, por lo que, al no haberse hecho el respetivo reintegro, no se satisface el requisito de que trata el artículo 349 del C.P.P. Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 9 Finalmente, frente a la ruptura de la unidad procesal decretada por el a quo, considera que es una decisión acertada, toda vez que se trata de delitos que prevén penas de diferente tipo.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un juez penal de circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial.
Previo a abordar el asunto materia de apelación, se debe aclarar que por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar i) si para aprobar el allanamiento a la imputación efectuado por la procesada GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO ante el juez de control de garantías, era necesario verificar el cumplimiento del requisito contenido en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, esto es, que la implicada haya realizado el reintegro, por lo menos, del cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento patrimonial percibido con el delito y asegurado el recaudo del remanente y ii) si el precedente jurisprudencial tenido en cuenta por la primera instancia para no aceptar el allanamiento a cargos que realizó la acusada, puede ser aplicado de manera retroactiva frente a delitos ocurridos con anterioridad a su proferimiento o si es dable aplicar el antiguo derrotero, por ser más favorable y estar vigente para la época de comisión de las conductas punibles objeto de juzgamiento.
Bajo tal proyección, pertinente resulta indicar que, tal como lo refirió el a quo en la providencia apelada, la figura del allanamiento a cargos y los requisitos que deben concurrir para su aprobación, fue objeto Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 10 de novedoso estudio por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de septiembre de 2017, (Radicado 39.831), trazando, en los siguientes términos, una nueva doctrina: “3.- Precisiones Finales.
Cambio de jurisprudencia. El allanamiento a cargos como una de las modalidades de preacuerdo entre imputado y fiscalía. 3.1.- Al margen de aquello que la Corte viene de reseñar en el caso concreto, sobre el alcance e intelección que ha de corresponder a las previsiones del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 en torno a los fundamentos a considerar por el Juez de Conocimiento para efectos de establecer el porcentaje de la rebaja punitiva por razón del allanamiento a cargos por parte del imputado, en esta ocasión se considera imperioso recordar, que a raíz de la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002 que dio origen constitucional al sistema acusatorio en materia penal y la Ley 906 de 2004 con la cual se pretendió darle desarrollo, la Sala (CSJ SP 23 Ag 2005, Rad. 21954), en lo atinente a la controversia surgida sobre la posible equiparación de la sentencia anticipada, de que trata la Ley 600 de 2000, con la figura del allanamiento a cargos prevista por la Ley 906 de 2004, pese a reconocer que tienen origen en el derecho penal premial, sostuvo que: «…en el novedoso sistema procesal la aceptación de cargos prevista en las citadas normas constituye, por regla general, un acuerdo bilateral, no unilateral como sucedía en el pasado régimen de sentencia anticipada, entre el fiscal y el imputado, evento en el cual se puede negociar el monto de rebaja punitiva, correspondiéndole al juez de conocimiento dictar la sentencia teniendo como soporte dicho acuerdo, salvo que advierta la transgresión de garantías fundamentales.
En otras palabras, dentro del actual sistema acusatorio, el fiscal y el imputado están en libertad de llegar a acuerdos, los cuales “obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”, evento que no ocurría con la antigua sentencia anticipada, habida cuenta que no se permitía ningún tipo de negociación y al juez le correspondía determinar la pena conforme al acto libre, voluntario y unilateral manifestado por el procesado ».
Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 11 Esta precisión, necesariamente tenía que llevar a que, meses más tarde, la Sala (CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347) concluyera que la exigencia establecida en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 como presupuesto de validez en orden a la aprobación por el órgano jurisdicente de los preacuerdos, acuerdos o negociaciones celebrados entre la Fiscalía y el imputado o acusado, también resultaba aplicable al allanamiento a cargos por ser éste una modalidad de aquellos.
Señaló al efecto que “«…la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación. Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible». 3.2.- Esta tesis jurisprudencial, según la cual el allanamiento a cargos es una de las modalidades de acuerdo, se mantuvo en lo esencial, hasta cuando la Corte (CSJ SP 8 Abr 2008, Rad. 25306) decidió reexaminar el tema y después de considerar que en el allanamiento a cargos no se presenta ningún acuerdo entre la Fiscalía y el imputado, y que su aprobación no se halla condicionada a que previamente se acredite la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el delito, o el reintegro del incremento patrimonial obtenido con el delito, mayoritariamente consideró «…razonable interpretar que si bien los acuerdos y negociaciones son notas singulares del nuevo sistema procesal pero el allanamiento a cargos tiene unos matices respecto de los cuales no es totalmente asertivo decir que se corresponda con la misma filosofía de los primeros, la Sala no casará el fallo impugnado, porque una nueva observación indica que esta institución no es específica del nuevo Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 12 procedimiento, a la misma no subyace una relación consensuada entre fiscal e imputado y por tanto puede ser observada como homologable con la sentencia anticipada”. 3.2.1.- Esta posición, ha venido siendo reiterada por la Sala (CSJ SP 8 Jul 2008, Rad. 31063), al punto de sostener que «…el instituto de allanamiento a los cargos y preacuerdos son diferentes en cuanto a su estructura.
El primero se erige en una manifestación unilateral y oral que hace el imputado o acusado de aceptar su responsabilidad, en los precisos momentos procesales señalados en la ley, acto en el cual éste debe ser cabalmente asistido por la defensa y debidamente enterado de las consecuencias jurídicas que trae consigo la aceptación de los mismos.
Mientras que los preacuerdos, además de constituir un acto consensuado entre la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, éste puede recaer sobre la eliminación de su acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo especifico y la tipificación de una conducta dentro de su alegación conclusiva con el fin de disminuir la pena, según lo reglado en el artículo 350, incisos 1° y 2°, de la Ley 906 de 2004, y acordar también lo referente a los hechos y sus consecuencias y el quantum a imponer en la determinación de la pena (artículo 351, inciso 2°, de la citada Ley)». 3.2.2.- Asimismo, la Corte (CSJ SP 27 Abr 2011, Rad. 34829) sostuvo que por razón de las diferencias entre el preacuerdo celebrado por la Fiscalía con el imputado o acusado y el allanamiento a cargos «sus efectos no pueden ser los mismos, y es así como se explica que la prohibición que consagra el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 se aplique respecto del acuerdo mas no del allanamiento». 3.2.3.- Esta postura fue días más tarde reiterada por la Sala (CSJ SP 5 Sep 2011, Rad. 36502) al señalar que «como el allanamiento o la aceptación de la imputación prevista en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, no corresponde a una modalidad de acuerdo o negociación con la Fiscalía, la condición exigida en el artículo 349 de la misma ley no constituye requisito para su legalización y aprobación».
En este mismo sentido se indicó posteriormente por la Corte (CSJ SP 9 Abr 2014, Rad. 40174)) al sostener que «no hay duda que, como en forma reiterada lo ha reconocido esta Sala, la exigencia del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal no opera tratándose de allanamiento a cargos, el cual se evidenció en esta ocasión». 4.- No obstante lo anterior, como resultado de reestudiar el tema, la Sala concluye que indudablemente el allanamiento a cargos Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 13 constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la ley 906 de 2004.
Pese a los esfuerzos realizados en orden a atribuirle naturaleza y efectos diversos, esta Sala es del criterio que no solamente por encontrarse la figura del allanamiento a cargos dentro del Libro III, Título II del Código de Procedimiento Penal de 2004 bajo el rótulo de «Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado», sino porque es la propia ley (artículo 351 de la Ley 906 de 2004), la que establece que el «acuerdo» de aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, necesariamente debe consignarse en el escrito de acusación que la Fiscalía ha de presentar ante el Juez de Conocimiento, sin el cual dicho funcionario no adquiere competencia para emitir fallo de mérito, y que éste sea congruente con los términos de la acusación, es otra de las razones por las cuales debe concluirse que el allanamiento a cargos constituye una modalidad de los acuerdos que Fiscalía e imputado o acusado pueden celebrar para cuya aprobación por el juez de control de garantías o el de conocimiento se requiere el cumplimiento íntegro de los presupuestos exigidos por el ordenamiento para conferirle validez y eficacia procesal y sustancial, incluidas las exigencias de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.
En este sentido la Corte recoge la tesis contraria hasta ahora sostenida y reiterada a partir del pronunciamiento proferido por decisión de mayoría CSJ SP 8 Abr 2008, Rad. 25306, y ratifica la sentada primigeniamente (cfr. CSJ SP 23 Ag 2005, Rad. 21954 y CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347) con todas las consecuencias que de ella se derivan (CSJ SP 4 May 2006, Rad. 24531 y CSJ SP 23 May 2006, Rad. 25300).
En tal medida, a partir de ahora, de nuevo, conforme se precisó por la Corte (CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347), ha de entenderse que “«…la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 14 misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación. Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible». 5.- Ahora bien, esta postura, fundada en reconocer que el allanamiento a cargos es una modalidad de acuerdo y no una simple manifestación unilateral de sometimiento a la justicia por parte del imputado o acusado sin contraprestación ninguna, le implica necesariamente a la Corte el tener que precisar que, a más del deber de acreditar el cumplimiento de los presupuestos exigidos por el artículo 349 del CPP, el escrito de acusación, para que pueda servir de fundamento del fallo anticipado que del juez de conocimiento fiscalía y defensa demandan, debe incluir el acuerdo a que estas partes llegaron en relación con las consecuencias jurídicas de la conducta objeto de imputación. Estas consecuencias, como resulta de obviedad entenderlo, abarcan no sólo la determinación del porcentaje de rebaja punitiva dentro de los márgenes autorizados por el ordenamiento y el monto preciso de las penas que habrán de imponerse por el juzgador, sino lo concerniente a la procedencia o improcedencia de conceder, en el caso concreto, la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La idea que esta Corporación resalta, es que todas las consecuencias de la conducta punible realizada por el imputado, deban quedar debidamente convenidas con la Fiscalía para que ésta las incluya en el escrito de acusación, de tal modo que una vez la autoridad judicial haya verificado que la admisión de responsabilidad es libre, voluntaria y debidamente informada, así como la existencia de consenso sobre la pena y su forma de ejecución, la única actuación subsiguiente en el trámite sea la adopción del fallo respectivo, y que el mismo pueda tornarse de inmediato en definitivo e inapelable por quienes suscribieron el Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 15 acuerdo, ante la carencia de interés que tendrían para discutir sus términos, precisamente por tratarse de una sentencia dictada de conformidad con el acusado.
De esta suerte, si el fiscal advierte que por razón de haber adelantado una juiciosa investigación penal en contra del indiciado, cuenta con suficientes elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones legalmente obtenidas que posibilitarían llevarlo a juicio con gran probabilidad de éxito, bien puede oponerse a que el simple allanamiento a cargos de lugar a que en la sentencia anticipada se le reconozca el máximo porcentaje de rebaja punitiva que la ley permite, cuando a su criterio el monto de la sanción por la conducta realizada debería ser ostensiblemente mayor. 6.- La Corte debe precisar, finalmente, que como en este evento los Juzgadores de instancia, acorde con la jurisprudencia por entonces vigente, decidieron no aplicar las previsiones del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 que conforme al entendimiento que ahora se reproduce, permite declarar la improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado si éste hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del crimen cometido, hasta tanto se reintegre por lo menos el 50% del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente, resulta claro que en respeto por el debido proceso, dado el carácter restrictivo de esta intelección, la misma no será aplicada al caso presente.” Conforme a los razonamientos de la trascrita sentencia emitida por el máximo Tribunal de la justicia ordinaria, queda claro que entre el período comprendido entre abril de 2008 a 27 de septiembre de 2017, la Corte trazó la línea jurisprudencial conforme a la cual, por ser el allanamiento a cargos una figura distinta de los preacuerdos, no era necesario el cumplimiento de la exigencia contenida en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, prevista para las negociaciones o pactos, conforme a la cual, “en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto del mismo, no podrá realizar el acuerdo con la fiscalía hasta tanto se Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 16 reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”.
Línea jurisprudencial que fue variada a través de la providencia arriba reproducida y que fue emitida el 27 de septiembre de 2017, en la que la Corte consideró que el allanamiento a la imputación es una modalidad de acuerdo y, por ende, como acertadamente lo indicó la primera instancia, para su validez debe cumplirse el requisito consagrado en el mencionado artículo 349 del C.P.P, cuando la situación lo amerita.
Ahora, teniendo en cuenta que los ilícitos que ocupan la atención del Tribunal, tuvieron ocurrencia en octubre del año 2016, surge necesario definir si dicho precedente jurisprudencial -sentencia de 27 de septiembre de 2017, con radicado 39831- puede ser aplicado de manera retroactiva frente a delitos ocurridos con anterioridad a su proferimiento o si es dable aplicar el antiguo derrotero, por ser más favorable y estar vigente para la época de comisión de las conductas punibles objeto de juzgamiento, en punto de lo cual, importante es denotar que en providencia de fecha 8 de noviembre de 2017 (Radicado 47.608) la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia tras señalar la importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho, advirtió: “4.1.- En Colombia se ha consolidado una nueva visión acerca de las fuentes del derecho y, concretamente, sobre la importancia de la jurisprudencia, entendiéndola como una herramienta transversal para actualizar y precisar la voluntad del legislador dentro de un contexto social con permanentes transformaciones.
En otras palabras, aun cuando la tradición jurídica colombiana acudió al “imperio de la ley”7 como eje en la labor interpretativa de los funcionarios judiciales y caracterizó a la 7 Art. 230 de la Constitución Política Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 17 jurisprudencia como “criterio auxiliar”, no por ello la apartó de ser una fuente del derecho y, por consiguiente, con fuerza vinculante para la solución de casos similares.
En la tarea de precisar los alcances del precedente judicial se ha ocupado ampliamente la Corte Constitucional (p. ej. C-083, T-123/1995; C-447, SU-049/1997; C-836/2001: C- 252/2001; SU-120/2003; C-539/2011), a su turno la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia también lo ha hecho (p. ej. CSJ SP, 9 feb 2009, Rad 30571; AP, 18 feb 2009, Rad. 30775;
AP, 16 ab 2009, Rad. 31115; AP 28 ab 2010, Rad. 33659; AP, 19 may 2010, Rad. 32310; SP, 6 may 2010, Rad. 33331; AP 19 sep 2011, Rad. 36973, SP, 1 feb 2012, Rad. 34853 y SP, 10 ab 2013, Rad. 39456). Incluso, sectores doctrinarios no escatiman argumentos para describir la importancia de la jurisprudencia, de la siguiente manera: […] la jurisprudencia (junto con otras fuentes vivas) transforman el derecho pre-interpretado en derecho post-interpretado, lo contextualiza, les da la razón o no a los intereses y derechos en juego, en fin, vuelve concreto y actual lo que en los enunciados normativos es abstracto y meramente potencial.
En todas estas circunstancias concretas el juez está vinculado por la norma legal o constitucional, cierto, pero su trabajo juris-prudencial usa y/o transforma el significado normativo, a veces de manera incremental, a veces de manera radical. Ese derecho secundario (de la jurisprudencia) se incorpora a las normas primarias (de la Constitución y la ley) con tal fuerza que su aparente auxiliaridad se desvanece y el sistema de fuentes se vuelve dialógico y horizontal y no exclusivamente monológico y vertical.8 4.2.- Dada la importancia del precedente y, concretamente, equiparada la jurisprudencia al nivel de fuente del derecho, también resulta evidente que los principios que ilustran y guían la aplicación de la ley igualmente la deben seguir, por ejemplo, que la nueva posición jurisprudencial rige, como regla general, hacia el futuro sin efectos retroactivos. 8 LOPEZ MEDINA, Diego.
Eslabones del Derecho. Bogotá. Ed Legis2017, pg. 9 Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 18 O sea, que el ámbito de comprensión de la nueva tesis jurisprudencial es para casos ulteriores o por venir, lo cual, de manera general, excluye su aplicación retroactiva.
La imposibilidad de que se aplique la nueva jurisprudencia con efectos retroactivos, cuando comporta una situación o efecto nocivo o negativo para el procesado, fue acogida recientemente por esta Sala Penal a partir de la decisión contenida en CSJ SP, 27 sep 2017, Rad. 39831. En ella se concretó: 6.- La Corte debe precisar, finalmente, que como en este evento los Juzgadores de instancia, acorde con la jurisprudencia por entonces vigente, decidieron no aplicar las previsiones del artículo […] que conforme al entendimiento que ahora se reproduce […] resulta claro que en respeto por el debido proceso, dado el carácter restrictivo de esta intelección, la misma no será aplicada al caso presente.
Así mismo lo ha entendido recientemente el Consejo de Estado, por ejemplo, cuando señaló9: 4.4.- Esta Sala considera que una razonable aproximación a esa problemática desde un enfoque basado en derechos impone asumir una premisa fundamental: las buenas razones que impulsan el progreso del pensamiento jurídico, por la vía del cambio de jurisprudencia, no justifican que a costa de tal evolución sea legítimo y proporcional el sacrificio de los derechos de quienes obraron en el pasado movidos por lo que mandaba el antiguo precedente.
Así, aun cuando no existe un derecho subjetivo de persona alguna de impedir la evolución y cambio de las soluciones que provea el derecho de fuente jurisprudencial, sí es razonable demandar que tales mutaciones sean respetuosas de los derechos subjetivos de los justiciados. 4.5.- Entonces, la garantía de los derechos individuales en el marco de las actuaciones administrativas y jurisdiccionales lleva a afirmar por regla general que todo cambio de jurisprudencia que altera de manera sustantiva el contenido y alcance de las competencias estatales, de los derechos de las personas o los mecanismos de protección de los mismos, necesariamente debe ser adoptado e interpretado con efecto 9 Sentencia del 4 de septiembre de 2017.
Rad. 68001-23-31-000-2009-00295-01 (57279) Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 19 prospectivo o a futuro, esto es, que de manera ínsita se encuentra envuelto en él su radio de acción temporal o ratione temporis gobernando las situaciones problemáticas que se susciten a partir de la fecha posterior a su adopción, lo que excluye cualquier suerte de aplicación retroactiva del nuevo criterio jurisprudencial. 4.3.- Entonces, en el presente asunto, es claro que cuando los falladores de instancia resolvieron acoger el precedente jurisprudencial y, en consecuencia, a raíz de la solicitud de la fiscalía, decidieron absolver a los acusados, consolidaron una situación evidentemente favorable a sus intereses.
Absolución que a la luz de la nueva jurisprudencia debería ser removida a través de la nulidad a efectos de que los falladores motiven sus fallos, pero que, por respeto al debido proceso y al principio de favorabilidad, concretamente a la irretroactividad del precedente más gravoso, no puede hacerlo la Corte ahora por vía del recurso de casación, menos aun cuando anular lo actuado desconocería la situación generada que beneficia a los procesados.” Según lo anterior, se ha de entender que los efectos de los razonamientos contenidos en la jurisprudencia como fuente de derecho, tienen un ámbito de vigencia en el tiempo equiparable a los principios que rigen la aplicación de la ley, razón por la que resulta viable ponderar y aplicar criterios de favorabilidad frente a interpretaciones jurisprudenciales que estando vigentes durante la comisión del delito resulten más favorables para el procesado.
Bajo esta comprensión, menester es recordar que sobre el alcance del principio universal de favorabilidad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 15 de mayo de 2008 (Radicado 26.831), decantó: “De conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Carta Política, “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 20 Este principio también encuentra consagración en los artículos 9° de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica10 y 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Humanos11 y, en el orden interno, en el artículo 6° de la Ley 599 de 2000.
La aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone sucesión de leyes en el tiempo, esto es, que una disposición sea sustituida por otra, o bien, que coexistan preceptos de diferentes ordenamientos con identidad en el objeto de regulación, como ocurre eventualmente con algunas de las normas contenidas en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, imponiéndose la aplicación de una de ellas en cuanto resulte benigna.
(…) Esa situación sui generis, aplicable a las normas de estricto contenido procesal, generada por la coexistencia de dos sistemas de enjuiciamiento disímiles en su naturaleza, no se refleja por igual respecto de las llamadas normas procesales de efectos sustanciales. De esa forma, desde el aludido artículo 40 de la Ley 153 de 1887 se precisa que, como ya se adujo, las leyes de carácter procesal tienen vigencia inmediata y rigen hacia el futuro; no obstante, cuando de ellas se derivan “efectos sustanciales” para el incriminado, opera también el principio de favorabilidad, como igual se reconoce en los incisos segundo del artículo 6°, tanto de la Ley 600 de 2000 como de la 906 de 2004, cuyo contenido fue transcrito en precedencia. En atención al anterior marco legal, la Sala ha decantado las siguientes pautas en orden a la aplicación o inaplicación del principio de favorabilidad en materia penal dependiendo de la naturaleza de la norma: “i) las sustanciales, cuya permanencia -aún previa a la ejecución del delito- y aplicación -ya al interior de la actuación- perduran inclusive hasta el agotamiento de la fase de ejecución de la sentencia (art. 6 C.P.), a menos que una norma 10 Ratificado por Colombia a través de la Ley 16 de 1972. 11 11 Ratificado por Colombia a través de la Ley 74 de 1968.
Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 21 de similar naturaleza la reemplace para que sea aplicada esta última bajo la condición de ser más favorable. ii) las simplemente instrumentales, que igualmente antecedentes al hecho, deben gobernar el proceso, aunque sujetas a ser desestimadas en su aplicación cuando se expida una norma de su mismo carácter, tal como lo señala el artículo 40 de la Ley 153 de 1886, sin que de ellas -dada su neutralidad- sea demandable la favorabilidad. iii) las procesales de efectos sustanciales, cuyo manejo -desde luego al interior de la actuación- se asimila a las materiales, conforme lo señala el dispositivo últimamente trascrito.
Así, refulge que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción y en las normas procesales de efectos sustanciales, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos para que ésta sea aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la norma superior, lo precisa la Ley 600/00 y lo reitera para el futuro el nuevo código de procedimiento (ley 906/04).
En cambio, lo que sí choca contra aquélla -y aún con el sentido común- es que se aplique retroactivamente una nueva normatividad con efectos desfavorables… (…) Tal como se desprende de lo reglado en los últimos estatutos, tampoco cabe duda que la ley procesal de efectos sustanciales debe recibir igual tratamiento que la penal sustantiva, siendo esa la razón por la cual no puede dársele a una y a otra valoraciones, alcances y aplicaciones distintos, como que desde aquella óptica están en un mismo plano de igualdad”12.
Postura reitera por la alta Corporación, en posterior decisión al indicar que: “Idéntica es la redacción del artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968). Estas disposiciones del derecho internacional cumplen los requisitos del artículo 93 de la Carta Política y, por tanto, “prevalecen en el orden interno”, porque forman parte del denominado “bloque de constitucionalidad”. 12 Sentencia de fecha febrero 16 de 2005, rad. 23006, entre otras.
Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 22 La normatividad citada exige la aplicación del principio y derecho fundamental constitucional de la favorabilidad sin excepción alguna. Este último mandato, además, aparece expresamente consagrado en la disposición del estatuto penal.
En relación con las normas procesales de efectos sustanciales, la resolución del conflicto por un tránsito de leyes en el tiempo, en términos generales, resulta de fácil solución cuando quiera que se tengan dos enunciados que formen parte de dos o más sistemas de procedimiento similares. No genera ningún inconveniente, por ejemplo, el enfrentamiento entre las reglas del Decreto 050 de 1987 y las del Decreto 2700 de 1991, o entre las de éste y las de la Ley 600 del 2000.
El estudio y escogencia de la pauta benigna surge evidente, porque se parangonan sistemas y estructuras de procedimiento penal semejantes, que regulan las mismas materias y parten de los mismos presupuestos, como en el caso concreto…”13 De manera que, al equipararse los efectos en el tiempo de la jurisprudencia con los que gobiernan la aplicación de la ley penal, se impone como conclusión que cuando la variación de la línea jurisprudencial resulta desfavorable a los intereses del acusado, no puede ser aplicada de manera retroactiva, esto es, a conductas ejecutadas antes de su proferimiento y, por ende, debe, por favorabilidad, tomarse en consideración el precedente vigente para el momento en que se cometió el delito, si el mismo es más benéfico para el encartado.
Conforme a este discernimiento, advierte la Sala, como acertadamente arguyó la Fiscalía, que para el momento de la ejecución de la conducta extorsiva materia de juzgamiento –octubre de 2016-, la jurisprudencia de la Corte tenía definido que como el 13 Auto del 16 de diciembre de 2008, radicado 28476 Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 23 allanamiento a cargos no representaba una modalidad de preacuerdo o negociación, su aprobación no se hallaba condicionada a que previamente el procesado reintegre, al menos del 50% del incremento patrimonial obtenido con el delito, como lo impone el artículo 349 ídem.
Luego, el derrotero jurisprudencial vigente para el momento de la comisión del ilícito en cita se aviene más favorable para la encausada, en tanto que, la nueva línea, establecida a través de la sentencia de 27 de septiembre de 2017 (Radicado 39.831), impone al cognoscente para darle aval a la aceptación anticipada de responsabilidad, verificar el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, al considerar que el allanamiento a la imputación es una modalidad de preacuerdo.
En tal virtud, de conformidad con la jurisprudencia vigente para el momento de los hechos, el Tribunal considera válido el allanamiento a la imputación que realizó la procesada GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO, sin haber cumplido el requisito previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, lo que evidencia que fue errada la decisión de declarar improcedente la aceptación anticipada de cargos, adoptada por la juez de primer grado.
Por consiguiente, se revocará en el aspecto impugnado, el auto en cuestión, para en su lugar, ordenar a la cognoscente continuar con el trámite que legalmente corresponde, en los términos del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, respecto de los dos delitos imputados y aceptados por la procesada GLADYS ORTIZ NIETO.
En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, Proceso No. 110016099095 2016 00035 01 Procesados: GLADYS YOLANDA ORTIZ NIETO Delito: Extorsión agravado y otro 24 VIII.
RESUELVE
VIII
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR en el aspecto impugnado, el auto de fecha 21 de agosto de 2019, proferido por el Juzgado 19 Penal del Circuito Con Función de Conocimiento de la ciudad y, en su lugar, deberá la primera instancia continuar con el trámite propio del allanamiento a cargos, en los términos del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011.
SEGUNDO. - DEVOLVER la actuación al juzgado de origen. TERCERO.- ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado