REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000013 2018 05132 - 01 Procedencia Juzgado 15 Penal del Circuito con Función de Conocimiento Procesados IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión Motivo Apelación sentencia anticipada Decisión Confirmar Aprobado Acta No. 073 Fecha Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala de los recursos de apelación interpuestos por los procesados IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN, contra la sentencia de 27 de junio de 2019, proferida por el Juzgado 15 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, por medio de la cual se les condenó como cómplices de los delitos de hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión, a las penas de 74 meses de prisión y multa de 40 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 2 II. SINOPSIS FÁCTICA Los hechos materia de juzgamiento fueron descritos en la sentencia de primera instancia de la siguiente manera1: “El 18 de abril de 2018 aproximadamente a las 10:00 de la mañana dos sujetos ingresan abruptamente y con armas al establecimiento comercial “PAPA JHONS” ubicado en la carrera 7 con calle 58, lugar de donde se apoderan de una suma de dinero en efectivo y al salir del lugar, abordan el taxi, (sic) placa WNS 103, con rumbo norte.
En la carrera 7 con calle 82 dos motorizados de la policía interceptan el taxi y hablan con sus ocupantes, les dicen que los sigan, los policiales le hacen realizar un giro prohibido al taxista, luego se estacionan, los uniformados les exigen información sobre el dinero hurtado, el cual es entregado, estos a su vez, se apropian de dicha suma y de los celulares.
Luego los policiales les indican que se vayan y que deben tomar la carrera 9ª. Posteriormente el taxi coge la calle 100 y la calle 26 y a la altura de la carrera 32, el automovil (sic) se apaga, al parecer por desactivación mediante GPS. A ese lugar llega otra patrulla de policías, quienes preguntan a los sujetos del taxi por el dinero hurtado del establecimiento “PAPA JHONS”.
Los interceptados informan a los oficiales de policía que ellos a su vez fueron despojados de tal suma de dinero por parte de otros miembros de la policía nacional (sic) que estaban ubicados sobre la carrera 7ª con calle 82. 1 Folios 169 y 170, del cuaderno N° 2 del expediente. Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 3 El coronel a cargo de la investigación estableció que esa área donde se produjo el hurto del dinero se encontraba cubierta por los patrulleros IVAN ANDRES RODRIGUEZ RIVERA (sic) Y (sic) JHON ALEXANDER OROZCO MARIN (sic), quienes posteriormente fueron capturados y judicializados.” III.
ACTUACIÓN PROCESAL Lograda la captura de los ciudadanos IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN, el 26 de junio de 2018, dicha aprehensión fue legalizada en audiencia preliminar desarrollada el día siguiente, ante el Juzgado 62 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad, a la par que, fueron imputados como coautores de los delitos de hurto calificado agravado y atenuado, en concurso heterogéneo con concusión y prevaricato por omisión, conforme con los artículos 29, 31, 239 inciso 2°, 240 inciso 1º numeral 2°, 241 numeral 11°, 268, 404 y 414 del Código Penal.
Tales cargos, de forma libre, consciente y voluntaria y debidamente asesorados por sus defensores, los procesados decidieron no aceptarlos2. En el marco de la misma diligencia, por solicitud de la fiscalía, se cobijó con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario a los imputados3, decisión que fue apelada por sus defensores y confirmada por el Juzgado 30 Penal del Circuito con Función de Conocimiento en proveído de 13 de septiembre de 20184. 2 Ibíd. 3 Ibíd. 4 Folio 127, ibíd., y audio de la fecha.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 4 El 6 de agosto de 2018, la Fiscalía radicó escrito de acusación5, correspondiéndole conocer del asunto al Juzgado 15 Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, instancia que llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 7 de marzo de 2019, oportunidad en la cual los procesados fueron acusados en los mismos términos de la imputación6.
Después de dos oportunidades fallidas, la audiencia preparatoria se instaló el 27 de mayo de 2019, no obstante, por solicitud del delegado de la fiscalía, el cognoscente varió el objeto de la diligencia para dar curso a la presentación de un preacuerdo celebrado entre el representante del ente acusador y los procesados. Por lo tanto, en el marco de dicha audiencia se verbalizó el convenio, conforme con el cual, IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN, aceptan su responsabilidad como coautores de los delitos materia de acusación, a cambio de que se varíe su grado de participación de autores a cómplices7.
En la misma audiencia, luego de ser advertidos los acusados por el cognoscente sobre los derechos que tenían y a los que renunciaban por razón del preacuerdo, aquellos manifestaron que la aceptación de responsabilidad obedecía a un acto libre, consciente, voluntario, debidamente informado y asesorado por 5 Folios 3 a 7, del cuaderno N° 2. 6 Folio 16, óp. Cit., y audio de la fecha, Cfr. 11:48 y ss. 7 Folio 139, ibíd., y audio de la diligencia, Cfr. desde 03:00.
En dicha oportunidad, manifestó el fiscal, que la cuantía de lo desapoderado por los procesados ascendía a la suma de dos millones seiscientos mil pesos ($2.600.000), los cuales, hasta ese momento, ni completa ni porcentualmente habían sido reintegrado a las víctimas en cumplimiento del artículo 349 del C.P.P., cuya verificación, entonces, condicionó el juez para aprobar el preacuerdo y proferir la sentencia de condena. 06:15 y ss., ibíd. Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 5 la defensa8, por lo que, el Juez suspendió la audiencia con el objeto de, en ulterior oportunidad, verificar si en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 349 del C.P.P., los procesados efectuaron el reintegro de los valores dinerarios sustraídos a las víctimas.
De manera que, consultadas las partes acerca de la denotada circunstancia, en sesión de 27 de junio de 20199 se acreditó que RODRÍGUEZ RIVERA y OROZCO MARÍN, reintegraron la suma de dinero hurtada a través de dos títulos judiciales por cuantía de dos millones cuatrocientos mil pesos ($2.400.000) y doscientos mil pesos ($200.000), por lo que, el juez procedió a impartir aprobación al preacuerdo y a emitir sentido de fallo condenatorio.
Seguidamente, se dio curso al traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, para luego, en el marco de la misma audiencia, darse lectura a la providencia de instancia mediante el cual IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN fueron condenados a título de cómplices de los delitos de hurto calificado agravado, concusión y prevaricato por omisión, a las penas principales de 74 meses de prisión y multa de 40 salarios mínimos mensuales legales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. 8 08:15 en adelante, ibíd. 9 Folio 172, óp. Cit.
Y registro fónico de la diligencia. Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 6 Al paso que, el a quo negó a los encartados la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Indicó el cognoscente que para emitir sentencia de condena, de acuerdo con los artículos 327 y 381 de la Ley 906 de 2004, se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del acusado; grado de conocimiento que se aprecia concurre en el sub lite, al verificarse inequívocamente la comisión de las conductas punibles de hurto calificado agravado, concusión y prevaricato por omisión, al igual que, la participación de los procesados como coautores de dichos comportamientos.
Se basó para obtener tal conclusión en los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía –tales como, relacionó el a quo, el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, la denuncia, las entrevistas realizadas a las víctimas, a los procesados y a los policiales captores, como los videos obtenidos de los sitios de los hechos-, los cuales dan cuenta que los imputados, en su calidad de miembros de la Policía Nacional, detuvieron el taxi de placa WNS 103 en la carrera 7ª con calle 87, que era ocupado por dos asaltantes quienes, a su vez, previamente, habían sustraído la suma de $2.400.000 del establecimiento comercial Papa Jhon’s, ubicado en la carrera 7ª con calle 58, alto que realizaron los institucionales con el objeto de apropiarse del referido capital hurtado.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 7 En acápite destinado a la dosificación de la pena, la primera instancia partió por precisar que el hurto calificado y agravado es el que comporta una sanción de mayor gravedad al tener una pena de prisión que va de 118 a 284 meses de prisión. Dicho guarismo, lo redujo de una sexta parte a la mitad, en virtud del preacuerdo y en los términos del artículo 30 del C.P., - dado el reconocimiento de la figura de la complicidad- para deducir unos nuevos extremos que oscilan entre 59 y 236.67 meses de prisión. Tal oscilación la dividió en cuartos el juzgador, y obtuvo un mínimo de 59 a 103.4175, dos medios de 103.4175 a 192.2375, y uno máximo, de 192.2375 a 236.67 meses de prisión. A continuación, dado que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad y concurre como causal genérica de atenuación punitiva la carencia de antecedentes penales, el juzgador se ubicó en el cuarto mínimo que va de 59 a 103.4175 meses y dentro de este margen, en consideración a la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan la conducta, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función de la misma, impuso una sanción de 100 meses de prisión. Luego de individualizada la pena, procedió el juez a hacer una rebaja del 50% en aplicación del artículo 269 del C.P., en consideración a que los procesados indemnizaron a la víctima los perjuicios causados con el reato, determinando entonces una sanción de 50 meses de prisión. Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 8 Dicha guarismo, fue incrementada por los delitos de prevaricato por omisión y concusión en 12 meses por cada uno de los reatos, para concluir el procedimiento de dosificación y asignar una pena definitiva de 74 meses de prisión. De otra parte, sin exponer consideración alguna frente a la sanción de multa, la primera instancia la fijó en 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por último, el fallador le negó a los encartados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68 A del Código Penal, norma que excluye la concesión de tales gracias en casos donde se procede por los tres delitos materia de juzgamiento. V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconformes con la sentencia de primera instancia, los procesados IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN la recurren en apelación, al considerar que el a quo no efectuó un adecuado ejercicio de dosificación punitiva.
Expusieron los encartados un recuento de la actuación procesal, para así resaltar de acuerdo con lo pactado que: i) se acordó imponer una pena de 12 años por el delito de hurto calificado agravado; Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 9 ii) el aumento por los delitos concurrentes se pactó en seis meses por cada uno, para un total de 13 años de reclusión; iii) respecto a dicho guarismo, como único beneficio convinieron que el mismo se reduciría a la mitad en razón de la degradación del grado de participación, para una pena de a seis años y seis meses de prisión; y, iv) el descuento por la reparación a las víctimas, no fue materia del preacuerdo y capitularon dejarlo al criterio del juez de conocimiento.
Igualmente, relevaron que luego de efectuarse la audiencia de verificación del pacto el 27 de junio de 2019, en el trámite del artículo 447 del C.P.P., de un lado, se incorporó la constancia de la indemnización a los afectados, y, de otro, tanto la fiscalía como su defensor denotaron que se pactó entre las partes una pena de seis años y seis meses de prisión. Por su parte, en dicha audiencia, la representante del Ministerio Público, quien hizo presencia en esa sola ocasión durante todo el proceso penal, solicitó que se impusiera una pena superior en razón de la gravedad del comportamiento.
De acuerdo con los acotados términos del convenio, los cuales fueron replicados en el referido traslado por el fiscal y explicados a ellos por su defensor, a partir de ese ofrecimiento decidieron aceptar su responsabilidad de manera anticipada. Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 10 No obstante, adoptando la postura del Ministerio Público, el a quo en la sentencia de instancia impuso una pena de 74 meses de prisión y con tal determinación vulneró sus derechos al debido proceso y el principio de legalidad de las penas, en razón a que en virtud de la alianza se pactó la imposición de una pena distinta a la asignada.
Insistieron los procesados en que con la decisión recurrida se vulneró tanto el artículo 61 del C.P., como la sentencia con radicado 26448 de 7 de febrero de 2007 de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto al preacordarse la pena no se aplica el sistema de cuartos en la dosificación punitiva. Pese a tal prohibición, el juez procedió a calcular la sanción partiendo de la división en cuartos, con la imposición de una pena superior a la inicialmente convenida, cuando lo único que se dejó a discreción del cognoscente fue la determinación del descuento por reparación, violando con dicho proceder, el derecho al debido proceso y el principio de legalidad.
Por lo anterior, solicitan a la segunda instancia redosifique la pena, tomando la sanción acordada por las partes. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un juez penal del circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 11 Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a la dosificación punitiva, tanto más cuanto la jurisprudencia10 tiene claramente definido que en tratándose de terminación de procesos por aceptación o preacuerdo, salvo la violación de garantías fundamentales, el defensor ni el procesado están legitimados para censurar lo atinente al injusto ni a la responsabilidad.
En tal proyección, menester es indicar que el artículo 348 de la Ley 906 de 2004 establece que la fiscalía y el acusado pueden llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso, cuyos fines están orientados a la humanización de la actuación procesal y la pena, a obtener pronta y cumplida justicia, a activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, a propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y a lograr la participación del imputado en la definición de su caso.
También corresponde al funcionario observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento. Adicional al cumplimiento de esos fines, para la suscripción del preacuerdo es menester que el sujeto activo de la conducta punible que hubiese obtenido incremento patrimonial 10 C.S.J.- Sala Penal, sentencia 8 de Julio de 2009, rad. 31.531.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 12 injustificado como consecuencia del mismo, reintegre por los menos el 50 % del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente, a voces del artículo 349 ídem.
Otros límites para la suscripción del preacuerdo tienen relación con el respeto por las garantías fundamentales (artículo 351, inciso 4º ídem) y el hecho de no desconocer la presunción de inocencia, en tanto sólo se pueden suscribir si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad, acorde con lo previsto en el inciso final del artículo 327 ídem.
Ahora, aunque el artículo 350 ejusdem contempla la posibilidad de que la fiscalía y el imputado lleguen a un preacuerdo sobre los términos de la imputación, eliminando de la acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico o tipificando la conducta de una forma determinada con miras a disminuir la pena, es un imperativo para el ente acusador actuar con sujeción al principio de legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta, como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-1260/05, al declarar la exequibilidad del citado artículo “en el entendido de que el fiscal, en ejercicio de esta facultad, no puede crear tipos penales y de que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”.
Posición que reiteró la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia desde el fallo del 19 de octubre de 2006, radicado 25.724, en el que resaltó que la labor del juez no se limita a verificar los aspectos formales del allanamiento a cargos Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 13 o preacuerdos, sino que tiene el deber de controlar la legalidad de los delitos y de las penas.
Expresamente señaló: El descuido, que no puede ser enmendado en casación por respeto al artículo 31 de la Constitución Política, también debe ser cargado a los jueces, pues tratándose de su función de controlar la legalidad de los actos de allanamiento, su labor no puede ser la de simples observadores. Equivocadamente algunos juzgadores han entendido que esa tarea se limita a verificar que la aceptación del imputado sea libre, voluntaria y con la debida asistencia de su defensor, cuando por mandato legal se les impone el deber de velar por el respeto irrestricto a las garantías fundamentales (artículos 6° y 351, inciso 4°, del Código de Procedimiento Penal), dentro de las cuales, a no dudarlo, se encuentran las de la legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta, principios protegidos como derechos constitucionales fundamentales por el artículo 29 de la Carta Política.
En el evento que ahora estudia la Corte no hubo acuerdo que permitiera la degradación de algún comportamiento, pero incluso en tales supuestos es deber de la fiscalía (y de los jueces en el control que ejercen) fundamentar en la formulación de la imputación o de la acusación, según sea del caso, probatoria y jurídicamente las razones para optar por una conducta punible y no por otra.
Y se hace esta aseveración porque la “justicia consensual, premial, pactada”, no puede ser adoptada a cualquier precio, dejando de lado la legislación sustantiva, que en modo alguno fue derogada por la Ley 906 del 2004. Cabe advertir, además, que otro de los límites en la suscripción del preacuerdo y la rebaja de pena está referido al momento para Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 14 suscribirlos, por cuanto sobre el punto la ley contempla dos posibilidades: i) La del artículo 350, conforme al cual es posible preacordar desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, cuando el imputado se puede declarar responsable a cambio de que la fiscalía elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico, tipifique la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena o acepte los cargos a cambio de una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible.
Claro está, el inciso 2º del artículo 351 prevé que la fiscalía no puede eliminar alguna agravación o algún cargo específico o tipificar la conducta de una forma determinada con miras a disminuir la sanción, de una parte, y, al mismo tiempo, aceptar una rebaja de pena, de otra, pues en el primer caso esa será la única rebaja compensatoria. ii) La del artículo 352, al establecer que se pueden celebrar después de presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral, caso en el cual la pena imponible se reducirá en una tercera parte.
Por otra parte, aun cuando la acción penal está en cabeza de la fiscalía, conforme a lo previsto en los artículos 250 de la Constitución Política y 66 de la Ley 906 de 2004, en tanto a ella corresponde adelantar su ejercicio y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, sus actuaciones no pueden estar al margen de la ley; todo lo contrario, debe sujetarse a los lineamientos constitucionales y legales, evitar la promoción de la impunidad total o parcial y, en Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 15 general, debe propender por “aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”, conforme lo impone el inciso 2º del artículo 348 ídem.
Si la fiscalía no cumple con esos fines al momento de celebrar los preacuerdos, bien porque se atenta contra las garantías fundamentales, ora porque se desquicia el sentido de justicia al otorgar concesiones más allá de lo permitido por la ley, corresponderá al juez ejercer el control de la actuación, en orden a evitar que una situación ilegal o injusta se pueda consolidar.
En tales eventos, lo que se impone es la improbación del preacuerdo por el cognoscente. Así se desprende de la sentencia del 27 de octubre de 2008, radicado 29.979, en la que a propósito de las facultades del juez en materia de preacuerdos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó: “4.2. Como ya se señaló en precedencia (supra 3.1), la actividad del funcionario en el ejercicio del control judicial dentro del trámite de las negociaciones adelantadas entre la fiscalía y el acusado, se limita, de conformidad con lo señalado en los artículos 351 inciso 4º y 368 inciso 2º del Código de Procedimiento Penal, a aprobar el escrito de preacuerdo, caso en el cual los términos consignados en el mismo obligarán al juez en la imposición de la condena, o bien a rechazarlo por vulneración de derechos fundamentales, decisión respecto de la cual las partes podrán interponer el recurso de apelación, tal como lo reconoció la Sala en pretérita providencia11”. 11 Cf. sentencia de 12 de diciembre de 2007, radicación 27759.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 16 En otro orden de ideas, también se debe tener en cuenta que cuando en las negociaciones se pacta la sanción a imponer al procesado, cobra relevancia el contenido del inciso 5º del artículo 61 del C.P., adicionado por el artículo 3º de la Ley 890 de 2004, que prevé que “el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”.
Lo que representa, bajo la hermenéutica trazada por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia12, que cuando el convenio ha incluido el monto de la pena, por ser dicho pacto vinculante para el juez, siempre y cuando esté ajustado a la legalidad, no hay lugar a acudir al sistema de cuartos, propio de proceso de dosificación, sino que lo que corresponde es entrar a asignar la pena acordada.
Respalda esta postura, lo indicado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al precisar: “(…) cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativo- la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que -cuando sea del caso- se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en 12Auto del 7 de febrero de 2007.
Radicación 26.448. Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 17 este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función. Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos.
Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta -en el sentido que la entendieron las instancias- vale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador -para individualizar la sanción- no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos.13(Subrayas por fuera del texto original).
Conforme los anteriores derroteros, en el caso sub lite, se observa que en el pacto que suscribieron la fiscalía y los procesados, las partes acordaron que estos aceptaban ser autores de los delitos de hurto calificado agravado, en concurso heterogéneo con concusión y prevaricato por omisión, previstos en los artículos 29, 31, 239 inciso 2°, 240 inciso 1º numeral 2°, 241 numeral 11°, 404 y 414 del Código Penal, a cambio del reconocimiento en su favor de la degradación de su participación de coautores a cómplices (artículo 30 ídem). 13CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia del 4 de mayo de 2006, en el proceso con radicado No. 24.531.
En el mismo sentido ver auto del 7 de febrero de 2007, radicado No. 26448; sentencia del 1 de noviembre de 2007, radicación No. 28384; sentencia del 29 de julio de 2008, radicación No. 29788; sentencia del 20 de octubre de 2010, radicación No. 33478. Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 18 Tal acuerdo, de acuerdo con lo verbalizado por el delegado de la fiscalía en la audiencia de 27 de mayo de 2019, se vertió en los siguientes términos: “Sea lo primero manifestar que dentro de los hechos materia de esta investigación ocurridos el 18 de abril de (…) 2018, a eso de las 10 de la mañana, a la altura de la calle 58 con carrera 7ª, establecimiento denominado Papa Jhon’s, en donde realizaban un apoderamiento los señores Juan Pablo Correa Hernández (…) y Cristian Camilo Vargas Sánchez, los esperaba un taxi conducido por Jeyson Andrés Cantor, llegaron dos uniformados, concretamente, JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN e IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA a atender el procedimiento policial en aras de la irregularidad o el hurto que se estaba presentando en ese establecimiento, y a cambio de realizar el procedimiento policial que la Constitución y la ley determina para estos casos, los uniformados optaron por exigirle (…) dinero tanto a Juan Pablo Correa Hernández y Cristian Camilo Vargas Sánchez, como apoderarse de otro dinero que llevaba el señor del Taxi Jeyson Andrés Cantor.
Fueron estos los hechos que dieron lugar a la judicialización e imputación al señor JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN e IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA, de los delitos de concusión, previsto en el artículo 404, en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión, que prevé el artículo 414 del Código Penal, y el hurto calificado y agravado, previstos en los artículos 239 inciso 2°, 240 inciso 2°, y 241 numeral 11 del Código Penal.
Estos fueron los hechos que se imputaron y por los cuales se presentó el escrito de acusación, que oportunamente se socializó (…), y a puertas de la audiencia preparatoria en el día de hoy, hemos hecho el acercamiento con la defensa técnica y material en el sentido, de que los señores JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN e IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA, aceptan la responsabilidad Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 19 penal que tiene en esos delitos que les fueron imputados y por los cuales se le acusó, vale decir: hurto calificado y agravado, antes mencionados, en concurso con la concusión y el prevaricato por omisión;
(…) y a cambio de esa aceptación de cargos se les rebaja conforme a los preceptos del artículo 30 del Código Penal el grado de participación de autor, de autores a cómplices, lo que implica que se le rebajaría la mitad de la pena que corresponda, partiendo del delito más grave, en este caso que nos ocupamos el hurto calificado y agravado, y, atendiendo el concurso heterogéneo de delitos, con la concusión y el prevaricato por omisión. En esos términos, se establece (…) el preacuerdo su señoría, y desde luego que, aquí se habla de un apoderamiento de dos millones seiscientos mil pesos, de los cuales, están en condiciones los señores acusados de reparar con esto a las víctimas, pero manifiestan igualmente que no ha sido posible ubicarlos y por ende no se ha podido hacer la reparación, pero, están en condiciones de hacer las reparaciones correspondientes para (…) incluso, servir como fundamento también al preacuerdo que se está socializando en el día de hoy.
Estos son los términos, y estas son las condiciones del preacuerdo señor juez, muchas gracias”14. A continuación, el delegado de la fiscalía corrió traslado de los elementos materiales probatorios a las demás partes e intervinientes, y comoquiera que no había efectuado ningún reintegro de dinero que los encartados obtuvieron por virtud del comportamiento ilícito, la primera instancia propuso que podían consignarlo directamente a las víctimas o a nombre del Centro de Servicios Judiciales mediante título judicial para que el despacho ordene su entrega a los perjudicados; alternativas 14 Audio de 27 de mayo de 2019, 02:54 y siguientes.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 20 frente a las cuales, manifestó el fiscal que, en efecto, las mismas se las expuso a los procesados y a su defensor. Por lo que, el Juez indicó que no se pronunciaría frente a la validez del preacuerdo hasta tanto no se verificara el reintegro, al menos en la mitad, del provecho patrimonial obtenido con los delitos, ello en virtud de lo establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.
No obstante, procedió el a quo a informar a los encartados de los derechos y garantías fundamentales que los cobijan y sobre aquellas a las que renunciaban con la aceptación de la responsabilidad por vía del preacuerdo; al igual que, a verificar que los términos del pacto fueron comprendidos por los encartados y que su decisión de acogerse a la sentencia anticipada obedeciera a un acto libre, consciente, voluntario, libre de cualquier apremio o coacción y con la debida asesoría de su representante judicial.
Realizado lo anterior, el cognoscente suspendió la audiencia pública, no sin antes indicar que la aprobación del preacuerdo quedaba supeditado para decretarse en una ulterior oportunidad, bajo la consideración de que se acreditara el cumplimiento del requisito previsto por el artículo 349 del C.P.P., y programó la continuación del trámite para el 27 de junio de 2019.
Llegada esa data15, el fiscal manifestó que como se ha buscado por la defensa y los procesados ubicar a las víctimas para realizar la entrega de la indemnización y, no obstante, como ello no ha 15 Audio de 27 de junio de 2019. Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 21 sido posible, se efectuó el depósito mediante dos títulos judiciales por cuantía de dos millones cuatrocientos mil pesos ($2.400.000) y doscientos mil pesos ($200.000), depositados por la ciudadana KAROL BRIGGITE BARRERA BELTRÁN. Así las cosas, verificado lo precedente, el juzgador bajo la consideración de que el preacuerdo se realizó de forma libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa, procedió a aprobar el convenio, reiterando que el beneficio otorgado a los procesados por la aceptación de cargos consistía en degradar su grado de participación de coautores a cómplices, en los términos del artículo 30 del Código Penal.
Aprobado el preacuerdo, la primera instancia emitió el sentido del fallo de naturaleza condenatoria y luego de ello, dio paso al traslado previsto por el artículo 447 del C.P.P., oportunidad en la que el representante de la Fiscalía16 indicó que, conforme con el preacuerdo suscrito y avalado, al momento de dosificarse la pena se debe partir del delito más grave, cual es, el de hurto calificado agravado (cuya pena mínima es de 12 años), la que debe aumentarse en 12 meses por el concurso heterogéneo, y en consideración del preacuerdo se debe realizar una rebaja del 50 % (artículo 30 del C.P.) para una pena definitiva de 6 años y 6 meses de prisión. En ese instante, el a quo interrumpe al Fiscal y le preguntó: “Doctor, ¿se había pactado la pena?”, y el delegado indicó: “no, no su señoría, (…) en este, no en este momento pues es un ejercicio aritmético… sobre la dosificación”. 16 07:50 en adelante, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 22 Procedió el fiscal a culminar su intervención haciendo hincapié en que los acusados carecen de antecedentes judiciales. Por su parte, la representante del Ministerio Público recabó en que de cara al preacuerdo y los hechos por su gravedad y por el tipo de delitos, se debía imponer una pena acorde con ello, en pro de los principios de prevención general y especial.
Finalmente, luego de las manifestaciones de arrepentimiento expresadas por los encartados en el marco de la indicada diligencia, el defensor solicitó frente a los delitos aceptados en el preacuerdo, la dosificación punitiva se realice en consideración a que partiéndose del delito más grave, esto es, el hurto calificado agravado, su pena mínima de 9 años de prisión, se reduzca por la aplicación de la degradante en la complicidad en 4 años y 6 meses y a este guarismo se le aplique la máxima reducción por la reparación, en aplicación del artículo 269 del C.P. Luego, culminó el defensor proponiendo una pena de 13 meses y quince días de prisión por el delito base, y que “tal como lo solicitare la Fiscalía General de la Nación, incluso, (…) se socializó en el preacuerdo por parte del ente persecutor, señor juez, como pena por el concurso de los delitos de concusión y prevaricato, (…) que se aumente seis meses por cada uno de ellos, terminando una pena de 25 meses quince días”.
Así, el Juzgado 15 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad profirió la sentencia de primera instancia de 27 de junio de 2019, por medio de la cual le impuso a los sindicados como cómplices de los delitos de hurto calificado Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 23 agravado, concusión y prevaricato por omisión, las sanciones principales de 74 meses de prisión y multa de 40 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Lo expuesto, deja en evidencia que en el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los procesados no se realizó acuerdo sobre las penas a imponer, ya que la única contraprestación acordada en favor de los procesados por la aceptación anticipada de responsabilidad fue la de degradar su grado de participación de autor a cómplice. De este modo, el Tribunal rechaza, por ser contrario a la realidad procesal, la alegación de los procesados en el sentido de que en la alianza se acordó imponerles una sanción de seis años y seis meses de prisión, puesto que ello nunca fue objeto del convenio, en tanto simplemente fue una solicitud realizada por el representante del ente acusador, postulada en el marco del traslado previsto por el artículo 447 del C.P.P., la cual no es vinculante para el cognoscente.
Por consiguiente, como las partes (fiscalía y procesado), en el marco del preacuerdo no realizaron pacto sobre la pena, la dosificación punitiva debía realizarse acudiendo al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, conforme a los lineamientos explicados en precedentes, como tinosamente lo hizo la primera instancia. Es más, se aprecia absurdo que los procesados reclamen la imposición de la pena de seis años y seis meses de prisión, aduciendo que fue la convenida en el marco del preacuerdo, Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 24 cuando dicho guarismo resulta ser superior al definido por el a quo en el fallo de primer grado, si en cuenta se tiene que a los encartados se les fijó una sanción privativa de la libertad de 74 meses de prisión. En consecuencia, se rechazan por infundadas las apreciaciones de los recurrentes en el sentido que la decisión de primera instancia es violatoria del debido proceso y del principio de legalidad de la penas, por haber desconocido la sanción acordada en la alianza, pues tal afirmación es manifiestamente contraria a la realidad procesal.
Ahora, oportuno se ofrece indicar que un adecuado proceso de dosificación punitiva tiene como primer paso, conforme a la previsiones del artículo 60 del Código Penal, la fijación de los límites mínimo y máximo dentro de los cuales se ha de mover el juzgador, en cuyo ejercicio juegan las circunstancias modificadoras de punibilidad que hayan sido imputadas y cuya concurrencia fue demostrada en juicio.
Establecidos los mencionados límites, corresponde fijar el ámbito punitivo de movilidad, el cual surge de la diferencia matemática existente entre el máximo y el mínimo ya determinados. Seguidamente ese ámbito se divide en cuatro cuartos, de tal forma que, por virtud de esta operación se obtenga un cuarto mínimo, dos cuartos medios y un cuarto máximo.
Precisados los cuartos, cobra vigor la aplicación del artículo 61 ídem, ya que conforme a esta disposición el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 25 atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva; en los cuartos medios cuando existan circunstancias de atenuación y agravación; y en el cuarto máximo cuando existan exclusivamente circunstancias de agravación punitiva.
Determinado el cuarto de movilidad, dentro de sus límites se debe individualizar la pena, acudiendo a los criterios previstos por el inciso 3 del artículo 61 ídem, norma que establece que para concretar la pena el juez debe ponderar los siguientes factores: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Una vez determinada la pena, respecto de dicho guarismo se aplican las rebajas por los fenómenos postdelictuales, verbigracia, el descuento por aceptación de cargos, resultado con el cual habrá concluido el proceso de individualización de la pena que deberá cumplir el sentenciado17. En los casos de concurso, a voces del artículo 31 ídem, luego de dosificada la pena para cada uno de los delitos, se tomará la más grave y se aumentará hasta en otro tanto, sin que pueda excederse la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. 17Ver sentencia Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 27 de mayo de 2004.
Radicación 20642. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 26 Fijadas estas premisas, observa el Tribunal que el cognoscente al realizar el proceso de dosificación punitiva efectuó el siguiente razonamiento18: “En este caso estamos ante el delito de mayor gravedad que es el hurto agravado y calificado cuya pena va de 118 a 284 meses de prisión, pero como se degrada la conducta de autor a cómplice, entonces ahora la pena será de 59 a 236,67 meses de prisión. En el caso presente la conducta más grave es el hurto calificado y agravado, artículos 239, 240 numeral 2 y 241 numeral 11, respecto de la concusión que va de 96 a 180 meses de prisión, mientras el prevaricato por omisión oscila entre 32 y 90 meses de prisión. Ahora, como los acusados aceptan la complicidad, según el artículo 30 del código penal (sic), inciso segundo, la pena se reducirá de 59 a 236,67 meses de prisión, pena que dividida en cuartos arroja los siguientes resultados: Primer cuarto: de 59 a 103,4175 Segundo cuarto: 103,4175 a 147,8275 Tercer cuarto: 147,8275 a 192,2375 Cuarto máximo: 192,2375 a 236,67 Nos ubicaremos en el primer cuarto por cuanto no existen cicusntancias (sic) de mayor punibilidad y si (sic) aparece una de menor punibilidad, como lo es la ausencia de antecedentes penales.
La señora representante de la procuraduría solicita que al fijar la pena no se parta del extremo inferior, mientras la defensa solicita que se tase la pena desde el extremo inferior y para tal efecto nos trae varios documentos en favor de sus defendidos, sumado a que ellos aceptaron cargos y no registran antecedentes penales, lo cual indica que pueden reintegrarse de manera fácil a la sociedad.
Según el contenido del artículo 61 del código penal (sic), inciso 3, nos moveremos entonces dentro del primer cuarto mínimo (sic), y estudiaremos la mayor o menor gravedad de 18 Folios 166 a 168, óp. Cit. Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 27 la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Para tal efecto estamos ante un caso en que los responsables de los delitos cometidos eran agentes de la policía nacional (sic) y sabían de sus deberes oficiales, como combatir el crimen, pero en este caso los dos policías despojaron a otros criminales, de una suma de dinero que había sido apropiada de un establecimiento comercial minutos antes, de donde se observa entonces gran intensidad del dolo, de los uniformados además del daño real causado.
Debe tenerse en cuenta que estas personas han indemnizado a las víctimas. Según lo anterior, la necesidad de la pena es evidente, donde se necesita enviar un mensaje no solo a los dos policías, sino a la sociedad en general que estos hechos no pueden suceder. El despacho entonces no se ubicará en el extremo inferior sino que irá hasta los 100 meses de prisión. Sin embargo como los acusados ya han indemnizado, el despacho no accederá a la rebaja máxima solicitada por la defensa, en lo que respecta a la disminución del artículo 269 del código penal (sic), sino que se tendrá en cuenta el daño real creado, la gravedad de las conductas y el momento procesal de la indemnización. Es claro que estos delitos son de significativa gravedad, causan impacto social, y atentan contra la tranquilidad de la comunidad, azotada por graves crímenes.
Por eso solo la rebaja será de un 50% quedando entonces la pena en 50 meses de prisión. Por los otros dos delitos, concusión y prevaricato por omisión, no se accede a imponer 6 meses como lo solicitó la defensa, sino que se fijarán 12 meses por cada uno de los delitos, para un total de 74 meses de prisión que deben purgar estas dos personas.
Igualmente como los otros dos delitos tienen multa, este despacho fijará 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, en favor del Consejo Superior de la Judicatura. De igual modo como pena accesoria se impone a los sentenciados la inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.” Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 28 La disertación anterior, no obstante que no fue la más técnica y particularizada, resulta acertada por las siguientes razones: De conformidad con el artículo 31 del Código Penal, cuando se trata de concurso de conductas punibles, como se verifica en el caso sub lite, el procesado queda sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuera superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
Ello impone como necesario dosificar en concreto las sanciones que corresponden para cada uno de los delitos concurrentes, para establecer cuál es el de mayor entidad. De este modo, se tiene que las sanciones para el punible de hurto calificado agravado está establecida de 108 a 294 meses de prisión (artículos 239, 240 inciso 1º numeral 2º y 241-11 del C.P.), con relación al delito de concusión oscila de 96 a 180 meses de prisión (artículo 404 ídem), y frente al ilícito de prevaricato por omisión va de 32 a 90 meses de prisión (artículo 414 ejusdem).
Guarismo a los cuales, al aplicarle, por razón del preacuerdo celebrado por los procesados y la Fiscalía, la rebaja prevista por el artículo 30 del Código Penal (complicidad), esto es, una disminución de una sexta parte a la mitad, bajo la regla consagrada en el artículo 60-5 ídem –si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica- se obtienen los siguientes resultados: Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 29 -Hurto calificado agravado de: 54 a 245 meses de prisión. -Concusión de: 48 a 150 meses de prisión. -Prevaricato por omisión de: 16 a 75 meses de prisión. En ese orden de ideas, al realizar la concreción de la pena por el punible de hurto calificado agravado, el juez de primer grado, como correspondía, dada la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó dentro del primer cuarto (de 54 a 101.75 meses de prisión), y dentro de esta escala impuso una sanción de 100 meses de prisión, en consideración a la gravedad de la conducta.
Luego, el cognoscente reconoció frente al monto arriba deducido, una rebaja del 50 % por la reparación a las víctimas, en aplicación del artículo 269 del C.P., determinando una sanción de 50 meses de prisión para el delito de hurto calificado agravado. Ello, muestra que, aun cuando el a quo no dosificó, como correspondía, en concreto las penas para los delitos de prevaricato por omisión y concusión, puede afirmarse que acertó al considerar que la sanción individualizada para el punible contra el patrimonio económico resulta ser la de mayor entidad, en la medida que fue concretada finalmente en 50 meses de prisión, mientras que los punibles de concusión y prevaricato por omisión, les quedó definidas unas penas mínimas de 48 y 16 meses de prisión, respectivamente.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 30 Por otra parte, en lo que respecta al incremento de 12 meses para cada una de las conductas concursales (concusión y prevaricato por omisión), ningún reparo amerita para la Sala, dado que el aumento no sobrepasó la suma aritmética de las penas individualizadas, ni fue superior al doble de la pena definida como la más grave.
En este sentido, además de destacarse la legalidad de la pena de prisión impuesta a los encartados, conforme a los presupuestos normativos indicados líneas atrás, se ofrece necesario precisar que, contrario a los reparos de los apelantes, no advierte la Colegiatura que el incremento de 24 meses de prisión que realizó el sentenciador frente al concurso de conductas punibles, haya desbordado los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, pues no puede pasarse por alto la gravedad superlativa de los ilícitos perpetrados por los enjuiciados.
Al respecto, denota la Sala que, como lo destacó la primera instancia, la presente actuación da cuenta que contrariando sus funciones institucionales y la garantía que de los derechos de los coasociados debían preservar IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN en su rol de uniformados de la Policía Nacional, no llevaron a cabo los procedimientos legales y no pusieron a disposición de las autoridades judiciales a los asaltantes (JHON PABLO CORREA HERNÁNDEZ y CRISTHIAN CAMILO VARGAS SÁNCHEZ) relacionados con los hechos del hurto perpetrado en el establecimiento comercial PAPA JHONS, sino que determinaron apropiarse del dinero por aquéllos despojado a las víctimas e, igualmente, desapropian tanto a los atracadores como a Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 31 JEISSON ANDRÉS CANTOR RAMÍREZ (conductor del taxi donde se movilizaban los asaltantes) de dinero y demás pertenecías que llevaban consigo. Despliegue que pone de relieve el proceder corrupto de los procesados, afectando con ello de manera sensible y grave la trasparente prestación del servicio policial, cuyo fin primordial es “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” (artículos 218 de la Constitución Política).
De manera que, los delitos de concusión y prevaricato por omisión desplegados por los encartados son comportamientos que entrañan una superlativa gravedad, en tanto que, no solo afectan la misión institucional de la Policía Nacional como garante de la vida, honra y bienes de los asociados, sino que también generan un gran impacto social, por cuanto minan la confianza de la ciudadanía en dicho cuerpo uniformado, lo que afecta la tranquilidad y siembra desesperanza colectiva, al generarse sensación de desconfianza en el organismo instituido por mandato Constitucional para brindar protección a los habitantes de la Nación. Por lo tanto, dada la especial gravedad de las conductas por las cuales se hizo el incremento por el concurso (concusión y prevaricato por omisión), el Tribunal encuentra proporcionado que por cada una de ellas se haya realizado un aumento de 12 meses de prisión, ya que como lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, son criterios Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 32 para definir el aumento de las conductas concursales el número de delitos que convergen y su gravedad, mas no, aspectos como los destacados por los recurrentes, relativos a la ausencia de antecedentes penales y el buen comportamiento social y familiar, los cuales, pueden tener incidencia en el proceso de individualización particular de la sanción. Sobre esta temática el máximo Tribunal de la justicia ordinaria en sentencia del 16 de abril de 2008 (radicado 25.304), reiterando su pacífica postura indicó: "Debe recordarse que el instituto del concurso de conductas punibles prevé la hipótesis de pluralidad de acciones típicas que en la ley penal ameritan un tratamiento especial y específico desde el punto de vista de las consecuencias punitivas que su concurrencia origina.
De ahí que el legislador penal dispuso en el inciso primero del citado artículo 31 que "El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas" (se subrayó).
Consecuente con la regulación de dicha normativa, es claro que la dosificación de la sanción penal en el concurso de delitos debe tomar como marco de referencia la pena prevista para la conducta punible más grave, que se podrá incrementar "hasta en otro tanto", sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las penas imponibles para los demás Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 33 delitos individualmente considerados ni superar el doble de la sanción en concreto de la conducta más grave. Sobre el alcance hermenéutico del artículo 31 del Código Penal, resulta oportuno recordar lo que de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha precisado al respecto: 'La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores.
Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento 'hasta en otro tanto' autorizado por el artículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán. El 'otro tanto' autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese 'tanto' corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave.
Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el Sentencia 2ª instancia. Ley 906.
Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 34 inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 (resaltado fuera de texto). Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del C.P. (hoy artículo 31) es una limitante del 'tanto' en que puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado 'acumulación aritmética', el cual corresponde a la aplicación del principio 'tot delicia, tot poena', y que significa agregar materialmente las penas de todos los reatos consumados, siendo su resultado la sanción a imponerse.
El legislador colombiano, en el código de 1980 como en el de año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención, el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente’19.
Conforme a todo lo expuesto, como la pena de prisión impuesta a los procesados se ajusta a los preceptos legales, dado su acierto, en los aspectos apelados se confirmará el fallo apelado. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 19 Fallo de casación 15868 del 15 de mayo de 2003.
Sentencia 2ª instancia. Ley 906. Proceso No. 110016000013 2018 05132 - 01 Procesados: IVÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y JHON ALEXANDER OROZCO MARÍN Delitos: hurto calificado, concusión y prevaricato por omisión 35 R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR en los aspectos apelados la sentencia de fecha 27 de junio de 2019, proferida por el Juzgado 15 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, con fundamento en las consideraciones de esta decisión. SEGUNDO.- ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de casación que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrada EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado