REPÚBLICA DE COLOMBIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000015201601601- 01 Procedencia Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado JAVIER MARTÍN CANO Delito Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado Motivo Sentencia de segunda instancia Decisión Niega nulidad y confirma Aprobado Acta No 052 Fecha Bogotá, D.C., cinco (05) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) I. ASUNTO POR RESOLVER I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el acusado y su defensor, contra la sentencia de 21 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, por medio de la cual condenó a JAVIER MARTÍN CANO a la pena de 192 meses de prisión, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 2 II. SINOPSIS FÁCTICA Fue condensada en la sentencia de primera instancia y corresponde a los siguientes hechos1: “Tienen su génesis el 19 de febrero de 2016, cuando el menor J.P.A.E.2, estudiante de la Institución Educativa Manuel del Socorro Rodríguez de esta ciudad, fue abordado por el profesor JAVIER MARTIN (sic) CANO, quien le dijo que subiera al tercer piso, al baño de hombres para que se midiera una pantaloneta, la cual días antes le había ofrecido; al entrar al baño y después de que el menor se colocara la prenda de vestir, el señor Martin (sic) Cano inicia tocamientos en el pene del menor; le dice que le chupe el pene y posteriormente lo coge del brazo, lo voltea, lo penetra por el ano mientras le preguntaba que si le gustaba, situación por la que el menor manifiesta sentir dolor y por lo cual no se podía mover, y a su vez manifiesta sentir algo en la garganta que no lo dejaba gritar.” III.
ACTUACIÓN PROCESAL Una vez lograda la captura de JAVIER MARTÍN CANO el 19 de febrero de 2016, por solicitud de la Fiscalía 200 Local, se legalizó el procedimiento de aprehensión ante el Juzgado 22 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en audiencia realizada el 20 de febrero siguiente, determinación ante la cual, la defensa interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación, de manera que, el juez constitucional mantuvo su decisión, para conceder la alzada ante su superior funcional3. 1 Folio 16, del cuaderno Nº 2. 2 Se omite el nombre del menor por respeto a su intimidad y en cumplimiento de las previsiones del artículo 47-8 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). 3 Folios 6 y 7, óp. cit.
Audio de 20 de febrero de 2016, hasta 57:50. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 3 Asimismo, en el marco de la denotada audiencia preliminar, la fiscalía formuló imputación contra JAVIER MARTÍN CANO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, tipificado en los artículos 208 y 211-2º del Código Penal.
Cargos que el imputado, debidamente asesorado por su defensor, decidió no aceptar4. En tal oportunidad, por solicitud de la fiscalía, el procesado fue afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad, en establecimiento carcelario5. Posteriormente, en decisión de 28 de marzo de 2016, el Juzgado 34 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, confirmó la decisión de legalización de la captura decretada el 19 de febrero del mismo año, por el referido Juzgado 22 de Control de Garantías6.
El escrito de acusación se radicó el 19 de abril de 2016 en los mismos términos de la imputación7, al paso que, la audiencia para su formulación se llevó a cabo el 15 de junio de la misma anualidad, oportunidad en la que, ante el Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento se acusó al sindicado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, previsto en los artículos 208 y 211-2º del C.P.8.
El 19 de diciembre de 2016, se celebró la audiencia preparatoria9, mientras que, el juicio oral, se instaló el 16 de febrero 201710, 4 Ibíd. 58:00 a 01:29:28, óp. cit. 5 Folio 6, óp. cit.; 01:29:30 y siguientes, óp. cit. 6 Folio 14, óp. cit. Y audio de 28 de marzo de 2016. 7 Folios 20 a 27, óp. cit. 8 Folio 31 y 32, ibíd. Audio de 14 de junio del 2016. 9 Folios 64 a 67, ibíd. Audio de 19 de diciembre de 2016. 10 Folios 82 y 83, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 4 desarrollándose en ésta y en sesiones de 18 de abril 11, 23 de agosto12, 4 de septiembre13, 25 de octubre14 y 19 de diciembre del referido año 15, oportunidad última en la que el a quo anunció sentido de fallo de carácter condenatorio por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y, posteriormente, se realizó el trámite establecido en el artículo 447 del C.P.P. La lectura de la sentencia se efectuó el 21 de marzo de 201816, mediante la cual, se condenó a JAVIER MARTÍN CANO, a la pena principal de 192 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, por el mismo periodo, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, a la vez que se le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Contra dicha determinación el defensor y el acusado JAVIER MARTÍN CANO interpusieron recurso de apelación, por tanto, luego de su concesión, el expediente fue remitido al Tribunal para la resolución de la alzada17. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA18 18 Precisó el cognoscente que los artículos 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal establecen que para emitir fallo condenatorio 11 Folios 85 a 103, ibíd. 12 Folios 145 a 157, ibíd. 13 Folios 164 y 165, ibíd. 14 Audio de 25 de octubre de 2017. 15 Folio 278, ibíd. 16 Folio 17, cuaderno Nº 2 del expediente. 17 Folios 18 a 72, ibíd. 18 Folios 1 a 16, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 5 se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado y en el presente asunto se ha llegado a ese grado de conocimiento a partir de la valoración de las pruebas allegadas al plenario.
En tal orden, la primera instancia partió por destacar los contenidos de las declaraciones de los deponentes de la fiscalía, así como las teorías del caso y alegaciones finales de las partes, para luego considerar que el bien jurídico tutelado en el delito materia de juzgamiento, es el de la libertad, integridad y formación sexual, en cuya esfera, se diferencian los delitos de actos sexuales y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, conforme con la doctrina y la jurisprudencia19.
De acuerdo con tales concepciones, destacó el a quo que J.P.A.E. en forma suficientemente ilustrativa y homogénea acudió a dar su versión en la entrevista de psicología practicada en la Clínica San Rafael, en el examen sexológico realizado por el médico JHON ALEXANDER SEGOVIA y en el juicio oral, señalando que el 19 de febrero de 2016, el acusado, luego de incluirlo en el grupo de natación –lo que no logró desvirtuar la defensa- y de ofrecerle una pantaloneta y encontrarse con él en un baño, para que se la midiera, después de esperar el momento oportuno, lo agredió sexualmente al tocarle los genitales, obligarlo a practicarle sexo oral y luego penetrarlo por el ano, mientras le decía manifestaciones eróticas, como si le gustaba y “qué rico”; situación que J.P. describió de manera detallada, verosímil y consistente. 19 Cit. a TOCORA, Luis Fernando, Derecho Penal Especial, Ed. Librerías del Profesional, pp. 243 y ss.; y a la SALA DE CASACIÓN PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de 26 de octubre de 2006, con radicado 25743, y la providencia con radicación 33.006 de 2001.
Cfr. Folios 7 y 8. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 6 Hecho respaldado en el video de seguridad del baño del colegio, incorporado al proceso, en el cual es apreciable, por un lado, el protagonismo en el abuso de parte de MARTÍN CANO, en sentido distinto al que quiso plantear éste, puesto que, en el mismo se observa como el acusado se encerró en el baño con J.P. para accederlo carnalmente, sin utilizar otro de los espacios del mismo, como pretendió hacerlo creer, sino ingresando, en dos oportunidades, al cubículo que era utilizado por el adolescente.
Y es que, para el juez, la narración del menor encuentra conexión con lo dicho por BETSY LIZETH LARA ROJAS, en la medida que, dicha guardia de seguridad halló el baño cerrado cuando debía encontrarse abierto, procedió a golpear la puerta y, así, la abrió el profesor MARTÍN CANO, quien le manifestó inicialmente que tenía un inconveniente personal, cerró la puerta y la vigilante insistió, y luego, le explicó que estaba allí con unos estudiantes; explicaciones que la deponente encontró sospechosas, en razón a que, se trataba del coordinador y los profesores tienen su propio baño. Asimismo, reparó el a quo en que BETSY LIZETH indicó que pese a la afirmación del procesado de que estaba con varios estudiantes, solo observó salir a uno, cuyo aspecto era el de estar asustado.
Por otro lado, desechó el juez los argumentos del defensor, en punto de contradicciones en el relato de la víctima, pues estos soslayan la complementariedad de las versiones del menor, al igual que, desatienden la credibilidad, coherencia e invariabilidad del núcleo central del dicho de J.P. en sus señalamientos directos que sin ambages elevó en contra de su agresor sexual.
Agregó que, no existieron preguntas sugestivas por parte de la psicóloga, ni se desatendieron los protocolos respecto de la práctica Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 7 de la entrevista forense, puesto que, conforme con el artículo 146- 1º del C.P.P., se fijó en medio magnético y se cumplió con el procedimiento para la producción de la prueba.
Asimismo, indicó que, contrario a lo dicho por la defensa, la anamnesis no fue producto del capricho del médico forense, sino que contextualiza lo realmente narrado por la víctima. Comportamiento del sindicado que se subsume en el descrito en los artículos 208 y 211-2º del C.P., al realizar acceso carnal abusivo sobre quien es menor de catorce años y aprovechándose de su condición de coordinador del programa 40 x 40 de la Secretaría de Educación Distrital, y al tener a su cargo la actividad de natación, hecho del cual surgió el que J.P. depositara en MARTÍN CANO su confianza.
En el acápite dedicado a la dosificación punitiva el cognoscente indicó que los límites de la pena de acuerdo con el artículo 208 del Código Penal, van de 144 a 240 meses de prisión. Extremos que aumentó de una tercera parte a la mitad, en razón de la concurrencia de la causal de agravación contemplada en el artículo 211-2º ídem, para obtener unos nuevos guarismos de 192 a 360 meses de reclusión. Oscilación que dividió en cuartos, para obtener un mínimo de 192 a 234 meses, dos medios de 234 meses a 318 meses, y un máximo de 318 meses y 360 meses de prisión. Luego, en razón a que no se dedujeron circunstancias genéricas de agravación punitiva, y sí la de menor punibilidad, dada la ausencia de antecedentes penales del sindicado, se ubicó en el cuarto Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 8 mínimo, imponiendo 192 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período.
Finalmente, le negó al procesado la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por cuanto, además que la sanción impuesta y la establecida en la ley para el delito por el que se le condena, superan los 4 y 8 años de prisión, respectivamente, el reato cometido encuentra prohibición expresa para este tipo de beneficios en el artículo 199-5º y 8º de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. V. DE LAS IMPUGNACIONES V. DE LAS IMPUGNACIONES 1.
Inconforme con el pronunciamiento anterior, el defensor de JAVIER MARTÍN CANO interpuso recurso de apelación y demandó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se emita decisión absolutoria a favor de su prohijado20. Indicó que el a quo cercenó la información dada por los deponentes de la fiscalía, por cuanto, valoró de manera parcializada la declaración de J.P.A.E., al considerarla prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, en la medida que, consideró como claras, invariables y coherentes las versiones del menor.
Consideró que el argumento del juez relativo a que de no haber vivido el abuso sexual J.P. no habría podido hablar de ello, es una afirmación que carece de sustento científico y probatorio. 20 Folios 18 a 46, cuaderno Nº 2, óp. cit. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 9 En punto de la declaración de la víctima, cuestionó que se le otorgara credibilidad, siendo que, inicialmente tuvo contacto con PAULA GUERRERO (amiga), las docentes CLEMENCIA y EDNA, el coordinador, los ocupantes de la ambulancia y con su progenitora; pese a que tales personas “le hacían eco a sus manifestaciones”, y su mamá lo manipuló para declarar en contra del sindicado.
Sugestión que se vislumbra en la entrevista forense, en la interlocución con la psicóloga, y se establece con la declaración de EDNA NIDIA MARTÍN PEÑA, al igual que una nota escrita por ella y respecto de la cual declaró en juicio. Influencia por parte de la madre de J.P., que fue esgrimida en los alegatos de cierre y, sin embargo, el juez no se pronunció al respecto.
Asimismo, destacó que el adolescente indicó que escogió libremente el cubículo donde se iba a probar la pantaloneta, y de acuerdo con su declaración y la entrevista forense, existen inconsistencias respecto de cómo se presentaron los sucesos, como el hecho que, en un momento afirmara que la puerta del cubículo estaba cerrada, y que el procesado la abrió, mientras que, en otro, indicó que estaba abierta y que cuando la iba a cerrar el acusado le manifestó que “porque quería cerrar la puerta que tenía confianza”.
De otra parte, respecto del informe pericial de clínica forense realizado por el médico JHON ALEXANDER SEGOVIA RODRÍGUEZ, destacó que como conclusión se plasmó la ausencia de signos de trauma a nivel genital y extra-genital, y que el ano estaba normal; al igual que, el informe pericial de biología forense basado en el frotis perianal, condujo a establecer la inexistencia de espermatozoides, y, no obstante, el cognoscente le dio prevalencia al relato del menor, aun cuando su versión carece de soporte científico.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 10 Por manera que, considera que no se demostró probatoriamente la existencia de un acceso carnal, ya que de ello solo se cuenta con la versión de J.P., quien estuvo influenciado por su progenitora. Así, frente a la declaración de GABRIEL MAURICIO ÁVILA COTRINO, padre del menor, indicó que de lo denotado por él acerca de los hechos, los que conoció por parte de la progenitora de J.P., se extrae la afirmación en torno a que hubo un forcejeo entre la víctima y el acusado y penetración anal en contra de aquel, situaciones que no se presentaron y que para el recurrente, confirman la manipulación de parte de aquella respecto de la víctima.
Al igual que, la manipulación ejercida por la progenitora del menor, se evidencia en que el anterior juez de conocimiento debió ordenar el retiro de aquella en un momento del juicio oral, pues insistía en decirle a J.P. y a su cónyuge, cómo debían declarar. Sobre la atestación de la guardia de seguridad BETSY YISETH LARA ROJAS, señaló el censor que no es digna de credibilidad al afirmar “contar con seis sentidos”, lo cual revela su parcialidad, pues estableció los hechos sin antes verificarlos.
Expresó que debe restarse la credibilidad a la testigo LARA ROJAS, en razón a que señaló unos tiempos distintos a los que manifestó ante los investigadores de policía judicial, aspecto ignorado por el a quo, quien igualmente valoró de forma fragmentada el testimonio. Criticó el que se recibiera la declaración de CLEMENCIA ARIAS, ya que no fue decretada en la audiencia preparatoria, aspecto también soslayado por el a quo.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 11 Argumentó que el juez valoró la prueba documental de contenido fílmico, esta es, la grabación de seguridad del baño del sitio de los hechos, con desconocimiento de los requisitos que fija la ley en los artículos 273, 276 y 277 del C.P.P., por cuanto, WILLIAM CASALLAS TRIVIÑO, quien era rector del Instituto Educativo Distrital Manuel del Socorro Rodríguez, manifestó en el juicio oral que el C.D. que se le exhibía no era el mismo que entregó a las autoridades, dado que, se trataba de uno distinto, de color plateado y regrabable que llevó a la URI de la Fiscalía, y que no sacó otra copia más que esa.
De manera que, al no tratarse del mismo elemento, no se tuvo en cuenta la falta de legalidad del mismo, su autenticidad, ni el cumplimiento de la correspondiente cadena de custodia, el cual, exige que se excluya del debate probatorio en razón a que se trata de una prueba “nula de pleno derecho”, por violación al debido proceso probatorio y a las garantías fundamentales del sindicado.
Agregó respecto del video, que pese a que en los alegatos finales la defensa pidió su exclusión, por haber sido obtenida ilegalmente la prueba, el juez hizo caso omiso de tal solicitud. Demandó la revocatoria de la sentencia por incurrir en un error “in iudicando” y en un falso juicio de existencia, al ignorar la declaración y dictamen pericial de la Psicóloga DIANA MARITZA FIGUEROA CAÑÓN, testigo de la defensa, prueba técnica que pone en evidencia las graves falencias en las cuales se incurrieron en las evaluaciones psicológicas realizadas a J.P., pues las mismas “carecían de la suficiencia demostrativa al inobservar las consideraciones que para su elaboración se deben tener en cuenta”.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 12 No obstante la importancia de la prueba y sus conclusiones, enfatizó, echa de menos su valoración en la sentencia apelada, ya que, de haberse valorado, se habría hallado la imposibilidad de establecer la responsabilidad penal de MARTÍN CANO. Por lo tanto, no existiendo, en su criterio, la prueba requerida para la emisión de fallo de condena, el apelante demanda la revocatoria de la providencia impugnada. 2.
Por su parte, el acusado JAVIER MARTÍN CANO, en desarrollo del derecho a ejercer su defensa material, impugnó la decisión, demandando: i) la declaratoria de la nulidad de la actuación; y, ii) que se revoque la sentencia y se emita fallo absolutorio en su favor21. Así, sobre el primer punto, indicó que existieron un conjunto de irregularidades que conllevaron a la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica.
Señaló que, pese a que le asistía la obligación a la fiscalía como titular de la acción penal, de establecer la verdad a partir de las pruebas practicadas en el juicio oral, el proceso muestra lo contrario desde su captura hasta el proferimiento de la sentencia. De modo que, para sustentar tal postura, expuso una serie de argumentos tendientes a establecer la conculcación de las referidas garantías fundamentales, que serán abordados, uno por uno, en la parte motiva de esta providencia, que encuentran relación con el debido proceso y el derecho a la defensa técnica, siendo que, frente al primero, sustentó siete razones en total, relacionadas con 21 Folios 47 a 72, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 13 diferentes aspectos, y de cara a la violación del segundo, postuló un total de trece argumentos, que tienen que ver con el ejercicio de la defensa por parte de su primera abogada, así como su desconocimiento del sistema penal acusatorio, de acuerdo con los cuales, en sentir del procesado, constituyeron una falla estructural en la condena, producto de la inadecuada labor de la anterior profesional.
En tal sentido, expuso que la labor de su inicial apoderada, vulneró su derecho de defensa técnica y de contradicción, y no obstante, pese a que le asistía el deber al juez de corregir dicha falencia, ordenando el cambio del defensor, y advirtiéndole al acusado las consecuencias de una indebida defensa, se limitó a indicarle únicamente que mantuviera observancia de las reglas del contrainterrogatorio.
De otra parte, arguyó que no se le indicó el derecho que tenía de contrainterrogar a los testigos, y que, de no hacer un uso adecuado del mismo, las pruebas se construirían en su contra; por ende, el juez incurrió en un falso juicio de legalidad al valorar pruebas sin haber sido sometidas a contradicción y sin respeto del principio de inmediación. Razones que llevan a la exclusión, de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución Política y el artículo 360 del C.P.P. Ahora bien, en punto de la valoración probatoria, argumentó el procesado que el juez vulneró su derechos a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, al sustentar la existencia del delito y su responsabilidad en la declaración de J.P.A.E., pese a que, la credibilidad de las versiones de los menores de acuerdo con la jurisprudencia, no es un aspecto necesario e indefectible en la valoración de las mismas, pues ello debe obedecer a un análisis en sana crítica y en conjunto con las demás pruebas.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 14 Por lo anterior, señaló, el juez lo sancionó a partir de una convicción personal y de un “afán por condenarlo”, sin base en el estudio de los elementos suasorios, en los cuales, de cualquier forma, no puede fundarse un juicio en su contra que supere la duda razonable en torno a la existencia del delito y su responsabilidad, de acuerdo con los artículos 7º y 381 del C.P.P. En ese sentido, indicó que no es cierto, como lo valoró el juez, que la declaración del menor se mantuviera invariable en su núcleo esencial o “hilo conductor”, ya que, evidencia contradicciones e inconsistencias que develan su incoherencia y falta de veracidad, así como la necesidad de evaluarse la declaración con mayor rigor y no darse por demostrado el hecho solo en razón a su manifestación. En ese orden, el procesado destacó aspectos atinentes a un importante número de inconsistencias en el relato de J.P.A.E., relacionados con diferentes temas, en punto de la ocurrencia de los concretos hechos del abuso sexual, y que serán objeto de análisis en la parte considerativa de esta providencia. Aspectos de la versión de J.P., que en sentir del sindicado revelan incertidumbre frente a la determinación de condenarlo, siendo que, es necesario que se supere toda duda razonable, la cual surge de las pruebas y debe resolverse a su favor, en virtud del artículo 381 del C.P.P. Señaló que la fiscalía, en lugar de buscar establecer la realidad en torno a los hechos, con una verdadera investigación, buscó por todos los medios su condena, vulnerando sus derechos fundamentales de la defensa y debido proceso.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 15 De tal manera, el procesado razonó en su apelación en torno a aspectos derivados de las demás pruebas practicadas en el juicio oral, que serán objeto de pronunciamiento en este proveído, relacionados con los exámenes de clínica forense realizados por los diferentes médicos, su oportunidad para delinquir en su mismo lugar de trabajo y su relación con los hechos por el motivo de estar allí presente, la inestabilidad emocional de J.P. y su personalidad, su actitud manipuladora y poca afectación mental en la entrevista forense, diligencia respecto de la cual –al igual que las demás revisiones de psicología y el reporte de trabajo social efectuado por GLORIA MARCELA VALDERRAMA -, no cumple con los requisitos para su realización, de acuerdo con la peritación realizada por DIANA MARITZA FIGUEROA CAÑÓN. Abordó otros aspectos que también se desarrollan en párrafos posteriores, como el que la vinculación a la Asociación Creemos en Ti no se incorporó en el juicio oral, y en torno a la declaración de la vigilante BEBSY LARA ROJAS, a la valoración de su propio testimonio, concretamente, respecto de la errónea interpretación del juez acerca de que con su versión sugiriera que los hechos ocurrieron con el consentimiento de J.P., así como, con que no se demostró la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad de la conducta, en la medida que J.P. sufriera de secuelas de orden físico, de acuerdo con los dictámenes periciales de sexología, los cuales se realizaron el mismo día de los hechos; ni psíquicos, en concreto, respecto del síndrome de estrés postraumático.
De otra parte, respecto de la personalidad de J.P.A.E., manifestó el acusado que su historia clínica revela que padece de ataques de pánico e hipersensibilidad, lo que denotan su carácter fantasioso y dramático. Al igual que, tiene una personalidad histriónica, mitómana y narcisista, además presenta patrones de crianza Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 16 derivados del autoritarismo de la madre y la flexibilidad del padre, como malas pautas y sobreprotección de ambos, así como del sometimiento por sus padres a mantener un rendimiento académico alto como su carta de presentación social.
Denotó que, el someter a J.P. a varias declaraciones lo afectó más que el supuesto hecho, y en ellas, es evidente el grado de manipulación ejercido por la progenitora de aquel y la investigadora del CTI, para que declarara sobre los sucesos de forma exagerada, lo cual, se evidencia al comparar las versiones del menor, las cuales, exige sean rigurosamente revisadas por el Tribunal.
Al respecto, explicó los conceptos y signos de los trastornos de comportamiento, denominados “síndrome del niño emperador”, “trastorno histriónico de la personalidad” y “trastorno narcisista de la personalidad, que según su visión, corresponden a la salud mental de J.P.A.E. En tal medida, demanda que no debe creerse en la versión de J.P., no obstante la precisión de detalles, acento de sinceridad, espontaneidad del relato e invariabilidad de las versiones, pues todos ellos pueden ser caracteres del relato producto de la sugestión ejercida sobre el menor.
En ese orden, reclama el procesado que, de acuerdo con la jurisprudencia22, el a quo no realizó un análisis adecuado, basado en las reglas de la sana crítica y los medios de convicción allegados al plenario, y omitiendo estudiar los dictámenes médicos de sexología, así como el dictamen psicológico de DIANA FIGUEROA. 22 Cfr. Sentencia de la CSJ del 30 de marzo de 2006 con radicado 24468, a folio 48, óp. cit.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 17 Con fundamento en todo lo expuesto, el sindicado demandó la emisión de fallo absolutorio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1º de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un juez penal de circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial.
Atendiendo el objeto de la apelación presentada por la defensa y el procesado JAVIER MARTÍN CANO, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar: i) la existencia de irregularidades sustanciales que invaliden el trámite; y ii) si el caudal probatorio vertido en juicio, acredita, en grado de certeza, la responsabilidad del acusado en la comisión de la conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.
Sin embargo, bajo las reglas del principio de prioridad, la Colegiatura atenderá primero la solicitud de nulidad que, si bien no se formuló de manera explícita en la impugnación del procesado JAVIER MARTÍN CANO, surge del contexto de su escrito de apelación, dado que de prosperar tal pretensión resultaría innecesario la resolución de los otros temas materia del recurso de alzada.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 18 1. De la petición de nulidad. En este orden de ideas, ab initio, conviene precisar que la nulidad es considerada como la máxima sanción procesal prevista por el legislador para privar a un acto procesal de sus efectos jurídicos, en tanto que se configuró inobservando garantías fundamentales y aspectos propios del procedimiento.
Así, en el Título IV del Libro III de la Ley 906 de 2004, se establece la ineficacia de los actos procesales, lo cual tiene lugar cuando: (i) el acto deriva de prueba ilícita (artículo 455); (ii) por incompetencia del juez (artículo 456); y (iii) por violación de garantías fundamentales (artículo 457), centradas en la vulneración al debido proceso y al derecho de defensa en aspectos sustanciales.
Es decir, la nulidad se constituye en la herramienta a través de la cual se invalida el trámite cuando no se ha desarrollado respetando la estructura procesal fijada en la ley, o en su ejecución se han inobservado las garantías fundamentales de las partes e intervinientes. Ahora bien, conviene precisar que la declaratoria de nulidad se encuentra orientada por unos principios, pues como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tales postulados siguen vigentes no obstante no existir norma expresa que así lo determine en la Ley 906 de 2004, dado que, tal omisión se cubre con los lineamientos normativos de la Ley 600 de 2000, los cuales continúan en vigor en este aspecto particular, porque, además, pertenecen a la teoría general del proceso penal23. 23 Sentencia del 24 de agosto de 2009, radicado 31.900.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 19 Por tanto, la declaratoria de invalidación se halla ligada a los principios de: (i) taxatividad, esto es, que sólo pueden invocarse las nulidades: 1) por falta de competencia del funcionario judicial, 2) la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y 3) la violación del derecho a la defensa;
(ii) instrumentalidad, consiste en señalar en dónde se origina el defecto y la verificación sobre si no obstante a la incorrección el acto procesal cumplió con la finalidad prevista; (iii) trascendencia, según el cual se requiere que el vicio haya afectado las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento; (iv) convalidación, que impone que quien alega la nulidad no coadyuvó a la producción del acto irregular;
(v) subsidiariedad, que exige que no se disponga de un mecanismo procesal diferente a la invalidación, para subsanar la irregularidad; (vi) oportunidad, que determina que las nulidades deben postularse dentro de las oportunidades previstas en la ley; y (vii) lealtad, entendido como el deber para las partes y el funcionario de conocimiento, de esgrimir la configuración del motivo anulatorio o decretarlo apenas se tenga conocimiento del vicio.
De otra parte, sobre el derecho a la defensa técnica, cuya violación ha postulado el procesado, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia de 27 de enero de 201624, señaló: En relación a la importancia y características de la defensa técnica en materia penal, la Corte Constitucional ha advertido que “… hace parte del núcleo esencial del debido proceso, cuyo propósito no es otro que ofrecer al sindicado el acompañamiento y la asesoría de una persona con los conocimientos especializados para la adecuada gestión de sus intereses”, agregando que de esta última se exige “…, en consideración a su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa 24 SALA DE CASACIÓN PENAL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de 27 de enero de 2016, con radicación Nº 45790, magistrado ponente Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 20 previamente instituidos, adelantar una actuación diligente y eficaz, dirigida asegurar no solo el respeto por las garantías del acusado, sino también a que las decisiones proferidas en el curso del proceso se encuentren ajustadas a derecho”25.
En la misma línea, esta Corporación ha reiterado que la defensa técnica “constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial,…” y que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente. “La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones”26.
Y sobre la misma temática, en auto AP1247-2018, de 4 de abril de 2018, con radicado Nº 52053 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia denotó: “Al corresponder el ataque del demandante a una violación al derecho al debido proceso por ineptitud del defensor, es preciso citar brevemente cuáles son los requerimientos para acreditar esta circunstancia en sede de casación, al igual que su importancia para que amerite la invalidación de lo actuado.
En algunos pronunciamientos la Sala ha dicho: Pues bien, para que la censura por violación del derecho de defensa técnica tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, el demandante debía demostrar que el condenado estuvo en total orfandad defensiva durante el devenir procesal, bien sea por carencia de nombramiento de defensor, por desatención de los deberes del ejercicio profesional o por falta de idoneidad del togado 27, que generaran una situación de desamparo total, 25 Cit.
Sentencia C-069 de 2009. 26 Cit. Fallo de casación del 19 de octubre de 2006, rad. 22432, reiterado en el fallo del 11 de julio de 2007, rad. 26827. 27 Cfr. CSJ., AP de 1º de febrero de 2012, Radicado 38139. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 21 circunstancia que no encuentra acreditada la Sala.
(CSJ AP 22 Oct 2014, rad.38044) Además de la demostración concreta de la afectación al debido proceso en cualquiera de las situaciones antes referidas, quien alega este tipo de irregularidad debe superar la mera crítica acerca de cuál cree que debió ser la gestión adelantada por su predecesor, puesto que: Recogiendo la jurisprudencia28 de la Corporación en la materia, hay que advertir que esta ha indicado de manera reiterativa que el defensor goza de plena autonomía en su estrategia defensiva, pudiendo entonces orientar la custodia de los intereses que representa de la forma que considere pertinente, y que el desacuerdo con la táctica de defensa asumida no basta para sostener que el derecho de defensa técnica ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone a los defensores algún tipo de criterio estratégico.
Los reparos en relación con la forma como el defensor ha cumplido el compromiso de asistencia profesional en un determinado asunto, frente a lo que un nuevo apoderado cree que se ha podido hacer de haber tenido la representación del procesado, no es de por sí argumento válido para reclamar la invalidación del proceso por ausencia de defensa técnica, porque lo normal en el ejercicio de profesiones liberales como la abogacía, es que estas diferencias se presenten, en consideración a que no se rigen por reglas fijadas de antemano, sino por el principio de libertad de iniciativa.
(CSJ AP, 24 Set 2014, rad. 44469) Bajo las anteriores premisas, de entrada indica el Tribunal que la pretensión invalidatoria no tiene vocación de éxito, en la medida que, no es cierto que durante el transcurso del proceso penal adelantado en contra de JAVIER MARTÍN CANO, se haya verificado una falta de defensa técnica ni una afectación al debido proceso, por los supuestos defectos resaltados por el censor en la gestión de la anterior apoderada judicial, los que indicó, se produjeron por la ineptitud, falta de conocimiento e inactividad en la diligencia de 28 Cfr. CSJ, Casación de junio 13 de 2002.
Rad. 11324. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 22 formulación de imputación y en las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral. Así, se debe precisar que al inicio del proceso penal, con ocasión de la denuncia formulada por GABRIEL MAURICIO ÁVILA COTRINO, progenitor de J.P.A.E., la fiscalía solicitó audiencia preliminar que se celebró el 20 de febrero de 2016, ante el Juzgado 22 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, para realizar la correspondiente legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en la cual, JAVIER MARTÍN CANO estuvo asistido por el abogado del Sistema Nacional de Defensoría Pública, el Dr. LEONIDAS ALBERTO PRECIADO RAMÍREZ, a quien aquel le confirió poder en la misma diligencia. Debe destacar el Tribunal que el defensor, en la referida audiencia de legalización de captura, intervino de manera activa, al oponerse a la misma e impugnar la determinación del juez de garantías de decretar la legalidad de la aprehensión, elevando los recursos de reposición y de apelación29, ante los cuales, el Juez 22 de Garantías se mantuvo en su decisión, misma que fue confirmada en proveído de 28 de marzo de 2016, por el Juzgado 34 Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Verificado lo anterior, a continuación, se le formuló imputación a MARTÍN CANO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, tipificado en los artículos 208 y 211-2º del C.P.30.
De la audiencia de formulación de imputación, destaca el Tribunal, se le expusieron al sindicado con claridad los términos de los cargos 29 42:00 y siguientes, ibíd. 30 Folios 6 y 7, óp. cit. audio de 20 de febrero de 2016, Óp. Cit. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 23 endilgados31, al igual que se le dio la oportunidad de dialogar con su defensor a efectos de estudiar la posibilidad de allanarse a la imputación32.
Posteriormente, se observa que el procesado, con respeto de las garantías fundamentales, al igual que, debidamente informado por la juez de garantías acerca de los derechos que le asisten como procesado, manifestó que no se allanaba a los cargos imputados. En tercer lugar, observa el Tribunal que frente a la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, el defensor manifestó que observaba conducente el otorgamiento de la detención domiciliaria a favor de JAVIER MARTÍN CANO, por cuanto, en su modo de ver, este no representaba un peligro para la sociedad y para la víctima, se ha desempeñado por años como docente y ha tenido una preparación académica importante; pretensión respecto de la cual, allegó algunas pruebas documentales en 31 folios, relacionadas con el trabajo del encartado como profesor, sus relaciones familiares, su arraigo y situación de salud33.
De manera que, tiene por decir la Sala que, en tratándose de las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, además de que el sindicado estuvo asistido por un profesional del derecho, su participación dinámica y proactiva efectivizó la satisfacción de las garantías fundamentales de MARTÍN CANO, principalmente, el de ser asistido por un defensor técnico. 31 01:10:00 y siguientes, ibíd. 32 01:22:00 a 01:27:30, ibíd. 33 01:52:20 a 02:04:12, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 24 Igual situación aconteció en la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 15 de junio de 2016 ante el juzgado cognoscente, cuando el encartado estuvo asistido por el abogado NÉSTOR AUGUSTO RINCÓN USAQUÉN, en la medida que, verificado el registro de audio de la aludida sesión, en su intervención el referido profesional manifestó, primero, que no tenía en su poder el escrito de acusación, por lo que se le puso el mismo de presente, y segundo, luego de la exposición de la fiscalía en torno a los marcos factico y jurídico de la acusación, requirió el descubrimiento del disco compacto contentivo del video de seguridad del sito de ocurrencia de los sucesos y que, para tal efecto, se le indicara por el delegado del ente acusador una fecha concreta para acceder a tal elemento de convicción. En consecuencia, no se advierte en esta diligencia la pregonada falta de defensa técnica, dado que el acusado JAVIER MARTÍN CANO, estuvo asistido por un abogado, quien desplegó actos materiales de defensa.
Luego, observa la Sala que el 7 de octubre de 2016, el abogado NÉSTOR AUGUSTO RINCÓN USAQUÉN renunció al poder otorgado por el procesado, aduciendo “diferencia de criterios (…) sobre la defensa técnica” con aquel34. Ahora bien, teniendo en cuenta que las críticas del censor, para alegar la anulación del proceso, se dirigieron principalmente contra la labor jurídica desempeñada por la Doctora MAGDA VICTORIA CHACÓN IZQUIERDO, detecta la Sala que dicha profesional empezó a desempeñarse desde la audiencia preparatoria celebrada el 19 de 34 Folio 80, del cuaderno N° 1.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 25 diciembre de 2016 35, quien, allegando el poder otorgado por el procesado 36, una vez reconocida su personería jurídica para representarlo, participó en dicha diligencia, lo que hizo de forma dinámica en punto del descubrimiento, enunciación y solicitudes probatorias.
Sobre el punto, huelga señalar que para la Sala, contrario a lo sostenido por el acusado, para quien en la audiencia preparatoria, la actuación de la defensora fue de tal ineptitud en materia de solicitudes probatorias, la realidad procesal muestra que se garantizó a plenitud el derecho a la defensa técnica del sindicado. Según el razonamiento del censor, las deficiencias que glosa en su defensora recayeron en la confusión y desconocimiento de las reglas de descubrimiento, enunciación y solicitud probatoria, no solo frente a las pretensiones del ente acusador sino, igualmente, en relación con las propias peticiones de pruebas, puesto que, en su criterio, no fueron solicitados los testimonios de las personas con quienes él se encontraba el día de los hechos, el descubrimiento probatorio fue defectuoso y, se omitió la incorporación de pruebas técnicas en su favor por considerarlas innecesarias.
Sobre esta temática, menester es denotar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la ya citada sentencia SP490-2016 de 27 de enero de 2016, bajo la radicación No 45790, precisó que, para evaluar el rol del defensor en la audiencia preparatoria, en punto de la garantía del derecho de defensa técnica, resulta necesario analizar en concreto el alcance de su actuación. 35 Audio de 19 de diciembre de 2016. 36 Folio 47, óp. Cit.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 26 Bajo tal cometido se observa que, en el marco de la audiencia preparatoria luego de verificarse que el descubrimiento probatorio realizado por la Fiscalía fue completo, se dio curso al descubrimiento y enunciación probatoria de la defensa, quien arrancó expresando que “(…) la defensa hará solicitudes probatorias, tanto testimoniales como documentales, y se aportará documentación, la cual será incorporada por los testigos ofrecidos por la defensa”.
Ante la anterior manifestación, el juez requirió a la abogada para que precisara los medios de convicción que estaba descubriendo, y así, los relacionó de la siguiente forma: “(…) en primer término su señoría, dentro de las solicitudes testimoniales en directo, se va a solicitar la comparecencia del menor J.P.A.E., como menor víctima, igualmente, se solicitará el testimonio del señor GABRIEL MAURICIO ÁVILA COTRINO, padre de la víctima, se solicitará el testimonio de la señora VICTORIA YANETH ESPITIA CELY, del testimonio del señor DANIEL FERNANDO BARRERA VEGA, de la señora ÁNGELA ROCÍO MARTÍN CANO, del señor JOSÉ ÓMAR MARTÍN CANO, de la Doctora CLARA INÉS SÁNCHEZ CIRCA, y (…) teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 8º de la Ley 906 de 2004, en su propio juicio se presentará el señor JAVIER MARTÍN CANO. En cuanto a las documentales, su señoría, la defensa presentará el informe psicológico practicado por la Doctora SÁNCNHEZ CIRCA, a quien se presentará como perito psicóloga, (…) y, asimismo, se presentarán documentos a través del testimonio del aquí acusado, como certificaciones laborales, publicaciones de obras literarias académicas, la resolución del nombramiento como docente ante el Distrito, constancias de estudios y, las planillas de dotación Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 27 de uniformes señoría” 37.
Y, luego complementó la defensora indicando que: “su señoría, me permito manifestar que en cuanto al informe psicológico practicado por la Doctora SÁNCHEZ CIRCA, y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 415, su señoría, de ese documento haré traslado en el término de los cinco días anteriores a la recepción del testimonio de la perito (…)”38.
Posteriormente, la delegada de la Fiscalía enunció las pruebas que solicitaría, mientras que, lo propio realizó la defensora, al anunciar sus medios de convicción,39 indicando que, al efecto, realizaría el contrainterrogatorio a todos los testigos de la fiscalía, y llamaría a declarar en juicio a J.P.A.E., GABRIEL MAURICIO ÁVILA COTRINO, VICTORIA YANETH ESPITIA CELY, DANIEL FERNANDO BARRERA VEGA, ÁNGELA ROCÍO MARTÍN CANO, JOSÉ ÓMAR MARTÍN CANO, RAÚL CRUZ, CLARA INÉS SÁNCHEZ CIRCA y JAVIER MARTÍN CANO. También, relacionó el informe psicológico practicado por la Doctora SÁNCHEZ CIRCA, declaraciones extrajudiciales, certificaciones laborales, las publicaciones académicas del encartado, la resolución del nombramiento como docente del Distrito del acusado, las constancias de estudios y las planillas de dotación de entrega de unos uniformes.
A continuación, la fiscal solicitó sus medios probatorios40 y a su turno, en punto del juicio de pertinencia de las mismas, la defensora realizó una argumentación sobre la utilidad de cada una de las pruebas enunciadas y solicitadas41. 37 04:45 a 06:42, ibíd. 38 06:55, ibíd. 39 18:15 a 19:50, ibíd. 40 29:28 a 32:20, ibíd. 41 51:40 a 01:01:46, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 28 Incluso, cabe destacar que, frente a la solicitud de aclaración respecto de la calidad en que se solicitaba la declaración de la psicóloga CLARA INÉS SÁNCHEZ CIRCA, la defensora manifestó que ésta acudiría al juicio en calidad de perito de refutación en punto de la valoración de las entrevistas rendidas por el menor J.P.A.E.42 De este modo, luego de surtido el traslado a las partes e intervinientes, procedió el juez a pronunciarse en torno a las solicitudes probatorias, ante las cuales, decretó las que pidió la fiscalía43, y en punto de las demandadas por la defensora, negó en directo las declaraciones de J.E.A.P., y GABRIEL MAURICIO ÁVILA COTRINO, en razón a que los argumentos de su pertinencia, no muestran útiles tales testimonios, comoquiera que no se busca en el marco del presente proceso establecer el comportamiento del menor, ya que es irrelevante.
Tampoco el a quo decretó el testimonio de VICTORIA YANETH ESPITIA CELY, por ser de referencia y no conducir al esclarecimiento de los hechos; mientras que, si bien, consideró que las declaraciones de FERNANDO BARRERA VEGA, ÁNGELA ROCÍO MARTÍN CANO y JOSÉ ÓMAR MARTÍN CANO, por ser relacionados con las condiciones personales y profesionales del acusado no encontraban relación con los hechos y la responsabilidad de aquel, por lo cual resultaban innecesarios, decretó la práctica de uno solo de los mismos, elegido por la defensa, quien escogió para tal efecto, a ÁNGELA ROCÍO MARTÍN CANO. No obstante, decretó el testimonio de CLARA INÉS SÁNCHEZ CIRCA, al considerarla pertinente, útil y admisible, en torno a la 42 01:07:50, ibíd. 43 01:09:20 a 01:14:50, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 29 “valoración que haya realizado de las entrevistas del menor y las conclusiones (…) a las cuales haya podido arribar con ocasión del estudio profesional que realice de las mismas”; denotando que dicho dictamen se entregaría máximo cinco días antes de iniciarse el juicio oral44.
Admitió también la declaración de JAVIER MARTÍN CANO y la incorporación de las certificaciones sobre su desempeño laboral, publicaciones literarias, nombramiento como docente y constancias académicas. Al respecto, defensa y fiscalía manifestaron que no interponían recurso contra la decisión que resolvió sobre las solicitudes probatorias.
De cara al anterior panorama, encuentra la Sala que la defensora intervino de forma adecuada en la audiencia preparatoria, al punto que, con su gestión, logró el decreto de un número importante de pruebas a favor de su teoría del caso. De manera que, observando el decurso de la audiencia preparatoria, advierte la Corporación que la alegada irregularidad que el censor fundó en la ausencia de defensa técnica, es contraria a la realidad, por cuanto, se observó un actuar diligente por parte de la defensora de turno. Es más, distinto a lo esbozado por el apelante, no existió en verdad una confusión de los conceptos de descubrimiento, enunciación y solicitud probatoria en la defensora, ni de las reglas de la audiencia preparatoria, puesto que, en efecto, la referida profesional descubrió 44 01:21:05, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 30 las pruebas que haría valer, las enunció y, luego, expuso las razones de pertinencia, utilidad y conducencia para el decreto de las mismas.
Argumentaciones que, en sentir del juzgador de primer grado, fueron suficientes para decretar algunas de las pruebas solicitadas por la defensa. Por otro lado, irrazonable es el argumento del procesado acerca de que la gestión de su anterior apoderada, impidió la posibilidad de allegar las declaraciones de las personas que se encontraban con él el día de los hechos, por cuanto, si ese era su interés, debió en el transcurso de la audiencia preparatoria, indicarle a la profesional la utilidad de tales medios de convicción, por cuanto, ello es una colaboración que se considera necesaria bajo un concepto de unidad de defensa (la material y la técnica), siendo inaceptable que luego de precluidas las etapas procesales, el sindicado aduzca la conculcación del derecho de defensa en razón a una omisión que le es atribuible a él. Ahora, si bien el juez de primer grado decidió no decretar las declaraciones del menor J.P.A.E. y GABRIEL MAURICIO AVILA COTRINO (en directo para la defensa) y de VICTORIA YANETH ESPITIA CELY (como testigo de descargo), ello no descalifica la gestión de la defensora, ya que su alegación no se aprecia carente de razonabilidad, máxime cuando, se insiste, logró el decreto de las declaraciones de ÁNGELA ROCÍO MARTÍN CANO y la perita CLARA INÉS SÁNCHEZ CIRCA, al igual que, naturalmente, la del procesado MARTÍN CANO. En resumen, las actuaciones de la defensora en la audiencia preparatoria permiten evidenciar que JAVIER MARTÍN CANO no Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 31 estuvo desprovisto de una adecuada representación técnica y, por consiguiente, las razones para la invalidación del proceso plasmadas por el censor, se constituyen en un conjunto de manifestaciones que apuntan más a argumentar un desacuerdo con el criterio con el cual se llevó a cabo la gestión de aquella, mas no representan una falta de defensa técnica.
En segundo orden, frente al juicio oral, el apelante considera que se verificó una afectación a su derecho de defensa técnica, también en relación con el ejercicio profesional de la Doctora MAGDA VICTORIA CHACÓN45. Sin embargo, encuentra la Sala que no es verdad que la defensora no presentara una adecuada teoría del caso, puesto que, cuando se le dio oportunidad para plasmarla, manifestó: “(…) la defensa pretenderá a través de las pruebas debidamente (…) solicitadas y decretadas, demostrar la inexistencia de los cargos que se endilgan en cabeza del docente JAVIER MARTÍN CANO. Teniendo en cuenta lo indicado en los artículos 381 del Código de Procedimiento Penal y 7º del mismo estatuto adjetivo, donde demostrará esta defensa, más allá de toda duda que los hechos imputados y acusados, riñen con la realidad fáctica y jurídica, y por el contrario, y como lo señala nuestra carta magna, en cuanto a la presunción de inocencia (…) así como hasta el momento ha estado, deberá reinar durante todo el presente asunto, y así, demostrará esta defensa, para terminar su señoría, una condena (sic) absolutoria”46.
Por lo tanto, queda evidenciado que la defensa hizo una adecuada presentación de alegatos de clausura, sin que admita crítica la brevedad de su exposición, ya que por mandato del artículo 371 de 45 Abogada pública, quien representó al acusado en las primeras sesiones de juicio oral, estas son, las adelantadas los días 16 de febrero y 18 de abril de 2017, en las cuales, declararon los testigos de la fiscalía J.P.A.E., GABRIEL MAURICIO ÁVILA COTRINO, ALBA CLEMENCIA ARIAS MORA, EDNA NUBIA MARTÍN PEÑA, WILLIAM CASTAÑEDA TRIVIÑO, BETSY LIZETH LARA ROJAS y SERGIO ROLDÁN RUIZ. 46 09:35 a 10:29, audio 1 de 16 de febrero de 2017.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 32 la Ley 906 de 2004, no es obligatorio, como si lo es para la fiscalía, que el defensor presente la alegación inicial. En cuando al argumento de que con la omisión de abordar aspectos relacionados con los antecedentes psicológicos de J.P.A.E., en punto de determinarse que su versión incriminatoria es consecuencia de los mismos, atiende más a una conjetura del encartado y a disparidad en relación con el ejercicio de la defensa, que en una verdadera razón para considerarse que, por su omisión, se verificó una falencia en la defensa técnica.
Por otro lado, no es cierto que la abogada guardara silencio frente a la totalidad de las afirmaciones de los testigos de la fiscalía al inicio del juicio, puesto que, revisado con rigor el registro de audio de las sesiones de juicio oral, detecta el Tribunal que, por el contrario, la defensora intervino en varias oportunidades de forma activa y eficiente, para oponerse a las preguntas del ente acusador.
Tal como ocurrió cuando la delegada insistió en preguntar a J.P.A.E., por la circunstancia relacionada con una manifestación de JAVIER MARTÍN, al cuestionarle por el hecho de que cerrara la puerta del cubículo del baño, cuando tenían confianza, para reclamar la abogada que se reformulara la pregunta, ya que, en su sentir, era confusa47; al igual que, hizo reparos respecto de otros cuestionamientos a la víctima, en punto de: i) las preguntas sobre las partes de su cuerpo que fueron objeto de tocamientos48; ii) sobre a qué personas les comentó lo denunciado49; iii) en relación con las circunstancias que siguieron a la ocurrencia de los hechos; 47 23:30 y siguientes. 48 26:50, ibíd. 49 27:40, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 33 consiguiendo la defensa su variación 50; como también objetó el interrogante al ofendido referido a qué sintió durante los sucesos (por ser re victimizador) logrando su retiro51; y finalmente se opuso a la pregunta al menor relativa a si deseaba agregar información a su declaración, argumentando que no correspondía con la técnica del sistema acusatorio52.
Igualmente, se opuso a varias preguntas hechas a GABRIEL ÁVILA COTRINO, sobre cómo se enteró de los hechos por parte de J.P. (lo que hizo la defensora en dos oportunidades)53, sobre si sabía si otras personas se enteraron de los sucesos, por ser un testigo de referencia54 y acerca de cómo era el comportamiento de J.P., dado que ello correspondía definirlo a un profesional de la psicología55 y en igual sentido, respecto de haber visto al menor en estado de shock56.
Igual actividad, destaca la Corporación, desarrolló en punto de las declaraciones de los testigos ALBA CLEMENCIA ARIAS MORA, de la vigilante del colegio BETSY LIZETH LARA (sobre una pregunta inductiva, en donde se nombró los baños del colegio 57 ), EDNA NUBIA MARTÍN PEÑA, WILLIAM CASTAÑEDA TRIVIÑO, y SERGIO ROLDÁN RUIZ. De manera que, infundado se considera el reparo del recurrente sobre la supuesta pasividad de la defensora frente a las preguntas que a los referidos testigos realizó la fiscalía en la práctica de los interrogatorios, en las sesiones de juicio oral de 16 de febrero y 18 50 29:40, ibíd. 51 32:12, ibíd. 52 33:10, ibíd. 53 25:00 y 26:28, audio 4 de 16 de febrero de 2017. 54 28:45, ibíd. 55 30:10, ibíd. 56 32:10, ibíd. 57 01:42:20, audio 1 de 18 de abril de 2017.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 34 de abril de 2017, en las cuales representó judicialmente al encartado JAVIER MARTÍN CANO. Igual consideración merece respecto de que, según el acusado, los contrainterrogatorios comprendieron pocas preguntas, que asimismo fueron equivocadas y que desatendían las reglas para realizarlos, en la medida que, si bien en algunos apartes la defensora se salió de los lindes del interrogatorio y trató aspectos no abordados en los mismos, desplegó en términos generales de forma adecuada un contrainterrogatorio a todos los testigos de la fiscalía presentados en las dos sesiones de juicio oral en las que participó. De cualquier forma, el acusado tampoco argumentó, en punto de la trascendencia, de qué manera afectó el derecho de defensa la actuación de su abogada que, en su parecer, fue deficiente en la práctica de los contrainterrogatorios.
En todo caso, destaca la Sala en una lectura integral y contextualizada de la apelación de JAVIER MARTÍN CARO, que algunos de sus reparos en punto de la actividad de la defensora, la que critica como defectuosa, no guarda coherencia con el hecho de que, luego, con respecto a los argumentos que esbozó acerca de la valoración probatoria, utilizara resultados de la práctica de los contrainterrogatorios desarrollados por la abogada MAGDA VICTORIA CHACÓN, para desvirtuar la credibilidad de los testigos de la fiscalía. Por otra parte, en relación con las afirmaciones del procesado, sobre que la entonces defensora mantuviera una sospechosa actitud de camaradería y confianza con la fiscal, le mintiera al manifestarle que no había necesidad de hacer más preguntas, pues Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 35 con las contradicciones de los deponentes era suficiente, y que aplazara las sesiones de audiencias por razones de salud o por compromisos laborales, extendiendo su tiempo de reclusión y no devolviéndole los honorarios entregados; son afirmaciones que, además, de carecer de respaldo, no tienen trascendencia, en la medida que no evidencia una inadecuada defensa.
En el mismo sentido, debe decirse que los reparos del procesado JAVIER MARTÍN CANO, relacionados con que la defensora trajo al juicio a una psicóloga de refutación junto con un informe pericial y cobró por separado los honorarios, pero renunció después al poder por incompatibilidad en el manejo de la defensa técnica y falta de pago, para luego impedir la práctica del testimonio de la psicóloga mencionada, como la presentación de su informe forense, lo que lo obligó a conseguir otra psicóloga forense que elaborara el concepto técnico para sustentarlo en juicio; son razones que no se deben tener en cuenta como criterios para considerarse la violación del derecho de defensa técnica, pues no evidencian que estas vicisitudes hayan minado dicha garantía. Al respecto, en primer lugar, se observa que, en efecto, la abogada MAGDA VICTORIA CHACÓN IZQUIERDO, adujo en memorial de 9 de mayo de 2017, que renunciaba al poder conferido por el acusado, en razón a diferencias de criterios en cuanto al ejercicio del derecho de defensa, y por el incumplimiento en el pago de los honorarios58.
Ahora, por petición de dicha defensora en la audiencia preparatoria de 19 de diciembre de 2016, se decretó el testimonio como perito de CLARA INÉS SÁNCHEZ CIRCA, en el entendido que declararía en 58 Folio 105, del cuaderno N° 1. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 36 torno a la “valoración que haya realizado de las entrevistas del menor y las conclusiones (…) a las cuales haya podido arribar con ocasión del estudio profesional que realice de las mismas”59.
Ya en la práctica probatoria efectuada en la audiencia de juicio oral de 19 de diciembre de 201760, acudió la perita de la defensa DIANA MARITZA FIGUEROA CAÑÓN, y antes de su declaración, el defensor del momento manifestó lo siguiente: “la primer testigo (…) se trata de la doctora DIANA MARITZA FIGUEROA CAÑÓN. Lo anterior, teniendo en cuenta que en audiencia preparatoria fue decretado el testimonio de la psicóloga CLARA INÉS SÁNCHEZ CIRCA, el objetivo de esa prueba (…) fue para que analizara las entrevistas surtidas por el reporte de sospecha de abuso infantil por parte del programa Buen Trato, entrevista forense al menor, informe seguimiento al proceso psicológico por parte del Hospital Universitario.
En ese sentido su despacho ordenó que así iba a ser la prueba, pero, al renunciar la antigua abogada, la Doctora EDNA, el suscrito tuvo la oportunidad de entrevistarse con la Doctora CLARA INÉS SÁNCHEZ CIRCA, quien manifestó que ella no trabaja sino con la Doctora MAGDA (sic) entonces, manifestó que no iba a rendir el informe que le había sido decretado.
Por tal razón, el suscrito, se vio abocado a contratar, con ayuda de la familia una perito, una psicóloga homóloga (…) la Doctora DIANA MARITZA FIGUEROA, también su señoría, quiero señalar, que en el curso de la audiencia preparatoria su señoría indicó que el concepto técnico psicológico forense, que emitiera la profesional que viniera a deponer en esa oportunidad, debía ser allegado por la fiscalía con mínimo cinco días de anticipación, a la fecha en la que la psicóloga viniera a la audiencia. Esa situación ya se surtió (…) el primero del ocho del 2017, fecha en la que la fiscalía tiene en su poder el concepto (…) por tal razón solicito su autorización para que se tenga como testigo de descargo de la defensa a la Doctora DIANA MARITZA FIGUEROA CAÑÓN”61. 59 01:21:05, ibíd. 60 Audio de 19 de diciembre de 2017, a partir de 59:00. 61 49:45 a 25:24, del audio de 19 de diciembre de 2017 Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 37 En punto de lo procedente, se observa que, aun cuando la fiscal se opuso a dicha solicitud, el cognoscente permitió la presentación de la testigo en garantía del derecho de defensa y en la medida que la fiscalía tuvo oportunidad de conocer el informe pericial con antelación. Frente a la anterior realidad procesal, es claro que no se materializó una violación al derecho de defensa del acusado, en la medida que, pese a la ausencia de la perita cuya declaración y trabajo se decretaron en audiencia preparatoria, se garantizó la presentación de la experticia a través de la psicóloga DIANA MARITZA FIGUEROA CAÑÓN. Situación que le resta asidero a la alegación del procesado, en torno a la violación de su derecho a la defensa técnica, debiéndose indicar al mismo que no es el proceso penal el escenario para ventilar diferencias de orden económico, en punto de los honorarios entre el acusado y la otrora defensora.
Ahora, sobre el supuesto quiebre de la cadena de custodia en las pruebas presentadas por la fiscalía (concretamente el video aportado sobre lo ocurrido en el baño del colegio donde ocurrieron los hechos) importante es destacar que la cadena de custodia hace referencia al conjunto de medidas y procedimientos que deben llevarse a cabo a fin de preservar la identidad e integridad de los elementos materiales probatorios que se pretenden aducir como fuente de prueba de los hechos materia de investigación penal.
Así, lo ha establecido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al indicar en sentencia de 4 de marzo de 2009, dictada dentro del proceso con radicado 28628, lo siguiente: Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 38 “La cadena de custodia puede definirse como el conjunto de medidas diseñadas con el fin de preservar la identidad o integridad de los elementos materiales probatorios o evidencia física, que pueden conducir a la demostración de una eventual conducta punible y la responsabilidad del procesado; también como el mecanismo que asegura que aquellos no hayan sido alterados o cambiados por otros, al momento de practicar sobre ellos una pericia o un reconocimiento, asimismo, para asegurar su poder demostrativo.” De este modo, a partir de las previsiones del artículo 254 de la Ley 906 de 2004, se tiene que se debe aplicar la cadena de custodia a los elementos físicos materia de prueba y evidencia física, para garantizar la autenticidad de los mismos, acreditando su identidad y estado original, las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, preservación, embalaje y envío, así como los lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado sobre estos elementos, así mismo, los nombres e identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos.
Disposición a partir de la cual queda claro que la cadena de custodia es un método para demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios a efectos que puedan tener plena eficacia procesal. Por tanto, la falta de cadena de custodia o su irregular aplicación, no incide para nada en la legalidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física de que se trate, sino en su valoración, pues lo que se afecta es la identidad o integridad de la prueba, cuando por la ruptura de la cadena de custodia, no se alcance a tener certeza sobre si los elementos que fueron objeto de valoración Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 39 y análisis, son los mismos incautados o recogidos en las labores de investigación. De ahí que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de febrero de 2009, radicado 30.598, sobre este tópico haya clarificado: “Impera recordar que los yerros en el curso y respeto de los protocolos derivados de la denominada cadena de custodia no comportan la exclusión de la prueba, en cuanto no se trata de un asunto de legalidad del medio de convicción, sino de valoración y ponderación judicial del mismo, en cuanto puede verse afectado lo genuino, fidedigno y auténtico del elemento probatorio, de modo que aún en aquellos casos en los cuales se constate la ruptura efectiva de la cadena de custodia, no por ello debe automáticamente marginarse la prueba del acervo probatorio, sino que corresponde al juez verificar hasta qué punto y en qué medida, ello compromete la acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio en punto de su credibilidad y potencial persuasivo”.
Por tal motivo, así se aprecien deficiencias en los protocolos de cadena de custodia, ello no representa que el elemento material probatorio deba ser excluido, pues lo que se afecta es su valor suasorio, y en todo caso, si se logra acreditar su autenticidad a través de otros medios, es dable aceptarlo y valorarlo como evidencia. En consecuencia, las supuestas irregularidades glosadas por el defensor y el procesado en la cadena de custodia de determinado elemento de prueba, no genera nulidad del trámite ni exclusión de la evidencia. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 40 En otro orden de ideas, respecto del derecho de defensa que demandó vulnerado el acusado, en tanto que, aduce, no se le permitió contrainterrogar a los testigos de la fiscalía, pertinente es recordar que tal garantía está consagrada en el artículo 8-k de la Ley 906 de 2004 al prever que en desarrollo de la actuación el procesado tiene derecho a “tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo”.
Sin embargo, resulta un sofisma del encartado afirmar que no se le indicara el derecho que tenía de contrainterrogar a los testigos y, por ende, se violó su derecho de defensa, en tanto que, dicha prerrogativa fue ejercida plenamente por su defensora como lo muestra la realidad procesal. Importante, también es aclararle a JAVIER MARTÍN CANO que no representa afectación al debido proceso y al derecho de defensa el que no exista registro de la escena de los hechos, ya que tal procedimiento no forma parte de la estructura del proceso penal regido por la Ley 906 de 2004, sino que representa un mero acto de investigación (artículo 213 ídem), cuya existencia no es obligatoria como base estructural de la investigación y juzgamiento.
Además, resulta equivocado el argumento relativo a que se afectó el debido proceso y el derecho de defensa del acusado, por cuanto la fiscalía no adelantó una investigación integral y omitió la práctica de pruebas que demostrarían su inocencia, dado que el concepto de investigación integral, el cual, guarda relación con la consecución por parte del Ente Acusador de elementos de prueba que sean tanto desfavorables como favorables para los intereses del procesado, Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 41 consiste en una institución propia del sistema penal inquisitivo, este es, el establecido en la Ley 600 de 2000 (artículo 20), mas no lo es, del sistema penal acusatorio regulado por la Ley 906 de 2004, en el que opera el principio de carga dinámica de la prueba, conforme al cual, si bien le asiste a la fiscalía el deber de llevar al juicio las pruebas que conduzcan a establecer la existencia de los hechos y la responsabilidad del encartado, es carga del procesado y su defensor presentar en el juicio oral los medios de convicción necesarios para derruir la tesis de la fiscalía. Postura que encuentra fundamento, en lo expresado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al indicar: [S]i bien, como ya se anotó, el principio de presunción de inocencia demanda del Estado demostrar los elementos suficientes para sustentar la solicitud de condena, no puede pasarse por alto que en los eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando pruebas suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esos elementos, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión. […] Por eso, el concepto de carga dinámica de la prueba así restrictivamente aplicado –no para que al procesado o a la defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino para desvirtuar lo ya probado por este-, de ninguna manera repugna el concepto clásico de carga de la prueba en materia penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del acusado.
Simplemente pretende entronizar en el derecho penal criterios racionales y eminentemente lógicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios para hacerlas valer62. De manera que, correspondía a la defensa y el acusado, solicitar las pruebas de descargos tendientes a derruir la acusación de la 62 CSJ SP, 9 abr. 2008, rad. 23754.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 42 fiscalía, pues a esta le compete es allegar las pruebas que demuestren la existencia del delito y la responsabilidad del sindicado. Tampoco puede tacharse como irregular la ausencia de las pruebas cuya práctica echa de menos el acusado (frotis de cavidad bucal practicado a él y a la víctima, los resultados de la inspección al buzo o camisa que vestía el ofendido el día de los hechos y demás testigos que, según el recurrente, tenían conocimiento de aspectos importantes del suceso), dado que, como se anotó esos medios de convicción debieron ser solicitados por la defensa como parte interesada y, en todo caso, su ausencia en el caudal probatorio no genera afectación en el trámite procesal, como tampoco mina el derecho de defensa, en la medida que el recurrente no demostró su trascendencia en el quiebre del juicio de responsabilidad que le fue edificado.
Adicionalmente, debe la Sala indicarle al procesado que de existir irregularidades en la práctica de una determinada prueba, ello no afecta la validez del proceso, si no que tal yerro se soluciona con la separación de la prueba ilegal del torrente probatorio, como de manera pacífica y reiterada lo tiene sentado la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (entre otras, sentencia del 23 de julio de 2011.
Rad. 13810). Por otra parte, se le precisa al procesado que la presencia del ministerio público en las audiencias no es requisito de validez del proceso penal, por cuanto como lo destacó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 5 de octubre de 2011 (radicado 30.592): Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 43 “Bajo este panorama, frente al nuevo proceso, en la indagación, la investigación y el juzgamiento, se le asignan diversas funciones relacionadas, algunas, con su condición de garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales y, otras, que comprometen su gestión como representante de la sociedad.
Funciones, casi todas, signadas por la contingencia de su actuación, lo cual significa que la legalidad del proceso o la existencia o validez de una audiencia o diligencia determinada, no quedará comprometida en ausencia de su ejercicio, siempre y cuando se le hubiere convocado con la debida antelación a ella a fin de posibilitar su asistencia, pues es la forma como el modelo asegura que pueda cumplir los cometidos que constitucional y legalmente le han sido asignados.” Ahora, el hecho que la primera instancia haya emitido sentido de fallo de carácter condenatorio sin suspender la audiencia a fin de analizar las pruebas, no entraña ningún vicio de naturaleza procesal, ya que, si bien el artículo 445 de la Ley 906 de 2004 establece que presentados los alegatos de conclusión, el juez de ser necesario, podrá decretar un receso de hasta de dos horas, para anunciar el sentido del fallo, este término es meramente facultativo y, por ende, nada impide que el anuncio del sentido de la decisión lo haga el cognoscente inmediatamente, como lo sentó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el auto de 21 de marzo de 2007 (radicación 25407): “El término que utilizó el legislador en el artículo 445 y que regula la actividad del juez una vez clausurado el debate argumentativo en la audiencia de juicio oral es facultativo: “podrá”…decretar un receso de hasta dos horas para anunciar el sentido del fallo, pero nada impide que anuncie el sentido de la decisión inmediatamente después, ni que falle inmediatamente después; no obstante el casacionista entiende que en todo caso el juez está obligado a decretar receso, y a dictar sentencia quince días después. La utilización de términos de horas o días, bien para anunciar el sentido del fallo, o bien para emitir la sentencia que resuelva Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 44 el mérito del debate es facultativo y legalmente nada impide que el juzgador profiera la decisión al término de la audiencia de juicio oral y público y determine la condena, porque entre otras razones esa es la idea central que sustenta el sistema de enjuiciamiento de la Ley 906.
(…)”. En punto de lo anterior, cabe indicar que las expresiones del procesado a través de las cuales da a entender que existió por parte del juzgador de primera instancia un prejuzgamiento en su contra y que la sentencia la emitió de manera concertada con la fiscalía, no pasa de ser una especulación y conjetura carente de sustento probatorio.
Finalmente, en este acápite, oportuno resulta que la Sala se ocupe de la glosa realizada por la defensa, relativa a que en el trámite del juicio se recibió la declaración de CLEMENCIA ARIAS, cuando dicha prueba no fue decretada en el marco de la audiencia preparatoria. Al respecto, la Sala debe indicar que, en efecto, si bien en la audiencia preparatoria celebrada el 19 de diciembre de 201663, la fiscalía, entre otras pruebas, solicitó la declaración de CLEMENCIA ARIAS, testimonio que fue negado por el cognoscente, tras considerar que, se trataba de una testigo de referencia y que los hechos que a través de la citada deponente se pretendían informar, se iban a conocer por medio de otros declarantes64.
No obstante, en la sesión de audiencia realizada el 18 de abril de 2017 se recepcionó el testimonio de CLEMENCIA ARIAS65. Ello, sin duda representa que el aludido testimonio se recepcionó con violación del debido proceso probatorio, toda vez que, de 63 Audio de 19 de diciembre de 2016. 64 01:11:14, ibíd. 65 Audio 4 de 18 de abril d e2017.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 45 conformidad con el artículo 374 de la Ley 906 de 2004, la prueba que puede ser objeto de práctica en el juicio oral, es aquella solicitada y decretada en la audiencia preparatoria (artículo 357 ídem). Por lo tanto, siguiendo la línea jurisprudencial trazada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, denotada en párrafos precedentes y el contenido del artículo 360 del C.P.P., el Tribunal excluirá del torrente probatorio el testimonio de CLEMENCIA ARIAS y, por consiguiente, se abstendrá de valorarlo.
Conforme a todo lo expuesto, concluye la Sala que no se aprecian las violaciones al derecho de defensa técnica y al debido proceso pregonadas por el recurrente y, en consecuencia, no se decreta la invalidación del trámite. 2. Análisis de fondo. Conforme a las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. Por lo tanto, de acuerdo al contenido de las impugnaciones presentadas por el defensor y el procesado, entra el Tribunal a determinar si del caudal probatorio allegado a la actuación, se acredita la existencia del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y la responsabilidad del acusado en su ejecución. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 46 Bajo tal cometido, lo primero a destacar es que la Fiscalía General de la Nación formuló acusación contra JAVIER MARTÍN CANO, por el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, previsto en los artículos 208 y 211-2º del Código Penal66, por cuanto, según su teoría del caso, el 19 de febrero de 2016 éste accedió carnalmente al menor J.P.A.E., quien para la época contaba con 13 años de edad, en el baño de hombres del Instituto Educativo Manuel del Socorro Rodríguez de esta ciudad, donde cursaba sus estudios de secundaria y el procesado se desempeñaba como profesor67.
Ab initio conviene precisar que las partes acordaron estipular, además de la plena identidad del procesado JAVIER MARTÍN CANO, la edad del menor J.P.A.E., denotando que su nacimiento ocurrió el 15 de noviembre de 2002 y, en ese sentido, contaba trece años en la fecha de los hechos materia de juzgamiento68. Así, descendiendo al análisis crítico del caudal probatorio y dado que la censura de los apelantes gira en torno a la credibilidad que la primera instancia le otorgó al testimonio de la víctima, resulta necesario destacar que, al declarar en juicio J.P.A.E., quien rindió su relato con una edad de catorce años69, inició por manifestar que actualmente y desde hace un año estudia en el Colegio Bernardo Jaramillo, ya que antes estudiaba en la Institución Manuel del Socorro Rodríguez, en donde cursó de primero de primaria a octavo de bachillerato. 66 Folio 31 y 32, ibíd. Audio de 15 de junio del 2016. 67 05:35 a 09:21, del audio 1 de 16 de febrero de 2017. 68 13:45, audio 1 de 16 de febrero de 2017.
Hechos que se encuentran respaldados con el informe de 19 de febrero de 2016, realizado por MILTON JAIR MORALES BARRETO, que adjunta la tarjeta decadactilar del acusado, y el registro civil de J.E.A.P. de 10 de septiembre de 2006. Folios 76 a 81, del cuaderno Nº 1 del expediente. 69 Audio 2 de 16 de febrero de 2017, cámara de Gesell, 02:40 y 11:12.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 47 Precisó, que días antes de los hechos denunciados, estaba asistiendo a una clase de natación y, el profesor JAVIER MARTÍN CANO le ofreció unas pantalonetas y que le llevaría una de su talla70. Al respecto, ofreció como contexto que JAVIER MARTÍN CANO dirigía el proyecto “40 por 40” del colegio, tendiente a destacar las fortalezas o habilidades de los estudiantes y él estaba inscrito en el “centro de interés” de natación, y si bien aquel no era su profesor de esa actividad, era quien organizaba los proyectos del programa 71.
Posteriormente, sobre los hechos concretos de abuso sexual, oportuno resulta traer a colación la forma en que se desarrolló el testimonio de J.P.A.E., en el cual, narró lo siguiente: “el año pasado, estaba en el colegio Manuel del Socorro Rodríguez, y ese día estaba con mi amiga PAULA GUERRERO. Estábamos en el primer piso de las instalaciones del colegio, y el señor JAVIER MARTÍN CANO me dijo que tenía ya las pantalonetas, me dijo que subiera con él, al baño. Ingresamos al baño y sacó a todos los jóvenes que estaban ahí, les dijo que se iban a medir unas pantalonetas, me dirigí al último currículum (sic) del baño, donde estaba, me cambié, y él me dijo que por qué quería cerrar la puerta, que tuviera confianza.
Eh…, bueno, eh…, ya me había cambiado, le dije que sí que esa pantaloneta ya me había quedado y comenzó a tocarme mis partes íntimas, mi pene. Eh… en ese momento creo que quedé en shock, quedé paralizado, él comenzó a manosearme en mi cuerpo, mi cola, y… en ese momento golpearon unas aseadoras, él salió del currículum (sic) y se dirigió a la puerta, y les dijo que estaban midiéndose una pantaloneta y volteó, se desabrochó, se desabro… se desabrochó uno de los zapatos, eh… los, el pantalón, y sacó su pene y me cogió el brazo y me agachó y me hizo chuparle el pene y entonces después me cogió del brazo, me volteó e intentó penetrarme.
Después cuando intentó golpeó una celadora, no sé el nombre de la 70 18:52, ibíd. 71 19:40 a 21:30, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 48 celadora, y él asustado salió a abrir la puerta. En ese momento, yo me cambié rápido y bajé las escaleras, eh… bajé muy rápido y abajo me encontré con mi amiga PAULA GUERRERO y le conté lo que había pasado y pues ahí me desvanecí, creo que me dio muy duro y hablé con una, unas dos profesoras: la profesora CLEMENCIA y la profesora EDNA, que estuvieron conmigo en ese momento, me atendieron, me dieron agua y les conté lo que había sucedido.
En ese momento, eh… después una amiga, llamó a mi mamá y le dijo que viniera para recogerme, ba… bajó el coordinador, a decirme que me fuera con él para arriba a ver qué había pasado, pero yo no quise. Después bajó el señor JAVIER MARTÍN CANO a decirme que nada había pasado, le decía a mis amigas, les expresaba que yo estaba loco, emm… me tocó el hombro, me dijo: «tranquilo que no pasó nada», el coordinador expresaba que subiera con él a, a, a que dijiera (sic) que era lo que había pasado pero yo en ningún momento quise”72.
Agregó que, mientras ocurrían los hechos JAVIER MARTÍN le manifestaba “palabras morbosas”, como por ejemplo: “¿te gusta?” y “¿quieres más?”, mientras que él permanecía callado porque se encontraba en shock73. Importante también es destacar que en un primer escenario J.P.A.E. relató los hechos ante la psicóloga JENNY LORENA CLAVIJO NEIRA, funcionaria adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, en entrevista realizada el mismo 19 de febrero de 2016 74, en la que el adolescente, en similares términos a lo afirmado en juicio, manifestó con voz entrecortada: “me violaron”75, y sobre tal abuso sexual, narró lo siguiente: “fue un profesor.
Se llama Javier, es coordinador de Cuarenta Horas de jornada completa en el colegio. Eh… la verdad, pues, 72 13:50 a 17:14, ibíd. 73 28:58, ibíd. 74 Cfr. Folios 136 a 144, del cuaderno Nº 1, y audios de 19 de febrero de 2017, contentivos de la diligencia de entrevista. 75 09:30, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 49 yo estoy en natación, y en natación se necesitan pantalonetas, de lycra.
Pues yo ya tenía una y él me ofreció otra. (…) Pues me las ofreció hace una semana, exactamente. Y pues me preguntaba la talla, me preguntaba todo (…). Entonces, hoy, a las ocho de la mañana estábamos en horas libres porque hay votación en el colegio entonces él me dijo que subiera a medirme la pantaloneta, (…) al tercer piso al baño de los hombres (…) de mi colegio Manuel Del Socorro Rodríguez.
(…) Entonces él me dijo que me midiera la pantaloneta y yo me cambié -lo que hizo en el último cubículo76-. Pues al quitarme los boxers, yo me puse la pantaloneta y él abrió la puerta y me comenzó a tocar. Eh… pues la verdad, yo me quedé como en shock, no sabía qué hacer. (…) me comenzó a tocar mi pene, con la pantaloneta, y él me la bajó, me cogió el brazo, me agachó, y me dijo, comenzó a decirme que… ”77.
En ese momento, la psicóloga detuvo la narración y le recomendó al menor, hacer ejercicios de respiración para continuar con su relato así: “(…) me decía en el acto: « (…) ¿te gusta? “¿Rico?”78 (…) ¿Te gusta?». (…) yo digo que a veces uno tiene que ser fuerte para unas cosas y para otras no, pero en esta yo no pude ser fuerte. Esta vez, esta vez quedé como en, quedé como en shock, (…) no podía gritar, había algo en la garganta que no me dejaba hacer nada.
Gracias a Dios golpeó la celadora, entonces me dijo: «mañana vienes y seguimos», me dijo así. Cuando abrieron la puerta, yo me cambié, me quité la pantaloneta, salí, salí rápido del baño, cogí la chaqueta y me fui para abajo, ahí fue cuando me caí. Mi amiga me dijo: «¿usted por qué está tan pálido?», entonces yo, fue cuando yo me senté, me dijo: «¿qué le pasó?», le conté a mis amigas, para qué, les dolió, lloraron conmigo, me decían: «yo si soy boba de dejarlo a usted solo sabiendo que usted siempre nos acompaña al baño y nos tiene las maletas cuando nosotros entramos» (…) yo les dije: «no se echen la culpa».
Yo lloraba, no sabía qué hacer. Incluso se me acercó ese señor con el coordinador del colegio. (…) JAVIER, JAVIER es el profesor de Cuarenta Horas, con el coordinador JAIME, que maneja el colegio. Se me acercó y me dijo que subiera arriba y 76 32:25, ibíd 77 09:40 a 11:52, ibíd. 78 32:00, ibíd Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 50 que íbamos a hablar.
La verdad, la verdad no quería nada, yo solo quería a mi mamá (…) gracias a Dios tenía minutos en mi celular, entonces mi amiga vio que se me acercó y mi amiga comenzó a pegarle y a decirle que se alejara de mí. Él comenzó a decirme: «venga y hablamos, venga y hablamos, venga y hablamos» (…) yo ya me decaí, mi amiga llamó a (…) a mi mamá, entonces mi mamá vino, antes de eso me habló una profesora, vinieron unos profesores, emm… me preguntaron, y ellos decían «¿en serio?».
Una profesora me abrazó y me dijo que ya no llorara, y cuando vino mi mamá fue cuando yo ya, yo ya me sentí como más protegido. Yo la abrazaba y yo le decía mami… pues mi mamá, mi mamá yo digo que sufrió más que yo, porque yo nunca la había visto así, ella lloró. Entonces, la celadora, que golpeó la puerta, me dijo que nos fuéramos allá a la celaduría en donde ella está. Y me senté en un mueble, entonces la celadora se puso a llorar, y me decía: (…) «¡yo no sabía que él estaba con usted haciéndole eso», (…) la verdad pues, ella comenzó a llorar y me dijo que, que si ella hubiera sabido ella me hubiera salvado de eso, y pues, mi mamá, mi mamá le dio mucha piedra, mi mamá, mi mamá comenzó a golpear las paredes y decía: «¿usted cuántas veces le he dicho que no se meta a un baño solo?», pero es que yo nunca me imaginé que él iba a hacer eso, yo nunca me imaginé que un profesor, que es un ente de autoridad para uno, que uno le debe de tener confianza, haga eso.
Entonces, él se escondió, no dio la cara, llamaron a la policía, llamaron a la ambulancia, la ambulancia me atendió. Yo estaba muy nervioso, yo… mis amigas lloraron, estaban muy preocupadas por mí, entonces me llamaron (…)”79 Luego, aclaró que dos semanas antes de los hechos el acusado le indicó que tenía unas pantalonetas, le preguntó la talla y él no advirtió nada malo en eso, y luego de dos clases, ya el día de los hechos JAVIER MARTÍN CANO le indicó que ya tenía las prendas de vestir80.
Asimismo, reiteró que JAVIER abrió la puerta del baño, cuando él se encontraba midiéndose la pantaloneta, y le tocó el pene sobre la 79 12:07 a 17:25, ibíd. 80 21:18, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 51 ropa, luego le cogió del brazo, lo bajó para arrodillarlo y, teniendo el miembro fuera porque se había abierto la cremallera – pues JAVIER no se bajó los pantalones completamente 81 –, le dijo que tenía que chupárselo, y le inclinó la cabeza, -de acuerdo con el lenguaje no verbal del menor-.
En eso, explicó el adolescente, el procesado notó que estaba indispuesto, entonces lo levantó (es decir, lo puso de pie), lo tomó del brazo, lo volteó y le alcanzó a introducir un poco el asta viril por el ano, y en ese momento, la celadora golpeó la puerta, por lo que se incorporó y el encartado le dijo que fuera el día sábado para terminar, para luego salir a hablar con la vigilante82.
Asimismo, debe destacarse que luego de culminada la entrevista, la misma fue reanudada y la psicóloga explicó que J.P. quería decir algo que no mencionó antes y que le dijo fuera de audio, esto es, indicó el menor, que le chupó y le lamió el pene a JAVIER MARTÍN CANO, ya que en el momento que lo agachó y se sacó el miembro, le inclinó la cabeza y luego se lo introdujo a la boca, y que “fue entrada por salida” unas “tres veces”, el número de ocasiones en que lo hizo, lo que sucedió durante unos 15 segundos83.
Por otra parte, destaca la Sala que el menor relató los hechos de abuso sexual, el mismo 19 de febrero de 2016, ante el médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, JHON ALEXANDER SEGOVIA RODRÍGUEZ, en el marco del examen sexológico a él realizado, y que fue incorporado al juicio oral a través del perito homólogo, SANTIAGO LAGOS HERRÁN, de la siguiente forma84: 81 33:30, ibíd. 82 24:50 y siguientes, ibíd. 83 Audio 2 de la entrevista de 19 de febrero de 2016. 84 Folios 261 a 262 del cuaderno principal.
Y 34:38 y siguientes, óp. cit. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 52 “(…) estoy acá por violación. eso fue el día de hoy, fue un profesor del colegio, fue como a las ocho de la mañana, fue en el tercer piso en el baño de los hombres, yo estaba en natación y él me dijo que me regalaba una pantaloneta pero que me las midiera primero, y yo me metí al baño a cambiarme de pantaloneta, me dejo la camisa blanca, y me puse la pantaloneta, él cerró la puerta del baño y tiró la otra, me empezó a tocar, me tocó el pene y yo me paniquié, estaba mal, me bajó los pantalones y me agachó, se desabotonó el pantalón y me hizo que le chupara el pene, entonces él me metió eso.
Fueron como diez segundos, me lo metió, me lo volvió a sacar y me lo metió, trató de penetrarme y no pudo completamente, una celadora golpeó la puerta y él me dijo: si quieres mañana terminamos. Me quité la pantaloneta y la boté allá, ahí salí como un loco del baño y bajé al primer piso, y ahí me dio la decaída y yo comencé a llorar, y mis amigas se dieron cuenta y una profesora se dio cuenta.
Ahí llegaron los coordinadores, gracias a Dios tenía el celular y la celadora se puso a llorar y me dijo: si yo hubiera sabido no lo hubiera dejado ir allá. Llamaron una ambulancia y el señor ese se escondió. Ahí me llevaron al Hospital San Rafael, me tomaron muestras de saliva y cinco tarritos de sangre”85. Igualmente, dable es resaltar que con la declaración de FELIPE ANDRÉS VALBUENA SALCEDO 86, médico pediatra del Hospital Clínica San Rafael, se introdujo la historia clínica de J.P.A.E. en donde consta el relato de éste, en el marco de la hospitalización que tuvo lugar en ese centro de salud el día 19 de febrero de 2016, oportunidad en la que señaló: “estaba en natación y me cogió un profesor (…) como a las 8 am estaba en clase de natación y el profesor de natación con el que se conoce desde sexto grado y con el que tiene una relación normal entre profesor y alumno, le dice que tenía unas pantalonetas de baño que si quería una, el paciente refiere que cuando se fue a cambiar al baño, sintió que él entro, abrió la puerta y luego “sentí que la abrió” y empezó a tocarlo y luego se agachó y lo hizo chuparle el pene.
Dice que le decía palabras 85 29:30 y siguientes, ibíd. 86 Folios 159 a 163 del cuaderno Nº 1, y 03:00 a 05:08, audio 2 de septiembre de 2017. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 53 morbosas, él tenía miedo, en las palabras del paciente estaba “paniquiado”, y no sabía qué hacer.
“Luego me hizo agachar para penetrarme y no lo logró porque me dolía, solo sentía dolor y no me lo pudo meter, me daba miedo decirle que parara porque él es grande. De pronto yo debí pegarle o gritarle pero me daba miedo, y él decide parar porque la celadora golpeó a la puerta y me dijo que seguía mañana, cuando salí a decirle a mis amigas y a una profesora, él me dijo que fuéramos a arreglar entre los dos con el coordinador, después no supe qué pasó, llamaron a mi mamá, y a la ambulancia”.
Especifica que no usó condón. No sintió que le hubiera salido semen ni ningún otro líquido, ni utilizó ninguna otra cosa que le quiso penetrar. La pantaloneta de baño se la quitó y la botó allá. El, buso es el único que se dejó.” 87. Y por último, ha de incluirse en el cuerpo de esta providencia, la narración vertida por J.P.A.E., entregada en el marco de la atención de trabajo social de pediatría, recibida el 19 de febrero de 2016, en la misma institución hospitalaria, de acuerdo con el informe de dicha fecha elaborado por la profesional GLORIA MARCELA VALDERRAMA VALDERRAMA, en los siguientes términos88: “estaba en clase de natación y ese señor me dijo que tenía unas pantalonetas de baño para regalar, que si quería una, yo le dije que sí y me fui con él al baño. Me quité la pantaloneta y el bóxer, y me iba a colocar la otra cuando llegó y me tocó y me dijo que le chupara eso.
Eso fue terrible, después intentó penetrarme pero no alcanzó porque apareció una celadora que tocó la puerta y él me soltó y me dijo: no se preocupe, seguimos mañana. Yo salí corriendo (…)”89. Luego de ello, resaltó el menor durante la atención, que interactuó con sus amigas LINA, PAULA y YUDI, al igual que con unas profesoras, y dijo que estaba “paniquiado” y esperando a su mamá, 87 03:00 a 05:08, audio 2 de septiembre de 2017. 88 Folios 132 a 136 del cuaderno Nº 1, y audio 1 de 8 de agosto de 2017, 02:15:20 y siguientes. 89 02:15:20 y siguientes, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 54 e igualmente de forma continua expresó que no le gustan los hombres, sino las mujeres.
Así las cosas, previo a realizar un análisis en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica de los cinco relatos denotados, menester es señalar que, lo narrado por el menor en la entrevista forense, ante los médicos que atendieron el caso de J.P., estos son, el galeno del Instituto de Medicina Legal y el pediatra del Hospital Universitario Clínica San Rafael, al igual que lo dicho ante la trabajadora social de dicha entidad de salud; no puede estimarse sin más miramientos como prueba de referencia no susceptible de ser valorada, pues sobre dicha temática la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le ha dado a estas versiones una dimensión distinta, al advertir: A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 55 superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.
Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.”90 Con fundamento en esta línea jurisprudencial es dable la valoración conjunta tanto del testimonio de la víctima rendido en juicio, como las versiones ofrecidas en el marco de la entrevista forense y la valoración sexológica.
De este modo, no obstante que el apelante acusa las distintas versiones de J.P.A.E. como opuestas, la Sala destaca que la víctima mantuvo invariable la esencia de su narración, relativa a que en el baño del tercer piso de la institución educativa Manuel del Socorro Rodríguez, en la que cursaba octavo grado de bachillerato, el día de 19 de febrero de 2016, luego de invitarlo a ese sitio el acusado JAVIER MARTÍN CANO, con el fin de entregarle unas pantalonetas 90 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de octubre de 2015.
Rad. 44056. M.P. Dra. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 56 para que se las midiera, para la práctica de la natación, aquel ingresó al cubículo en el que estaba probándose las prendas, y en ese momento desplegó sobre su pene tocamientos eróticos y seguidamente lo llevó a practicarle sexo oral, para luego desplegar un inicio de penetración de su miembro viril por su cavidad anal.
Sobre las versiones de J.P., en criterio de los apelantes, cada vez que acudió a declarar en torno a los hechos, entregó detalles que anteriormente o no había dicho, o los relacionó en distintos términos, o los manifestó de manera contradictoria, lo que, a su juicio, conduce a desestimar su credibilidad. Empero, del análisis crítico de todas las versiones, considera la Sala que las inconsistencias denotadas por el defensor y el acusado no son de trascendencia, como para deducir que los relatos son producto de una invención de J.P.A.E. Al respecto, como lo ha destacado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia91 en materia testimonial no es necesario que en las distintas declaraciones el deponente exhiba absoluta uniformidad e identidad, sino que mantenga consistencia en lo esencial del relato.
Aspecto que converge en el caso sub lite, habida cuenta que, J.P. en todas sus versiones ha mantenido invariable el núcleo central de su narración, circunscrito a que el sindicado aprovechando que se encontraban a solas en el baño del colegio referido, inicialmente, le tocó su miembro viril, luego, lo accedió vía oral y alcanzó a introducirle en su cavidad anal la punta del pene.
Sobre la temática relativa a que contradicciones irrelevantes advertidas en las varias declaraciones de un testigo no merman su 91 Sentencia 16 de marzo de 2016, SP 33340, radicación 40461. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 57 valor probatorio, el alto Tribunal precisó en sentencia del 16 de marzo de 2016, radicación 40461 que: Dígase inicialmente que, conforme al criterio de la Sala en la materia y como acertadamente lo afirma el Fiscal recurrente, la apreciación positiva de una determinada prueba testimonial no está supeditada a que las distintas declaraciones del deponente, cuando ofrece una cantidad plural de ellas a lo largo del trámite, exhiban absoluta y total concordancia y uniformidad, sino a que se mantengan consistentes en lo esencial del relato, de suerte que permiten forjar el conocimiento sobre el núcleo del mismo con independencia de las variaciones que se adviertan respecto de aspectos tangenciales del mismo, que pueden variar o modificarse por el paso del tiempo y otras circunstancias similares92.
Igual sucede cuando se encuentran contradicciones entre lo dicho por dos o más testigos, lo cual no conduce necesariamente a su desestimación, sino que impone al Juzgador «la carga de examinar el contenido de las diferentes declaraciones y, con apoyo en las reglas de la sana crítica, establecer los segmentos que le merecen credibilidad y cuáles no»93.
Ahora, sobre las supuestas contradicciones del relato del ofendido, el sindicado argumento que, sobre la duración de los hechos, en la entrevista forense J.P. indicó: “, se sacó el pene, él hizo que yo le hiciera eso, fue un transcurso de quince segundos más o menos, no fue mucho, pero si, en sí, puede hacer eso, él me lo metió en la boca y al hacer eso, eso fue como entrada por salida, y lo hizo como tres veces"; y, sin embargo, según el apelante, en la declaración indicó que los hechos transcurrieron de 20 a 30 minutos, situación que, a su juicio, genera duda en lo sucedido. 92 Entre muchas otras, CSJ AP, 9 sep. 2015, rad. 41.666. 93 CSJ SP, 16 dic. 2015, rad. 41.587.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 58 No obstante, pese a que así se verifica en los medios de convicción referidos, la aparente divergencia en punto de la duración de los hechos, no conlleva a desdibujar la realidad vertida a través del testimonio de J.P.A.E., en la medida que, el testigo en la entrevista refirió que la duración de ese particular suceso fue de “15 segundos más o menos”, lo que significa que dio un término aproximado que pudo ser un poco superior al descrito, el cual se compagina con el lapso de 20 o 30 minutos al que indicó en la declaración jurada, en el entendido que el ofendido se refirió al tiempo de todo el conjunto de hechos; además, en todo caso, como se analizará a continuación, la versión de la víctima encuentra corroboración en el registro fílmico incorporado al plenario.
Así, al emprender el trabajo analítico y en conjunto de las pruebas, en primera medida, resulta intrascendente que el menor no recordara la hora y la fecha de los hechos, por cuanto, ello es un detalle que bien pudo olvidar, y que de manera alguna mina su credibilidad. Igual consideración merece lo esgrimido por el acusado, para desvirtuar su responsabilidad, en torno a que la invitación a darle una pantaloneta a la víctima obedecía a sus funciones como docente y encargado del programa “40 por 40”, lo que descarta intenciones sexuales en su comportamiento; o que, fuera ilógico que intentara acceder a J.P. en el mismo colegio donde trabajaba; así como el que, estando en el baño, fuera el ofendido quien lo llamara para que le diera otra pantaloneta, ora que, tratándose de un menor con una corpulencia y tamaño suficientes para enfrentarlo, gritar, o golpearlo, no hiciera nada de ello; toda vez que, tales explicaciones, ubicadas dentro del contexto del baño y el cubículo destinado como vestíbulo por el menor J.P. para probarse las prendas de natación, son tangenciales, intrascendentes y, de Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 59 manera alguna, desdicen la verosímil e invariable versión de J.P.A.E. Y es que, no solo resulta inatendible, por ser una construcción sofística, lo dicho por el acusado en su apelación, sino que, igualmente, desatiende el certero contenido probatorio que fue incorporado legal y oportunamente al plenario, a través del testimonio de SERGIO ROLDÁN RUIZ, contentivo de la grabación filmográfica de seguridad del baño del tercer piso de la citada institución educativa, del día de los hechos.
Sobre tal medio de convicción, vale la pena destacar que carece de razón el argumento del defensor, al indicar que se perdió la mismidad de la grabación, al no tratarse la incorporada a juicio del mismo elemento que se recolectó durante la investigación, ya que, la actuación procesal muestra que la filmación que fuere exhibida en sesión de juicio oral de 18 de abril de 2017, en el marco tanto con la atestación de WILLIAM CASALLAS TRIVIÑO 94 (rector del Colegio Manuel del Socorro Rodríguez), como de la de SERGIO ROLDÁN RUIZ (operario administrativo del mencionado plantel)95, corresponde a la grabación captada el día de los hechos y entregada a los funcionarios de Policía Judicial.
Al respecto, se debe resaltar que, en efecto, WILLIAM CASALLAS TRIVIÑO, en el interrogatorio directo96 y en el contrainterrogatorio adelantado por la defensa97, afirmó que, si bien el disco utilizado en el juicio para reproducir el video, no era el mismo que en un primer momento se grabó, sí correspondía a la segunda grabación que con el apoyo de SERGIO ROLDÁN se hizo. 94 Audio 2 de 18 de abril de 2017, a partir de 02:50. 95 Audio 4 de 18 de abril de 2017, desde 07:30, 24:50 y 32:30, ibíd. 96 20:20 a 26:23, óp. cit. 97 Audio 3 de 18 de abril de 2017.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 60 De manera que, importante es resaltar la siguiente explicación del deponente, de la que se extrae: “(…) En la noche, ya estando en mi casa me llamaron de la fiscalía, de URI, diciendo que necesitaban una grabación de, directamente de la unidad porque esta se hizo a través de una Tablet, porque no tuvimos un celular a la mano entonces lo hicimos a través de una Tablet, eh, que teníamos a disposición. Entonces, este no es el primero, sin embargo… si, sin embargo, en la noche recibí la llamada de la persona que me tomó la indagatoria y me dijo que necesitaban que el video fuera original digamos de ahí del aparato, entonces me tocó llamar otra vez al funcionario SERGIO y decirle: «por favor mire, mañana es sábado pero nos toca ir a volver a hacer la grabación, porque tiene que ser directamente de la unidad ».
Entonces este corresponde es a la segunda entrega que se hizo por parte del funcionario SERGIO, al cual yo mandé a la URI (…)”98. Y es que, para claridad sobre lo anterior, debe resaltar la Corporación que CASALLAS TRIVIÑO explicó con mayor suficiencia en sede del re directo, que lo que se realizó en un primer momento, fue la filmación a través de una Tablet –puesto que tenía mejor resolución y era lo que tenían a la mano- de la imagen en la pantalla o monitor de la grabación las cámaras de seguridad del colegio.
Mientras que, la segunda grabación, se realizó de forma directa del sistema, y fue la que llevó al siguiente día a la fiscalía. Siendo de importancia que de forma categórica y sin ningún asomo de duda, el testigo aseveró que la imagen era la misma en los dos registros99. Versión acerca de la obtención de dos grabaciones que confirmó el deponente SERGIO ROLDÁN RUIZ, operario administrativo del 98 20:20 a 26:23, óp. cit. 99 14:12, audio 3 de 18 de abril de 2017.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 61 Colegio Manuel del Socorro Rodríguez, quien el día de los hechos por orden del entonces rector y solicitud de la policía judicial, dispuso hacer la verificación de las cámaras de seguridad y buscó su registro.
E indicó, al unísono con CASALLAS TRIVIÑO, que éste lo llamó el 16 de febrero en la noche para que tomara una copia del servidor del video, para entregarlo en la URI de Molinos el día siguiente sábado en la mañana, por lo cual, acudió a tomar el elemento en la rectoría en compañía de aquel, y allí quemó o hizo una copia en el computador, y lo llevó él mismo a las autoridades.
En ese sentido, se destaca que, pese a que en el contrainterrogatorio indicó el testigo que no estaba seguro, en torno a si se trataba de un CD, o un DVD blanco, con un forro azul o verde 100, al exhibírsele el elemento y su contenido durante su declaración, ROLDÁN RUIZ lo reconoció como aquel que grabó del servidor de las cámaras de seguridad, y que corresponde al 16 de febrero de 2016 a las 8:48 horas101.
De manera que, si bien no se tiene establecido un registro de cadena de custodia del elemento, lo importante en el sub examine es que, pese a que la autenticidad del documento no puede acreditarse a partir de ese método de reconocimiento, los testigos WILLIAM CASALLAS TRIVIÑO y SERGIO ROLDÁN RUIZ reconocieron su contenido como aquel que obtuvieron el día de los hechos y en el siguiente día, como la grabación recolectada del sistema de seguridad con relación a la cámara ubicada en el baño masculino del tercer piso del colegio y en donde son apreciables el procesado y la víctima. 100 25:00 y siguientes. 101 16:45 y siguientes, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 62 De acuerdo con todo lo dicho, encuentra el Tribunal que la autenticidad de la grabación incorporada legal y oportunamente en el juicio oral, no se halla derruida por falta de cadena de custodia y, por consiguiente, su contenido es susceptible de valoración por la judicatura.
Sustenta la postura de la Sala, lo expresado por la Corte Suprema de Justicia en el Auto de 23 de noviembre de 2017, en el proceso con radicación N° 37638: “Con todo, considera la Sala pertinente hacer claridad sobre el tema y su real importancia en materia de acreditación. La cadena de custodia es una forma de autenticación, pero no es la única.
Como tal, es decir, como formalidad, no constituye un fin en sí misma, porque la evidencia puede autenticarse de muchas maneras, entre las que se cuentan la custodia y el embalaje, sin que en estos casos los protocolos que echa de menos sean los que certifiquen la mismidad del objeto. Por ello, ninguna razón le asiste al defensor al asegurar que no se cumplió con la cadena de custodia, porque los elementos hallados en la escena sí fueron custodiados ya que sobre ellos se ejerció vigilancia permanente, sin que el actor tratara siquiera de demostrar la ausencia de identidad entre las evidencias recuperadas y las analizadas por los expertos.” Además, era dable la incorporación a juicio de la aludida grabación fílmica bien, a través de WILLIAM CASALLAS TRIVIÑO, ora, por medio de SERGIO ROLDAN RUÍZ, con quien se introdujo, ya que los dos participaron en su recolección y entrega a los funcionarios de policía judicial y constataron en juicio que se trataba del mismo elemento por ellos recolectado y, por consiguiente, ambos tenían la condición de testigos de acreditación. Superado lo anterior, huelga señalar como, no solo la grabación de la institución educativa confirma la presencia del procesado y la Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 63 víctima en el escenario de los hechos, sino que, igualmente, la secuencia de las imágenes captadas en el video –cuyo tiempo de duración es de siete minutos- corrobora lo dicho por el menor, puesto que la grabación muestra que éste: i) Ingresa al baño junto con el sindicado, y cuando se encontraban allí otros estudiantes, estos una vez entran acusado y víctima, luego de intercambiar palabra con aquel, salen del sitio; ii) luego de ello, MARTÍN CANO cierra la puerta de ingreso al baño; iii) J.P. recibe de manos del docente la prenda de vestir, en una bolsa; iv) el menor, decide entrar al último cubículo o batería para probarse la prenda –lo que es inferible del hecho de que, sobre la puerta del cubículo, aparece una prenda verde, tal cual como si se la despojara a efectos de probarse otra-; v) el acusado, con lo que parecen ser otras prendas de vestir en sus manos, aguarda fuera del cubículo; vi) luego se dirige al mismo, abre la puerta, y luego de unos segundos entra a este, para después quedarse en una posición de semi flexión de las rodillas, en la puerta del cubículo, durante otros segundos; vii) MARTÌN CANO, luego, voltea su rostro en dirección a la puerta principal del baño, en dos ocasiones, para dirigirse a la misma, lo que hace, teniendo el cinturón de Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 64 su pantalón desajustado y su bragueta abierta, los cuales intenta reacomodar antes de abrir la puerta, la que abre, y luego la cierra nuevamente; todo mientras que, el menor sigue adentro del vestíbulo; viii) El procesado asegura de nuevo la puerta de la batería de baños, se dirige en segunda ocasión al cubículo en donde se halla J.P., y tras desabrocharse de nuevo el cinturón, irrumpe en este, durando allí otro tiempo y luego, se observa que sale del vestíbulo, y durante otro lapso, vuelve a asumir la postura indicada anteriormente, en la puerta del mismo; ix) Luego, se detecta como MARTÍN CANO realiza movimientos de acomodamiento de su pantalón y de su cinturón y bragueta, se agacha para, al parecer, recoger algo del suelo, y se dirige nuevamente a la puerta de la batería de baños con una bolsa en sus manos, la abre y sale del cuadro de las imágenes; x) Ingresa otro estudiante, y utiliza otro baño; xi) Por último, se observa como J.P. sale del baño vestido con su chaqueta verde en una de las manos y en seguida, se sale de la batería. Por lo tanto, las imágenes de la grabación confirman el relato del ofendido, ya que muestran que el procesado, tal como éste lo denotó, en una primera oportunidad ingresa al cubículo donde aquel se estaba probando la prenda de vestir -momento que según el adolescente aprovechó el enjuiciado para tocarle el pene-; para luego salir con el cinturón de su pantalón desajustado y la bragueta del mismo Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 65 abierta -lo que es indicativo que desplegaba una maniobra de contenido erótico sexual- a abrir la puerta principal de acceso al lugar, dado que la estaban tocando; y después entra nuevamente al recinto donde se hallaba la víctima, previo a desabrocharse la correa de su pantalón -instante en que según el menor lo accede vía oral y anal-, para luego salir a atender un segundo toque en la puerta principal de ingreso al aludido recinto.
Acciones que, sin duda, son indicativas de que el encartado penetró al espacio donde se encontraba el menor probándose la pantaloneta de baño y desplegó las maniobras sexuales por éste descritas, por cuanto no tiene explicación distinta su ingreso en dos oportunidades a ese recinto, saliendo, en un primer momento con la correa del pantalón desajustada y la bragueta del mismo abierta e ingresando en una segunda ocasión con el pantalón desabrochado.
Además, ese doble ingreso del sindicado bajo la apreciación de su pantalón en las condiciones denotadas, descarta que el propósito haya sido el proceder a orinar al tiempo que el menor se probaba la ropa, como lo afirmó este en su declaración en juicio, en razón a que tal cometido se pudo haber agotado en la primera oportunidad. Aunado que, el video muestra claramente al procesado en la puerta de ingreso al cubículo donde estaba la víctima en acciones de movimiento de pelvis ondulantes y repetitivas con posición de semi flexión de las piernas, indicativas de maniobras sexuales y que a la vez descartan que estuviese en actitud de estar orinando, dado que, ello por la distancia no podría ejecutarlo desde el sitio donde se advierte ubicado.
Además, se aprecia inverosímil que un profesor, existiendo en ese baño otros cubículos con tazas sanitarias, vaya a escoger aquella Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 66 donde se halla un alumno menor de edad para miccionar y exponerse a que ante este quede al descubierto su miembro viril.
En esa línea de pensamiento, rechaza la Corporación el planteamiento del defensor relativo a que la declaración de J.P.A.E. es producto de la influencia de su progenitora VICTORIA JANETH ESPITIA CELY, en razón a un interés en perjudicarlo, y que ello fue visible a lo largo de la investigación –durante el examen sexológico y en la denuncia de GABRIEL MAURICIO ÁVILA COTRINO- y el juzgamiento, por cuanto, tal afirmación no encuentra ningún fundamento probatorio y, por ende, se trata de una especulación sin piso, ya que, no se arrimó al plenario prueba alguna que demuestre una animadversión de parte de dicha ciudadana, que la condujeran a denunciar y perjudicar al justiciable.
Lo mismo debe decirse en punto de que, como lo afirmara el acusado, la denuncia de J.P.A.E. realizada en el colegio, deviniera del contacto que en estado de nerviosismo tuvo con sus compañeras YUDI, PAULA y LINA, ya que, ello es una teoría carente de lógica, en la medida que impensable resulta aceptar que un contacto de tal naturaleza lleve a crear una historia de abuso sexual, cuando todo muestra que el ofendido ante la agresión sexual sufrida momentos antes, se apoya en sus compañeras y les expresa el dolor y la rabia que alberga ante lo sucedido, lo que, más bien, refleja la sinceridad de su narración. E igualmente, se encuentra carentes de razón los argumentos del acusado acerca de que, pese al estado de shock que manifestó J.P. padecer al momento de los hechos, se encuentra inverosímil que haya podido salir a manifestar lo ocurrido a sus compañeras, profesores y paramédicos, en la medida que, el menor fue completamente claro en señalar que esa reacción que experimentó, Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 67 sucedió mientras se desarrolló el abuso sexual por parte de JAVIER MARTÍN CANO. Similar consideración merece la especulativa afirmación, en punto de que la versión de J.P. sea producto de su imaginación dado que era víctima de bullying, en razón a que, si es verdad que J.P. era víctima de ese tipo de maltrato por parte de sus compañeros, difícilmente acusaría al sindicado de abusarlo sexualmente, por cuanto ello contribuiría a una mayor estigmatización que aumentaría el matoneo de sus pares estudiantes.
Asimismo, encuentra la Sala que, el argumento defensivo en torno a que existe duda sobre la práctica de sexo oral de que da cuenta el menor J.P., es infundado, toda vez que, si bien la víctima indicó en la entrevista forense que tal acto se desarrolló en tres ocasiones y que fue, refiriéndose a la introducción del pene del sindicado en su boca, de “entrada por salida”, unas tres veces, el que haya omitido precisar ese particular aspecto en el juicio, en manera alguna puede considerarse como una inconsistencia que implique la inexistencia de ese hecho, ya que, en su declaración, lo importante es que confirmó la ocurrencia de ese concreto comportamiento, al manifestar refiriéndose al acusado “sacó su pene y me cogió el brazo y me agachó y me hizo chuparle el pene ” 102.
En esa medida, entonces, observa la Sala intrascendente que la fiscalía no allegara los resultados de unos estudios de medicina forense sobre las muestras tomadas al menor J.P., de fluidos de su cavidad bucal, en tanto que, aun cuando en el escenario hipotético de la aducción de tal prueba médica, se hubiera determinado la ausencia de espermatozoides, ello no conduciría a desestimar la 102 Entre 13:50 y 17:14, óp. cit.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 68 existencia del acceso carnal como lo narró J.P.A.E., ya que este en su versión no adujo que el sindicado haya eyaculado en su cavidad bucal. De tal forma, igualmente, encuentra la Corporación carente de estimación favorable a los intereses del procesado, el que, según la tesis defensiva, J.P. haya buscado siempre fortalecer su imagen de víctima, y la del sindicado de victimario, al hacer afirmaciones que calificó como temerarias, del siguiente tenor: “solo quiero que este tipo pague por lo que me hizo y no le haga eso a los niños", “yo tengo mucho miedo, me siento culpable por no haber gritado y porque yo no debí haber ido con él…”, “a mí no me gustan los hombres, me gustan las mujeres ", y en entrevista forense, el que manifestara: “los hombres son muy machistas, mañosos y agresivos, por eso selecciono a mis amigos ”; y que “a las mujeres hay que cuidarlas y consentirlas ”.; por cuanto tales expresiones, excepto las dos primeras de ellas, no tienen relación alguna con los hechos objeto de juzgamiento, y en el caso del deseo de la víctima de castigo en contra del procesado, así como su sentimiento de culpa por no haber reaccionado en el momento del abuso o de haberse negado a ir al baño, contrario a lo expuesto por el acusado, denotan sensaciones plenamente comprensibles respecto de una verdadera vivencia de abuso sexual experimentada por el adolescente, y no su supuesta intención de revelarse como perjudicado, sin serlo realmente.
En ese mismo escenario, encuentra igualmente desatinado el Tribunal que los recurrentes señalen que la penetración que denunció J.P. vía anal, esté en duda, a raíz de la ausencia de vestigios que señalen su ocurrencia, pese a que víctima indicó haber experimentado dolor. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 69 Lo anterior, por cuanto, es claro que, si bien en la revisión médica del Hospital San Rafael practicada por el galeno FELIPE ANDRÉS VALBUENA SALCEDO 103, este concluyó: “Al examen del ano: esfínter normo tónico, no secreciones, ninguna lesión visible, no desgarros, no equimosis, sin alguna lesión visible, región perianal: sin alteraciones.” 104; y a su vez, en el dictamen realizado por JHON ALEXANDER SEGOVIA, médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal se indicó: “Al día de hoy al examen físico no se evidencian signos de trauma a nivel genital ni extra genital, ano normal”105; tales conclusiones no demeritan la versión de J.P.A.E. Por un lado, porque surge con claridad plena de la atestación de la víctima, que no existió una penetración anal completa, sino que, en momentos en que el acusado volteó al ofendido y empezó a penetrarlo, tuvo que interrumpir el acto, dado que tocaron a la puerta de ingreso al baño, por eso es claro el menor en indicar que el justiciable alcanzó a introducirle un poco el pene, siendo entendible que ese principio de penetración anal no haya dejado lesiones, en la medida que no fue completa ni profunda.
Así las cosas, como lo explicó el médico SANTIAGO LAGOS HERRÁN 106, quien acudió como perito homólogo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el relato de J.P. corresponde a una evocación de abuso sexual e igualmente, precisó que, la ausencia de lesiones no desvirtúa la versión del niño, en tanto que, los tocamientos no dejan generalmente signos físicos de abuso, y, porque el esfínter anal es dilatable y por ello se extiende, por ser tal su función muscular en la excreción, lo que permite que 103 Audios 1 y 2 de 4 de septiembre de 2017. 104 07:38 a 09:00, ibíd. 105 Folios 261 y 262. 106 Audio de 19 de diciembre de 2017, 10:30 y siguientes.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 70 se ejerzan presiones en las paredes para dilatarse y volver a su posición inicial, sin que necesariamente se provoque una lesión107. Características y situaciones todas estas que conllevan a que sea razonable que no fueran detectadas lesiones en el ano y en la región perianal del menor, por lo que su ausencia no le reste credibilidad a su narración. De igual manera, considera el Tribunal inatendible la censura a la versión de J.P., al considerar que en las referidas revisiones no se advirtió la existencia de signos de violencia en sus brazos, pese a que afirmara que el encartado lo tomó de esta extremidad y lo hizo agachar para que le hiciera sexo oral, en la medida que, no surge del relato del ofendido que ello se hiciera con la suficiente violencia para considerar que al sujetarlo necesariamente le dejaría marcas o huellas apreciables en el examen médico.
Así mismo, siguiendo la expuesta secuencia de ideas, estima la Sala que resulta inobservable el argumento de la impugnación que censura la inexistencia de un dictamen pericial de psicología que estableciera que J.P.A.E. padece del síndrome de estrés postraumático, para derivarse de ello que la conducta materia de acusación, carece de antijuridicidad, por no probarse la lesión o puesta efectiva en peligro del bien jurídico tutelado, por cuanto, debe aclarársele al sindicado que tal estadio dogmático del hecho ilícito, no se verifica únicamente a partir de una lesión –en este caso, una secuela de orden psicológico o de la salud mental de J.P.- como desvalor de resultado, sino que, de acuerdo con nuestro esquema penal, basta con que, en contra del bien jurídico se establezca la existencia de un desvalor de acción, esto es, la 107 33:00, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 71 realización de un comportamiento en contra de los bienes jurídicos tutelados de la libertad, la formación y la integridad sexuales.
Siendo que, bajo tal orden del análisis, es claro que el comportamiento del acusado correspondió a un acceso carnal a J.P.A.E., quien para la época de los hechos era menor de catorce años, lo cual, sin duda alguna, configura la comisión del delito que describe el artículo el artículo 208 del Código Penal, bajo cuya tipología el consentimiento que otorgue el menor no desnaturaliza el ilícito, dado que el legislador presume invalido tal aval, en tanto que, se considera que por la minoría de edad, la víctima no está en capacidad de dar su asentimiento para sostener una relación sexual.
Desde otra perspectiva, razona la Sala que las demás declaraciones de los testigos de la fiscalía, confirman la versión entregada por J.P.A.E., estos son: BETSY LIZETH LARA ROJAS, EDNA NUBIA MARTÍN PEÑA, y GABRIEL MAURICIO ÁVILA COTRINO, con quienes el menor tuvo contacto en el colegio luego de ocurridos los hechos; al igual que, MARCELA VALDERRAMA VALDERRAMA, ALEXANDRA DEL PILAR TORRES LARA y JENNY LORENA CLAVIJO NEIRA, con quienes tuvo encuentro posterior la víctima en sus tratamientos de salud.
Así, siguiendo la secuencia de los hechos y circunstancias luego del abuso sexual, debe indicarse que, por un lado, la primera persona con quien existió un contacto entre el ofendido y el sindicado, lo fue, naturalmente, BETSY LIZETH LARA ROJAS108, vigilante en la época de los hechos del Colegio Manuel del Socorro Rodríguez. 108 Audio 1 de 18 de abril de 2017, 01:37:30 y siguientes, óp. cit.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 72 Dicha deponente, en primer lugar, confirmó el hecho que se acercó en un momento dado, al baño de varones del tercer piso, del referido colegio, en la medida que, como lo indicó, mientras realizaba un recorrido por el lugar, sospechó que algo allí ocurría, porque se encontraba cerrado, cuando debía estar abierto109.
Esa apreciación, no puede considerarse, como lo propone el acusado, dadas las palabras expresadas por BETSY, como si ella afirmara poseer un poder para predecir sucesos, por cuanto con claridad surge de su testimonio, que fue el ver cerrada la puerta de acceso de un baño público, la que, razona la Sala, por la naturaleza de ese espacio y el fin que presta, debería estar abierta, lo que la llevó a sospechar e insistir en tocar en la puerta.
Al respecto, se destaca que atestiguó la vigilante: “(…) pues yo me encontraba haciendo un recorrido constante, lo que permanecía yo haciendo, pues yo como recorredora, o uno como guarda, si tiene buena retentina (sic) uno más o menos sabe qué es lo que debe de estar abierto y qué debe estar cerrado. Pues yo iba haciendo recorrido por el tercer nivel, a mí me pareció muy sospechoso encontrar una puerta cerrada en la cual yo sé que debe estar abierta, pues yo simplemente consto y voy y verifico la puerta y la puerta estaba cerrada, en la cual yo comienzo a golpear (…) yo comienzo a golpear y, pues, como es una puerta de que la puerta se cierra es de adentro hacia afuera, pues porque es buena, la puerta es buena.
Entonces yo comienzo a golpear, el profesor me abre, a cierta distancia me dice que, que él está ahí, que se le presentó un inconveniente, una urgencia personal, y me cierra nuevamente la puerta (…) como un sexto sentido yo digo: «pero si el profesor, o el coordinador, o bueno, los profesores los coordinadores tienen 109 01:50:00, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 73 sus baños, en el segundo nivel, privados, mi pregunta es, ¿por qué estaba ahí? ¿sí?», entonces comienzo nuevamente a golpear, constantemente, al tiempo, la verdad no, a los minutos, el profesor sale, me coge hacia un lado, al lado de las escaleras, comienza a decirme que era que él estaba allí con unos estudiantes, de hecho él sale con, con unas prendas, como en unas bolsitas de vestido de baño, algo así, la verdad pues no las vi porque… pero sé que eran unas bolsitas, como de vestido de baño. Comienza a decirme que él estaba con unos estudiantes, que estaba ayudando a medir unas prendas que él tenía que constatar de que esas prendas les tenían que quedar buenas a los estudiantes, que porque si no le quedaban buenas… dijo: «usted sabe que los estudiantes son muy vivos, dicen que les quedan buenos, después dicen que no, entonces después no me las van a devolver el IDRD, después no me va a hacer devolución. Entonces tengo que constatar de que (sic) las prendas tienen que quedar, para podérselas dar».
Pero entonces yo comienzo a mirar el baño y veo que nunca salen chicos, él me dice que son estudiantes que les estaba ayudando, cuando yo veo que un chico ingresa, y sale al instante, pero no era el que estaba adentro, o sea, entra a usar el baño, cuando en el momento, sale el chico rápido, y sale en ese momento… al rato, el profesor baja, el estudiante, el chico, el… y sale todo asustado, sale un chico todo asustado, entonces, le pregunto que qué pasó, entonces me dice: «no le puedo comentar»110.
La narración de la vigilante engrana de manera perfecta con los relatos de la víctima y la secuencia de imágenes apreciadas en el video grabado por las cámaras del Colegio Manuel Socorro Rodríguez, en la medida que el procesado sale del cubículo donde se encontraba junto con el menor a abrir la puerta ante los toques realizados por BETSY LIZETH LARA ROJAS, por lo que 110 01:42:40 a 01:46:30 ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 74 momentáneamente interrumpe la acción lasciva que había emprendido contra el ofendido, lo que explica que, conforme se aprecia en la grabación, salga con la bragueta del pantalón abierta y desajustada la correa del mismo.
Luego, como lo destacó la testigo vuelve y cierra la puerta, lo que concuerda con lo expresado por la víctima y lo que muestra la grabación de las cámaras del colegio, en tanto que, reflejan que el sindicado después de dirigirse a la puerta hace un segundo ingreso al cubículo donde se hallaba el menor, para luego de un rato volver a salir y dirigirse nuevamente a la puerta ante el segundo toque que según BETSY LIZETH realizó, por cuanto le siguió pareciendo sospechoso que esa puerta estuviera cerrada.
En segundo orden, destaca en Tribunal que la acción del procesado de cerrar la puerta de acceso al baño, para impedir el ingreso de otras personas, refuerza la veracidad del testimonio de la víctima, ya que solo en la medida en que estando el sindicado en compañía del menor y pretenda realizar una conducta reprochable, adelanta una maniobra que impida la entrada de otras personas a ese recinto, pues para que el adolescente se probara unas pantalonetas de natación, no se requiere bloquear el acceso al lugar de otros estudiantes, dado que, la víctima tenía ocupado un cubículo privado.
Además, según la testigo BETSY LIZETH, el procesado en un primer momento al abrir la puerta, justifica el bloqueo que tenía impuesto al ingreso a ese recinto indicando que tenía una urgencia personal, y vuelve y la cierra, y ante un segundo toque efectuado por ella, le manifiesta que estaba con unos estudiantes probándose unos vestidos de baño; contradicción que confirma que el encartado cerró con seguro interno la aludida puerta para contar con la privacidad necesaria al momento de ejecutar el acceso carnal abusivo Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 75 desplegado sobre el menor, deducción que se corrobora aún más, cuando la citada vigilante indicó que después de su conversación con el procesado sólo salió del baño la víctima en una actitud de susto.
En punto de lo anterior, irrelevante resulta la divergencia advertida en cuanto al tiempo que describió la deponente respecto de la demora del procesado en abrir la puerta, frente a lo dicho al respecto por J.P., ya que, lo importante es que los relatos concuerdan y se complementan en cuanto a que BETSY LIZETH, tocó en dos oportunidades la puerta de acceso al baño ante el hecho que se hallaba cerrada y fue atendido su llamado por el sindicado, quien, se aprecia del video aportado a los autos, sale del cubículo privado donde se hallaba la víctima con la bragueta del pantalón abierta y con el desajuste de su correa, ya que, como lo afirmó el adolescente había puesto en tal condición su prenda, por las maniobras sexuales que sobre él estaba desplegando al momento que tocaron la puerta.
Ahora, siguiendo con la línea de tiempo de los sucesos, se aprecia que, luego que el menor sale del baño, se encuentra, además de sus compañeras estudiantes, con las profesoras ALBA CLEMENCIA ARIAS MORA y EDNA NUBIA MARTÍN PEÑA, respecto de quienes, el acusado criticó que pese a que J.P. afirmó que existieron unas manifestaciones morbosas de parte suya, las que les dio a conocer a aquellas, las docentes expresaron que el ofendido tan solo les dijo: "el profesor solo me tocó".
Sin embargo, se aprecia que EDNA NUBIA MARTÍN PEÑA, profesora de matemáticas, quien pertenece a la brigada de atención de Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 76 desastres y accidentes de los estudiantes 111, explicó que por indicaciones del coordinador JAIME OCHOA, se dirigió a la cafetería en donde advirtió a un menor ubicado en un rincón y rodeado por unas niñas.
Describió que lo encontró alterado, por lo que le pidió a quienes estaban que se alejaran un poco, y en ese momento, J.P. le indicó que quería quedarse con dos amigas, lo que ella permitió, a la vez que, manifestaba: “no quiero que me pase nada”, lo que reiteraba al profesor RICARDO VELOSA, quien le ayudó en dispersar a las personas que estaban presentes.
Luego, la testigo le dijo que se calmara e hizo que realizara ejercicios de respiración, a la vez que no le quiso brindar agua, por cuanto podría bronco aspirar en ese estado de alteración. Posteriormente, llegó la profesora CLEMENCIA ARIAS, a quien reconoció J.P. y se lanzó a abrazarla y se tranquilizó con ella, lo que aprovechó para conseguirle agua.
Al regresar, lo encontró más tranquilo y le dio agua de una botella. Posteriormente, arribó la progenitora, y en ese instante J.P. se volvió a alterar112, mientras que relató que el “profe de 40”, lo violó y que lo llamó para medirse una pantaloneta, cerró la puerta y lo empezó a tocar y a manosear113. En esa medida, para la Sala resulta evidente que las manifestaciones de la maestra del centro educativo, EDNA NUBIA MARTÍN, lejos de mostrarse con el simplismo descrito por el 111 Audio 1 de 18 de abril de 2017, 52:00. 112 57:00 a 01:05:38, ibíd. 113 01:05:50, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 77 acusado, en punto de que J.P. tan solo les dijera que éste lo había tocado, muestran tal riqueza que, por una parte, confirman lo dicho por la víctima, en cuanto a haber sido accedido carnalmente, en la medida que expresó en presencia de la docente haber sido “violado, a la vez que, se compadecen con las reacciones propias de alguien que ha sufrido un abuso sexual, al advertir que estaba llorando y con un grado importante de alteración. Ahora, en lo que respecta al progenitor de J.P.A.E., este es, el deponente GABRIEL MAURICIO ÁVILA COTRINO 114, vale aclarar que su conocimiento no es producto exclusivo o único de la versión que le entregó su cónyuge, esta es, VICTORIA JANETH ESPITIA CELY, por cuanto, proviene de su propia percepción, ya que sobre el estado de J.P. después de los hechos, al decir que lo encontró en estado de shock, explicó: “(…) el niño ni podía hablar, ni se podía expresar, o sea, ¡él trataba de expresarse pero no podía! (…) el mismo desespero y la misma angustia con el que él estaba no le permitía poderme expresar lo que le pasaba”115.
Asimismo, observa la Sala que si bien manifestó este testigo que primero supo del suceso por boca de su esposa, también explicó que J.P. le narró lo sucedido, siendo que, al respecto, expuso el declarante que en primer lugar, prefirió no abordarlo para no revictimizarlo -lo que resulta plenamente verosímil-, empero, unos días después de que saliera del hospital en donde se encontraba, al dialogar con el adolescente, le manifestó que el profesor lo abordó para ofrecerle unas pantalonetas, luego lo dirigió al baño, lo hizo ubicar en el último cubículo y estando en ese sitio ingresó el sindicado y lo obligó a que le besara el pene. 114 17:38 y siguientes, audio Nº 4 de 16 de febrero de 2017. 115 31:30 a 32:48, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 78 Relato que, sobre los hechos en lo fundamental concuerda con lo expresado por la víctima en juicio y en las declaraciones previas rendidas en el marco de las valoraciones médicas y en la entrevista psicológica, lo que reafirma su condición de testigo veraz y sincero, dada la invariabilidad, en los aspectos centrales de su relato.
Siendo importante destacar que ÁVILA COTRINO, también denotó que el comportamiento de J.P. en el núcleo familiar antes de los hechos era normal, se mostraba feliz, era responsable en el estudio y no generaba problemas, pero se produjo un cambio radical luego de los hechos, dado que se muestra nervioso, alterado, y no se aprecia bien anímicamente116; actitud que confirma que los actos de acceso carnal abusivo narrados por la víctima no corresponden a una invención de éste.
Igual valoración merece lo dicho por MARCELA VALDERRAMA VALDERRAMA y ALEXANDRA DEL PILAR TORRES LARA, trabajadora social y psicóloga del Hospital Universitario Clínica San Rafael, en la medida que, por una parte, la primera manifestó que en la atención encontró al menor emocionalmente afectado, ya que exhibía llanto constante y fácil durante la entrevista, temor, angustia y ansiedad generalizada 117.
Mientras que, la segunda, explicó que realizó una atención psicológica al menor y a su familia. Describió que J.P., durante la primera de las sesiones tenía una sintomatología ansiosa, se encontraba preocupado, triste y con llanto, de modo que, para prevenir su revictimización, determinó recibir el relato de los padres de forma inicial118. 116 30:45, ibíd. 117 Audio 1 de 8 de agosto de 2017, 02:09:35. 118 Audio 3 de 4 de septiembre de 2017.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 79 Estado que, sin duda, muestran que el ofendido, tal como lo relató sufrió un acceso carnal abusivo, situación que le generó una importante afectación emocional. Por otra parte, véase que la psicóloga del C.T.I., JENNY LORENA CLAVIJO NEIRA, quien igualmente entrevistó a J.P.A.E., expuso que durante la diligencia realizada el 19 de febrero de 2016, debió hacer unos primeros auxilios psicológicos, como ejercicios de respiración, por cuanto, el menor estaba llorando, temblando y no quería hablar de la situación vivida119.
Asimismo, luego de resumir el contenido de su informe y del relato entregado en esa ocasión por J.P., la psicóloga destacó que nuevamente el menor lloró, y decía que no pensaba que un profesor, quien es una autoridad, le haría eso, que se sentía como una persona desagradable y entró en llanto nuevamente, al igual que, experimentaba miedo de ser infectado por una enfermedad de transmisión sexual, por lo que, lloró de nuevo.
Igualmente, indicó la psicóloga que se evidenciaba carga emocional, por lo cual le hizo los ejercicios de respiración como primeros auxilios psicológicos, y explicó que si no hubiera tenido la vivencia era difícil que entrara en llanto, temblara, y hablara de sensaciones específicas, como que le dolió un poco y que tuvo el pene del agresor en la boca, lo que reflejaba con su lenguaje no verbal120.
De tal manera que, para el Tribunal, las apreciaciones directas de las profesionales mencionadas sobre el estado emocional de J.P.A.E. muestran la sinceridad de la narración de éste, ya que el estado de llanto, ansiedad, miedo, dolor, temblor, preocupación, 119 22:00 en adelante, ibíd. 120 01:24:40, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 80 que es improbable que pueda ser fingido por un niño de 13 años, frente a las expertas que lo entrevistaron, evidencia que realmente fue víctima de los hechos traumáticos de los cuales dio cuenta.
En punto de la aludida entrevista, para la Colegiatura no amerita reparo el hecho de que se terminara la misma, para reanudarse nuevamente y que en este segundo momento el menor J.P.A.E. afirmara, llevando vestimenta diferente, que practicó sexo oral al acusado, por cuanto, primero, es natural que ello suceda porque puede ocurrir que existan aspectos que en un primer momento no quedaran claros y el entrevistado desee explicarlos mejor.
Circunstancia que se encuentra cabalmente explicada por JENNY CLAVINO NEIRA, quien, en su declaración indicó que al terminar la diligencia, dejó una nota en el siguiente sentido: “el menor menciona que se le olvidó contar una situación vivida el día de hoy. Es de anotar, que el menor se colocó una camisa, debido a que en el primer audio el niño tenía una chaqueta de color verde, ya que la camisa del colegio quedó bajo la custodia del hospital…”121.
De manera que, a modo de complementación, refirió el menor que le chupó y “lambió” (sic) el pene a JAVIER MARTÍN CANO, porque éste lo tomó de la cabeza y le metió el pene en la boca durante 15 segundos, como tres veces, y luego “pasó lo de atrás”. De tal manera que, la denotada circunstancia no evidencia irregularidad alguna, pues adicionalmente, interpreta la Sala del registro de audio y video de la entrevista, la reanudación de la misma no surge como una arbitraria decisión de la psicóloga, pues su actuación se condujo a recopilar toda la información que estuvo 121 29:45, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 81 a su mano, a la vez que, sirvió para confirmar el aspecto del sexo oral, que, en la primera sesión de la entrevista, J.P. apenas había sido esbozado por el entrevistado.
Por otra parte, no obstante que la defensa trajo a juicio la experticia y declaración de la psicóloga DIANA MARITZA FIGUEROA CAÑÓN, quien concluye que el abordaje y la técnica empleada en las entrevistas recepcionadas a la víctima fueron inadecuadas y, por ende, su contenido no es admisible desde el plano científico, el Tribunal se distancia de dicha apreciación, en la medida que, independiente de la técnica empleada por las profesionales MARCELA VALDERRAMA VALDERRAMA y ALEXANDRA DEL PILAR TORRES LARA, trabajadora social y psicóloga del Hospital Universitario Clínica San Rafael, y JENNY LORENA CLAVIJO NEIRA psicóloga del C.T.I., lo importante y trascendente es que en el marco de dichas entrevistas el menor mantuvo de forma homogénea y convergente el núcleo central de su narración, circunscrito a que fue accedido carnalmente vía oral y anal por el sindicado, relato que en lo fundamental en similar sentido expresó en juicio, lo que representa que los supuestos defectos en el abordaje no generaron ninguna alteración en el recuerdo y en la rememoración del ofendido, lo que torna inane las críticas de la perito DIANA MARITZA FIGUEROA.
Finalmente, se destaca que acudieron como testigos del juicio, por una parte, la hermana del acusado, ÁNGELA ROCÍO MARTÍN CANO122, quien no aportó información de importancia al plenario, más allá de dar cuenta del buen comportamiento familiar y social de su consanguíneo, por cuanto tal línea de conducta no puede tomarse como una proposición con estructura de regla de carácter 122 Audio de 19 de diciembre de 2017, desde 02:47:20.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 82 general que niegue per se la existencia del delito que se le endilga al encausado, pues es posible que a nivel familiar el sindicado no haya desplegado comportamientos como el que es materia de juzgamiento, pero sí, los desarrolle, como ocurrió en el caso sub examine, con personas ajenas a su entorno familiar.
Y de otra, se cuenta con el testimonio del procesado JAVIER MARTÍN CANO123, relato que fue vertido en los siguientes términos: “(…) él durante el año 2015 estaba en baloncesto, cuando llegan los cupos entonces pasamos salón por salón diciéndoles que los mejores estudiantes íbamos a vincularlos a este centro de interés, él (…) dadas sus habilidades académicas se hace parte a este centro de interés, se vincula, no es, como se ha dicho en algunos documentos que (…) yo lo inscribí, que yo fui a buscarlo, se inscribieron cuarenta niños de diferentes cursos desde sexto a octavo, y dentro de esos, estaba este joven.
Efectivamente, cuando yo encuentro las pantalonetas y él mismo lo menciona (…) en una o dos oportunidades le pregunté que si le interesaban unas pantalonetas que habían quedado para entregárselas, yo tampoco le dije, como dijo un testigo, que yo le dije que no le dijera a nadie, que eso era una entrega oculta. Yo le dije: «dígale a los compañeros que están también que (…) me hagan llegar las tallas para buscarlas (…) él sabía y él lo dijo en sus declaraciones que previamente yo le había preguntado la talla de la pantaloneta, el día 19 de febrero, (…) ese día era las elecciones del gobierno escolar, yo decido entregar ese día las pantalonetas (…) del 2016, entonces yo dije: «no, yo ya entrego esto porque de pronto me puedo ganar un problema», y las pongo de presente ahí sobre mi escritorio y me dispongo ese día a entregarlas.
Ese día yo hablé con varias personas (…) desde que llegué al colegio yo tenía programado entregar esas dotaciones, entonces con los padres de familia, con mis docentes, con la señora del aseo, con la misma celadora BETSY LARA, yo les comenté que yo iba a hacer entrega de esas dotaciones y que necesitaba un sitio adecuado para poderlas entregar, dado 123 Ibíd., desde 03:23:00.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 83 pues lo que yo iba a entregar, y dadas las exigencias que tenía yo que cumplir. Entonces (…) yo llegué a las seis de la mañana (…) llego a la oficina, veo las pantalonetas (…) bajo, mientras los muchachos llegan, hacen la formación (…) a las 6 y cuarto de la mañana (…) desde las seis de la mañana que yo llego hasta alrededor las siete de la mañana, me dirijo al patio, hablo con algunos padres de familia, entre ellos el señor RAÚL CRUZ (…) yo le dije: «hermano voy a entregar las dotaciones, si su niño quiere, le hago entrega también la de él pero necesito que él defina su situación, porque le quería quedarse en fútbol».
Yo le comento a este señor (…) él inclusive me dice: «no, yo no tengo nada que hacer, yo le puedo ayudar», y yo le dije: «no, eso es una cosa aquí del colegio, usted no tiene nada que ver en eso». Posterior a eso, me dirijo a la oficina, los niños siguen en izada de bandera porque les estaban dando las directrices de las elecciones, como deberían hacerse (…) yo procedo a mi trabajo de entregar pues esas dotaciones.
Vuelvo a la oficina, tomo entonces las dotaciones (…) como a las 8 de la mañana, 7 y media 8, cojo la bolsa con las dotaciones que habían, para entregarlas y apenas bajo al patio encuentro yo a este muchacho, lo conocía era de vista, no sabía ni su nombre, ni siquiera el curso, no tenía ningún sentimiento pues mezquino contra él. Entonces yo le dije: «¿usted está en natación? Aquí están las pantalonetas para entregárselas».
Entonces como los muchachos estaban subiendo y bajando por cuestiones de las elecciones (…) él estaba jugando voleibol o baloncesto con las amigas (…) 4 o 5, más o menos. Entonces, yo le digo: «bueno, necesito entregarle la dotación». (…) él sabía porque previamente yo ya le había dicho que necesitaba me dijera que talla para ojalá buscarle la talla que era y entregársela sin necesidad ni siquiera de ir a, al baño, pero dado que nunca me dio respuesta, y de que yo tenía que entregar eso, entonces yo dije: «no pues yo le pido el favor aquí a la celadora, a la señora del aseo que me asignen un sitio para entregar eso rápido, el sitio de los niños, se las entrego, si les quedó bien si no pues…» (…) yo le dije (…) la señora BLANCA, la señora del aseo, no tengo presente el apellido, yo le dije: «BLANQUITA, necesito un sitio, ¿usted allá no tiene un cuarto o algo donde entregar eso de manera más o Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 84 menos privada?, porque pues ellos necesitan cambiarse, necesitan medirse eso», y ella me dice: «no profe, yo la verdad no tengo, los salones están más o menos ocupados, yo lo único que le puedo sugerir es el baño del tercer piso».
Bueno, no me dio como mayor posibilidades, después (…) entonces, ¿por qué el baño del tercer piso? eso lo aclara también el estudiante en una de sus versiones y es que en el primer piso están los baños de docentes y al frente el baño de las niñas, en el segundo piso (…) los baños que hay es exclusivamente para niñas, y el tercer piso es el único baño que habilitaron para niños, luego la intención de llegar al tercer piso en ningún momento fue aislarlo, separarlo, buscar un sitio clandestino, no había más. (…) yo sigo buscando un sitio, de hecho yo ya iba con el estudiante, de hecho él mismo con las versiones dadas dice que yo previamente hablé con las señoras del aseo, advirtiéndoles que si efectivamente yo entregaba esas dotaciones que por favor no podían entrar porque el muchacho estaba midiéndose esas prendas, entonces les pedía el favor de que evitaran que los estudiantes o que ellas mismas estuvieran ahí porque pues iba a ser muy engorroso para él medirse este tipo de cosas, de prendas.(…).
Después de que, digamos, yo le digo al estudiante: «bueno camine y miramos en dónde se puede medir eso», me encuentro con BLANQUITA, la señora del aseo, le pregunto, ella me dice: «no profe, pues lo único sería ir al baño del tercer piso porque yo no sé en dónde más». Sigo entonces buscando, sigo subiendo el edificio, en ese trayecto, el estudiante pues yo lo noto a él muy tranquilo, muy calmado, muy contento, él me dice: «profe en la medida de lo posible que nadie me vaya a ver».
Yo como pues ya había tenido, había mirado algunas circunstancias, dije bueno si no hay problema. Entonces, procedí a buscar un sitio en donde él estuviera cómodo, preservando obviamente su integridad, su estado de ánimo (…) me encuentro con la señora celadora (…) BETSY LARA (…) yo le digo: «bueno, necesito que me ayudes con un sitio, no sé si allá» -inclusive ellos tienen un baño allá en la portería- yo le dije: «¿en ese baño no puede él?», y me dice ella: «no profe ese baño no lo podemos prestar a los niños, lo único es el baño del tercer piso».
Entonces ya dos personas que me sugieren ese sitio, y obviamente el mismo estudiante me dice Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 85 que sea en un sitio privado en donde no lo vayan a ver. Yo eso lo entiendo, no le veo ningún inconveniente.
Por eso entonces decidimos entregar esas dotaciones en el baño del tercer piso. Efectivamente él entra, sale, estaba preocupado porque como hay compañeros que están haciendo uso de ese baño, pues yo espero a que salgan, yo digo: «bueno, les pido un favor cinco minuticos que el muchacho aquí se va a medir unas cosas y ya pueden volver a hacer uso del baño».
(…) Ese baño es un baño público (…) para estudiantes (…) uno entra y al costado izquierdo encuentra cinco cubículos, al frente los orinales, y entrando ahí a primera mano encuentra el lavamanos con uno espejo (…). Espero que salgan, inclusive hasta había un maestro ahí peinándose y echándose agua en la cabeza, entonces yo le digo: «hermano hágame el favor es que necesito entregar esta dotación, entonces colabóreme», y efectivamente ellos entienden y salen.
Yo procedo a entregarle la pantaloneta, la primera pantaloneta, él voluntariamente escoge el último cubículo, no sé por qué razón, a mí me da lo mismo que se hubiese metido al primero o al último, allá se fue al último y bueno, entonces allá se metió. (…) yo me hago a un lado, y él va y se la mide y dice que (…) no le queda bien, que si no hay otra, entonces yo me acerco, y (…) él en ningún, o sea el no cerró la….
Esos baños, todos esos baños tienen una varillita ahí para cerrarla, él no la cerró, entonces (…) yo le entrego la segunda pantaloneta y él procede a medírsela, entonces yo (…) yo me quedo a un lado del cubículo, yo al principio me hago a un lado, cuando él me llama y veo que (…) las tallas no le estaban sirviendo, porque ya es un niño de trece años, ya es un niño grande, obviamente pues pensé que le iban a servir pero desafortunadamente no le sirvió. La segunda pantaloneta que miro es de pronto una talla más grande (…) y él (…) procede a vestírsela a ponérsela, en ese momento, pues (…) estamos en un baño yo procedo a mirar donde puedo hacer chichí entonces bueno: «mientras usted se mide eso yo orino», cuando (…) él me dice: «no, esta tampoco me sirve».
Entonces ese día viernes yo iba a práctica libre de natación a Compensar por las tardes, yo tenía mi pantaloneta puesta, entonces yo le dije: «hermano pues va a tocar una talla grande, una talla ya para adulto porque usted es un muchacho grande, puede ser una como estas». Entonces yo Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 86 (…) me desabrocho el pantalón, me bajo la cremallera, pues para que miramos si esa talla le puede servir.
En ese momento llega la celadora y golpea (…) la señora BETSY LARA. Aquí quiero aclarar varias cosas, y lo corrobora el mismo estudiante: yo no me demoré ni los cinco minutos, ni los tres minutos que de manera mentirosa dijo la supuesta testigo. Que yo me demoré en abrir. El mismo estudiante dice que apenas golpearon yo fui a abrir, pero como (…) iba a hacer chichí porque estoy en un baño, él está allá en ese cubículo, entonces (…) yo me vuelvo a… yo no iba a salir abrir con la cremallera abajo, ni el cinturón suelto.
Entonces yo (…) me visto, abro y le digo: «señora BETSY es que estoy aquí midiéndole una pantaloneta al muchacho, como ya le había comentado, entonces esperemos que se cambie y sale». Cuando yo vuelvo, entonces yo le dije: «mire hermano, ya no hay más pantalonetas, yo no sé allá la señora qué está pensando, definitivamente dejemos esto así (…) no le sirvieron no hay ningún problema».
No había pasado un minuto y (…) la señora celadora vuelve a golpear, (…) vuelvo a abrir (…) entonces cuando ya veo que la señora insistentemente golpea, yo noto que él se coloca muy nervioso, él se angustia, él empieza como a temblar. Yo la verdad ni le pregunté por qué se había puesto así, entonces yo le dije: mire yo la verdad no quiero seguir más acá en esto, eh, desafortunadamente no le sirvieron hermano, entonces dejemos así. Él se puso como disgustado, no sé si estaba esperando que de verdad le diera la pantaloneta.
Yo salgo y (…) encuentro a la señora BETSY LARA ahí, le digo: «mire es que estaba entregando las dotaciones, ahí está el muchacho, se está terminando de cambiar, ya sale», yo me dirijo a mi oficina precisamente a buscar las planillas para que (…) como él se quedó con una de esas, quizá la que más le servía, yo pues: «mire a ver si le sirve hermano porque ya no hay más».
Entonces yo fui a buscar la planilla, porque no tenía suelta, entonces yo la imprimo, anoto ahí pues para qué era, no me demoré diez, veinte minutos para hacer eso. Cuando bajo al patio para buscar a los otros niños, para buscar a este muchacho para que me firmara esta planilla, hay un escándalo en el patio, veo voces que gritan, que suben, y (…) Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 87 cuando voy llegando al patio una compañera me dice: «ese muchacho que está allá sentado está diciendo que usted lo violó» (…) a J.P.A (…) entonces yo voy (…) él se encontraba con su grupo de amigas, con las que siempre se la pasaba, una se llama YINA, otra se llama LINA (…) yo lo veo sentado, muy angustiado… las niñas que estaban, las amigas de él pues obviamente asustadas, yo me acerco y le pregunto: «¿hermano qué paso?».
Y él: «no es que usted me violó, usted me hizo esto». Yo le dije: «pero hermano hágame un favor, si eso es cierto, dirijámonos a coordinación y hablamos y ponemos en manos del coordinador esto». Él tenía mucho miedo de que (…) en el colegio se tocaran ciertos temas, entonces él no quiso subir, y dijo no yo estoy esperando que venga mi mamá. (…) yo veo que pues (…) él tampoco quiere subir allá a contarle al coordinador y aclarar las cosas, veo que es como una intención de hacer el escándalo (…) en ese instante yo no vi la magnitud, la gravedad de eso, pues porque obviamente yo no tengo nada que ver con eso, entonces yo me devuelvo a mi oficina, me llama el almacenista que estaba con el rector y me dice: «que lo necesita el rector porque a usted lo tienen relacionado con ese escándalo que estaba presentándose allá abajo», yo me dirijo a la rectoría con lo que estaba haciendo, le explico al rector (…)”124.
Ante la narración expuesta por el procesado JAVIER MARTÍN CANO, valora la Sala que la misma se compone de un grupo de manifestaciones contrarias a la verdad y a las creíbles afirmaciones de los testigos de la fiscalía, principalmente, las entregadas por J.P.A.E. y la vigilante del colegio de marras, BETSY LARA ROJAS. Para el Tribunal, la versión del acusado no pasa de ser un intento fallido por justificar, con razones inverosímiles y que escapan a la lógica, lo realmente ocurrido en el baño en donde accedió carnalmente a J.P., como éste de manera plenamente coherente lo aseveró. 124 04:29:35 a 04:49:30, ibíd. Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 88 Al efecto, carecen de verosimilitud las manifestaciones del sindicado en el sentido que entró al mismo cubículo o batería de baño que utilizó J.P. para medirse una pantaloneta, para hacer una necesidad fisiológica, pues, como se anotó en párrafos precedentes, escapa a cualquier razonamiento lógico pensar que ello sea posible, por cuanto, en primer y más importante lugar, resulta irracional aceptar que un adulto, encargado de un programa institucional, que ejerce como profesor o docente en una institución educativa, ingrese exactamente al mismo baño en donde se encuentra desnudo un estudiante menor de edad, para miccionar allí, en su presencia. No solo por lo impúdico que evidentemente resulta pensar en realizar la necesidad con la inevitable exhibición del miembro viril, lo que escapa a toda lógica y razón, sino, igualmente, porque las condiciones físicas del baño, como se aprecia en el video de seguridad, contaba con suficientes lugares para que el procesado escogiera un sitio diferente a efecto de orinar, puesto que, existían otros cuatro cubículos o unidades sanitarias, y más aún, dos orinales justo al frente de donde estaba el que utilizó J.P. Igualmente, carece de sustento lógico lo afirmado por el encausado, para justificar su ubicación en el mismo espacio con J.P., en la medida que resulta absurdo aceptar que la razón por la cual, se observa en el video con su bragueta abierta y la cremallera del pantalón abajo, era con el propósito de prestarle la pantaloneta que tenía puesta al adolescente, por cuanto de haber sido esa la motivación habría sido necesario que se despojara completamente de su pantalón y ese ejercicio, natural y lógicamente, dada su calidad de docente, por pudor y por respeto hacia el estudiante lo habría realizado desde otro cubículo, donde aguardaría desnudo mientras el menor se mide la prenda.
Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 89 Es más, el video de las cámaras de seguridad no muestra al procesado en una acción que muestre o al menos sea indicativa que su propósito era la de despojarse de su pantaloneta y entregársela al menor.
Las imágenes grabadas muestran diáfanamente que el acusado desplegaba sobre la víctima movimientos propios de actos sexuales. Corolario de todo lo expuesto, aparece asazmente demostrada la ocurrencia del delito de acceso carnal abusivo ejecutado por JAVIER MARTÍN CANO sobre el menor J.P.A.E., por lo cual, dado su acierto la sentencia de primera instancia, será confirmada en su integridad.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR la solicitud de nulidad formulada por el procesado JAVIER MARTÍN CANO, con fundamento en los razonamientos contenidos en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia de 21 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, por medio de la cual se condenó a JAVIER MARTÍN CANO, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, de acuerdo a los razonamientos contenidos en los considerandos de este fallo.
TERCERO. - ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la Radicado: 110016000015201601601- 01 Procesado: JAVIER MARTÍN CARO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 90 oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN Magistrada