1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000013 2011 10410 00 Procedencia Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento Procesada ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito Falsedad material en documento público Motivo Apelación sentencia anticipada Decisión Revoca parcialmente Aprobado Acta No 086 Fecha Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el defensor de ROBERTO CÁCERES MAHECHA contra la sentencia anticipada del 20 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual condenó al citado como determinador del delito de falsedad material en documento público.
II. SINOPSIS FÁCTICA Está consignada en la sentencia de primera instancia y corresponde a los siguientes hechos1: “Mediante escrito fechado 10-08-11 el Dr. Guillermo Pardo Piñeros y Concepción Vanegas Avilán, Juez y Secretaria respectivamente, del Juzgado 19 de Familia de ésta ciudad, informan que el día 27 de julio de 2011 se recibió por reparto una demanda en la que quien la suscribe, señor Roberto Cáceres Mahecha, identificado con la C.C. N°. 19.357.539 de Bogotá, 1 Folio 138 a 133 del cuaderno principal.
Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 2 indica ser abogado, identificado con T.P. N°. 44539, expedida (a su nombre) por el Consejo Superior de la Judicatura; se efectúa la verificación respectiva en la página del Consejo Superior de la Judicatura, estableciendo que ese número de tarjeta profesional le corresponde a la Dra. Ketty María Hernández Valencia, con C.C. N°. 21-395.091; la demanda fue inadmitida mediante auto del 5 de agosto de 2011.
El día 10 de agosto de la misma anualidad, se presenta nuevamente en dicho despacho judicial, ubicado en la carrera 7 N°. 14-36, piso 6°, a las 2:30 p.m., el señor Roberto Cáceres Mahecha, con el fin de indagar por dicho trámite, se le solicitan sus documentos de identificación y le exhibe a Concepción Vanegas Avilán la cédula de ciudadanía ya referida y la T.P. N°. 44539, presuntamente falsa.
Por solicitud del Despacho se hace presente una patrulla de la Policía, quienes proceden a la aprehensión, judicialización en situación de flagrancia y puesta a disposición de la autoridad competente del ciudadano Cáceres Mahecha, quien es dejado posteriormente en libertad.” III. ACTUACIÓN PROCESAL El 18 de marzo de 20192, ante el Juzgado 72 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 152 Seccional formuló imputación a ROBERTO CÁCERES MAHECHA, como presunto autor del delito de falsedad material en documento público agravado por el uso, en concurso con fraude procesal, tipificados en los artículos 287, 290 y 453 del Código Penal.
Cargos que el imputado, debidamente asesorado por su defensor, no aceptó. El 14 de junio de 2019 se presentó el escrito de acusación en los mismos términos de la imputación3, al paso, que la audiencia para su formulación4 se llevó a cabo el 18 de julio de 2019, siendo presidida por la Jueza 12 Penal del Circuito con Funciones de 2 Folio 55, ibíd. 3 Folios 56 a 60, ibíd. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 3 Conocimiento de Bogotá. En dicha diligencia, el ente fiscal acusó a CÁCERES MAHECHA por el delito de falsedad material en documento público agravado por el uso, en concurso con fraude procesal, pero varió la calidad de participación a determinador.
El 23 de agosto de la anualidad se llevó a cabo la audiencia preparatoria5, al paso que el juicio oral se programó para el día 20 de septiembre de 20196. Llegado la fecha, el ente persecutor solicitó la variación del sentido de la diligencia y presentó de forma verbal el preacuerdo celebrado con ROBERTO CÁCERES MAHECHA, conforme el cual, éste aceptaba su responsabilidad frente a los hechos objeto de acusación, a cambio de la eliminación del cargo de fraude procesal7.
Por su parte, el a quo, luego de verificar que la aceptación anticipada de responsabilidad por parte del procesado fue un acto libre, voluntario, consciente, debidamente informado y asesorado por la defensa, resolvió aprobar el preacuerdo y descorrer el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P. En la misma diligencia, la cognoscente profirió sentencia por cuyo medio condenó a ROBERTO CÁCERES MAHECHA a la pena principal de 50 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como determinador del delito de falsedad material en documento público, al paso que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. 4 Folios 66 y 67, c. 1 5 Folios 69 y 70, ibídem. 6 Folios 127 a 129, ibídem. 7 Récord 02:30 – 11:53.
Audiencia de sustentación de preacuerdo. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 4 Contra la anterior determinación, la defensa y el procesado interpusieron recurso de apelación –el último no presentó sustentación del mismo-, por lo cual, después de ser concedido se remitió el expediente a este Tribunal, para la resolución de la alzada.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó el a quo, que la aceptación de cargos en modalidad de preacuerdo, aunado a los elementos materiales probatorios allegados a la actuación, brindan el conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la existencia del delito imputado y de la responsabilidad penal del acusado en el mismo.
En tal sentido, destacó la falladora que el comportamiento endilgado al acusado se adecúa a los tipos penales descritos en los artículos 287 y 453 del Código Penal y aclaró que, si bien, inicialmente la Fiscalía imputó al sentenciado la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 290 del Código Penal -uso del documento-, respecto del delito de falsedad material; aquella no se mantiene en virtud del preacuerdo, pues el uso del documento público estaba condicionado al delito eliminado en la negociación entre las partes.
Expuso que, el informe de policía de vigilancia para casos de captura en flagrancia de fecha 10 de agosto de 2011, acta de derechos del capturado, el informe rendido por el Juzgado 19 de Familia de esta ciudad, específicamente el titular de dicho despacho -Juez Guillermo Pardo Piñeros- y la secretaria -Concepción Vanegas Avilán-; el registro de cadena de custodia de la tarjeta profesional objeto del ilícito, la certificación de vigencia 256824 del 14 de noviembre de 2018 de la Directora de la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia –informa que la cédula de ciudadanía que Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 5 corresponde a CÁCERES MAHECHA no registra con la calidad de abogado-, la certificación 256822 –corresponde a la verificación de la tarjeta profesional 44539, que ha sido expedida a KETTY HERNÁNDEZ VALENCIA- y el informe de investigador de laboratorio FPJ – 13 de 11 de agosto de 2011, suscrito por CÉSAR AUGUSTO ACOSTA –respecto a la verificación de la autenticidad de la tarjeta profesional utilizada por el acusado, número 44539-, acreditan la comisión de los dos comportamientos atribuidos a ROBERTO CÁCERES MAHECHA, esto es, falsedad material en documento público y fraude procesal.
Igualmente, adujo el despacho que con la acción desplegada, el encartado afectó el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, así como la fe pública, revelándose el conocimiento que tenía acerca de la ilicitud del comportamiento y la posibilidad de actuar conforme a derecho. Así, en el acápite destinado a la dosificación punitiva, la juez de primer grado señaló que, de acuerdo con el artículo 287 del C.P., el delito de falsedad material en documento público prevé una pena que oscila entre 48 y 108 meses de prisión. Así, expuso que en virtud de los términos del preacuerdo, solamente se tendría en cuenta dicho delito contra la fe pública, toda vez que se eliminó el cargo por fraude procesal establecido en el artículo 453 del Código Penal.
Establecido el cuarto dentro del que determinaría la sanción -el primero-, que va de 48 a 63 meses, le impuso una pena 50 meses de prisión, para lo cual adujo que en la conducta desplegada por el implicado se generó una mayor intensidad en el dolo, tras disponer lo necesario para determinar a otra persona la creación del documento público espurio, como es la tarjeta profesional de Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 6 abogado, aunado a que pretendió hacer incurrir en error a funcionarios de la administración de justicia. Asimismo, le impuso al acusado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la sanción privativa de la libertad.
En punto a los subrogados penales, negó a ROBERTO CÁCERES MAHECHA la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al no cumplirse el requisitos objetivo legalmente previstos, y la prisión domiciliaria, por contar con antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores, ya sea desde la ocurrencia de los hechos materia de juzgamiento -27 de julio de 2011-, o desde la fecha de emisión de la sentencia condenatoria -20 de septiembre de 2019-.
Finalmente, respecto de la concesión de la prisión domiciliaria por el estado de salud del procesado, consideró la juez que, si bien se allegaron documentos que dan cuenta de los resultados de laboratorio y las ordenes de consulta de éste, no es posible determinar que su estado de salud le impide cumplir la sanción impuesta en centro de reclusión. Sin embargo, dispuso su valoración por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal para determinar con certeza la condición expuesta, y evaluar la viabilidad de conceder dicha prerrogativa.
V. DE LA IMPUGNACIÓN El abogado de ROBERTO CÁCERES MAHECHA solicitó la revocatoria parcial de la sentencia de primer grado, para que, en su lugar, se conceda al citado la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 7 En torno al primer reparo, argumenta que el juez de primer grado no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 61 inciso 5° del Código Penal, por lo que, en virtud de la aceptación de cargos por preacuerdo no se debió aplicar el sistema de cuartos para individualizar la pena.
Aseveró que, a su prohijado se le vulneró la garantía al debido proceso, al no imponérsele como pena la sanción mínima prevista para el delito por el que fue condenado, máxime cuando al mismo no se le imputaron circunstancias de mayor punibilidad, ni hubo concurso de tipos penales que justificaran apartarse del mínimo. En ese orden de ideas, afirmó que tal yerro afectó la valoración de la posible concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al no poderse cumplir con el requisito objetivo establecido en la norma para acceder al beneficio.
En sustento de su postura, cita varios pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto al principio de legalidad8. Por consiguiente, solicita se le imponga al procesado la pena mínima prevista para el delito de falsedad material en documento público, estos es, 48 meses de prisión, y de contera se le otorgue la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dado el cumplimiento del requisito de naturaleza objetiva previsto en el artículo 63 del Código Penal.
Respecto al segundo reparo, expuso que la norma referente a la prisión domiciliaria (artículo 68 A C.P.) exige como requisito objetivo la ausencia de condenas dentro de los cinco años anteriores “al fallo del que se solicita el beneficio.” 8 Sentencias T-079 de 1993, T-303 de 1994 y C-428 de 1994. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 8 Bajo esa premisa, manifestó que es cierto que CÁCERES MAHECHA tuvo dos condenas, una del año 2009, que ya expiró, y una del mes de agosto de 2014.
Si se toma la última, continuó, tampoco puede ser tenida en cuenta, toda vez que los cinco años que exige la ley como antecedente, ocurrieron en agosto del año 2019 y la sentencia recurrida fue proferida el 20 de septiembre de 2019, luego no se trata de un antecedente penal vigente y así las cosas se encuentra satisfecho dicho presupuesto.
Alegó que es equivocado pensar que el condenado no puede tener antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores a la ocurrencia del delito, pues lo que en realidad persigue el legislador es que no existan antecedentes anteriores a la fecha de la condena frente a la cual se solicitan los beneficios punitivos. Finalmente, alegó que no se tuvieron en cuenta las condiciones de enfermedad del encartado y de único acompañante de su compañera, quien, además, también padece afecciones de salud, situaciones alegadas y sustentadas con los resultados de exámenes y diagnósticos allegados en el curso del traslado del artículo 447 del C.P.P. Por lo anterior, adujo que CÁCERES MAHECHA, a la fecha de sustentación del recurso, no ha contado con atención médica, interrumpiendo de esta manera su tratamiento, y colocando en riesgo su integridad física.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un juez penal del circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial.
Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 9 Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala recaerá exclusivamente sobre la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, tanto más cuando la jurisprudencia9 tiene claramente definido que, en tratándose de la terminación de procesos por aceptación o preacuerdo, salvo la violación de garantías fundamentales, el defensor ni el procesado están legitimados para censurar lo atinente al injusto ni a la responsabilidad.
En primer lugar, aprecia la Sala que la censura al fallo de primer grado por el no otorgamiento al procesado ROBERTO CÁCERES MAHECHA del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la sustenta el recurrente en que dado el preacuerdo suscrito entre las partes, en la dosificación de la sanción, no se debió acudir al sistema de cuartos, pues tal procedimiento va en contravía de lo previsto en el artículo 61 inciso 5º del Código Penal, y con ello “se afectó gravemente el debido proceso, ya que se cercenó la posibilidad de que a mi mandante se le concediera el mínimo legal permitido”.
Sobre el reparo expuesto por la defensa, pertinente es indicar que el artículo 348 de la Ley 906 de 2004 establece que la fiscalía y el acusado pueden llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso, cuyos fines están orientados a la humanización de la actuación procesal y la pena, a obtener pronta y cumplida justicia, a activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, a 9Sala de Casación Penal, Corte Suprema De Justicia. Sentencia del 8 de julio de 2009, en el proceso con radicado Nº 31.531.
Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 10 propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y a lograr la participación del imputado en la definición de su caso. También corresponde al funcionario observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento.
Otros límites para la suscripción del preacuerdo tienen relación con el respeto por las garantías fundamentales (artículo 351, inciso 4º ídem) y el hecho de no desconocer la presunción de inocencia, en tanto sólo se pueden suscribir si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad, acorde con lo previsto en el inciso final del artículo 327 ídem.
Ahora, aunque el artículo 350 ejusdem contempla la posibilidad de que la fiscalía y el imputado lleguen a un preacuerdo sobre los términos de la imputación, eliminando de la acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico o tipificando la conducta de una forma determinada, con miras a disminuir la pena, es un imperativo para el ente acusador actuar con sujeción al principio de legalidad de los delitos y de las penas, y de tipicidad estricta, como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-1260/05, al declarar la exequibilidad del citado artículo “en el entendido de que el fiscal, en ejercicio de esta facultad, no puede crear tipos penales y de que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”.
Posición que reiteró la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia desde el fallo del 19 de octubre de 2006, Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 11 radicado 25.724, en el que resaltó que la labor del juez no se limita a verificar los aspectos formales del allanamiento a cargos o preacuerdos, sino que tiene el deber de controlar la legalidad de los delitos y de las penas.
Expresamente señaló: “El descuido, que no puede ser enmendado en casación por respeto al artículo 31 de la Constitución Política, también debe ser cargado a los jueces, pues tratándose de su función de controlar la legalidad de los actos de allanamiento, su labor no puede ser la de simples observadores. Equivocadamente algunos juzgadores han entendido que esa tarea se limita a verificar que la aceptación del imputado sea libre, voluntaria y con la debida asistencia de su defensor, cuando por mandato legal se les impone el deber de velar por el respeto irrestricto a las garantías fundamentales (artículos 6° y 351, inciso 4°, del Código de Procedimiento Penal), dentro de las cuales, a no dudarlo, se encuentran las de la legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta, principios protegidos como derechos constitucionales fundamentales por el artículo 29 de la Carta Política.
En el evento que ahora estudia la Corte no hubo acuerdo que permitiera la degradación de algún comportamiento, pero incluso en tales supuestos es deber de la fiscalía (y de los jueces en el control que ejercen) fundamentar en la formulación de la imputación o de la acusación, según sea del caso, probatoria y jurídicamente las razones para optar por una conducta punible y no por otra.
Y se hace esta aseveración porque la “justicia consensual, premial, pactada”, no puede ser adoptada a cualquier precio, dejando de lado la legislación sustantiva, que en modo alguno fue derogada por la Ley 906 del 2004”. Cabe advertir, además, que otro de los límites en la suscripción del preacuerdo y la rebaja de pena está referido al momento para suscribirlos, por cuanto sobre el punto la ley contempla dos posibilidades: Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 12 i) La del artículo 350, conforme al cual es posible preacordar desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, cuando el imputado se puede declarar responsable a cambio de que la fiscalía elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico, tipifique la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena o acepte los cargos a cambio de una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible.
Claro está, el inciso 2º del artículo 351 prevé que la fiscalía no puede eliminar alguna agravación o algún cargo específico o tipificar la conducta de una forma determinada con miras a disminuir la sanción, de una parte, y, al mismo tiempo, aceptar una rebaja de pena, de otra, pues en el primer caso esa será la única rebaja compensatoria. ii) La del artículo 352, al establecer que se pueden celebrar después de presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral, caso en el cual la pena imponible se reducirá en una tercera parte.
Por otra parte, aun cuando la acción penal está en cabeza de la fiscalía, conforme a lo previsto en los artículos 250 de la Constitución Política y 66 de la Ley 906 de 2004, en tanto a ella corresponde adelantar su ejercicio y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, sus actuaciones no pueden estar al margen de la ley; todo lo contrario, debe sujetarse a los lineamientos constitucionales y legales, evitar la promoción de la impunidad total o parcial y, en general, debe propender por “aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”, conforme lo impone el inciso 2º del artículo 348 ídem.
Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 13 Si la fiscalía no cumple con esos fines al momento de celebrar los preacuerdos, bien porque se atenta contra las garantías fundamentales, ora porque se desquicia el sentido de justicia al otorgar concesiones más allá de lo permitido por la ley, corresponderá al juez ejercer el control de la actuación, en orden a evitar que una situación ilegal o injusta se pueda consolidar.
En tales eventos, lo que se impone es la improbación del preacuerdo por el cognoscente. Así se desprende de la sentencia del 27 de octubre de 2008, radicado 29.979, en la que a propósito de las facultades del juez en materia de preacuerdos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó: “4.2. Como ya se señaló en precedencia (supra 3.1), la actividad del funcionario en el ejercicio del control judicial dentro del trámite de las negociaciones adelantadas entre la fiscalía y el acusado, se limita, de conformidad con lo señalado en los artículos 351 inciso 4º y 368 inciso 2º del Código de Procedimiento Penal, a aprobar el escrito de preacuerdo, caso en el cual los términos consignados en el mismo obligarán al juez en la imposición de la condena, o bien a rechazarlo por vulneración de derechos fundamentales, decisión respecto de la cual las partes podrán interponer el recurso de apelación, tal como lo reconoció la Sala en pretérita providencia10”.
Ahora, también se debe tener en cuenta que cuando en las negociaciones se pacta la sanción a imponer al procesado, cobra relevancia el contenido del inciso 5º del artículo 61 del C.P., adicionado por el artículo 3º de la Ley 890 de 2004, que prevé que “el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”.
Lo que representa, bajo la hermenéutica trazada por la 10 Cf. sentencia de 12 de diciembre de 2007, radicación 27759. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 14 jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia11, que cuando el convenio ha incluido el monto de la pena, por ser dicho pacto vinculante para el juez, siempre y cuando esté ajustado a la legalidad, no hay lugar a acudir al sistema de cuartos, propio de proceso de dosificación, sino que lo que corresponde es entrar a asignar la pena acordada.
Respalda esta postura, lo indicado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al precisar: “(…) cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativo- la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que -cuando sea del caso- se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función. Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos.
Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta -en el sentido que la entendieron las instancias- vale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador -para individualizar la sanción- no le queda 11Auto del 7 de febrero de 2007.
Radicación 26.448. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 15 alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos.12(Subrayas por fuera del texto original). Conforme los anteriores derroteros, en el caso sub lite, se observa que en el pacto que suscribieron la fiscalía y el procesado, las partes acordaron que aquél aceptaba la responsabilidad de los delitos de falsedad material en documento público agravada, en calidad de determinador, en concurso heterogéneo con fraude procesal, previstos en los artículos 287, 290 y 453 del Código Penal, a cambio de la eliminación a su favor del delito más gravoso, siendo aquél el de fraude procesal (artículo 453 ídem).
Tal acuerdo, conforme con lo verbalizado por la delegada de la fiscalía en la audiencia de 20 de septiembre de 2019, se vertió en los siguientes términos: […] Con el ciudadano ROBERTO CÁCERES MAHECHA, […] y su defensor de confianza se suscribió un acta de preacuerdo, previo a lo cual se le advirtió al ciudadano en presencia de su defensor los derechos y garantías que se asisten, consagrados en el artículo 8° del Código de Procedimiento Penal.
Igualmente, se le explican los alcances de los derechos de no auto-incriminación, de tener un juicio oral, público, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de pruebas y sin dilación; de las consecuencias de renunciar a esos derechos para hacer una aceptación de culpabilidad por vía de este preacuerdo. Igualmente se le informó que el preacuerdo puede tener como beneficio una rebaja de hasta la mitad de la pena por imponer por el juez en la sentencia, excepto si se solicita la eliminación de alguna causal de agravación punitiva en la acusación, o se especifique de otra forma la conducta en la alegación conclusiva del fiscal, con el propósito de aminorar la pena; eventos en los cuales no hará lugar a ninguna rebaja de pena.
Finalmente, se le advirtió que en ningún caso tendrán valor alguno las conversaciones que se desarrollaron con este único propósito. 12CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia del 4 de mayo de 2006, en el proceso con radicado No. 24.531. En el mismo sentido ver auto del 7 de febrero de 2007, radicado No. 26448; sentencia del 1 de noviembre de 2007, radicación No. 28384; sentencia del 29 de julio de 2008, radicación No. 29788; sentencia del 20 de octubre de 2010, radicación No. 33478.
Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 16 Hechas esas advertencias, el ciudadano manifestó de manera libre y voluntaria su decisión de realizar el preacuerdo, sustentado en (…) el núcleo fáctico que se verbalizó en la formulación de acusación, esto es, por el delito de falsedad material en documento público (art. 287 C.P.), que se acusó en calidad de determinador, al disponer la creación de una tarjeta profesional falsa que lo acreditaba como abogado, en la que se consignan sus datos de identificación, y un número que corresponde a otro profesional.
En concurso heterogéneo con el delito de fraude procesal (art. 453 CP), pues consciente de ello, utilizó la tarjeta profesional falsa ante el Juzgado 19 de Familia de Bogotá, solicitando que se reconociera como apoderado en la demanda número 10013110019201100810, que radicara el 27 de Julio del 2011, y posteriormente, el 10 de agosto del 2011 se presentó nuevamente ante el mismo despacho, y tras exhibir el documento espurio, solicitó ser notificado de la decisión del despacho, haciéndose efectiva su captura tras verificar que no está inscrito como abogado, y que la tarjeta profesional de abogado que exhibió, número 44539, está expedida a KETTI MARÍA HERNÁNDEZ VALENCIA. Los términos de aceptación de culpabilidad por vía de este preacuerdo: El acusado en presencia de su defensor acepta que el Fiscal 159 tiene suficientes medios de convicción para probar en juicio; razón por la cual manifiesta que es su deseo de forma libre, consciente y voluntaria, y espontánea, aceptar los cargos imputados cometidos en las circunstancias ya descritas.
Declara que su defensor le ha explicado en forma clara y precisa; a satisfacción, las consecuencias de su decisión, a cambio de que la Fiscalía General de la Nación le conceda como único beneficio, la supresión de un delito, concretamente, el de fraude procesal; descrito y sancionado en el art. 453 del Código Penal, y en consecuencia, la sentencia que se profiera en su contra sea como determinador responsable, a título de dolo, del delito de falsedad material en documento público, descrito y sancionado en el artículo 287 del C.P., por el cual se le acusó y que tiene pena prevista de 48 a 108 meses de prisión. En ese orden, procedió el a quo a informar al encartado de los derechos y garantías fundamentales que lo cobijan y sobre aquellas a las que renunciaba con la aceptación de la responsabilidad por vía del preacuerdo; al igual que, a verificar que los términos del pacto Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 17 fueron comprendidos por el encartado y que su decisión de acogerse a la sentencia anticipada obedeciera a un acto libre, consciente, voluntario, libre de cualquier apremio o coacción y con la debida asesoría de su representante judicial; así como la verificación de lo establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, de donde concluyó que no se reportó incremento patrimonial por parte del procesado.
Así las cosas, verificado lo precedente, la juzgadora impartió aprobación al convenio, reiterando que el beneficio otorgado al procesado por la aceptación de cargos consistía en eliminar el cargo de fraude procesal, establecido en el artículo 453 del Código Penal, quedando únicamente el delito de falsedad material en documento público, previsto en el artículo 287 del mismo Estatuto.
Aprobado el preacuerdo, la primera instancia emitió el sentido del fallo de naturaleza condenatoria y luego de ello, dio paso al traslado previsto por el artículo 447 del C.P.P., oportunidad en la que la representante de la Fiscalía13 indicó que, conforme con el preacuerdo suscrito y avalado, al momento de dosificarse la pena se debe tener en cuenta que el procesado cuenta con ocho anotaciones penales, siendo la primera el proceso 186638, en donde el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, con sentencia del 26 de agosto de 2014, lo condenó a 48 meses de prisión por los delitos de estafa, fraude procesal, obtención de documento público falso y uso de documento público falso.
En ese orden, respecto a la tasación de la pena, solicitó se atendieran los términos del preacuerdo. 13 27:50 – 29:18, ibíd. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 18 Finalmente, el defensor solicitó frente a los delitos aceptados en el preacuerdo, la dosificación punitiva se realice teniéndose en consideración la reputación del procesado, su arraigo social y familiar, así como su condición de salud por una afectación prostática, de la cual, manifestó, que requiere controles médicos periódicos.
Asimismo, indicó que su defendido siempre se ha presentado ante los requerimientos de las autoridades judiciales. Así, el Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad profirió la sentencia de primera instancia de 20 de septiembre de 2019, por medio de la cual le impuso al encartado como determinador del delito de falsedad material en documento público, la sanción principal de 50 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.
Lo expuesto, deja en evidencia que en el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado no se realizó acuerdo sobre le quantum de la pena a imponer, la única contraprestación acordada en favor del acusado por la aceptación anticipada de responsabilidad fue la de eliminar el delito de fraude procesal. De este modo, el Tribunal rechaza la postura de la defensa, por cuanto comoquiera que, las partes -fiscalía y procesado-, en el marco del preacuerdo no realizaron pacto sobre la pena, la dosificación punitiva debía realizarse acudiendo al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, conforme a los lineamientos explicados en precedencia, como acertadamente lo hizo la primera instancia. Definido entonces que la concreción de la pena, debía regirse por el sistema de cuartos, oportuno se ofrece indicar que un adecuado Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 19 proceso de dosificación punitiva tiene como primer paso, conforme a la previsiones del artículo 60 del Código Penal, la fijación de los límites mínimo y máximo dentro de los cuales se ha de mover el juzgador, en cuyo ejercicio juegan las circunstancias modificadoras de punibilidad que hayan sido imputadas y cuya concurrencia fue demostrada en juicio.
Establecidos los mencionados límites, corresponde fijar el ámbito punitivo de movilidad, el cual surge de la diferencia matemática existente entre el máximo y el mínimo ya determinados. Seguidamente ese ámbito se divide en cuatro cuartos, de tal forma que, por virtud de esta operación se obtenga un cuarto mínimo, dos cuartos medios y un cuarto máximo.
Precisados los cuartos, cobra vigor la aplicación del artículo 61 ídem, ya que conforme a esta disposición el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva; en los cuartos medios cuando existan circunstancias de atenuación y agravación; y en el cuarto máximo cuando existan exclusivamente circunstancias de agravación punitiva.
Determinado el cuarto de movilidad, dentro de sus límites se debe individualizar la pena, acudiendo a los criterios previstos por el inciso 3 del artículo 61 ídem, norma que establece que para concretar la pena el juez debe ponderar los siguientes factores: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 20 Una vez determinada la pena, respecto de dicho guarismo se aplican las rebajas por los fenómenos post-delictuales, verbigracia, el descuento por aceptación de cargos, resultado con el cual habrá concluido el proceso de individualización de la pena que deberá cumplir el sentenciado14.
Fijadas estas premisas, observa el Tribunal que el cognoscente al realizar el proceso de dosificación punitiva efectuó el siguiente razonamiento15: “Corresponde resaltar que la Fiscalía, como beneficio de la aceptación de responsabilidad por la vía preacordada que realizó el señor Cáceres Mahecha, eliminó el comportamiento de fraude procesal del artículo 453 del Código Penal, quedando en consecuencia tan solo el delito contra la fe pública.
Así entonces, se tiene que el artículo 287 del Código Penal prevé una pena de prisión de 48 a 108 meses, los que divididos en el ámbito punitivo, como lo determina el legislador, en 4 cuartos iguales, arroja el siguiente resultado: Cuarto mínimo Primer cuarto medio Segundo cuarto medio Cuarto máximo De 48 a 63 meses de prisión De 63 a 78 meses de prisión De 78 a 93 meses de prisión De 93 a 108 meses de prisión Atendiendo los criterios establecidos por el legislador en el artículo 61 del Código Penal, tenemos que en el presente evento no fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad del artículo 58 ibídem, y tampoco se registra una de menor punibilidad, pues el señor Cáceres Mahecha reporta antecedentes penales en su contra, precisamente por comportamientos similares a los que admite su responsabilidad el día de hoy.
No obstante, el registrar antecedentes penales no constituye una causal o circunstancia de mayor punibilidad, por tanto, el margen de movilidad para la dosificación punitiva será únicamente dentro del cuarto mínimo, es decir, el que oscila entre 48 y 63 meses de prisión. Ahora, de conformidad con los criterios previstos en el artículo mencionado, esto es la mayor o menor gravedad de la conducta, el 14Ver sentencia Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 27 de mayo de 2004.
Radicación 20642. M.P. Alfredo Gómez Quintero. 15 Folios 166 a 168, óp. Cit. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 21 daño real o potencial creado y la naturaleza de las cuales que agravan la punibilidad y la necesidad de la pena, así como la función que va a cumplir en el específico evento, se debe considerar que en el comportamiento desplegado admitido por Roberto Cáceres Mahecha, se generó una mayor intensidad en el dolo, pues tras disponer lo necesario para determinar a otra persona la creación del documento público espurio, como lo es la tarjeta profesional de abogado, no solamente hizo incurrir o pretendió hacer incurrir en error a las personas, en punto a la credibilidad de su calidad de profesional del derecho, sino que lo usó ante la administración de Justicia, esto es, el Juzgado 19 de Familia, para que fuera reconocida su condición de abogado y se admitiera una demanda de dicha jurisdicción, lo que permite entonces considerar que resulta razonable y proporcional imponer al señor Roberto Cáceres Mahecha el monto de cincuenta (50) meses de prisión. También se le impondrá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término al de la pena privativa de la libertad.” La disertación anterior resulta acertada por las siguientes razones: Inicialmente, al realizar la concreción de la pena únicamente por el punible de falsedad material en documento público, siguiendo los lineamientos del preacuerdo, la juez de primer grado, como correspondía, dada la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó dentro del primer cuarto (de 48 a 63 meses de prisión), y dentro de esta escala impuso una sanción de 50 meses de prisión, sin soslayar la debida motivación para apartarse de la sanción mínima.
En ese sentido, además de destacarse por la Sala la legalidad de la pena de prisión impuesta al encartado, conforme a los presupuestos normativos indicados líneas atrás, se ofrece necesario precisar que, contrario a los reparos del recurrente, no advierte la Colegiatura que el aumento realizado por la sentenciadora dentro del ámbito de movilidad del primer cuarto haya desbordado los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, pues no puede pasarse por alto Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 22 los criterios establecidos en el artículo 61, inciso 3º del Código Penal, para determinar la sanción. Al respecto, denota la Colegiatura que, como lo destacó la primera instancia, el incremento se justifica dada la especial intensidad del dolo con el que actuó ROBERTO CÁCERES MAHECHA, puesto que, dispuso de lo necesario para determinar a un tercero para la creación de una tarjeta profesional de abogado falsa, con la cual, engañó a particulares ante quienes se presentó e identificó como profesional del derecho e intentó hacer incurrir en error a la Rama Judicial, pues, con dicho documento, instauró una demanda ante la jurisdicción de familia, solicitando, además, se le reconociera en la actuación personería jurídica.
Despliegue que pone de relieve la gran habilidad criminal del acusado, con la cual, puso en riesgo los intereses de las personas a quienes pretendía representar judicialmente, al carecer de la preparación profesional para actuar como apoderado en el marco de un proceso de familia; aunado, a la burla que pretendió realizar al aparato de justicia, lo que evidencia su desprecio por la Rama Judicial del Poder Público; institución que, dado su carácter esencial e insustituible dentro de una democracia, se impone como deber de todos los ciudadanos colaborar para su buen funcionamiento (artículo 95-7 C.N.).
Por lo tanto, dada la especial intensidad del dolo con el que actuó el procesado, el Tribunal encuentra proporcionado que, por dicho aspecto de ponderación, la primera instancia haya realizado un aumento de dos meses respecto de la sanción mínima prevista en la norma penal violada. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 23 Ahora, respecto de la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad argüido por la defensa para justificar que la juez de primer grado debió imponer la pena mínima establecida para el punible de falsedad material en documento público, se menciona por parte de esta Colegiatura que ello, acorde con el artículo 61 inciso 2° ídem, es un criterio para determinar el cuarto de movilidad aplicable para individualizar la sanción, mas no representa un indicador para la concreción de la misma.
Conforme a todo lo expuesto, como la pena de prisión impuesta al procesado se ajusta a los preceptos legales, dado su acierto, respecto a dicho aspecto, se confirmará el fallo apelado. Definido lo precedente, procede el Tribunal a analizar si es viable la concesión al acusado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. 1.- Suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Abordando la procedencia de este beneficio, necesario es precisar que, pese a que los hechos materia de juzgamiento tuvieron ocurrencia el 27 de julio de 2011, es indiscutible que la norma aplicable al caso es el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014,16 que modificó el artículo 63 del Código Penal, toda vez que, aquella resulta ser más favorable para los intereses del procesado.
El aludido precepto prevé que el sustituto de marras, procede cuando la pena impuesta no exceda de cuatro años de prisión, con la salvedad que, si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2º 16 La citada ley entró en vigor el 20 de enero de 2014. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 24 del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, el paliativo se otorga tan solo con la concurrencia del requisito de naturaleza objetiva.
Empero, agrega la norma, “si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos que no existe necesidad de ejecución de la pena”. Así las cosas, puede afirmarse que en el caso sub lite, el procesado ROBERTO CÁCERES MAHECHA no cumple el requisito de naturaleza objetiva previsto en la norma citada, para acceder al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que la sanción que le fue impuesta (50 meses de prisión) es superior a cuatro años.
Asimismo, aplicando el original artículo 63 del Código Penal, vigente para el momento de acaecido los hechos, se concluye la improcedencia del sustituto penal de marras, ya que conforme al genuino precepto, el aludido mecanismo se concede cuando la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres años, y en el caso sub lite, se reitera, al acusado se le definió una sanción de 50 meses de prisión. En consecuencia, dado su acierto, se confirmará la sentencia confutada, en cuanto le negó al sindicado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2.- Prisión domiciliaria.
Sobre este sustituto penal, tomando en consideración que los sucesos materia de juzgamiento tuvieron ocurrencia el 27 de julio de 2011, debe ponderarse, cuál es la norma aplicable de acuerdo Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 25 con la interpretación hermenéutica que merece según la data de los hechos y, por supuesto, atendiendo el principio de favorabilidad que rige el sistema punitivo (artículos 29 de la Carta Política y 6 del Código Penal)17.
En tal proyección, inicialmente, dado que la primera instancia negó la concesión de la prisión domiciliaria, bajo el argumento que el procesado tiene una sentencia de condena emitida dentro de los cinco años anteriores a la ocurrencia de los hechos materia de juzgamiento, se debe tomar en consideración el contenido del artículo 68 A del Código Penal, adicionado por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, norma vigente para el momento de los sucesos que nos conciernen y que es del siguiente tenor: “Exclusión de beneficios y subrogados.
No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores”.
Esta norma fue posteriormente adicionada por el artículo 28 de la Ley 1453 de 2011, en el sentido de que lo dispuesto en dicho artículo no se aplicaría respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos; al tiempo que, mantuvo la negativa para la concesión de beneficios administrativos y judiciales, cuando los 17La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción de preferencia a la restrictiva o desfavorable (artículo 6 del C.P.).
Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 26 sentenciados tengan antecedentes penales por la comisión de delitos dolosos o preterintencionales dentro de los cinco años anteriores o cuando les conste condena por las conductas punibles que se encargó de enlistar.
Al respecto: “No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores o cuando haya sido condenado por uno de los siguientes delitos: cohecho propio, enriquecimiento ilícito de servidor público, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, concusión, prevaricato por acción y por omisión, celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, lavado de activos, utilización indebida de información privilegiada, interés indebido en la celebración de contratos, violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tráfico de influencias, peculado por apropiación y soborno transnacional.
Parágrafo. El inciso anterior no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos”.
Posteriormente, la Ley 1709 de 2014 en su artículo 32, reformó el artículo 68 A del Código Penal, eliminando la adición introducida por el artículo 28 de la Ley 1453 de 2011, a la que se hizo alusión en líneas precedentes, manteniendo asimismo únicamente la prohibición de conceder beneficios administrativos y judiciales a aquellas personas que sean condenadas por delitos dolosos dentro de los cinco años anteriores, no así para las reos que tengan condenas por conductas punibles preterintencionales, al excluirlos de dicha prohibición. Obsérvese: Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 27 “Exclusión de los beneficios y subrogados penales.
No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.
Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. Parágrafo 1°. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.
Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 28 Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena.”.
Precepto legal en cita, que finalmente sería objeto de modificación, en sus incisos 1° y 2° por los artículos 4° y 6° de las leyes 1773 de 2016 y 1944 de 2018, respectivamente, sin tocar en nada la exclusión de beneficios y subrogados penales a quienes cuenten con condena por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, así: “Artículo 68A.
Modificado por la Ley 1773 de 2016, artículo 4°. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Inciso 2º modificado por la Ley 1944 de 2018, artículo 6º. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 29 relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales”.
De manera que, en el caso sub lite, desde la ocurrencia del hecho objeto de juzgamiento (27 de julio de 2011), a la fecha actual, ha existido una sucesión de leyes, que inicia con la Ley 1142 de 2007, la que en su artículo 32 introdujo el artículo 68A del Código Penal, pasando por la modificación efectuada en el artículo 28 de la Ley 1453 de 2011 y finaliza con los cambios generados por los artículos 32 de la Ley 1709 de 2014, 4° de la Ley 1773 de 2016 y 6° de la Ley 1944 de 2018, las cuales, huelga señalar, conservaron la prohibición de no conceder beneficios judiciales o administrativos a quienes cuenten con sentencia condenatoria por delito doloso dentro de los cinco años anteriores.
En ese orden de ideas, concluye el Tribunal que hay lugar en el caso presente, para definir la procedencia de la prisión domiciliaria, a tomar en consideración la prohibición de otorgar dicho beneficio en caso de existencia de condenas penales dentro de los cinco años anteriores, en tanto que, dicha restricción estaba vigente para el momento de los hechos y se ha mantenido en el tránsito legislativo que sobre esa materia se ha suscitado.
Sin embargo, no se puede pasar por alto que dicha prohibición opera frente a condenas por delitos cometidos antes de los hechos materia de juzgamiento, como bien lo precisó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 26 de agosto de 2015 (radicación 45927), al indicar: Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 30 “No obstante, en relación con lo dispuesto en el primer inciso de la norma, la Sala entiende que la prohibición de conceder beneficios y subrogados allí establecida sólo puede producir efectos cuando la persona que es sentenciada en un proceso ha sido condenada por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, siempre que los hechos que motivan la primera condena sean anteriores a la comisión del delito por razón del cual se profiere la segunda.
De lo contrario, es decir, de admitirse que la exclusión de beneficios en comento es aplicable también cuando los hechos que dieron lugar a la primera providencia son posteriores a los que soportan el segundo fallo de condena, se estarían produciendo efectos perjudiciales para el reo con fundamento en una situación fáctica inexistente al momento de la perpetración del ilícito.
En esa comprensión, la prohibición prevista en el primer inciso del artículo precitado será aplicable siempre que i) la persona haya sido condenada dentro de los cinco años anteriores; ii) por delito doloso y; iii) por hechos cometidos con anterioridad a la fecha de la conducta punible por la cual se profiere sentencia en la segunda actuación. Esa interpretación consulta la teleología de la norma, que pretende desincentivar la reincidencia en el delito negando el acceso a cualquier beneficio a quien es condenado por segunda ocasión, luego de haberlo sido por la comisión de un delito doloso dentro de los cinco años anteriores; así se sigue de la exposición de motivos de la Ley 1142 de 200718, que estatuyó la prohibición, y de igual manera lo entendió la Corte Constitucional, que al estudiar la exequibilidad de esa disposición consideró: «Precisamente uno de los criterios que el legislador ha utilizado para suponer que la pena debe mantenerse, o que no es adecuado ni justo otorgar beneficios al condenado, es el de la reincidencia, entendida ésta como la reiteración del delito, esto es, como el reproche a quien cometió una nueva conducta ilícita después de haber estado sometido a una pena anterior…como es el caso de la norma objeto de estudio»19 (negrilla fuera del texto).
Con idéntica orientación se ha pronunciado la Sala: «…la finalidad del artículo 68 A del Código Penal radica en prohibir sólo las alternativas de libertad para aquellas personas 18 Gaceta del Congreso No. 250 de 2006. 19 Sentencia C – 425 de 2008. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 31 que sean reincidentes en la comisión de delitos dolosos o preterintencionales dentro de los últimos cinco años» (énfasis fuera de original)20.
Si para el momento en que el individuo incurre en conducta punible no había cometido una anteriormente, sino que ejecuta una segunda infracción después, y respecto de ésta, por circunstancias varias, se profiere sentencia con mayor rapidez, sería contrario a la finalidad de tal disposición que al ser condenado por el primero de los delitos se le restringiera la posibilidad de ser favorecido con los beneficios legales, pues para el momento de su perpetración no tenía la condición de reincidente”.
Bajo los anteriores derroteros, conforme a la certificación de antecedentes aportada al expediente21, se observa que contra el procesado el 22 de septiembre de 2009, se emitió por el Juzgado Tercero Penal de Circuito de Conocimiento de Bogotá, sentencia de condena por el delito de falsedad material en documento público, providencia que alcanzó ejecutoria en la misma fecha, por hechos ocurridos el 3 de mayo de 2008.
Este antecedente, por haberse producido por hechos que tuvieron ocurrencia antes de los sucesos que ahora son materia de juzgamiento, perpetrados el 27 de julio de 2011, en línea de principio podría pensarse que queda subsumido en la prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal. Sin embargo, no se puede pasar por alto, de un lado, que el referido antecedente no está dentro del margen de haber sido generado dentro de los cinco años anteriores a la fecha de la sentencia objeto de apelación, dado que, el primer fallo de condena emitido contra el acusado tiene como data el 22 de septiembre de 2009 y la decisión impugnada fue proferida el 20 de septiembre de 2019, lo que 20 CSJ SP, 28 oct. 2009, rad. 31.568. 21 Folios 76, 77 y 118 de la actuación. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 32 representa que entre estas dos determinaciones existe una diferencia temporal de casi 10 años.
Y de otro, que al haberse declarado la extinción de la condena proferida contra el encartado por el Juzgado Tercero Penal de Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, en auto del 27 de septiembre del 2012, emitido por el Juzgado 19 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el antecedente perdió vigencia y, por tal razón, como lo definió la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en proveído STP905-2019, radicación 102460, de fecha 29 de enero de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuéllar, se: “….ha debido analizar tal circunstancia a la luz del principio pro homine22, en el entendido de que si el antecedente se había declarado extinto judicialmente, no podía ser la razón para negarle a (…) el beneficio que deprecó. El obrar del juzgado y del Tribunal demandados, significaría que tales sanciones no tendrían fenecimiento alguno y que, por consiguiente, el condenado no tendría oportunidad alguna de hacerse merecedor del beneficio”.
Por consiguiente, al superarse el escollo advertido por la Juez de primera instancia, con relación al antecedente penal generado por la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2009, emitida por el Juzgado Tercero Penal de Circuito de Conocimiento de Bogotá, aprecia la Sala que el a quo, para negar el sustituto de marras, también tuvo en consideración el fallo proferido contra el encartado el 26 de agosto de 2014, por el Juzgado 38 Penal de Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, a través del cual se le condenó a la pena de 48 meses de prisión, tras hallarlo responsable 22 Que en sentencia C-355/06 se sintetizó como: “un criterio de interpretación del derecho de los derechos humanos, según el cual se debe dar a las normas la exégesis más amplia posible, es decir, se debe preferir su interpretación extensiva, cuando ellas reconocen derechos internacionalmente protegidos.
A contrario sensu, debe optarse por la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones o suspensiones al ejercicio de tales los derechos”. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 33 de los delitos de estafa, fraude procesal, obtención de documento público falso y uso de documento público falso23.
Empero, pasó por alto la falladora que en dichos reportes no se precisa la fecha de ocurrencia de los hechos que originaron la condena y, por consiguiente, no se puede definir si se trató de sucesos acaecidos con anterioridad a los que ahora son objeto de juzgamiento. Por lo tanto, no puede tomarse ese antecedente para aplicar la proscripción contenida en el artículo 68 A del Código Penal, siguiendo el derrotero jurisprudencial trazado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 26 de agosto de 2015 (radicado 45927), citada en líneas precedentes.
Adicionalmente, en dichos reportes se indica que la referida condena fue objeto de extinción por parte del Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, lo que representa la pérdida de vigencia del antecedente y, por ende, para el momento actual no se puede pregonar que el sindicado dentro de los “cinco (5) años anteriores” a la fecha de la sentencia de primera instancia, tiene vigente un fallo de condena por la comisión de un delito doloso.
En ese orden, no es aplicable a la situación del acusado la proscripción establecida en el primer inciso del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. En esa comprensión y en atención al principio de favorabilidad, se hace necesario examinar desde las previsiones legales actualmente vigentes si el encartado tiene derecho al sustituto penal de la prisión domiciliaria.
En punto de ello, se debe tener en consideración que la Ley 1709 de 2014, en tanto modificó los artículos 38 y 38 B del Código Penal, en 23 Folios 76, 77 y 114 a 117 de la actuación. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 34 lo que respecta a los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, entró en vigor el 20 de enero del mismo año, por lo que para la fecha de los hechos que nos ocupan (27 de julio de 2011) se encontraba vigente el artículo 38 original del Estatuto Punitivo, según el cual la pena privativa de la libertad se podía ejecutar en el lugar de residencia siempre y cuando: (i) la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley fuera de 5 años de prisión o menos y, (ii) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permitiera al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no se colocaría en peligro a la comunidad y que no se evadiría el cumplimiento de la pena.
Por su parte, la nueva reglamentación flexibilizó los requisitos de carácter objetivo para la procedencia del paliativo en mención, al establecer que la reclusión domiciliaria se concede cuando se trate de delitos que tienen prevista en la ley una pena mínima de 8 años de prisión o menos, pero prohíbe de manera objetiva el otorgamiento de estos beneficios para quienes sean juzgados por las conductas punibles enlistadas en 68 A del Código Penal.
De manera que, por no encontrarse señalada la conducta por la cual ROBERTO CÁCERES MAHECHA está siendo juzgado (falsedad material en documento público) dentro de las indicadas en el artículo 68 A del Código Penal, resulta más benéfico para éste el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, toda vez que, no exige el cumplimiento del requisito subjetivo, relativo a que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocara en peligro a la comunidad y que no se evadiría el cumplimiento de la pena.
En ese orden, los requisitos para la concesión del presente instituto se encuentran descritos en el artículo 38B del Código Penal, Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 35 modificado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 38B.
REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.” Así las cosas, en el caso sub lite se aprecia que el delito por el cual se condena a CÁCERES MAHECHA (falsedad en documento público), conforme al artículo 287 del Código Penal, tiene prevista una pena mínima de cuatro años de prisión y, en segundo orden, el mentado Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 36 punible no se encuentra enlistado en el inciso 2º del artículo 68 A del C.P. De ahí que, se encuentran satisfechos los dos primeros requisitos establecidos por el legislador para conceder la gracia en cuestión. Respecto del tercer presupuesto, se impone que la Sala se detenga sobre si está demostrado el arraigo familiar y social del procesado ROBERTO CÁCERES MAHECHA.
Según el diccionario de la Real Academia Española, arraigo constituye “Acción y efecto de arraigar”, término que, de acuerdo a sus acepciones aplicables al caso bajo estudio significa “echar o criar raíces”, “establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas.”24 De manera que, en términos generales el arraigo puede entenderse como la fijación o lazo, firme, afianzado y permanente que una persona mantiene respecto de un sitio en particular, en el cual consolida y asienta los aspectos capitales en torno a su vida cotidiana, verbigracia, su domicilio, familia, trabajo, entre otros.
Este concepto, en materia penal, particularmente, en tratándose de la concesión de subrogados penales, constituye un parámetro a partir del cual, los operadores judiciales pueden avalar la procedencia de los mecanismos sustitutivos de la prisión intramural, siempre y cuando, se demuestre que el procesado beneficiado, por ejemplo, con la prisión domiciliaria, no evadirá el cumplimiento de la sentencia y no bajo ponderaciones de gravedad de la conducta, desempeño personal del acusado, cumplimiento de los fines de la pena o antecedentes penales. 24 http://buscon.rae.es/drae/srv/search?id=I7hh8rHGIDXX2FzPJUI3 Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 37 Tal postura tiene respaldo en la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que en sentencia de fecha 23 de agosto de 2017, radicación 93423, señaló: “Como ya ha tenido oportunidad de explicarse por la Corte (CSJ SP918–2016, 3 feb. 2016, rad. 46647), el raciocinio desplegado por los juzgados tutelados comporta una falsa motivación, habida cuenta que implica una «falacia de inatinencia», también conocida como «ignoratio elenchi», la que se comete cuando un razonamiento que se supone dirigido a establecer una conclusión en particular, es usado para probar una conclusión diferente25.
Esta situación, como toda falacia, invalida el argumento y, por consiguiente, deja a la decisión desprovista de motivación. Como el punto nodal de disentimiento de los despachos demandados, frente a la petición del penado, es lo concerniente a la acreditación del «arraigo social», en la providencia en cita, se señala que por arraigo se comprende «el establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la posesión de bienes».
Por tanto, manifestaciones tendientes a dar preponderancia a la naturaleza y gravedad de las conductas punibles cometidas o, el reproche social que las mismas conllevan, por el peligro que se cierne sobre la comunidad o, la reincidencia en la comisión de conductas delictivas o, acaso, las funciones de la pena26, en nada permiten valorar esa condición social (la del arraigo).
Al respecto, también se ha dicho (CSJ SP6348–2015, 25 may. 2015, rad. 29581): La expresión arraigo, proveniente del latín ad radicare (echar raíces), supone la existencia de un vínculo del procesado con el lugar donde reside, lo cual se acredita con distintos elementos de juicio, entre otros, tener una residencia fija y estable, vivir en ella junto con la familia y 25 COPI M., IRVING y COHEN, CARL.
Introducción a la lógica, 8ª edición, México, Limusa, 1997, pág. 141. 26 En síntesis, todas ellas fueron las esgrimidas por los juzgados demandados para negar la prisión domiciliaria. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 38 estar presto a atender el requerimiento de las autoridades […].
Por otro lado, de las razones aducidas por los accionados para negar la prisión domiciliaria en el presente caso, subyace una regla del todo inadmisible, que de ninguna manera ha sido establecida legislativamente, a saber, que la mera comisión de los delitos de homicidio (consumado y tentado), fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, falsedad material en documento público, falsedad personal y utilización ilegal de uniformes o insignias27, excluye la posibilidad de concesión. Sin desconocer la mayúscula gravedad de tales conductas, dígase que su cometimiento no deja desprovisto al autor de la mentada condición social, pues recuérdese que el arraigo se relaciona con el vínculo –en este caso del sentenciado–, con el lugar donde reside o residirá, y no de la zozobra e intranquilidad de la comunidad o, de la amenaza que constituye para la sociedad el otorgamiento del subrogado penal de la prisión domiciliaria, categorías distintas al actual instituto jurídico en estudio (establecido en los artículos 38B y 38G del CP) y que más bien se inscriben en el modificado artículo 38 (antes de la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014) del mismo estatuto sustantivo de las penas, como quiera que allí sí se decía: «que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena».
Sobre el particular conviene enfatizar que el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 sustituyó el requisito subjetivo establecido en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para otorgar la prisión domiciliaria, que exigía evaluar el desempeño personal, laboral, familiar y social del condenado, en orden a establecer seria y fundadamente que no pondrá en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena, por uno de carácter objetivo consistente en la demostración del arraigo familiar y social, cuya evaluación se muestra menos exigente que la de aquel condicionamiento subjetivo.
(CSJ SP6348–2015, 25 may. 2015, rad. 29581) 10 27 De acuerdo al expediente, por todos ellos purga pena el actor. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 39 Así las cosas, lo que con claridad meridiana se avizora es que las autoridades judiciales tuteladas, si bien abordaron el examen de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38G, a pesar que esta disposición remite al cumplimiento de los presupuestos contemplados en los numerales 3º y 4º del artículo 38B, lo que en la práctica hicieron fue trasladar el asunto a los numerales 2º y 3º del primigenio artículo 38, en una suerte de mixtura inexcusable, de cara al derecho fundamental al debido proceso del penado.
Bajo tal derrotero, considera la Sala que en las presentes diligencias se encuentra demostrado el arraigo social y familiar del procesado, toda vez que, en primer lugar, desde la audiencia de formulación de imputación -llevada a cabo el 18 de marzo de 2019-,28 éste informó la dirección de su domicilio, esto es, calle 22 D No. 69 F – 73, interior 25 apartamento 701 de Bogotá, misma que mantuvo durante el desarrollo del proceso.
En segundo lugar, se cuenta con el informe de arraigo de calenda 7 de febrero de 201929, mediante la cual el servidor de policía judicial –Edgar Manrique Ramírez- informó que el procesado reside en la misma dirección y que vive con su esposa, DORA HELENA PRADO INCISO, e hijos, JUAN CAMILO, MARIA JIMENA y DANIELA CÁCERES PRADO. Aunado a lo anterior, en el citado informe de arraigo se informa que el encartado tiene como oficio u ocupación la de asesor comercial y que se encuentra afiliado a la EPS COMPENSAR.
Lo anterior, se traduce en la existencia de un vínculo familiar y laboral que no fue desvirtuado y, en ese orden de cosas, al cumplirse todos los requisito legales, se revocará el fallo apelado, en cuanto negó al procesado ROBERTO CÁCERES MAHECHA la prisión domiciliaria y, en su lugar, se concederá a éste dicho sustituto penal, para cuya efectividad deberá prestar caución en cuantía de dos 28 Folio 55, cuaderno principal. 29 Folios 100 a 102, ibíd. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes y suscribir diligencia de compromiso, mediante la cual se obliga a cumplir con las obligaciones descritas en el artículo 38 B del Código Penal.
Por tanto, una vez el sentenciado CÁCERES MAHECHA preste la caución prendaría y suscriba la diligencia de compromiso, se librará comunicación al centro de reclusión donde permanece privado de la libertad, para que proceda a trasladarlo a su domicilio, en donde purgará la sanción impuesta. Por otra parte, en los términos del artículo 38 C del Código Penal, modificado por el artículo 24 de la Ley 1709 de 2014, comuníquese esta determinación al INPEC para que ejerza control sobre la prisión domiciliaria.
Debe precisar la Colegiatura que ante el otorgamiento al acusado de la prisión domiciliaria con fundamento en el artículo 38 B del Código Penal, no resulta necesario analizar la procedencia de dicho sustituto dada la condición de salud del sindicado y su calidad de padre cabeza de familia, pedimentos que, de manera subsidiaria, fueron deprecados por el recurrente en su escrito de apelación. Finalmente, la Corporación llama la atención, tanto a la Fiscalía como a la cognoscente, dado que, en el marco del preacuerdo celebrado, de manera inadecuada, terminaron otorgándole al procesado doble beneficio, ya que además de eliminarle el delito de fraude procesal, con relación al punible contra la fe pública le suprimieron la circunstancia especifica de agravación punitiva por el uso del documento público falso –artículos 287 y 290 del C.P.-, pasando por alto la calificación fáctica y jurídica realizada acertadamente en las audiencias de imputación y acusación. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 41 Tal proceder resulta a todas luces censurable, en tanto, además de ser vulneratorio del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, norma que prohíbe, en la celebración de preacuerdos,f la concesión de dobles beneficios, termina generando impunidad relativa, la cual afecta uno de los fines de las negociaciones, contenido en el artículo 348 ídem, esto es, aprestigiar la administración de justicia. No obstante el yerro denotado, la Colegiatura no puede subsanar la incorrección, dado que el procesado es apelante y único y, por consiguiente, no es dable realizar reformas peyorativas, en respeto del principio contenido en los artículos 31 de la Constitución Nacional y 20 del Código de Procedimiento Penal –non reformatio in peius- En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- REVOCAR parcialmente el numeral tercero de la sentencia impugnada, en el sentido de conceder al ROBERTO CÁCERES MAHECHA el sustituto penal de la prisión domiciliaria, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - En consecuencia, deberá el procesado suscribir diligencia de compromiso, mediante la cual se obligue a cumplir con las obligaciones consagradas en el artículo 38 B del Código Penal, cuyo acatamiento garantizará con la prestación de una caución Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000013 2011 10410 00 Procesada: ROBERTO CÁCERES MAHECHA Delito: Falsedad material en documento público 42 prendaria en cuantía de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
TERCERO. - Una vez el sentenciado CÁCERES MAHECHA preste la caución prendaría y suscriba la diligencia de compromiso, se librará comunicación al centro de reclusión donde permanece privado de la libertad, para que proceda a trasladarlo a su domicilio, en donde purgará la sanción impuesta. CUARTO.- Confirmar en todo los demás la sentencia impugnada.
QUINTO. - ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado